3 Inexistência de Quebra do Sigilo Bancário
A possibilidade de quebra do sigilo bancário foi uma das principais preocupações daqueles que se insurgiram em relação ao instituto da penhora on line, o que ensejou, inclusive, o ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade.
No entanto, ao contrário dos que criticam o mecanismo da penhora on line, não existe a violação da intimidade e a quebra do sigilo bancário, direitos que são assegurados pelo artigo 5º, X e XII, da Carta Magna.
Embora seja o sigilo bancário direito individual expressamente protegido pela Constituição Federal, admite-se que, em situações excepcionais, o interesse público, social ou da Justiça em obter determinadas informações prevaleça sobre o direito do particular de manter suas contas bancárias em sigilo.
O direito ao sigilo bancário tem sido relativizado em várias situações, como, por exemplo, quando o contribuinte tem a obrigação de informar à Receita Federal a posição financeira de suas contas bancárias, inclusive dos rendimentos auferidos, no momento da apresentação da Declaração do Imposto de Renda.
Por outro lado, a Lei nº 9.613/98 atribuiu às Instituições Financeiras a obrigação de informar aos órgãos competentes do Estado, qualquer movimentação financeira de seus clientes que demonstrem indícios de lavagem de dinheiro.
De outra banda, a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, que trata do sigilo das operações de instituições financeiras, assim dispõe:
Art. 1º. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
[...]
§3º Não constitui violação do dever de sigilo:
[...]
VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidas nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º desta Lei Complementar.
[...]
Art. 3º. Serão prestadas pelo Banco Central, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
Destaca-se que, na requisição judiciária deverá ser informado o montante necessário para cobrir a dívida exeqüenda (débito atualizado, estimativa dos honorários advocatícios, custas e demais acessórios por ventura existentes), nos termos do disposto no artigo 659 do Diploma Processual Civil.
Portanto, pela literalidade da lei, conclui-se que as informações prestadas pelo Banco Central serão restritas à existência ou não de depósito ou aplicação financeira até o valor indicado na execução. O Exeqüente não precisa saber do saldo e das movimentações financeiras realizadas pelo Executado, bem como o destino dos valores movimentados, ou seja, não deverá ter conhecimento a respeito da situação patrimonial do mesmo.
Consoante o disposto no §1º do artigo 655-A do Código de Ritos, "as informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução".
A respeito da inexistência de quebra do sigilo bancário, destaca-se o entendimento de Daniel Mitidiero:
À autoridade supervisora do sistema financeiro é evidentemente vedada, em atenção à proteção constitucionalmente deferida à esfera privada do executado, a divulgação do quantum mantido pelo executado em conta corrente, poupança ou aplicações. O art. 325, CP, pode ser aplicável.
A informação a respeito tem de se cifrar à existência ou inexistência de ativo em nome do executado (art. 655-A, §1º, CPC). Havendo valor penhorável, mesmo a menor, que sirva à execução, legitimidade está a constrição. A indicação do valor penhorado ao juízo executivo não viola o sigilo bancário. [11]
O direito do Credor em ter conhecimento acerca dos bens que o Devedor possui suscetíveis de constrição é decorrente do direito à penhora, o qual é conseqüência do direito de crédito e do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, previsto no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição Federal.
O Tribunal de Justiça do Estado, quanto à inexistência de quebra do sigilo bancário, em recente decisão, assim se manifestou:
Procedimento da denominada penhora on line pelo Sistema Bacen-Jud. Constrição de ativos financeiros. Nova disposição acerca da ordem legal de penhora. Requisição de informações e bloqueio de ativos financeiros do executado. Arts. 655 e 655-A, CPC. Sigilo bancário respeitado. Via expedita para a solução da execução. Desnecessidade de esgotamento de outros meios de constrição de bens. Negativa de seguimento ao agravo. [12]PENHORA ON LINE DE ATIVOS FINANCEIROS. SISTEMA BACEN-JUD. REGULARIDADE.
Em sentido contrário, insta colacionar o seguinte julgado:
AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA "ON LINE" SOBRE ATIVOS FINANCEIROS. impossibilidade. utilização somente em situações excepcionais.
