Resumo: A Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017 trouxe muitas mudanças visando a flexibilização do mercado de trabalho, mostrando-se como a regulamentação mais importante do Brasil referente ao Direito do Trabalho nos últimos anos depois da CLT de 1943, alterando vários dispositivos da CLT e entre eles a indenização por danos extrapatrimoniais na seara do Direito do Trabalho, o que resultou em divergências sobre a valoração deste instituto a partir de um sistema tarifário implantado pela novel legislação. Tem-se como Problema de Pesquisa: Qual a principal mudança que a Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista trouxe em relação ao valor do dano patrimonial e extrapatrimonial e tal mudança pode ser considerada constitucional? O Objetivo Geral da presente pesquisa é “Apresentar os pontos mais relevantes da Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista e a mudança que trouxe ao valor do dano patrimonial e extrapatrimonial”. A pesquisa caracteriza-se como bibliográfica, com base na análise da legislação e doutrina, fazendo uso do Método Indutivo na fase de investigação, do Cartesiano para o tratamento dos dados e da base lógica indutiva para o Relatório dos Resultados, acionando as técnicas do Referente, da Categoria e do Conceito Operacional. Com a pesquisa conclui-se que a Lei 13.467/2017 trouxe mudanças em relação ao valor do dano patrimonial e extrapatrimonial, os quais refletiram em muitas divergências sobre sua constitucionalidade, pela não adequação a Princípios Constitucionais e do Direito do Trabalho, fazendo com que quem ganhe mais em relação ao valor do dano extrapatrimonial na esfera do Direito do Trabalho sejam os trabalhadores que recebem salários mais elevados.
Palavras-chave: Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017. Danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Direito do Trabalho. Sistema tarifário.
Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – DIREITO DO TRABALHO. 1.1 HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO. 1.1.1 A nível internacional. 1.1.2 A nível do Brasil. CAPÍTULO II – DO CONTRATO DE TRABALHO. 2.1 DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO. 2.2 CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE. 2.3 MODALIDADE DE TELETRABALHO. 2.4 TRABALHO EVENTUAL. 2.5 TRABALHO AVULSO. 2.6 TRABALHO AUTÔNOMO. CAPÍTULO III – O VALOR DO DANO EXTRAPATRIMONIAL SOB A ÓTICA. DA REFORMA TRABALHISTA. 3.1 CONCEITO DE DANO PATRIMONIAL E EXTRAPATRIMONIAL. 3.1.1 Dano patrimonial. 3.1.2 Dano extrapatrimonial. 3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. 3.2.1 Elementos da responsabilidade civil. 3.3 DANO EXTRAPATRIMONIAL NO DIREITO DO TRABALHO. 3.3.1 Valoração do dano extrapatrimonial no direito do trabalho segundo a Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017. 3.3.2 Constitucionalidade do art. 223-G da CLT – Lei 13.467/2017. CONSIDERAÇÕES FINAIS . REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto estudar o valor do dano extrapatrimonial sob a ótica da Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista,1 sendo o Objetivo Geral: Apresentar os pontos mais relevantes da Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista e a mudança que trouxe ao valor do dano patrimonial e extrapatrimonial.
Foi levantado o seguinte Problema de Pesquisa: A tarifação do dano extrapatrimonial estabelecido com a Reforma Trabalhista Lei 13.467/2017, é considerada constitucional?
Com base no problema de pesquisa se apresenta a seguinte hipótese: A tarifação referente ao dano extrapatrimonial é considerada inconstitucional, haja vista que o empregado que recebe salário menor vai receber menos pelo mesmo dano comparado com o empregado que ganha um valor superior, ferindo princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, da igualdade material, e da inviolabilidade moral nas relações de trabalho.
Para responder ao problema de pesquisa e verificar se a hipótese foi ou não confirmada, dividiu-se a pesquisa em 3 capítulos:
No Capítulo 1 discorrer-se-á sobre o Direito do Trabalho, trazendo um histórico desta seara do Direito, seja a nível internacional e nacional, com os mais enfáticos avanços legais deste ramo do Direito no decorrer do tempo.
No Capítulo 2 buscar-se-á apresentar o contrato de trabalho e suas características, a partir da doutrina e legislação, focando no Decreto-Lei n. 5.452/1943 – Consolidação das Leis de Trabalho,2 discorrendo-se sobre a relação de trabalho e relação de emprego, definindo-se também empregado e empregador e analisando-se os tipos de contrato de trabalho.
No Capítulo 3 discorrer-se-á sobre o dano patrimonial e extrapatrimonial, a partir da CRFB/88,3 do Código Civil4 e da Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017,5 apresentando sua valoração no art. 223-B deste dispositivo, com posicionamento de doutrinadores sobre a reforma, visitando o Princípio da Igualdade para verificar se há equidade nos resultados do valor do dano patrimonial e extrapatrimonial, a partir do art. 5º da CRFB/88,6 que preconiza a igualdade de todos perante a Lei.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, com pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o valor do dano patrimonial e extrapatrimonial sob a ótica da nova reforma trabalhista.
