CONCLUSÃO
A subemenda foi, sem dúvida, alvo de inúmeras inovações, na esteira do trabalho original.
A empresa é, hoje, encarada como uma entidade de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, senão de uma necessidade incontestável, com assento na doutrina e no direito alienígena. Afinal, não pode o Estado alhear-se dessa magna questão.
Esta subemenda apresenta propostas inovadoras que somente enriquecem o projeto do Executivo.
É extremamente louvável que as citações, reclamações e comunicações previstas no substitutivo em questão possam ser feitas por qualquer meio eletrônico de transmissão de mensagens, desde que seja precedido de atendimento pessoal. Também a carta, mediante assinatura de protocolo, é admitida.
No entanto, não podia esse projeto desconsiderar a Internet, como meio eficaz e indispensável de comunicação e divulgação, de todos conhecida, assim que diplomas legais mais recentes tem-na adotado, expressamente, como por exemplo, a Lei n° 10520, de 17 de julho de 2002 (18), com fonte no Projeto de Lei de Conversão nº 19, de 2002 (19), da Medida Provisória 2182-18, de 23 de agosto de 2001 (20) (21), que instituiu a modalidade de licitação pregão, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do inciso XXI do artigo 37, da Constituição (ementa da Lei) e admitiu o pregão eletrônico. (22)
Assim, acolhendo a proposta do projeto do Executivo, a citação, intimação, interpelação, reclamação e comunicação serão feitas por qualquer meio eletrônico de transmissão de mensagem ou por carta com aviso de recebimento, ou pessoalmente, mediante assinatura de protocolo, aproveitando-se esta grande oportunidade, para atualizar-se o processo e harmonizá-lo, com os progressos científicos, já abrigados pelo Direito, vez que o direito informatizado é o direito do futuro ou, mesmo, do presente. Pena que não houve menção expressa à Internet.
SUGESTÕES PARA ALTERAÇÃO DA SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR ÀS EMENDAS DE PLENÁRIO AO SUBSTITUTIVO ADOTADO PELA COMISSÃO ESPECIAL AO PL 4376---B/1993 (PL 205, DE 1995, APENSADO)
(23)Assim, fazemos algumas sugestões como contribuição para o aperfeiçoamento do texto (24).
1. Pagamento Parcial
SUGERE-SE A SEGUINTE REDAÇÃO PARA O INCISO IV DO ARTIGO 92 DA SUBEMENDA GLOBAL DO RELATOR
Determina a subemenda global do relator que, se o requerido provar o pagamento da dívida, não será decretada a falência (artigo 92, IV).
Sugerimos que, se paga parte da dívida ou for provada a novação, não será decretada sua falência.
Esses fatos são também bastante fortes para obstar a decretação da falência, restaurando salutar disposição do projeto da primeira comissão, e conforma-se com os princípios que regem a instituição da recuperação da empresa, no nosso Direito, in verbis:
"A falência não será decretada, se o requerente provar o pagamento da dívida, novação após o pedido, ou o pagamento efetuado, antes do pedido, de parcela da dívida exigível".
2. Legitimidade para requerer a recuperação judicial
A legitimidade para requerer a recuperação deverá ser ampliada, nos moldes da redação originária do texto das Comissões do Executivo, acrescentando-se parágrafo ao artigo 48 da subemenda global do relator, in verbis:
"Parágrafo único: Podem, também, requerer a recuperação qualquer credor, o Poder Público, o Ministério Público, o administrador judicial e qualquer deles individualmente, bem como os empregados".
Justifica-se essa postura, por haver o interesse púbico ou econômico, na recuperação da empresa, e, sem dúvida, eles o têm.
3. Despacho único
A nova modalidade de despacho, na petição inicial, ordenando a realização de vários atos, sucessivamente, visando a economia processual, como já o fez o artigo 7º. da Lei 6830/80, que dispõe sobre a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, de forma pioneira, e, mais recentemente, o Código de Processo Civil, através das salutares alterações propostas pelos Ministros Sálvio de Figueiredo e Athos Gusmão, deveria ser encampada, pela subemenda global do relator.
