INTRODUÇÃO
Os princípios jurídicos são os grandes responsáveis pela
oxigenação do sistema jurídico e pela manutenção da Constituição, por permitirem
uma constante adequação do ordenamento jurídico com a realidade social em face
das mudanças e transformações sofridas pela sociedade com o passar dos tempos,
importância que se tratará logo no início desta monografia, em seu capítulo
primeiro.
Mas a teoria jurídica dos princípios está vinculada apenas
indiretamente ao tema que se pretende abordar, pois é o substrato teórico do
caso concreto nuclear desta monografia. Mais especificamente, o presente
trabalho volta-se para o conflito de princípios fundamentais, ou, em outras
palavras, para a colisão de direitos fundamentais.
A colisão é um fenômeno que ocorre quando duas ou mais normas
de princípio podem ser aplicadas para a solução de um mesmo caso concreto, por
estarem estatuídas diretamente na Constituição ou mesmo indiretamente, se dela
se puder deduzir, e que acarretam, in concreto, soluções jurídicas
totalmente antagônicas, obrigando o operador jurídico a fazer uma escolha entre
a prevalência de um(s) direito em face de outro(s), através de um juízo de peso
e relevância.
Os fatos relativos à colisão de princípios fundamentais do
caso em exame ocorreram em meados de 2001, nas dependências do Hospital Escola
da Universidade Federal de Pelotas. A princípio, tratava-se apenas de mais um
paciente, do sexo feminino, maior de idade, consciente e aparentemente em
condições psicológicas equilibradas. Os médicos logo constaram a necessidade de
efetuar, com urgência, uma transfusão sanguínea na paciente, porque o número de
plaquetas no sangue estava muito inferior ao normal.
Já no momento em que foi comunicada da necessidade de tal
procedimento por parte do médico responsável, pôde-se perceber que se tratava de
um caso especial, pois, a paciente logo manifestou sua recusa na realização do
ato por motivos de crença religiosa. Ela era adepta da religião denominada
Testemunhas de Jeová, a qual proclama, entre seus dogmas, a proibição de seus
seguidores efetuarem transfusão sanguínea, sob nenhuma hipótese, inclusive sob
risco de vida. Para reafirmar esta vontade, apresentava uma declaração por
escrito, responsabilizando-se pela possibilidade da ocorrência de dano à sua
saúde, incluindo a perda da vida.
À busca de uma solução legal, o setor jurídico do Hospital
Escola, no qual eu atuava como estagiária, foi procurado para dar um parecer
acerca da solução jurídica a ser dada ao fato narrado. Tanto o hospital como o
médico procuravam nas normas jurídicas um caminho de conduta a ser adotado, uma
norma que lhes indicasse o dever ou não da realização da transfusão sem o
consentimento da paciente.
Contudo, não foi encontrada no ordenamento jurídico uma regra
específica aplicável ao caso em exame, até mesmo porque não é viável ao sistema
jurídico regulamentar todas as situações concretas da vida em sociedade em seu
diploma legal. Mas foram encontrados na Constituição Federal dois princípios
jurídicos que poderiam solucionar o problema, se não estivessem, porém, em
visível conflito, pois a aplicação de um levaria a um resultado oposto ao que
resultaria a aplicação do outro.
É possível depreender do caso concreto que os princípios em
colisão são o direito à vida de um lado e o direito à liberdade religiosa de
outro lado. Diante de tal conflito, a primeira posição adotada pelo setor
jurídico era de que a recusa da paciente configurava uma afronta ao princípio
fundamental do direito à vida, estabelecido no art. 5º, caput da CF/88, um
direito inviolável e, portanto, indisponível. A vida, ponderava-se, configura
pré-requisito para a efetivação dos outros direitos, pois, sem ela, não há, por
exemplo, liberdade religiosa a ser tutelada.
Com base nas referidas argumentações, foi recebido com
espanto o parecer do Promotor de Justiça consultado, que recomendava a
prevalência da vontade livre e consciente da paciente em face do seu direito à
vida, apesar da vida encontrar-se claramente ameaçada. Do ponto de vista do
promotor, o princípio da liberdade religiosa deveria ser respeitado, mesmo
sabendo que a transfusão sangüínea era a única medida cabível para a reversão da
situação clínica gravíssima da paciente, de acordo a avaliação de um corpo
médico do hospital e, em outras palavras, mesmo que essa recusa viesse a
causar-lhe o óbito.
A situação, de fato, era crítica, muitas eram as pressões
psicológicas e opiniões familiares. De um lado as filhas, que não eram adeptas
da religião da mãe; de outro, o atual marido, que era radicalmente contra esse
procedimento, porque também acreditava nos mesmos dogmas religiosos.