Na Fase de Investigação7 foi utilizado o Método Indutivo,8 na de Tratamento de Dados o Cartesiano,9 e o Relatório dos Resultados é composto na base lógica Indutiva, sendo que foram acionadas as Técnicas do Referente,10 da Categoria,11 do Conceito Operacional12 e da Pesquisa Bibliográfica.13
1. DIREITO DO TRABALHO
Neste item do presente estudo busca-se discorrer sobre o Direito do Trabalho, com ênfase para um histórico a nível internacional e referente ao Brasil, trazendo os principais avanços legais deste ramo do Direito no Brasil, visando a proteção do trabalhador.
1.1 BREVE HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO
Nos tópicos a seguir da presente monografia, passa-se a apresentação de um breve histórico do Direito do Trabalho, trazendo aspectos a nível internacional e à nível de Brasil, para melhor entendimento de como esta seara do Direito evoluiu no mundo com o decorrer do tempo.
1.1.1 A nível internacional
Segundo Santos,14 a história do trabalho é bastante antiga, tendo sua origem junto com o surgimento do homem, não havendo como separá-las. No decorrer de toda a história humana, o homem teve a necessidade de realizar tarefas para sobreviver como caçar e pescar, bem como proteger sua espécie, podendo tais atividades ser encaradas como formas de trabalho na era antiga.
Para Martins,15 o trabalho sempre foi considerado ao longo do tempo como um fenômeno social, presente em todas as civilizações. Contudo, toda ação que deriva algum benefício ou renda para si ou outrem era considerada uma forma de trabalho e neste aspecto, não havia diferenças de classes sociais, etnias ou gêneros, sendo que sua conceituação moderna é fruto de uma construção pautada nos movimentos operários e no intervencionismo estatal.
Martins16 ressalta que no passado eram os escravos quem realizavam o trabalho mais árduo, enquanto que outras pessoas podiam ficar livres de executar estas atividades e o trabalho não dispunha de significado no que respeita a realização pessoal, como ocorre nos dias atuais. Os trabalhos que tinham o cunho de satisfazer as necessidades da vida diária eram vistos como servis e os escravos é quem deveriam realizá-los.
Para Nascimento,17 a escravidão foi uma prática presente em diversos países, na qual a cor da pele determinava o tipo de trabalho que a pessoa deveria realizar e os negros eram considerados produtos a serem vendidos aos senhores que detinham o poder econômico no interior de uma determinada comunidade.
Sobre a origem do trabalho, merece destaque o entendimento de Cassar,18 onde a autora afirma que:
Do ponto de vista histórico e etimológico, a palavra trabalho decorre de algo desagradável como dor, castigo, sofrimento ou tortura. O termo trabalho tem origem no latim – tripalium, espécie de instrumento de tortura ou carga que pesava sobre os animais. Por isso os nobres, os senhores feudais ou os vencedores, não trabalhavam, pois consideravam o trabalho uma espécie de castigo. A partir daí decorreram variações como tripaliare (trabalhar) e tripalium cavalete de três paus usado para aplicar a ferradura aos cavalos. O conceito de trabalho no mundo tem origens muito antecessoras, por meio das permutas entre escravos, servos e senhores feudais em regime de servidão, onde a mão de obra era explorada em troca de proteção militar, moradia e alimentação.
Assim, na visão de Santos,19 o regime de servidão imperou no período feudal, sendo visto como o momento em que a escravidão dá lugar ao trabalhador conhecido como servil ou vassalo. Neste regime os senhores feudais permitiam que trabalhadores atuassem em suas terras e lhes proporcionava proteção militar, o que lhes retirava a liberdade. Em troca, o trabalhador precisava ceder parte do fruto de seu trabalho ao senhor feudal. Esta nova posição promoveu um certo reconhecimento destas pessoas, pois não recebiam nenhuma consideração no período da escravidão.
De acordo com o que pensa Nascimento,20 a primeira iniciativa vinculada a determinar períodos de carga de trabalho pode ser denominada como jornada de servidão, empregada nos tempos feudais, sendo que a escravidão do povo negro:
[…] não diferiu muito da servidão, uma vez que, embora recebendo certa proteção militar prestada pelo senhor feudal dono das terras, os trabalhadores também não tinham uma condição livre. Eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus senhores. Aos camponeses presos às glebas que cultivam, pesava-lhes a obrigação de entregar parte da produção rural como preço pela fixação na terra e pela defesa que recebiam.
Para Araújo,21 desde a pré-história até os dias atuais, a sociedade passou por muitas alterações, principalmente no âmbito do trabalho, em que o mesmo sempre se mostrou fundamental para o ser humano, evoluindo sua valoração em âmbito mundial, deixando de ser encarado como algo depreciativo como ocorria na antiguidade.