A lei de execução fiscal é precursora das medidas saneadoras e desburocratizantes do processo, servindo de modelo, porque, em harmonia, com o princípio da segurança e presteza, proporciona-lhe mais agilidade, tão necessária e desejável quanto o processo de modernização, in verbis:
"O despacho do juiz que deferir a petição inicial importa em ordem para a execução de todos os atos de expediente posteriores".
4. Certidão negativa de falência e concordata para o devedor contratar com o Poder Público
O inciso II do artigo 31 da Lei 8666/93 exige certidão negativa de falência e concordata, para habilitação nas licitações, para contratação com a Administração Pública.
Não se justifica a exigência da certidão negativa da recuperação da empresa, segundo a redação do substitutivo e da subemenda global do relator, pelos motivos que autorizam essa mesma recuperação.
Conseqüentemente, a concordatária, segundo a lei em vigor, ou a empresa, em recuperação, não pode ser impedida de contratar com o Poder Público (25), visto que essa situação traduz-se em verdadeira contradição e paradoxo.
Se a recuperação da empresa visa manter a fonte produtora, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores e tornar viável a realização social da empresa, não pode a lei impedir a concretização desse ideário, mediante tão estapafúrdia exigência, como o faz a citada lei de licitações.
Ademais, a concordata, na lei atual, ou a recuperação da empresa, com efeito, não pode ser óbice para o exercício de suas atividades empresariais. Qualquer obstáculo se afigura atentatória à Constituição. A restrição para contratar com a Administração Pública, porque em recuperação, encontra barreira intransponível, na definição constitucional do princípio fundamental da isonomia e da livre iniciativa, visto que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observada a livre concorrência (26).
A todos assegura a Lei Maior o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da permissão de órgãos públicos, salvo nos casos previstos na lei. A lei, entretanto, deverá regular o exercício dessa mesma atividade, sem restringir ou fazê-lo, de modo a impedir esse exercício.
Há que se inserir um dispositivo, neste sentido, deixando bem claro que a recuperação da empresa não será óbice para a habilitação ou contratação com o Poder Público, em função da própria filosofia que a norteia, in verbis:
"Artigo... Não se exigirá do requerente da recuperação da empresa, ou do devedor que estiver no estado de recuperação, certidão negativa dessa situação, para habilitar-se nas licitações perante o Poder Público".
5. Recuperação extrajudicial e arbitragem
O artigo 77 da subemenda global do relator deve ser aperfeiçoada, adotando, no que couber, a arbitragem e suprimindo a faculdade de requerer a homologação da recuperação extrajudicial, em Juízo, pois, ao facultar, no caput, que o devedor possa requerer a homologação em Juízo, na verdade, estará na prática transformando a faculdade em obrigação. Essa prática desnaturará totalmente a natureza da recuperação extrajudicial.
A recuperação extrajudicial, na realidade, é um meio amigável de solução de conflitos, via arbitragem.
Ora, se a recuperação extrajudicial advém de acordo e a arbitragem é fruto de consentimento, não se justifica a homologação judicial, visto que representará um grande retrocesso, que se não concilia com a filosofia inovadora do projeto que quer celeridade e segurança. E, sem dúvida a arbitragem oferece tudo isso.
Sugere-se a seguinte redação para o caput do artigo 77 da subemenda global do relator (supressão da faculdade de requerer a homologação judicial), acrescentando um parágrafo e renumerando-se os demais:
"Art. 77. O devedor que celebrar acordo de recuperação extrajudicial, observando os aspectos referidos no artigo 47 desta lei, juntará":
§ 1º Aplica-se, no couber, a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996."
§ 2º.......................................................
JUSTIFICATIVA
Justifica-se essa proposta, porque a empresa é, hoje, encarada como uma entidade de suma importância e sua recuperação não advém de mera abstração, senão de uma necessidade incontestável, com assento na doutrina e no direito alienígena.
O texto da subemenda global do relator é bom, contudo mostra-se tímido, em alguns pontos. Deve-se torná-lo, porém, mais leve, maleável e desburocratizante, num universo de constante mutação e que exige celeridade, notadamente quando se trata de assuntos econômicos e comerciais, que não podem ficar a mercê de morosa solução ou de fórmulas arcaicas imprestáveis, sob pena de não atingir o fim colimado, podendo o legislador aproveitar a grande oportunidade de realizar uma obra duradoira, que se harmonize com as necessidades do século XXI e da transformação produzida pelos meios de comunicação, que permite em segundos atinja o homem os rincões mais longínquos do planeta, revolucionando por completo os conceitos, o comércio e as relações humanas.
