1. INTRODUÇÃO
As decisões trabalhistas passadas em julgado, ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo, os acordos descumpridos, os termos de conciliação firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados nos termos dos artigos 876/892, todos da Consolidação das Leis do Trabalho.
O próprio Magistrado poderá dar início ao processo da execução, e também, o impulso, até final, nos termos do artigo 878 da CLT, sem, contudo, ocorrer ofensa ao princípio do juiz imparcial. Ademais, o artigo 765 consolidado confere ampla liberdade ao Magistrado na condução do processo, até mesmo por impulso ex officio.
A discussão ou polêmica surge na seguinte hipótese: esgotada a possibilidade de localização de bem em nome da pessoa jurídica, devedora no processo de execução, visto que, expedido o mandado de citação, não houve o pagamento do crédito do exeqüente e tampouco foi encontrado bem para penhora, pergunta-se: - É possível recaia a penhora sobre bem do sócio?
A primeira corrente bate-se pela afirmativa, principalmente com base no princípio da proteção ao trabalhador hipossuficiente, que não permite que o risco da atividade econômica seja transferido para o empregado. Referidos defensores argumentam, ainda, que se trata de execução de crédito de natureza alimentar e há fundamentação legal que permite a desconsideração da personalidade jurídica.
Convém esclarecer, inicialmente, que não se trata de "desconstituição da pessoa jurídica ou a despersonificação. Aliás, a despersonificação tem a finalidade de anular a personalidade da pessoa jurídica" 1. A medida visa à desconsideração, ou seja, "o Judiciário deverá ignorar a pessoa jurídica", partindo logo para a penhora dos bens dos sócios (pessoa física ou jurídica), conforme conclui o estudo.
Esclarece o autor, outrossim, que há diferença entre desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade pessoal, em que os sócios, administradores e diretores respondem "pelas dívidas da sociedade quando agem com excesso de poder ou contrariam dispositivos legais, estatutários ou contratuais, pois de alguma forma agiram de maneira ilícita e por isso são responsabilizados pessoalmente". Diante disso, o instituto (teoria da desconsideração) somente será aplicado "às sociedades anônimas e às de responsabilidade limitada".
No caso de firma individual não há distinção patrimonial entre a sociedade e o indivíduo, "tendo em vista ser o mesmo componente o próprio comerciante" 2.
A segunda corrente debate no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser sempre a exceção, não a regra geral. Os bens dos sócios somente podem ser objeto de execução nas hipóteses de retiradas abusivas ou em prejuízo do capital social. Neste sentido, a jurisprudência acrescentou as hipóteses de abuso de direito, excesso de poder, fraude à execução, violação legal e insuficiência de capital social para o desenvolvimento da atividade empresarial.
A terceira e última corrente entende que é inadmissível aplicar a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, visto que os sócios não figuraram como parte na reclamação trabalhista originária (fase de conhecimento) e, portanto, não foram condenados naquele processo.
Nos tópicos seguintes vamos analisar sucintamente as três posições, proporcionando um debate sobre o assunto, ou seja, a aplicação da teoria da desconsideração e, principalmente, buscando uma solução satisfatória para o impasse.
2. DA POSSIBILIDADE DA PENHORA DOS BENS DOS SÓCIOS
2.1. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL NA EXECUÇÃO TRABALHISTA
Em acórdão exarado em agravo de petição de que foi relatora 3, afirma a Juíza Olga Aída Joaquim Gomieri que, "uma vez esgotados os bens da empresa, o patrimônio dos sócios responde pelas dívidas da sociedade, conforme arts. 592. e 596 do CPC".
O artigo 592, inciso II, do Código de Processo Civil estabelece que os bens do sócio, nos termos da lei, ficam sujeitos à execução. Ademais, o artigo 596 do mencionado dispositivo legal afirma que referidos bens não respondem pelos débitos da sociedade, senão nos casos previstos em lei.
Os dispositivos mencionados fundamentam a responsabilidade legal substitutiva, em que o sócio "responde subsidiariamente pelo débito trabalhista da empresa, na condição de executado" 4.
A responsabilidade legal substitutiva é complementada pelos artigos 4º, § 3º, e 29 da Lei nº 6.830/80, que possibilita a desconsideração da pessoa jurídica e a penhora dos bens particulares dos sócios, sendo aplicada ao direito do trabalho, nos termos do artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho. Referido dispositivo trabalhista estabelece: "Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal".