De fato, uma decisão fundamentada em pura valoração subjetiva
dos bens em conflito começou a parecer uma forma muito simplista e superficial
de resolver-se o dilema, uma simples ponderação de bens baseada na suposição de
que o direito à vida está acima do direito de liberdade de escolha e de
religião, hierarquia estipulada sem o consentimento da Constituição Federal de
1988, é exatamente o que o ordenamento jurídico quer evitar para salvaguardar a
segurança jurídica.
Se assim fosse decidida uma questão levada à apreciação do
Judiciário, um magistrado de convicções religiosas mais arraigadas certamente
decidiria de uma forma completamente diferente daquele que se considera ateu. O
que se busca, todavia, é uma solução jurídica e racional do conflito, baseada
nas normas de hermenêutica constitucional e nos métodos de solução de colisão de
princípios fundamentais e não no puro juízo de valor de um ou de outro
magistrado, advogado ou médico.
A questão é delicada e é considerada pela doutrina como um
caso de difícil resolução porque não existe uma regra jurídica escrita que de
plano privilegie um dos princípios em conflito, não se trata de uma situação em
que a mera subsunção da norma ao caso já define o seu desfecho, quase que
automaticamente. Pelo contrário, deve-se analisar todos os direitos fundamentais
envolvidos na situação concreta e procurar extrair do sistema a sua vontade
preponderante. Como pode ser feito isso é o que se buscará demonstrar ao longo
deste trabalho.
1.A IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
O caso concreto relatado na introdução leva à reflexão acerca
de duas normas presentes na Constituição Federal de 1988, ambas descritas no
art. 5º, uma no caput e outra no inciso VI, e conceituadas pela doutrina como
normas de caráter principiológico.
Antes de passar ao exame específico das normas envolvidas no
caso concreto é fundamental definir as características gerais desse tipo de
norma, percorrer brevemente os caminhos de sua evolução histórica, a fim de
compreender o status alcançado pelos princípios no ordenamento jurídico atual.
As primeiras definições do conceito de princípio excluíram do
seu substrato a característica mais importante consagrada hoje pela doutrina: a
normatividade; entretanto, indiscutível o valor que tiveram ao impulsionar o
desenvolvimento de toda uma teoria jurídica voltada para o estudo dos
princípios.
Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, faz
um apanhado histórico e evolutivo da teoria jurídica dos princípios, no qual
indica como uma das precursoras definições de princípio a de Luís Diez Picazo,
que faz uma comparação de princípio com geometria, apontando a seguinte
semelhança: "onde designa as verdades primeiras". Logo acrescenta o mesmo
jurista que exatamente por isso são "princípios", ou seja, "porque estão ao
princípio", sendo as premissas de todo um sistema que se desenvolve more
geométrico. [01]
A comparação de fato é procedente, já que a maioria das
normas principiológicas contêm preceitos gerais, e raramente pormenorizam as
situações e o modo como se dará sua aplicação. Estas individualizações ficam a
cargo das regras jurídicas, a partir da observância dos bens aludidos nos
princípios, os quais pretendem, outrossim, informar as premissas e os fins
maiores do sistema. Sem dúvida, a generalidade lhes concede o traço de
preconizarem valores maiores, mas outros aspectos foram sendo observados e
inseridos na tentativa de uma conceituação mais completa.
1.1. As fases históricas percorridas pela doutrina jurídica e
a influência que tiveram na evolução dos princípios
Antes de passar ao exame do pensamento atual da doutrina em
matéria de princípios, incluindo a análise dos fundamentos da sua normatividade,
é fundamental tecer uma breve retrospectiva histórica para compreender o caminho
evolutivo traçado pela teoria jurídica acerca deste tema. O discurso acerca da
juridicidade ou normatividade dos princípios passou por três fases distintas,
segundo a análise de Paulo Bonavides: a jusnaturalista, a positivista e a
pós-positivista. [02]
A fase jusnaturalista foi a primeira e mais antiga, dominando
a dogmática dos princípios até o advento da Escola Histórica ou Positivista do
Direito; posicionando os princípios numa esfera abstrata e metafísica, por
representarem ético-valorativamente os postulados de justiça. Assim, sua
normatividade era basicamente nula ou, no mínimo, duvidosa. [03] Essa
corrente "concebe os princípios gerais de Direito, segundo assinala Flórez-
Valdés, em forma de "axiomas jurídicos" ou normas estabelecidas pela reta razão.
São, assim, normas universais de bem obrar. São os princípios de justiça,
constitutivos de um Direito ideal. São, em definitivo, um conjunto de
verdades objetivas derivadas da lei divina e humana. [04]
Na segunda fase, denominada de juspositivista, os princípios
entram nos Códigos como fonte normativa subsidiária dos textos legais. No dizer
de Gordillo Cañas, servem como "válvula de segurança", e não como algo que se
sobrepunha à lei, ou lhe fosse anterior, senão que, extraídos da mesma, foram
ali introduzidos, para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio
normativo. [05]
No entanto, com o fim da Segunda Guerra Mundial o positivismo
jurídico perde sua força em face das atrocidades cometidas com o respaldo de uma
ordem jurídica formalmente posta e, portanto, plenamente válida. Mas o retorno
ao pensamento jusnaturalista também não apresentava ser uma saída, era preciso
fazer uma reciclagem em toda a teoria jurídica, lacuna que se tornou propícia
para o surgimento da teoria crítica do Direito, a qual também não apresentou
resultados satisfatórios por combater o positivismo através de um discurso
radicalmente oposto, valorando, excessivamente, o papel ideológico do Direito na
transformação do status quo, mesmo às custas do sacrifício da lei.