Neste contexto, de acordo com Santos:22
Na antiguidade o trabalho foi concebido como um castigo, uma dor, uma atividade penosa. Durante muito tempo o vocábulo trabalho significou fadiga, esforço, sofrimento, valores negativos dos quais os ricos ficavam afastados. É este tipo de trabalho que se tem no período da escravidão e da servidão, por exemplo. Ainda na Idade Média, porém, em um momento mais avançado, vamos ter as corporações de ofício que acabaram sendo suprimidas com a Revolução Francesa, por serem incompatíveis com o Estado Liberal.
Na visão de Oliveira,23 desde os primórdios dos tempos o homem buscou sair de sua situação de conforto para executar alguma atividade laborativa, e ao contrário do que ocorria na antiguidade, atualmente entende-se que o trabalho dignifica o homem, movimenta a economia e se mostra essencial para satisfazer as necessidades humanas, mas nem sempre as condições de trabalho foram satisfatórias, com escolhas livres das profissões aos trabalhadores.
Neste sentido, argumenta Santos24 sobre as corporações de ofício, afirmando que:
A partir do Século X os habitantes dos feudos passaram a adquirir mercadorias em feiras e mercados nas margens dos rios, lagos e mares. Esses locais eram propícios ao intercâmbio de produtos manufaturados ou naturais, inclusive com os próprios feudos, que forneciam alimentos para essas pessoas e em troca recebiam mercadorias e objetos fabricados. Essas comunas de artesãos e mercadores evoluíram para as corporações de ofício. As corporações de ofício atingiram seu apogeu no século XIII e decaíram a partir do século XV, sendo extintas em 1971 pela Lei Chapelier, que tornou o homem livre para se dedicar ao ofício que achasse conveniente. Tinham uma estrutura hierarquizada e apresentavam alguma proteção ao trabalhador. Os abusos praticados pelos mestres nas corporações de ofícios geravam greves e revoltas dos companheiros, principalmente em face da tendência de transformar o ofício em um bem de família. Aliado a isso, existia o apego à forma superada de produção e a tendência monopolizadora, motivos que aguçaram a transição da sociedade artesanal para o capitalismo mercantil.
Ressalta-se também a locação, como um tipo de relação de trabalho comumente utilizada na sociedade pré-industrial, onde segundo Nascimento,25 desdobrava-se em dois tipos: a locação de serviços – locatio operarum, contrato pelo qual uma pessoa se obriga a prestar serviços durante certo tempo a outra mediante remuneração, e a locação de obra ou empreitada – locatio operis faciendi, que é o contrato pelo qual alguém se obriga a executar uma obra a outra pessoa, mediante remuneração, sendo que a locação de serviços precede a relação de emprego moderna, objeto do Direito do Trabalho, ou seja, é aquela relação de trabalho percussora de contrato, onde o objeto construtivo da relação é o fato da pessoa prestar um serviço em troca de pagamento ou remuneração previamente estabelecida entre as partes.
A formação e a transformação do trabalho no mundo impactaram o surgimento de um novo ramo na área do Direito, qual seja, o Direito do Trabalho, sendo que nas palavras de Delgado,26 a evolução histórica desta área do Direito pode ser dividida em 4 fases:
1ª Fase: formação do Direito do Trabalho (final do século XVIII a 1848), com leis esparsas, com o início da união de operários (Moral and Health Act de 1802) na Inglaterra: proibição de trabalhos superiores a 12 horas diárias e no período noturno para menores e Ato de 1826 na Inglaterra: permite direito de associação coletiva dos trabalhadores.
2ª Fase: sistematização e consolidação do Direito do Trabalho (1848 a 1919): aumento de leis trabalhistas e avanço no reconhecimento da negociação coletiva, com o Manifesto Comunista (1848): reestruturação das classes operárias pela pressão direcionada aos empregadores e ao Estado e Encíclica “Rerum Novarum” (1891) do Papa Leão XIII: doutrina social da Igreja exige maior regulamentação das relações trabalhistas e Convenção de Berlim de 1890: necessidade de regular o mercado de trabalho.
3ª Fase: institucionalização do Direito do Trabalho (1919 até final do século XX), com a assimilação do Direito do Trabalho na dinâmica da sociedade e do Estado e sua constitucionalização, e edição da Constituição Mexicana de 1917: primeira a incorporar direitos trabalhistas e da Constituição de Weimar de 1919: reconhecimento de direitos sociais, bem como a criação da OIT: convenções e recomendações sobre aspectos do Direito do Trabalho.
4ª Fase: fase de crise e transição do Direito do Trabalho (final do século XX até os dias atuais), com crises econômicas questionando a necessidade do Direito do Trabalho, com o aumento da desregulamentação e flexibilização.
Nota-se que o surgimento do Direito do Trabalho dependeu de um longo processo de lutas por diversos segmentos da sociedade, sendo que na visão de Araújo,27 o ambiente laboral vem passando por muitas transformações, onde a Revolução Industrial foi um dos fatores que mais contribuiu para que a busca pelos direitos dos trabalhadores se tornasse mais efetiva, culminando com a intervenção do Estado para inibir abusos junto aos trabalhadores que eram explorados pelo capitalismo.