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi introduzida no atual Código Civil através de seu artigo 50. O direito comum é fonte subsidiária do direito do trabalho, conforme previsão do artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Entretanto, não há na legislação trabalhista dispositivo que admita expressamente a teoria em apreço. Assim, alguns operadores do direito afirmam que os dispositivos citados anteriormente amparam tal aplicação, enquanto outros entendem que não, ou seja, trata-se de construção jurisprudencial.
Sobre o assunto esclarece Fábio Ulhoa Coelho 5: "De qualquer forma, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a desconsideração da personalidade jurídica não depende de qualquer alteração legislativa para ser aplicada, na medida em que se trata de instrumento de repressão a atos fraudulentos. Quer dizer, deixar de aplicá-la, a pretexto de inexistência de dispositivo legal expresso, significaria o mesmo que amparar a fraude".
O dispositivo legal está sendo elaborado pelo Congresso Nacional, conforme projeto de lei nº 4.696/98. Por essa razão, o Tribunal Superior do Trabalho publicou recente provimento, sob nº 01/06, estabelecendo os procedimentos a serem adotados quando o Juiz da Execução entender pela aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica do executado, chamando os sócios a responder pela execução.
Referido provimento adverte que alguns Magistrados, mesmo desconsiderando a pessoa jurídica, chamando os sócios a responder pela execução, estão fornecendo a estes certidões negativas na Justiça do Trabalho, prejudicando terceiros de boa-fé.
Os sócios executados, ao se sentirem ameaçados em seu patrimônio pessoal, buscam desfazer-se de seus bens, utilizando certidões negativas expedidas pela Justiça do Trabalho.
O Ministro Corregedor, por ocasião do provimento, determina, em suma, caso ocorra desconsideração da pessoa jurídica, a inclusão do nome do sócio da empregadora na execução trabalhista (autuação) e nos demais registros, objetivando que se abstenha de fornecer às referidas pessoas certidões negativas.
O Tribunal Regional do Trabalho, 2º Região, já havia editado provimento GP/CR nº 10/2004, também com intuito de resguardar direitos de terceiros, conforme reportagem sob o título "Inclusão do nome do sócio da empregadora na execução trabalhista", em seu boletim periódico nº 20 (2005), do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra.
2.2. DOS CASOS CONCRETOS
O Tribunal Regional do Trabalho da 15º Região, localizado em Campinas, através de recentes decisões, vem aplicando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, possibilitando a penhora sobre bens de sócio, esgotadas as possibilidades de localização de bens em nome da pessoa jurídica (executada). Julgados desse Tribunal determinam:
"PENHORA SOBRE BENS DE SÓCIO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Esgotadas as possibilidades de localização de bens em nome da pessoa jurídica, a penhora recai sobre os bens dos sócios, porquanto o direito do trabalho, regido pela filosofia de proteção ao hipossuficiente, não permite que os riscos da atividade econômica sejam transferidos para o empregado. Justifica-se esse procedimento pelo fenômeno da desconsideração da pessoa jurídica, nos casos em que a empresa não oferece condições de solvabilidade de seus compromissos, permitindo que o sócio seja responsabilizado pela satisfação dos débitos, tendo em vista as obrigações pessoalmente assumidas em nome da sociedade, posto ter sido este quem auferiu real proveito" 6.
"DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA – POSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE BENS - NATUREZA ALIMENTAR DO CRÉDITO - LEI 6.830/80. Perfeitamente aplicável no Direito do Trabalho a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica na fase da execução, quando amplamente provada nos autos a inexistência de bens da executada suficientes para saldar o crédito do exeqüente, de natureza eminentemente alimentar, e a qual encontra seu embasamento legal na Lei nº 6.830/80" 7 .
"DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA – POSSIBILIDADE - INSUFICIÊNCIA DE BENS - NATUREZA ALIMENTAR DO CRÉDITO - LEI Nº 6.830/80. Perfeitamente aplicável no Direito do Trabalho a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica na fase de execução, quando amplamente provada nos autos a inexistência de bens da executada suficientes para saldar o crédito do exeqüente, de natureza eminentemente alimentar, e a qual encontra seu embasamento legal na Lei n. 6.830/80" 8 .
O Tribunal Superior do Trabalho também vem admitindo a teoria em pauta, independentemente da responsabilidade limitada do sócio prevista no Direito Comercial, pelos seguintes fundamentos:
"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SÓCIO COTISTA - TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA SOCIEDADE SEM QUITAÇÃO DO PASSIVO LABORAL. Em sede de Direito do Trabalho, em que créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, vem-se abrindo uma exceção ao princípio da responsabilidade limitada do sócio, ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ("disregard of legal entity") para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário, sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral dos créditos dos empregados, visando impedir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos pela sociedade" 9 .