Esse contexto pós-guerra até os dias atuais se convencionou
chamar de pós-positivismo, o qual pode ser resumido através das sábias palavras
de Barroso em:
Um conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo
estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão
subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o
reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos
direitos fundamentais . [06]
A característica da normatividade só foi categoricamente
afirmada em 1952, com a conceituação dada por Crisafulli:
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto
considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a
pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em
direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e,
portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas
efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo
princípio geral que as contém. [07]
Para confirmar a assertiva de que os princípios são
verdadeiras normas jurídicas, Crisafulli utiliza, dentre outros, o seguinte
argumento:
Se os princípios fossem simples diretrizes teóricas,
far-se-ia mister, então, admitir, por congruência, que, em tais hipóteses, a
norma seria posta ou estabelecida pelo juiz, e não o contrário, por este
unicamente aplicada, ao caso específico. [08]
De fato, princípios sem força de norma, quando da aplicação
pelo magistrado para a solução do caso concreto, constituem uma criação de norma
jurídica, do que se infere que o Poder Judiciário estaria usurpando das funções
do Poder Legislativo. Portanto, se o magistrado não pode aplicar estas
diretrizes teóricas sob pena de ultrapassar o poder que detém, não existe
qualquer objetivo para os princípios serem incorporados ao sistema como simples
diretrizes teóricas, precisam ser considerados, outrossim, como verdadeiras
normas jurídicas.
Mas, somente nas últimas décadas do século passado os
princípios jurídicos passam a ser considerados princípios constitucionais em
razão da promulgação nas novas Constituições da hegemonia axiológica dos mesmos.
[09] Em face deste status constitucional alcançado pelos princípios,
tornou-se imperativo passar a tratá-los como direitos, enfatiza Ronald Dworkin,
e reconhecer a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios como uma
regra positivamente estabelecida pode impor uma obrigação legal. [10]
Atualmente, passa a ter força na doutrina e na jurisprudência
a idéia de que a norma jurídica se subdivide em princípios e regras, e que ambas
possuem o mesmo grau de imperatividade, ou seja, a mesma força de impor uma
obrigação legal, o que significa dizer que a solução de um caso concreto tanto
pode se dar pela aplicação de uma regra quanto de um princípio.
Através da abordagem histórica das fases percorridas pela
teoria jurídica dos princípios pode-se perceber que tamanha evolução foi lenta e
gradual, e que os avanços foram decorrentes da ação inovadora de grandes
juristas. Na opinião de Bonavides, antes de Dworkin, Müller e Alexy, Boulanger
foi o mais insigne precursor da idéia de normatividade dos princípios, apesar de
fazer uma distinção ainda titubeante entre princípio e regra. Ele foi o primeiro
a concluir que: a verdade que fica é a de que os princípios são um
indispensável elemento de fecundação da ordem jurídica positiva. Contêm em
estado de virtualidade grande número de soluções que a prática exige. [11]
No entanto, antes de alcançarem a normatividade plena, os
princípios foram considerados como idéias jurídicas norteadoras, chamados também
de princípios abertos, ou seja, eram considerados uma ratio legis,
um idéia a ser concretizada pelos legisladores na formulação das leis e pelos
juristas quando da sua aplicação. Outros autores, contudo, não deixaram de
confirmar a existência dos princípios abertos, mas já começaram a admitir o
surgimento de princípios com caráter de norma, ou seja, considerados como uma
regra jurídica de aplicação imediata, chamados de princípios normativos,
segundo as anotações de Bonavides. [12]
É dentro deste contexto de dúvidas que surge o
constitucionalista Italiano Crisafulli para afirmar que todo o princípio tem
eficácia e que:Os princípios são normas escritas e não escritas, das quais
logicamente derivam as normas particulares (também escritas e não escritas) e às
quais inversamente se chega partindo destas últimas. [13]
De fato, a doutrina constitucional no assunto não se cansa de
afirmar a característica da normatividade, mas, com o chamado fenômeno da
constitucionalização dos princípios, eles passaram a desempenhar um papel ainda
mais importante na estrutura do ordenamento jurídico: o de integrar a
Constituição Federal com as demais normas infraconstitucionais de modo a formar
um sistema jurídico uno, coerente e harmônico.