Assim, o contexto histórico apresentado por Delgado,28 traz a alusão de dados que foram de extrema relevância para a formação dos próximos segmentos, que nortearam a construção de regras e normas para serem atribuídas ao Direito do Trabalhador, tendo a Revolução Industrial um papel significativo neste contexto.
No entendimento de Santos:29
A Revolução Industrial surge nos séculos XVIII e XIV na Inglaterra e, posteriormente se espalha por toda a Europa e Estados Unidos. Tal expressão compreende um conjunto de transformações técnicas, sociais e econômicas que surgiram com a sociedade industrial. Com a Revolução houve um avanço populacional e surgimento de cidades por toda a Europa. O regime do Feudalismo e a sua economia de subsistência se tornaram insuficientes para satisfazer as necessidades emergentes da sociedade europeia. A descoberta da máquina a vapor como fonte de energia é um marco histórico, pois acaba substituindo a força humana. A partir de agora a necessidade é de pessoas para operar as máquinas a vapor e têxteis, então, há a substituição do trabalho escravo e servil pelo trabalho assalariado.
Assim, no período da Revolução Industrial, como refere Rousseau,30 tem origem o contrato de trabalho, acordado entre pessoas livres. Contudo, o trabalhador ainda era considerado um elemento serviu, havendo a figura do senhor que podia, a qualquer momento, acabar com a relação de trabalho, sem nenhuma indenização, o que denotava um tipo de servidão, onde o trabalhador era explorado, inclusive crianças e mulheres, que atuavam em longas jornadas de trabalho com salários irrisórios.
Conforme Nascimento,31 as uniões contratuais expandiram-se ao longo dos anos e o trabalho servil, bem como a escravidão foram dando espaço para outras formas de relacionamento de trabalho. Mas as divergências persistiam, devido ao fato de as comunidades terem pensamentos predominantemente capitalistas, onde o dinheiro tinha voz e poder.
Na visão de Nascimento,32 a causa principal do surgimento do Direito do Trabalho foi a Revolução Industrial, devido a um:
[…] conjunto de transformações decorrentes da descoberta do vapor como fonte de energia e da sua aplicação nas fábricas e meios de transportes. Com a expansão da indústria houve a substituição do trabalho escravo e servil pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e mais tarde, à linha de produção. Houve um processo histórico, que percorreu vários lugares do mundo em toda a extensão territorial, por meio das revoluções que fizeram parte da transformação jurídica, profissional e laboral dos trabalhadores.
Segundo Santos,33 a Revolução Industrial pode ser vista como um período no qual o trabalhador foi bastante explorado, com ocorrência de um grande número de acidentes de trabalho, pois as jornadas eram extensas, empregando-se principalmente mulheres e crianças, às quais podiam ser oferecidos salários mais baixos. Esta situação fez começar movimentos que culminaram com o surgimento do Direito do Trabalho, buscando solucionar a questão social referente a exploração do trabalhador pelo capitalismo, levando o Estado a agir para legislar acerca das condições de trabalho com normas que equilibrassem a relação entre empregador e empregado.
Como reporta Nascimento:34
As revoluções sociais e industriais advindas da Revolução Industrial trouxeram um caos na sociedade, pois através dessas alterações históricas, se deu início as primeiras reivindicações trabalhistas, e com elas, as primeiras normas para regulamentar o servidor, durante a execução do trabalho. Dentre as leis ordinárias, destaca-se na Inglaterra, a Lei de Peel de 1802, de proteção aos menores nas fábricas, limitando a 12 horas a sua jornada diária; na França, a lei proibindo o trabalho de menores de 8 anos de 1814; na Alemanha, a lei proibindo o trabalho de menores de 9 anos de 1939 e as leis sociais de Bismarck de 1833; e na Itália, as leis de proteção ao trabalho da mulher e do menor de 1886. Mais tarde, as leis trabalhistas não se restringiram a textos eventuais e específicos e tornaram-se, em alguns países, códigos, inspirados no Code Du Travail da França. Eram leis restritivas, que buscavam regulamentar certas atividades essenciais, onde os envolvidos eram de maneira geral e específica mulheres e jovens.
Assim, como argumenta Martins,35 os primeiros passos do Direito do Trabalho no âmbito internacional, trouxeram inúmeras perspectivas, que deram suporte a sua construção jurídica, ou seja, a criação das leis constitucionais, códigos e leis específicas, que puderam nortear toda uma legislação e uma comunidade inclusiva, composta por homens e mulheres, que buscavam igualdade de direitos no trabalho.