"Não viola os incisos II, XXXV, XXXVI, LIV e LVII do art. 5º da Constituição Federal a decisão que desconsidera a personalidade jurídica de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, ao constatar a insuficiência do patrimônio societário e, concomitantemente, a dissolução irregular da sociedade, decorrente de o sócio afastar-se apenas formalmente do quadro societário, no afã de eximir-se do pagamento de débitos. A responsabilidade patrimonial da sociedade pelas dívidas trabalhistas que contrair não exclui, excepcionalmente, a responsabilidade patrimonial pessoal do sócio, solidária e ilimitadamente, por dívida da sociedade, em caso de violação à lei, fraude, falência, estado de insolvência ou, ainda, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Incidência do art. 592, II, do CPC, conjugado com o art. 10. do Decreto nº 3.7008, de 1919, bem assim o art. 28. da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor)" 10
2.3. EFETIVIDADE DO CRÉDITO TRABALHISTA
Os defensores da primeira corrente entendem que a teoria da desconsideração é sempre aplicável ao direito do trabalho, diante da proteção ao trabalhador hipossuficiente, da natureza alimentar da verba e do fato segundo o qual o risco da atividade econômica é exclusivo do empregador.
Portanto, buscam obter o recebimento rápido e eficaz da verba trabalhista objeto da sentença ou acordo, ou seja, a prestação jurisdicional somente será efetiva e concreta com o recebimento, pelo empregado, do que lhe é devido (crédito trabalhista).
Aplica-se o princípio básico da proteção tutelar, que ampara o trabalhador (hipossuficiente), diferentemente do direito civil, que pressupõe igualdade das partes. Assim: "in dubio pro operario".
Diz Nelson Mannrich11: "A intenção dos juízes é das melhores" e que a decisão que permite o uso de patrimônio de sócio para pagar dívida de empresa encontra "suporte jurídico para este comportamento na Justiça do Trabalho e é o pressuposto de que o empregado contribuiu com o seu esforço para construir patrimônio da empresa e automaticamente dos sócios".
Aplica-se, portanto, a responsabilidade objetiva para determinar a desconsideração da personalidade jurídica, independentemente de haver fraude ou uso indevido da pessoa jurídica.
Basta, assim, a inexistência de bens em nome da empregadora (pessoa jurídica), diante da proteção superprivilegiada do crédito alimentar.
3. A PENHORA DOS BENS DOS SÓCIOS COMO EXCEÇÃO
A segunda posição defende que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser sempre a exceção, não a regra.
Nas sociedades anônimas e nas de responsabilidade limitada os bens dos sócios somente podem ser objeto de execução nos casos de retiradas abusivas, ou em prejuízo do capital social, ou pela parte do capital não integralizado, nos termos do artigo 2º do Decreto nº 3.708/19. A jurisprudência, nesse sentido, acrescentou as hipóteses de abuso de direito, excesso de poder, fraude à execução, violação legal e insuficiência de capital social para o desenvolvimento da atividade empresarial12.
Para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é necessária a comprovação do mau uso da pessoa jurídica, ausência de dissolução legal ou fraude no gerenciamento da empresa; não basta a insolvência da sociedade. Não restando demonstrada a má-fé, prevalece a limitação da responsabilidade dos sócios.
O doutrinador Amador Paes de Almeida13 esclarece que a Justiça admite a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade "quando os administradores utilizam a pessoa jurídica, aparentemente na forma da lei, com desvio de sua exata função: 1) uso abusivo da sociedade; 2) fraude, como artifício para prejudicar terceiros, levados a efeito `dentro de presumida legalidade’; 3) confusão patrimonial; 4) insuficiência do capital social `para o exercício de sua atividade empresarial’.
Mesmo no caso de sociedade anônima, somente é admitida a desconsideração da personalidade jurídica quando presente prova de atuação dolosa ou culposa por parte dos acionistas administradores, não servindo para caracterizar violação à lei, capaz de autorizar a responsabilidade em questão, o descumprimento da legislação trabalhista ou encerramento das atividades. No caso citado14, a sentença de primeiro grau foi mantida, visto que o E. Tribunal entendeu incabível o redirecionamento da execução.
O envolvimento e a confusão patrimonial podem ser exemplificados por uma decisão recente, proferida no âmbito civil, transitada em julgado, envolvendo a empresa falida "Fazenda Reunidas Boi Gordo", em que o Julgador reconheceu o "vínculo econômico entre a Boi Gordo, outras três empresas e o proprietário". Segundo o advogado responsável pela ação declaratória, "o foco agora será ir atrás de todas as coligadas"15.