Os princípios jurídicos buscam dar unidade ao sistema
jurídico porque deixam as portas abertas para a solução dos mais variados
problemas, não se limitam a regular uma situação específica, ao contrário,
preconizam fins, bens a serem tutelados, limites a serem respeitados daquilo que
o Direito entendeu ser mais importante; são os princípios que possibilitam a
formação de um verdadeiro sistema e que impedem a simples formulação de normas
"soltas", desarticuladas e descontextualizadas.
Como bem referiu o jurista italiano Perassi: As normas
constitutivas de um ordenamento não estão insuladas, mas fazem parte de um
sistema onde os princípios gerais atuam como vínculos, mediante os quais elas se
congregam de sorte a constituírem um bloco sistemático. [14]
Todo esse entendimento levou ao reconhecimento do princípio
da unidade da Constituição. Tal princípio impede que haja hierarquia dentro da
Constituição entre as duas subespécies de normas, os princípios e as regras. Há,
contudo, supremacia das normas contidas na Constituição, sejam princípios sejam
regras, em razão de sua posição de norma fundamental do sistema, em relação às
demais normas infraconstitucionais.
Chegamos ao ponto em que os princípios jurídicos não só
adquiriram normatividade, mas também são considerados as normas-chave de um
ordenamento jurídico. Fazendo uma breve retrospectiva, percebe-se uma grande
evolução entre o conceito de princípios jurídicos como simples idéias
norteadoras do sistema para, hoje, serem considerados efetivas normas jurídicas
de caráter fundamental e estruturador do sistema. Num dizer metafórico os
princípios alcançaram a normatividade, e detêm a mais alta normatividade de todo
o sistema, porquanto quem os decepa arranca as raízes da árvore jurídica.
[15]
Dentro dessa nova visão pós-positivista, a conclusão que se
chega, na visão de Bonavides, é que os princípios jurídicos são:
"Admitidos definitivamente por normas, são
normas-valores com positividade maior nas Constituições do que nos Códigos;
e por isso mesmo providos, nos sistemas jurídicos, do mais alto peso, por
constituírem a norma de eficácia suprema". [16]
1.2. A diferença estrutural entre regras e princípios
Tomando por base essas premissas, pode-se passar a seguinte
etapa, que é a distinção entre as duas subespécies de normas jurídicas, os
princípios e as regras. Uma diferença importante apontada pela doutrina já foi
anteriormente tratada que é o traço da maior generalidade dos princípios e de
uma maior concretude das regras; os princípios são mais abstratos do que as
regras.
O segundo critério diz respeito ao diferente modo de
aplicação das regras e dos princípios, concepção elaborada por Ronald Dworkin,
segundo o qual as primeiras obedecem à regra do tudo ou nada, ou
seja, quando o suporte fático nela previsto ocorrer na prática, ela deve ser
aplicada de modo automático. Nas próprias palavras de Dworkin: se ocorrerem
os fatos por elas estipulados, então a regra será válida e, nesse caso, a
resposta que der deverá ser aceita; se tal, porém, não acontecer, aí a regra
nada contribuirá para a decisão. [17]
Normalmente não há o que contestar porque as regras regulam
situações mais objetivas, como foi referido acima, enquanto os princípios, por
serem mais vagos, mais genéricos, dificilmente serão aplicados por meio de
simples subsunção, será preciso realizar uma apreciação mais aprofundada sobre a
pertinência do valor preconizado no princípio e a hipótese fática que se
pretende relacionar, ou seja, é preciso fazer um juízo de peso ou de valor para
saber qual princípio deve ser aplicado ao caso concreto.
Não raras vezes, mais de um princípio pode ser aplicado à
mesma hipótese em virtude de que em uma ordem pluralista, existem outros
princípios, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. [18]Sendo
assim, a colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte
da lógica do sistema, que é dialético. [19]A dialética do sistema
se manifesta pelo fato de que há uma multiplicidade de valores jurídicos que
precisam ser consagrados e não podem ser excluídos do ordenamento por entrarem
em colisão em face de um caso concreto, portanto, o modo como se irá resolver
esta situação conflituosa é através da utilização da técnica da ponderação de
bens.
O mesmo não ocorre com as regras, em havendo duas ou mais
regras contrapostas, mas igualmente aplicáveis a uma mesma situação fática,
somente uma poderá permanecer no ordenamento jurídico, as demais serão excluídas
do sistema. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que
contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em
vigor. [20]
Em face de um conflito de regras, primeiro procurar-se-á
analisar se ambas são formalmente válidas, caso uma delas não seja, será
excluída automaticamente, depois, buscar-se-á aplicar os critérios de
interpretação da validade das normas, quais sejam, o da hierarquia (lei superior
derroga lei inferior), o da especificação (lei específica derroga lei geral) e o
cronológico (lei posterior derroga lei anterior) para saber qual regra é válida
e eficaz e, portanto, plenamente aplicável ao caso concreto, e qual regra deve
ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico.