Santos36 informa que as fases que promoveram a origem das legislações inerentes ao Direito do Trabalho podem ser segmentadas em três períodos, sendo “[…] 1) compreende um período denominado de formação até o Manifesto Comunista de Marx e Engels (1802 a 1848); 2) abrange o período de 1848 até 1919; e 3) se inicia em 1919 e avança ao longo do século XX”, denotando o longo caminho percorrido até o surgimento de normas legislativas eficazes para proteger o trabalhador.
Desta forma, observa-se que o histórico do Direito do Trabalho a nível internacional foi marcado por uma trajetória que revolucionou o mundo, a cultura e a sociedade, trazendo grandes transformações, que culminaram com a garantia de tutela e proteção do trabalhador, sendo que em relação a história do Direito do Trabalho no Brasil, esta sofreu influência internacional, ainda que com certas peculiaridades em razão do momento econômico e social do Brasil à época, tema sobre o qual trata-se na sequência do presente estudo.
1.1.2 A nível do Brasil
O Direito do Trabalho no Brasil teve que percorrer uma longa jornada para sua efetivação, com lutas e desafios que foram enfrentados por diversos atores sociais e instituições que defendiam o trabalhador, onde aponta Kalil37 que:
A Constituição de 1824, outorgada pelo Imperador Dom Pedro I, limita-se a reconhecer a liberdade de trabalho (art. 178, XXIV), apesar da manutenção do uso da mão de obra escrava, que era um dos principais pilares do modo de produção existente no Brasil. Ainda, a Constituição de 1824 aboliu as corporações de ofício (art. 178, XXV). As raras corporações que existiam foram extintas e novas formas de reunião passaram a ser utilizadas nesse período: ligas operárias, sociedades de resistência, sociedades de socorros mútuos, câmaras ou bolsas de trabalho, caixas beneficentes, sociedades cooperativas e uniões.
Observa-se portanto que a mão de obra escrava se mostrava como a base do trabalho humano no período em que foi promulgada a primeira Constituição do Brasil, sendo que conforme Araújo,38 a prática da escravidão logo seria inadequada para os novos rumos que o mundo do trabalho tomaria, pois o desenvolvimento do capitalismo e da tecnologia à época, impulsionariam um novo contexto do trabalho, modificando e moldando novos padrões, nos quais a escravidão não mais poderia ser empregada.
Conforme Santos:39
Em 1830, foi promulgada a primeira lei que regulamentava o contrato por escrito sobre prestação de serviço celebrado por brasileiro ou estrangeiro dentro do Império. Em 1837 houve uma normativa sobre contratos de prestação de serviços entre colonos dispondo sobre justas causas de ambas as partes. Em 1850 é criado o Código Comercial, que dispõe sobre preposição mercantil, salários, nomeação por escrito dos caixeiros, indenização para os empregados, relação de justa causa, aviso prévio, etc. Em 1889, com a abolição da escravatura e proclamação da República o quadro econômico começa a mudar.
Martins40 destaca que o desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho no Brasil foi a passos lentos, mas foi possível seu desenvolvimento ao longo de muitos anos e trouxe uma amplitude mais digna em meio ao ambiente de trabalho.
Sob esta perspectiva, enfatiza Franco Filho41 que:
Sobreveio a República e com ela nossa segunda Constituição, a da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, elaborada por um congresso constituinte e contemporânea à Encíclica Rerum Novarum, de Leão XIII, que lançou as bases da doutrina social da Igreja. Silenciou-se, contudo, sobre o Direito do Trabalho. Profundamente individualista, nos moldes da Constituição americana que a influenciou, limitou-se apenas a permitir livre associação (art. 72, § 8º) e garantir o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial (§ 24).
Observa-se portanto que a Constituição de 1891 foi promulgada sob a influência da Constituição americana, reconhecendo poucos direitos no âmbito trabalhista, sendo que conforme a visão de Franco Filho:42
Do ponto de vista estritamente jurídico não é raro confundir o advento de uma legislação regulando as relações de trabalho com o surgimento do Direito do Trabalho, deixando-se de lado tanto a ideia do Direito como conjunto culturalmente organizado de normas e princípios quanto a relação do Direito do Trabalho com o modelo de sociedade em que se insere, o capitalista. Assim, chega-se a identificar a existência de normas típicas do Direito do Trabalho no Brasil, ainda no curso da sociedade escravista, o que é, por certo, um grande equívoco.
Neste contexto menciona Cassar,43 que houve uma grande transformação social com o fim da escravidão, surgindo maior oferta de mão de obra assalariada, pois anteriormente se usava os escravos para executar os serviços, o que teve seu fim com a Lei Áurea, marco histórico no país, trazendo uma nova realidade, aumentando a oferta por trabalho, onde não havia trabalho para todos, pois a mão de obra era desqualificada e numerosa.