Conquanto a subemenda global do relator tenha dado um grande passo, ao adotar a recuperação extrajudicial, não pode o Legislativo desprezar a arbitragem em sua plenitude, como notável instrumento utilizado por inúmeros países e que no Brasil ainda vem encontrando férrea resistência, muito embora a paulatina aceitação já é uma realidade inconteste, revolucionando a cultura a respeito.
O Direito Comercial é, por excelência, dinâmico e consuetudinário. A sociedade deve afeiçoar-se a este novo mundo de gigantescas e rápidas mutações, quando, ironicamente, a sonda espacial Mars Pathfinder pousou, no planeta Marte, percorrendo 500 milhões de quilômetros, com uma precisão matemática, em apenas 7 meses.
O Brasil, de há muito, prevê em seu ordenamento jurídico o desfecho de conflitos, através da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para dirimir questões de direito privado, especialmente de direito comercial.
A Constituição vigente expressamente manifesta sua adesão aos Tratados Internacionais de que o País seja parte (artigo 5º, § 2º.) e não se incompatibiliza com o juízo arbitral.
A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com recente alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, da possibilidade de resolução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, parágrafo terceiro). A Lei 9307/96 não deixa margem a qualquer dúvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 determina que, sobrevindo, no curso da arbitragem, divergência acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes, para o Juízo competente. A seu turno, o artigo 31, erige a sentença arbitral, se condenatória, em título executivo, com os mesmos efeitos da decisão proferida pelo Poder Judiciário e não inibe a parte de ingressar, em Juízo, seja para embargar possível execução, seja para demandar sua nulidade (artigos 31 a 33). Neste sentido, a opinião dos doutos (Célio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, já, recentemente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Carlos de Laet, Stefânia Guimarães e Regis de Oliveira). A sentença arbitral estrangeira ficará sujeita apenas à homologação do Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada, no País.
O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1966, tendo como relator o ilustre Ministro Nelson Jobim.
A Lei 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais, conquanto se aplique a esses contratos administrativos a Lei 8666/93, a qual estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos com a Administração Pública. Assim, também a Lei Geral de Comunicações e a Lei do Petróleo.
A melhor doutrina aconselha, com ênfase, essa postura, destacando-se os mestres, Carlos Mota Pinto e Maria C. Menezello.
O mundo dos negócios exige presteza e não se compatibiliza com a burocracia e morosidade
6. Ministério Público
O Ministério Público intervirá necessariamente nos processos de falência e recuperação judicial, nos casos indicados na leil. Não obstante, o ideal, como pretendia o projeto original, será a intervenção do parquet em todos os atos previstos na lei, mas, se sua manifestação não se der no prazo indicado, os autos retornarão ao Juízo, evitando-se desta maneira atrasos injustificáveis, com o que se dinamizará o curso do processo.
Pelo projeto originário, da primeira comissão do Executivo, a intervenção do Ministério Público continua obrigatória, contudo, para dinamizar o processo, este será imediatamente encaminhado ao magistrado, se não houver pronunciamento daquele órgão em tempo hábil.
Propõe-se, assim, a restauração desse dispositivo, in verbis:
"A intervenção do Ministério Público é obrigatória nos casos previstos na lei, entretanto, se sua manifestação não ocorrer no prazo previsto, os autos serão conclusos ao juiz, presumindo-se sua anuência."
9. Sociedades de economia mista e empresas públicas e estatais em geral
Sua exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da Constituição Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, a que o País aderiu.
Sugere-se a restauração do dispositivo proposto pela comissão do Executivo, in verbis:
"A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ficam sujeitas a esta lei."
10. Edição na Internet
Os atos de maior relevância e as convocações das assembléias gerais exigem ampla divulgação e não podem ficar à margem da Internet, atualmente, um dos instrumentos de suma importância, no mundo moderno.
Sugere-se então o acréscimo de um parágrafo, o § 5º, ao artigo 230, in verbis:
"A convocação das assembléias de credores será editada também em página própria da Internet, além da publicação em órgão oficial na forma desta lei."