Um princípio será escolhido em face de outro(s) pela sua
relavância, mas isso não significa que todo problema semelhante sempre deva ser
resolvido da mesma maneira, nas palavras de Dworkin:
o princípio pode ser relevante, em caso de conflito, para
um determinado problema legal, mas não estipula uma solução particular. E
quem houver de tomar a decisão levará em conta todos os princípios
envolvidos, elegendo um deles, sem que isso signifique, todavia,
identificá-lo como "válido". [21]
A técnica da ponderação de bens ou interesses será
oportunamente enfrentada quando se mostrar pertinente a sua utilização na
solução do caso concreto analisado neste estudo, envolvendo os seguidores da
religião Testemunhas de Jeová. Tal técnica foi aperfeiçoada pelo insigne jurista
alemão Robert Alexy, tendo como cerne o princípio da proporcionalidade, objeto
de análise do terceiro capítulo.
1.3. A Importância Da Pré-Compreensão
Diante de uma possível colisão de direitos fundamentais,
primeiramente é preciso analisar o conteúdo de cada um dos direitos envolvidos,
delimitar o âmbito de proteção e o alcance de cada uma das normas contrapostas,
para poder afastar a hipótese de um mero conflito aparente de princípios. O
conflito aparente se dá quando o substrato da própria norma interpretada fornece
empecilhos para a sua aplicação ao caso concreto, forçando o jurista a excluí-la
da problemática, sem a qual desaparece a colisão.
O conflito real de princípios ocorre quando, mesmo após a
delimitação e análise dos direitos envolvidos, se conclua que qualquer um deles
é perfeitamente aplicável na solução do caso concreto, mas, por preconizarem
soluções diametralmente opostas, se mostra incompatível a aplicação de todos
concomitantemente, um deve ter prevalência sobre o outro naquela situação
específica, nada impedindo que, se alterado algum elemento da hipótese fática,
outro direito mostre-se mais apropriado.
Assim, o primeiro passo a ser tomado dentro da análise do
caso emblemático deste estudo, onde figuram em flagrante oposição os princípios
da liberdade de religião e o princípio do direito à vida, ou melhor, de um lado
está o princípio da liberdade lato sensu e seu subprincípio da liberdade
religiosa, de outro, figura um bem constitucionalmente protegido: a vida humana,
é desenvolver um trabalho de interpretação das normas envolvidas para descartar
a hipótese de um conflito aparente de princípios.
Só que uma análise e interpretação abstrata das normas,
totalmente descontextualizadas do caso concreto, dificilmente levará a uma
resposta acerca da aparência ou realidade de um conflito jurídico. A necessidade
de desenvolver um trabalho hermenêutico com base em um caso concreto é uma
exigência unânime da doutrina atual.
Não existe interpretação totalmente desvinculada da
realidade, realizada em um plano meramente hipotético, por não ser capaz de
abarcar em sua generalidade a solução eficiente e justa para as mais variadas
situações fáticas, em razão da multiplicidade de fatores envolvidos em cada uma.
A hermenêutica moderna, portanto, não está voltada para a busca de respostas
abstratas, como bem sintetiza Luis Roberto Barroso:
Toda interpretação é produto de uma época, de um momento
histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as
circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um. A identificação do
cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito
da interpretação constitui o que se denomina de pré-compreensão. [22]
O caso concreto detalhado na introdução, sem dúvida, suscita
o questionamento, a necessidade de buscar-se respostas através da interpretação
constitucional e, portanto, dá margens à aplicação do método concretizador,
formulado por Konrad Hesse, segundo o qual a dúvida é que instaura o processo
interpretativo. Onde não há dúvida, não se interpreta, e raramente se faz mister
também alguma interpretação. [23]
Tal método apresenta alguns pressupostos para a solução das
colisões de direitos fundamentais: a pré-compreensão do intérprete, do conteúdo
da norma e do problema concreto a ser solucionado. Como ensina Wilson Steinmetz,
referindo as idéias de Hesse, "Não há método de interpretação autônomo,
desvinculado da pré-compreensão do intérprete e do problema concreto a ser
resolvido". Como se faz isso na prática é o que ele explica: De um lado a
atividade do intérprete deve excluir pontos de vista estranhos ao problema; de
outro, deve incluir no programa normativo e no âmbito normativo os elementos
concretizantes oferecidos pela norma constitucional e a Constituição como um
todo. [24]
Quando se fala em pré-compreensão do intérprete onde se
pretende chegar? Em outras palavras, o que o intérprete precisa pré-compreender
para desenvolver uma hermenêutica adequada?
A pré-compreensão do intérprete corresponde à capacidade de
organização mental de todos os requisitos indispensáveis à solução do problema
que se lhe propõe, ou seja, está relacionada à capacidade de assimilar e
manipular informações, conceitos e noções relativas a um determinado problema.