Conforme Santos:44
Em 1891 temos a primeira Lei com cunho tutelar e trabalhista, que proibia no Distrito Federal o trabalho dos menores de 12 (doze) anos, salvo a título de aprendizado, entre os oito e doze anos. Em 1903 foi criada a lei sobre a sindicalização dos profissionais da agricultura. Em 1916 entra em vigor o Código Civil com o capítulo sobre a locação de serviços, regulamentando a prestação de serviços de trabalhadores. Em 1930, pelo Decreto n. 19.443, criou-se o ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com a finalidade de prestar um amparo aos trabalhadores nacionais. Para a grande maioria da doutrina este é o marco inicial do Direito do Trabalho no Brasil, embora anteriormente já existisse um ambiente propício para seu surgimento, em face da legislação antecedente. O salário-mínimo foi instituído pela Lei n. 185 de 14 de janeiro de 1936.
Para Cassar,45 ao longo dos anos houve muitas divergências acerca dos direitos dos trabalhadores no Brasil, em virtude de diversas publicações serem baseadas em convenções e tratados feitos em outros países, o que era utilizado como modelo para o ordenamento jurídico no Brasil. A história do Direito do Trabalho no Brasil se liga a formação da sociedade brasileira, pois o Direito do Trabalho lida com o modo de produção.
De acordo com Santos,46 no dia 1º de maio de 1939 foi constituída a Justiça do Trabalho no Brasil, a partir do Decreto Lei n. 1.237, e oficialmente instalada em 01/04/1941. Contava com o Conselho Nacional do Trabalho e Conselhos Regionais e em 1946 estes foram mudados para Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho. No ano de 1943 é estabelecido um marco na legislação trabalhista do Brasil, ou seja, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,47 que reuniu leis sobre direito individual e coletivo do trabalho.
Como argumenta Nascimento:48
As ideologias de busca por direitos trabalhistas mais assertivos em relação ao proletariado foram crescendo de forma expansiva. A CLT,49 embora um marco em nosso ordenamento jurídico, tornou-se obsoleta, pois surge a necessidade de modernização das leis trabalhistas, especialmente para promover normas sobre direitos coletivos, dentre os quais, os de organização sindical, negociação coletiva e greve.
Para Delgado,50 era extremamente importante que toda legislação do Direito do Trabalho fosse com base em muito diálogo e negociações, visando respeitar a dignidade humana, garantindo a tutela de todos os cidadãos, e uma das primeiras regulamentações da legislação trabalhista foi o modelo implantado em 1934, que seguia certas determinações, tais como:
1) a administração federal criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, pelo Decreto 19.443/1930 e o Departamento Nacional do Trabalho, pelo Decreto 19.671-A/1931, visando coordenar as ações institucionais;
2) a área sindical recebeu intervenção estatal, com o Decreto 19.770/1931, que criou o sindicato oficial único e submetido ao reconhecimento do Estado. Esse modelo foi intensificado com a Constituição de 1937 e pelo Decreto 1.402/1939, que inviabilizaram a criação de sindicatos fora o oficial;
3) criação de um sistema de solução de conflitos, iniciado pela criação de Comissões Mistas de Conciliação e Julgamento em 1932. A Constituição de 1937 referiu-se à Justiça do Trabalho, que veio a ser regulamentada pelo Decreto 1.237/1939;
4) o sistema previdenciário foi dotado de cunho corporativista, vinculando-se às categorias profissionais e aos sindicatos oficiais. O primeiro órgão previdenciário desse modelo foi o Instituo de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (IAPM);
5) legislação profissional e protetiva: na década de 30 teve início a edição de leis esparsas voltadas à proteção do trabalhador, com a regulamentação do trabalho da mulher (Decreto 21.471/1932), limitação da jornada de trabalho aos comerciários (Decreto 21.186/1932) e o estabelecimento de férias para os bancários (Decreto 23.103/1933);
6) política oficial do corporativismo: por fim, a política oficial voltou-se a sufocar manifestações operárias ou contrárias ao governo. Com isso, teve a edição da Lei de Nacionalização do Trabalho, como primeiro marco dessas ações, restringindo o trabalho de estrangeiros e o incentivo ao sindicalismo oficial com repressão estatal a organizações autônomas de trabalhadores.
Almeida e Pozzoli51 sustentam que posteriormente foram surgindo outros modelos de consolidação de leis trabalhistas, discutidas e revisadas entre os órgãos estabelecidos e a comunidade civil, para que fosse conquistada uma jurisdição que englobasse todos os setores, onde as leis surgiram para estabelecer condições mínimas de trabalho, devendo ser respeitadas pelos empregadores, com determinada projeção sobre o Direito do Trabalho. Até que a legislação fosse efetivada, para justificar e manter a ordem dentro dos preceitos dos trabalhadores, o Brasil passou por ditadores, doutrinas, autocratas e burguesia, até o surgimento da democracia, única que se fixou, com condutas e preceitos que regulam o direito do trabalhador com segurança e justiça.
Analisando a evolução do trabalho no ordenamento jurídico brasileiro, Barros52 enfatiza que:
[...] a história jurídica do trabalho pode ser dividida em três fases: a primeira vai da independência à abolição da escravatura (1888), quando o trabalho escravo frustrava o desenvolvimento da legislação específica, e a segunda fase vai da abolição da escravatura até a Revolução de 1930, sendo que a terceira começa com a Revolução de 1930 e prossegue até os nossos dias.