A caracterização do dolo ou culpa deverá ser feita pela demonstração de existência do abuso ou da fraude. Aplica-se, portanto, a teoria da responsabilidade subjetiva, visto que o "pressuposto fundamental da desconsideração da personalidade, é o desvio da função da pessoa jurídica que se constata na fraude e no abuso de direito relativo à autonomia patrimonial".16
Alguns operadores do direito entendem que o encerramento da atividade, a ausência de bem e a falta de comunicação aos credores e à Junta Comercial configuram atos fraudulentos contra credores, em que os fins sociais da lei são desrespeitados e, não sendo admitida a desconsideração da personalidade jurídica, "premia-se a impunidade daqueles que escamoteiam o controle e direção de sociedades empresariais para auferir vantagem ilícita em detrimento da coletividade"17.
A jurisprudência complementa: "Em casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito e violação dos estatutos sociais ou contrato social, o art. 28. da Lei nº 8.078/90 faculta ao Juiz responsabilizar ilimitadamente qualquer dos sócios pelo cumprimento da dívida, ante a insuficiência do patrimônio societário"18.
Evidente, ainda, que ocorrerá a aplicação da teoria nos casos de simulação de transferência e encerramento de atividade sem quitação do passivo laboral, quando já havia inúmeras reclamações trabalhistas (fraude contra credores)19.
O encerramento da atividade empresarial na tentativa de não efetuar o pagamento da obrigação trabalhista ou, então, transferir os bens necessários da jurídica, sempre buscando o inadimplemento contratual, são, para tal corrente, exemplos típicos da possibilidade de desconsideração.
Sobre o assunto o Tribunal de Alçada de São Paulo, em acórdão do Juiz Relator Maurício Ferreira Leite, esclarece que o expediente só se admite como medida excepcional: "Necessidade de prova cabal e completa de que a sociedade tenha sido constituída com finalidade manifestamente ilícita" 20.
Segundo o Espaço Jurídico Bovespa21, "o dano econômico pode ser desastroso", motivo pelo qual "é preciso analisar o que afeta a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica de maneira ampla".Entrevistando Fábio Ulhoa Coelho, a reportagem esclarece que "o Juiz pode tomar a decisão que parece ser mais justa naquela situação, mas pode ser extremamente injusta e ineficiente no contexto da economia de toda a sociedade".
Cabível aqui o provérbio jurídico: "SUMMUM JUS, SUMMA INJURIA" (direito extremo, extrema injúria).
Em editorial sob o título "Justiça Cega", o jornal Folha de São Paulo22 comenta uma decisão criminal (progressão de regime nos crimes hediondos), afirmando que "existem milhares de maneiras de cometer injustiça sem quebrar uma única lei. Se o elemento humanitário não devesse ser sempre observado, nem precisaríamos de juízes. Bastariam computadores aplicando mecanicamente as normais legais".
Por outro lado, segundo o Desembargador José Renato Nalini, "a história não perdoará o juiz omisso no cumprimento ético de seu dever. E a observância ética dos deveres do julgador inclui preservar o Judiciário como alternativa eficaz de solucionar as controvérsias humanas"23.
A jurisprudência complementa: ‘Em sede de Direto do trabalho, em que os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto, também vem-se abrindo uma exceção ao se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity) para que o empregado possa, verificando a insuficiência do patrimônio societário integralizado, sujeitar-se à execução os bens dos sócios individualmente considerados, porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral do créditos dos empregados, evitando-se, dessa forma, que os sócios e a pessoa jurídica se locupletem às custas do empregado, pois foram os sócios os beneficiários diretos do resultado do trabalho do obreiro em sociedade"24.
Portanto, excepcionalmente, o Juiz poderá aplicar o princípio da desconsideração da personalidade jurídica. Deverá fazê-lo, todavia, de maneira prudente, criteriosa e analítica, sempre com base nos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade. Comprovado o dolo ou a má fé, através do desvio, fraude ou abuso, nada mais justo que ocorra tal desconsideração, beneficiando-se assim o empregado lesado.
O então presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Vantuil Abdala, afirmou recentemente que "a orientação hoje é para um uso cauteloso do instituto. O juiz não deve se deixar levar pelo pedido do empregado que não encontrou bens da empresa. É preciso que exista fundamento para responsabilizar os sócios".