Um exemplo radical, mas ilustrativo para entender o que seja
a pré-compreensão do intérprete é a incapacidade mental e lógica de uma criança
de três anos de idade para a resolução de uma colisão de direitos fundamentais.
Por certo ela não será capaz de entender o que lhe é perguntado e muito menos de
elaborar uma resposta coerente.
Um médico já experiente também não detém a capacidade de
solução jurídica de tal dilema, apesar de ser apto a dar uma opinião subjetiva
sobre o conflito. Todavia, espera-se que um magistrado e um jurista tenham a
pré-compreensão do que se fala e detenham os subsídios necessários à solução do
caso jurídico. Essa capacidade é o que Hesse convencionou chamar de
pré-compreensão do intérprete.
Mas, se se procura ir mais longe, tomando-se por base a
pré-compreensão de um magistrado ou de um jurista, conclui-se que eles estão ao
menos formalmente aptos a resolver um problema de colisão de direitos
fundamentais ou qualquer outro problema jurídico que lhes seja proposto. Ou
seja, ao menos em tese, deveriam deter os subsídios necessários a resolução da
questão. Mesmo assim, é corriqueiro visualizarmos decisões diferentes acerca de
um mesmo problema jurídico, provenientes de órgãos judicantes da mais alta
importância, tanto nacionais quanto estrangeiros, exteriorizando entendimentos
divergentes sobre o mesmo dilema.
Portanto, a pré-compreensão do intérprete é requisito
essencial para se começar a tentar resolver uma questão jurídica controvertida,
mas a compreensão que o intérprete desenvolverá com base nesses subsídios
teóricos é muito variável e será tão ou mais lógica se alguns mitos forem
desmistificados, como a idéia de que a razão humana seja capaz de alcançar todas
as respostas, de lidar com todas as emoções e de compreender todos os
acontecimentos que ocorrem à nossa volta.
A crença de que a razão é dotada de um poder absoluto foi
duramente derrubada por dois grandes nomes da nossa história, Marx e Freud,
conforme analisa Barroso. Marx defendeu, em sua teoria do Materialismo
Histórico, a idéia de que a razão não é fruto da liberdade de ser, criar e
pensar, mas prisioneira da ideologia, e Freud afirmou que o homem não é senhor
absoluto sequer da própria vontade, de seus desejos, de seus instintos, mas é
guiado por um poder invisível que controla o seu psiquismo chamado de
inconsciente. [25]
Estas são, sem dúvida, duas teorias que muito influenciaram o
mundo, longe de serem as únicas a condenarem a supremacia da razão sobre todas
as coisas, a criticarem a existência de uma razão pura e absoluta, dotada de
poderes ilimitados, no entanto, detêm o mérito de alcançarem duas conclusões que
até hoje não foram derrubadas por ninguém: a grande influência que a ideologia e
o inconsciente exercem no ser humano, e a incapacidade que a razão tem de
controlá-los, podendo, no máximo, influenciá-los através da autocrítica e do
autoconhecimento.
Todos esses fatores precisam ser levados em consideração
antes de se afirmar que o raciocínio lógico é capaz de resolver por si só
qualquer problema, inclusive jurídico, pois não é; esta incapacidade não se deve
ao fato de existir variações entre a lógica de uma pessoa e a de outra, mas ao
fato de haver imensas variações entre o pensamento crítico, político, social,
cultural e psíquico entre os indivíduos que irão condicionar todo o seu
pensamento racional, indubitavelmente.
Mesmo que, num plano meramente hipotético, dois indivíduos
tenham crescido no mesmo ambiente familiar (sejam irmãos, por exemplo), tenham
recebido a mesma formação acadêmica, tido acesso aos mesmos livros e diplomas
legais, ou seja, tenham, teoricamente, o mesmo nível de pré-compreensão exigido
ao intérprete, ainda assim, muito provavelmente em algumas situações,
desenvolverão compreensões ou defenderão opiniões distintas acerca de um mesmo
problema legal, senão em razão de deterem ideologias diferentes, em razão dos
esconderijos da mente traduzidos no inconsciente.