A utilização do Sistema Bacen-Jud importa quebra do sigilo bancário, e implica indevida intromissão na privacidade do cidadão, expressamente amparada pela Constituição Federal (artigo 5º, X).
Por isso, somente poderá ser utilizado em situações excepcionais, após exauridas todos os demais meios e não localizados bens outros passíveis de penhora.
Agravo desprovido. Unânime. [13]
Destarte, a requisição de informações ao Banco Central não viola o direito ao sigilo bancário do Executado, uma vez que visa apenas permitir a penhora, fins de resguardar o direito de crédito previsto no título executivo, sem que se adentre à privacidade do titular da conta.
Assim, a limitação imposta às informações prestadas pela instituição financeira afasta qualquer alegação de quebra do sigilo bancário.
Caso o Magistrado incursione na conta bancária do Executado, buscando informações que não interessam ao andamento do processo executivo, poderá ser responsabilizado administrativa e criminalmente.
Para alguns doutrinadores, como Luiz Guilherme Marinoni, se houver a quebra do sigilo bancário, o processo deve tramitar em segredo de justiça.
4 Valores impenhoráveis
No artigo 649, inciso IV, do Código de Processual Civil, resta determinada a impenhorabilidade de determinados valores encontrados em conta, quais sejam:
"IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no §3º deste artigo".
O que se denota da análise de supracitado dispositivo legal, é que o legislador buscou proteger a dignidade da pessoa humana, princípio consagrado na Constituição Federal, devendo ser resguardado o direito do cidadão à alimentação, habitação, saúde e demais necessidades básicas.
Caso descumprido o disposto no artigo 649 do Código de Processo Civil, ao Executado compete a prova da origem alimentar do saldo que foi penhorado, utilizando-se, em regra, dos embargos à execução ou da impugnação ao cumprimento de sentença para a desconstituição da constrição.
No entanto, em virtude de necessidade urgente, poderá o Executado requerer a antecipação de tutela, preenchidos os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Ritos.
Assim prevê o artigo 655-A, §2º, do supracitado Diploma Legal: "Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade".
O problema é que a comprovação da situação de impenhorabilidade acontece somente após realizada a penhora on line, tornando indisponível o dinheiro depositado em conta bancária até o limite do valor executado. Ainda, conforme o disposto no artigo 10, §3º, do Regulamento Bacenjud 2.0, enquanto o juízo não determinar o desbloqueio, os valores bloqueados em conta corrente ou de investimento não serão remunerados.
Ocorre que no momento em que a penhora é efetivada não é possível saber se a importância constrita está gravada por alguma forma de impenhorabilidade. Por este motivo, a lei posterga o exame desta questão, atribuindo ao devedor o ônus de alegar e provar a existência de razão que inviabilize a penhora do montante indisponibilizado.
Sobre as hipóteses de impenhorabilidade, importa destacar o entendimento dos Professores Jaqueline Mielke Silva, José Tadeu Neves e Jânia Maria Lopes Saldanha:
Todas as hipóteses contempladas no inciso estão ligadas à subsistência do devedor e de sua família. A justificativa para tal impenhorabilidade reside justamente no caráter alimentar de tais verbas, em que a penhora e eventual expropriação significariam uma indevida invasão em direitos mínimos da dignidade do executado, interferindo diretamente em sua manutenção, no que tange a necessidades mínimas de habitação, transporte, alimentação, vestuário, educação, saúde, etc.. [14]
O parágrafo §2º do artigo 649 do Código de Processo Civil, por sua vez, consagra a impenhorabilidade relativa das verbas referida no inciso IV, nos casos de penhora para pagamento de prestação alimentícia.
Além das verbas discriminadas no inciso IV do artigo 649, entende-se como quantia revestida de outra forma de impenhorabilidade, por exemplo, o valor correspondente ao montante necessário para o pagamento da folha salarial da pessoa jurídica.
Ainda, o inciso X de supracitado dispositivo legal prevê a impenhorabilidade dos valores depositados em caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos. Este limite deve englobar o somatório de todas as cadernetas de poupança existentes em nome do devedor.