Segundo Moraes Filho,53 o Direito do Trabalho é um direito especial mas não excepcional, sendo especial porque se aplica a uma certa categoria da sociedade, ou seja, a dos que exercem trabalho subordinado e assalariado, mas não é um direito de exceção, entretanto, goza de um certo particularismo que derroga no que for com ele incompatível, o direito comum.
Moraes54 expõe que o trabalhador passou por mudanças muito significativas ao longo do contexto histórico, que levou a posicionamentos contraditórios na esfera jurídica e junto ao proletariado, onde a principal busca era condição digna de trabalho, com remuneração justa, surgindo a Constituição social, buscando promover tais direitos.
Canotilho55 assevera que o conceito de Constituição social não se reduz a um dado constituído sociologicamente relevante, mas engloba os princípios fundamentais do chamado direito social. A CRFB/88,56 prevê em seu artigo 7º que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, “XXX. proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.”
Na visão de Santos:57
Em 1988 tem-se uma nova Constituição, com a essência do Estado Democrático de Direito. As modificações expressivas foram, entre outras, a redução da jornada de trabalho de 48 para 44 horas semanais, generalização do regime do Fundo de Garantia com a consequente supressão da estabilidade decenal, criação da indenização prevista para os casos de dispensa arbitrária, aumento de 1/3 da remuneração das férias, ampliação da licença gestante para 120 dias, elevação do adicional de hora extra para o mínimo de 50%, elevação da idade mínima para admissão no emprego para 14 anos, a criação da figura do representante dos trabalhadores nas empresas com mais de 200 empregados, a inclusão de três estabilidades especiais: a do dirigente sindical, a do dirigente das Comissões Internas de Acidentes e a das empregadas gestantes.
Kalil58 assegura que a CRFB/88,59 surge em um contexto histórico, como a primeira iniciativa para incorporar, gradualmente, as normas trabalhistas no ordenamento jurídico do Brasil, sendo dado um grande passo para estruturar leis e normas, com o poder de assegurar os direitos dos trabalhadores no território brasileiro.
Entretanto, com o decorrer do tempo, como refere Carli,60 se tornou nítida a necessidade de implantação de regras e normas para estabelecer requisitos que assegurassem a estabilidade e segurança para os trabalhadores, sendo que:
[…] a flexibilização de normas trabalhistas direcionou o Direito do Trabalho a adotar um modelo jurídico e regular a relação de emprego, sob pena de desproteger o empregado, neste sentido ela visa a melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e suas famílias, bem como melhor distribuição de renda, considerando sua hipossuficiência na relação de emprego.
Como informa Delgado,61 a CRFB/8862 é um marco para a fase democrática do Direito do Trabalho, ainda que tenham sido mantidos alguns institutos já ultrapassados, como a unicidade sindical (art. 8º, II) e houve, ainda, diversos aperfeiçoamentos, como a eliminação da representação corporativista classista e a redução do poder normativo da Justiça do Trabalho.
Ainda segundo Delgado,63 o Direito brasileiro tem suas peculiaridades, pois a sociedade é trabalhadora e as leis e normas, percorreram tortuoso percurso, com reservas na sua criação, para que o povo, em busca por igualdade fosse reconhecido, tais como:
[…] manifestações incipientes ou esparsas (1888 a 1930): ausência de efetiva organização dos trabalhadores e edição de leis esparsas com pouca intervenção estatal; marco inicial: Lei Áurea (1888): proibição da escravidão, o que amplia o trabalho livre subordinado (empregado); decreto 1.150/1904: pagamento de dívidas de trabalhadores rurais; decreto 1.637/1907: criação de sindicatos profissionais e sociedades cooperativas; Lei 3.724/1919: legislação acidentária de trabalho; Lei 4.682/1923: criou Caixas de Aposentadorias e pensões para ferroviários e para marítimos; Lei 4.982/1925: férias de 15 dias anuais para empregados em estabelecimentos comerciais, industriais e bancários; Código de Menores: idade mínima de 12 anos para o trabalho com a proibição do trabalho noturno e em minas; institucionalização do Direito do Trabalho no país (1930-1945): intensa atividade legislativa com intervencionismo e elaboração de políticas em várias direções.
Para Delgado,64 o Direito do Trabalho brasileiro ainda teve que lidar com diversas regulamentações inerentes às especificidades do Direito no Brasil, com ênfase para:
[…] legislação profissional e protetiva: foi na década de 30 que teve início a edição de leis, tais como trabalho da mulher (Decreto 21.471/1932); limitação da jornada de trabalho aos comerciários (Decreto 21.186/1932); Lei 5.859/172: Lei do Trabalho Doméstico; Lei 5.889/1973: Lei do Trabalho Rural; transição democrática do Direito do Trabalho brasileiro (1988 até os dias atuais), com a promulgação da CRFB/88; reforma trabalhista: a mais profunda alteração do Direito do Trabalho desde 1943 com a flexibilização das normas trabalhistas.