Daí o motivo das duras críticas dirigidas contra dois
conceitos que integram o imaginário do conhecimento científico: a neutralidade e
a objetividade. Eles não passam de mera ficção, no entender de Luís Roberto
Barroso, pela impossibilidade de haver um distanciamento absoluto do jurista com
a questão a ser apreciada, como é conceituada a neutralidade, bem como é
inviável a existência de princípios, regras e conceitos de validade geral,
independentemente do ponto de observação e da vontade do observador, o que se
convencionou chamar de objetividade. [26]
No entanto, conclui Barroso, o que é possível e desejável
é produzir um intérprete consciente de suas circunstâncias: que tenha percepção
da sua postura ideológica (autocrítica) e, na medida do possível, de suas
neuroses e frustrações (autoconhecimento). [27] No tocante à
objetividade, analisa, "todos os objetos estão sujeitos à interpretação",
portanto, "a objetividade possível do Direito reside no conjunto de
possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece", as quais podem
ser decorrentes, por exemplo, da existência de normas contrapostas, exigindo
a ponderação de interesses à vista do caso concreto. [28]
Portanto, além da pré-compreensão do intérprete, preconizada
por Hesse, o operador do direito ainda deve estar à busca de uma neutralidade
possível, alcançada mediante uma postura autocrítica e de análise, na medida do
possível, do seu inconsciente e do seu psiquismo, a fim de conceder-lhe maiores
subsídios para solucionar o caso concreto com mais racionalidade, pautado nos
valores da equidade e da justiça. Ou seja, esta neutralidade possível pretende
fornecer ao intérprete os elementos essenciais para melhor compreender o
problema que deve solucionar.
Assim, voltando um olhar crítico ao caso concreto, é possível
compreender as razões que levaram, a priori, o grupo jurídico do Hospital
Escola a adotar uma posição no sentido de dar prevalência ao direito à vida da
paciente em face de sua liberdade religiosa. Apenas pelo fato de serem todos
indivíduos com pouca ou nenhuma vivência religiosa, criados em um ambiente
familiar cujos pais ou responsáveis não eram seguidores de nenhum culto, muito
menos do culto em questão, Testemunha de Jeová.
Nem é preciso fazer uma análise muito profunda no psiquismo
de um grupo de pessoas que se intitulam católicas não praticantes, que foram
criadas envoltas em uma cultura capitalista-ocidental, com valores
predominantemente existencialistas e materialistas, para saber que dificilmente
se encontrará uma só defensora da supremacia dada a um direito individual de
cunho religioso de uma minoria, ao menos no Brasil, se está em jogo o bem da
vida, o bem maior daqueles que não acreditam na posteridade ou detém sérias
dúvidas a esse respeito.
Perceber isso já é um grande passo na direção de uma solução
mais neutra e segura, pautada na vontade predominante do sistema no qual estão
inseridas as normas interpretadas e o contexto dos fatos analisados, e não na
pura e discricionária vontade do intérprete. Procurou-se demonstrar que do
simples exercício racional do intérprete, mediante uma ponderação subjetiva de
interesses, dificilmente advirá a solução mais acertada.
Essa posição inicial do grupo jurídico do Hospital Escola de
Pelotas de dar prevalência ao direito à vida é a mesma adotada pelos
procuradores da República Anastácio Nóbrega Tahim e Helio Telho Corrêa Filho, ao
ajuizarem a Ação Civil Pública com pedido de tutela antecipada, visando obter
autorização judicial para a realização forçada de transfusão de sangue em
paciente testemunha de Jeová em virtude de risco de vida, acostada no anexo 1
(um) desse trabalho. O pedido foi deferido pelo Juiz da 3ª Vara Federal de
Goiânia, Dr. Carlos Humberto, o que demonstra que tanto a Magistratura quanto o
Ministério Público já se manifestaram no mesmo sentido da primeira posição do
grupo jurídico do Hospital Escola e que esse assunto está ainda longe de estar
pacificado.
Já a busca de uma objetividade possível, pautada nos melhores
métodos de interpretação oferecidos pela doutrina, direcionados para a solução
do caso concreto, está inserido dentro do que Hesse convencionou chamar de
pré-compreensão do problema.
Para chegar a pré-compreensão do problema em si é preciso
percorrer alguns métodos clássicos de interpretação constitucional sugeridos
pela doutrina e apontados como os mais relevantes e eficazes no tratamento
hermenêutico das normas constitucionais, bem como recorrer aos princípios de
interpretação especificamente constitucionais a fim de excluir os pontos de
vista estranhos ao dilema, o que será estudado ao longo de todo o capítulo
segundo.
Enfim, todo esse pré-entendimento, tanto a pré-compreensão do
intérprete quanto a compreensão dos fatores ideológicos e inconscientes do
intérprete, é fundamental estarem bem sedimentados antes de se passar para uma
segunda etapa: a pré-compreensão do problema e a compreensão geral do problema
que se pretende ver solucionado. Esta segunda etapa só se perfectibilizará se a
primeira for cumprida de modo satisfatório e aprofundado.
2 OS MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO E OS PRINCÍPIOS DE
INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAIS
Antes de tudo, é preciso esclarecer que os métodos clássicos
de interpretação propostos por Savigny dificilmente resolverão definitivamente
um problema de colisão de direitos fundamentais de forma segura e dentro de uma
racionalidade possível; o que não significa que eles devam ser desprezados neste
tipo de situação, pelo contrário, auxiliam e muito na delimitação do conteúdo do
caso concreto, e em toda pré-compreensão do intérprete e do problema; tais
métodos poderão não levar a uma solução jurídica final, mas, sem dúvida, farão o
interprete chegar bem mais próximo dela.