O entendimento dominante é de que a regra acima exposta não se aplica a outros tipos de aplicações financeiras. Por outro lado, questiona-se referida proteção legislativa, considerando que, se há valores suficientes depositados em conta poupança, o débito exeqüendo deve ser satisfeito.
Ademais, insta referir que o §3º do dispositivo legal acima mencionado, o qual previa a penhorabilidade de até 40% do total recebido mensalmente, que ultrapassasse a 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e demais descontos compulsórios, foi vetado pelo Presidente da República.
O veto do Presidente da República beneficiou somente uma minoria da população, a qual recebe acima de 20 (vinte) salários mínimos, e que muitas vezes contrai dívidas e não cumpre com suas obrigações, estando protegida pela lei, em que pese receber quantias que poderiam liquidar seus débitos.
Ao atribuir a condição de impenhorabilidade às verbas remuneratórias e salariais que ultrapassam o montante de 20 (vinte) salários mínimos, fere-se o disposto no artigo 612 do Código de Processo Civil, no qual é resguardado o direito à maior utilidade da execução, bem como o direito à Tutela Jurisdicional Efetiva, uma vez que será inviabilizado, na maioria dos casos, o processo executivo e a satisfação do crédito, mesmo que não reste configurado o caráter alimentar de aludidas verbas.
Alguns autores defendem que a impenhorabilidade das verbas referidas no artigo 649, IV, do Diploma Processual Civil, decorre da natureza e da finalidade das mesmas, razão pela qual mantêm essa condição ainda que estejam depositadas em conta corrente, caderneta de poupança ou aplicadas em ativos financeiros.
No entanto, outros estudiosos entendem que remunerações e parcelas salariais que perdem a natureza alimentar, sendo destinadas, por exemplo, a compra de um bem (aumento do patrimônio) ou aplicações financeiras, não devem ser protegidas pelo manto da impenhorabilidade. Para eles, a não utilização das verbas remuneratórias e salariais revela que as mesmas não são essenciais para a subsistência digna do ser humano.
Neste diapasão, cumpre colacionar o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim e José Miguel Garcia Medina:
Pensamos, por outro lado, que, no caso, não deve ser observada uma interpretação literal, que não esteja em consonância com a finalidade do inc. IV do art. 649.
Consoante, em outro estudo, tem sustentado um dos autores do presente trabalho, quando os limites à penhorabilidade são estabelecidos em virtude das necessidades naturais do executado, as restrições às medidas executivas devem amoldar-se adequadamente a tais necessidades, em atenção aos princípios da máxima efetividade e da menor restrição possível. Assim não se deve permitir que a execução reduza o executado a uma situação indigna; no entanto, o mesmo princípio não autoriza que o executado abuse desse direito, manejando-o para indevidamente impedir a atuação executiva.
[...]
Pensamos, assim, que, em atenção às peculiaridades do caso, não tendo sido localizados outro bens penhoráveis, é possível a penhora de parte da remuneração recebida pelo executado, em percentual razoável, que não prejudique seu acesso aos bens necessários à sua subsistência e de sua família. [15]
Para quem defende a possibilidade da penhora de verbas de origem salarial, a impenhorabilidade refere-se à inviabilidade da subordinação antecipada de referidos valores. A constrição para a satisfação de crédito de qualquer natureza, não somente os atinentes à prestação alimentícia, atingiria prestações futuras de salários, pensões, vencimentos.
Portanto, é a alteração da destinação de supracitadas importâncias que demonstra a perda do seu caráter alimentar e, consequentemente, da condição de impenhorabilidade. Deve ser protegido o valor necessário à sobrevivência digna do devedor, não o seu padrão de vida, sob pena de ser violada a dignidade da parte exeqüente.
De outra banda, importa destacar o entendimento de que não é admitida a penhora sobre o limite do cheque especial, uma vez que este valor não pertence ao correntista, e, sim, à Instituição Financeira. Desta forma, alguns devedores, agindo maliciosamente, preferem movimentar suas contas dentro do limite do cheque especial, fins de evitar a penhora on line.