Nota-se portanto, que diversos direitos trabalhistas foram estabelecidos ao longo dos anos, sendo que com a chegada da CRFB/88,65 passaram a ser constitucionais, com ênfase para a proteção contra demissão arbitrária, seguro-desemprego, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), salário-mínimo, 13o salário, salário-família, jornada diária de 8 horas e repouso semanal remunerado, os quais são tratados do art. 7° ao 9°, sendo que o art. 7º estabelece que:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I. Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II. Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
[…]
VII. garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII. décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
[...]
XII. Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;
XIII. Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV. Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV. Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
[...]
Ao referir-se sobre os direitos trabalhistas, mais especificamente sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e direito de associação, D’Amorim66 enfatiza que a edição da CLT67 em 1943 foi uma grande conquista do trabalhador, pois promoveu a reunião de diversas legislações atinentes, mas apenas em 1966 foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, visando trazer um amparo aos trabalhadores quando do término da relação de trabalho, e também surge neste ano, as associações sindicais fora do ordenamento legal, como a Central Única dos Trabalhadores – CUT, a Central Geral dos Trabalhadores – CGT e a União Sindical Independente – USI.
Assim, a CRFB/8868 em seu art. 8º estabelece direitos trabalhistas ligados aos sindicatos e associações profissionais, principalmente em relação ao estabelecimento da liberdade deste tipo de associação, sendo que os arts. 9º e 11o69 tratam do direito de greve e eleição de representantes, como segue:
Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
[...]
Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.
Convém salientar que a Reforma Trabalhista,70 aprovada em 2017, alterou regras para flexibilizar o mercado de trabalho, sendo a regulamentação mais importante estabelecida no Brasil, para justificar e regulamentar a situação do povo brasileiro, no sentindo de empregado ou de empregador, alterando diversos dispositivos da CLT71 e restringindo a atuação da Justiça do Trabalho, tendo como pontos mais relevantes a prevalência da negociação coletiva sobre o legislado, permissão do trabalho da empregada grávida ou lactante em locais insalubres com atestado médico, banco de horas, acordo individual escrito para o regime 12 x 36, regulamentação do teletrabalho, inclusão do trabalho intermitente, trabalhador autônomo, entre outros.
Acerca dos três últimos pontos mais relevantes, quais sejam, a regulamentação do teletrabalho, a inclusão do trabalho intermitente, e o trabalhador autônomo, são tratados com profundidade mais adiante, no capítulo II do presente estudo.
Sobre a prevalência da negociação coletiva sobre o legislado, esta alteração promovida pela Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista,72 no entendimento de Assis,73 se refere ao fato de que as cláusulas emitidas por convenções coletivas prestigiam o negociado em detrimento do legislado, sendo que este atributo já se encontrava na legislação anterior e sempre foi possibilitada quando trazia benefícios ao trabalhador que não estivessem presentes em leis específicas, mas agora, mesmo que traga prejuízos ao trabalhador, pode o acordo ser prevalente.
Acerca da permissão do trabalho da empregada grávida ou lactante em locais insalubres com atestado médico, Costa; Costa e Sintra,74 mencionam que esta permissão poderá impactar a saúde das mesmas, ainda que trabalhem em locais de insalubridade média ou mínima ao não apresentarem atestado impedindo a atividade.
No que diz respeito ao banco de horas, Filgueiras; Lima e Souza,75 comentam que a Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista,76 ao permitir a utilização mais ampliada do banco de horas, possibilita que os trabalhadores não tenham acesso à realização de horas extras como anteriormente, o que leva a redução da remuneração, pois o banco de horas pode ser até mesmo anual, conforme o art. 611-A, II, do dispositivo jurídico ora citado.
Referente ao acordo individual escrito para o regime 12 x 36, a Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista77 inovou, possibilitando-o, como estabelecem os arts. 59-A, 59-B, 60, Parágrafo Único, e art. 61, § 1º, como se observa a seguir:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo Único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo, abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Parágrafo Único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.
Art. 60. Parágrafo Único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso.
Art. 61. § 1º. O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido independentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo.
Observa-se, portanto, que ao se analisar a Lei n. Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista,78 a mesma se apresenta como um marco que merece ser melhor analisado, o que se faz mais adiante.
Por fim, segundo Delgado,79 surgiram no decorrer do tempo, outras alterações na legislação trabalhista, que trouxeram uma mudança significativa, tanto para o Direito do Trabalho quanto para o Processo do Trabalho, em sintonia para o progresso da legislação e da instituição dos Direitos Humanos.
O próximo capítulo da presente monografia trata do contrato de trabalho, trazendo sua definição e características a partir da doutrina e legislação, bem como apresenta uma análise dos tipos de contrato de trabalho.