Dentre os métodos clássicos se destacam o gramatical, o
sistemático, o teleológico e o histórico; estes dois últimos estão intimamente
relacionados, sendo apontados por parte da doutrina como diferentes denominações
do mesmo método, que seria melhor denominado como método histórico-teleológico.
Para resolver uma colisão de direitos fundamentais de forma segura e racional, o
método gramatical não apresenta maiores utilidades, já os métodos sistemático e
teleológico se mostram de enorme valia para delimitar a órbita do conflito e
afastar possíveis colisões aparentes.
Assim, como o método gramatical não apresenta maior
importância prática para solucionar uma colisão de direitos fundamentais,
far-se-á uma análise desse método à luz do método sistemático, da mesma forma
que, para uma melhor compreensão didática do tema, analisar-se-á o método
histórico juntamente com teleológico.
2.1. Definição e aplicação dos métodos sistemático e
gramatical
O método gramatical consiste em revelar o sentido literal do
texto da norma jurídica, a fim de delimitar o conteúdo das palavras nela
contida, limitando a atuação do intérprete. Deve ser tomado como o ponto de
partida, mas não levará o intérprete a resolver o conflito, uma vez que se
dispõe, apenas, a analisar isoladamente cada dispositivo, e o que se tem no caso
concreto é um conflito de duas ou mais normas.
Tendo por base a opinião da doutrina que visualiza a
importância de uma hermenêutica voltada para o caso concreto, é impositivo que
se faça uma análise gramatical do texto das normas-princípio em colisão. O caput
do art. 5º impõe literal ou gramaticalmente a "inviolabilidade" do direito à
vida e do direito à liberdade, mas isto significa que estes direitos não podem
sofrer restrições, limitações diante de certas circunstâncias?
A resposta é sem dúvida negativa, até porque nenhum direito
fundamental possui caráter absoluto, ou seja, ilimitado, todos estão sujeitos a
restrições legislativas. Se não fosse assim, a exclusão da legítima defesa não
poderia ser aceita em face de um homicídio (art. 121 do CP), pois configura uma
hipótese em que a vida humana é violada sem que se considere o ato como ilícito.
Em outras palavras, o ordenamento jurídico permite que, nesse
caso, a vida humana seja sacrificada para a proteção da vida de outra pessoa que
está agindo para se defender. Isso só comprova que o bem da vida não possui um
caráter absoluto, uma proteção absoluta. Ao contrário, pode sofrer restrições,
por exemplo, em prol da legítima defesa. Disso se conclui, via uma interpretação
sistemática, que, o que aparenta ser gramaticalmente "inviolável", como a vida
humana, pode ser violável.
Apesar disso, ainda é válida a tentativa de conceituação
literal da palavra "inviolabilidade", o seu alcance e profundidade de sentido a
fim de responder ao seguinte dilema: a inviolabilidade do direito à vida permite
ou proíbe que o indivíduo possa deliberar sobre um tratamento que influirá sobre
as suas possibilidades de sobreviver? O próprio indivíduo pode dispor do bem da
sua própria vida ou não?
Por certo que a resposta a estas perguntas está estritamente
vinculada ao sentido que se dê à palavra "inviolabilidade" no mundo jurídico; se
for conceituada como a impossibilidade de qualquer indivíduo, grupo ou
instituição retirar o bem da vida de uma pessoa, ou seja, no sentido de que se
proíba que um terceiro viole o bem da vida de outrem, nesse caso, não existiriam
impedimentos para o próprio sujeito deliberar sobre o tratamento que surtirá
risco maior de sua própria vida, já que a violação do bem não adviria de um
terceiro; todavia, se fosse acrescentado ao conceito a proibição do próprio
indivíduo dispor de sua própria vida, provavelmente a resposta seria outra.
O fato é que não se pode confundir inviolabilidade com
indisponibilidade, pois são conceitos distintos e implicam conseqüências
igualmente distintas. A inviolabilidade consiste na prerrogativa ou
privilégio outorgado a certas coisas ou pessoas, em virtude do que não podem ser
atingidas, molestadas ou violadas", conceituação fornecida por De Plácido e
Silva, em seu Vocabulário Jurídico. [29]
Indisponibilidade é, pois, indicativo da coisa de que não se
pode dispor, isto é, vender, dar, ceder. [30] Dá idéia de uma
proibição de despojamento de um bem, no sentido de que a pessoa não pode abrir
mão deste bem; ao contrário do sentido depreendido da palavra inviolabilidade,
que sugere a proibição de outros indivíduos molestarem ou atingirem o direito
alheio. Enfim, quando alguém abre mão de um direito seu, está se despojando
deste direito, não está automolestando, auto-atingindo ou autoviolando esse
direito. Sendo assim, o sentido gramatical de "inviolabilidade" permite o
despojamento do bem pelo próprio titular quando a lei não proíba expressamente
essa conduta.
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