Nota técnica para a Subcomissão Especial de Segurança do Voto Eletrônico da CCJC da Câmara Federal

MUDANÇAS LEGISLATIVAS NECESSÁRIAS SOBRE O VOTO ELETRÔNICO

São Paulo, 04 de julho de 2007

Índice: 1. Apresentação dos Autores. 2. Introdução. 3. Diagnóstico do Voto Eletrônico no Brasil. 3.1 A Legislação Atual. 3.1.1 A Lei do Voto Virtual. 3.2 O Acúmulo de Poderes. 3.2.1 Função Administrativa Eleitoral. 3.2.2 Poder Discricionário Eleitoral. 3.2.3 Controle Administrativo Eleitoral. 3.2.4 Coisa Julgada Administrativa na Justiça Eleitoral. 3.3 As Dificuldades na Fiscalização Eleitoral. 3.3.1 Juiz e Réu no mesmo Processo. 3.3.2 Manifestação Pública, pré-julgando casos concretos. 3.3.3 Normatização Restritiva de Direitos. 3.3.3.1 Discriminação aos Partidos na Assinatura Digital.3.3.3.2 Ineficácia na Verificação de Assinatura Digital. 3.3.3.3 Imposição da Garantia de Inviolabilidade. 3.3.3.4 Restrição na Entrega dos Boletins de Urna. 3.3.3.5 Automação das Nulidades. 3.3.4 Parcialidade na Interpretação de Leis.3.3.4.1 Apresentação dos Sistemas. 3.3.4.2 Inacessibilidade aos Registros Digitais dos Votos. 3.3.4.3 Programas Fechados em Eleições Suplementares. 3.3.4.4 Dados Biométricos de Eleitor. 3.3.5 Protelação na Tramitação de Processos. 3.3.6 Julgamentos Contraditórios. 3.3.7 Compra de Votos e Eleitores Fantasmas. 3.3.8 Desinformação aos Fiscais.4. Propostas de Mudanças Legislativas. 4.1 Distribuição de Poderes. 4.2 Viabilização da Fiscalização. 4.3 Identificação do Eleitor. 5. Referências Bibliográfica citadas. 6. Referências na Internet. 7. Anexos

---

1. Apresentação dos Autores

Esta Nota Técnica, sugerindo mudanças legislativas necessárias para superar as potenciais fragilidades do sistema informatizado de eleições brasileiras, foi escrita atendendo pedido expresso dos Deputados Federais presentes na audiência pública ocorrida no dia 29 de março de 2007 na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara Federal.

Os autores desta nota técnica são a advogada Maria Aparecida Rocha Cortiz e o engenheiro Amílcar Brunazo Filho que, desde 2000, são representantes do PDT junto ao Tribunal Superior Eleitoral - TSE - para acompanhamento do desenvolvimento dos sistemas informatizados de eleições, conforme procuração juntada como ANEXO 1.

No desempenho desta função, os autores obtiveram conhecimento detalhado da arquitetura lógica e do processo jurídico, modeladores do sistema eleitoral eletrônico brasileiro, condição que lhes tem permitido:

a) dar cursos de fiscalização eleitoral a diretórios regionais de diversos Partidos Políticos;

b) participar, como assistentes, de auditorias e perícias em urnas eletrônicas;

c) regularmente apresentar sugestões formais ao TSE, em nome do PDT, para aperfeiçoamento do sistema a cada nova eleição.

Entre 1999 e 2002, assessoraram o Sen. Roberto Requião e, posteriormente, o Sen. Romeu Tuma, na elaboração de projetos de lei sobre o voto eletrônico, sendo da lavra dos autores a redação atual dos §§ 5º e 6º do art. 66 da lei 9.504/97 que dá aos partidos direito de verificarem se os programas carregados nas urnas são idênticos aos que foram lacrados no TSE e que determina a realização do teste de Votação Paralela no dia da eleição.

Em setembro de 2006, os autores lançaram, na Câmara Federal, o livro "FRAUDES e DEFESAS no Voto Eletrônico" e previram a ocorrência de situações como a acontecida em Alagoas, onde a confiabilidade do resultado seria questionada mas não se teria como auditar, de forma técnica e transparente, os erros identificados.

Imediatamente após a eleição de 2006, os autores detectaram a perda de integridade dos arquivos de controle de eventos (logs) nas urnas eletrônicas de Alagoas, emitindo no dia 16 de outubro o "Laudo de Avaliação dos Dados Oficiais da Eleição de Alagoas 2006 – 1º Turno" e, posteriormente, colaboraram com o professor Clóvis Torres Fernandes, do ITA, na elaboração do seu "Estudo e Avaliação Tecnológica dos Dados Oficiais da Eleição de Alagoas 2006 - 1º Turno", que foi apresentado no dia 12 de dezembro e está listado nas referências bibliográficas.

Estudos posteriores ainda inéditos, desenvolvidos pelos autores sobre os dados oficiais de outros Estados, encontrou o mesmo problema de perda de integridade de uma forma generalizada nas urnas de outros Estados.

---

2. Introdução

Fiscalizar o voto eletrônico é tão necessário quanto era necessário fiscalizar eleições com voto manual.

Pareceres de professores universitários desenvolvidos com conhecimento e consentimento do TSE, como o Relatório UNICAMP, o Relatório da Sociedade Brasileira de Computação (SBC) e o Relatório da Fundação COPPETEC da UFRJ, listados nas Referências Bibliográficas, todos emitidos em 2002, confirmaram as denúncias da inauditabilidade do processo eleitoral brasileiro e, em conseqüência, a ineficácia da fiscalização sobre ele realizada.

Destes três relatórios são tiradas as seguintes observações:

"não há mecanismos simples e eficazes que permitam que representantes de algum partido, em qualquer lugar do país, possam confirmar que os programas usados na UE correspondem fielmente aos mesmos que foram lacrados e guardados no TSE" – (extraído do Item 4.3 do Relatório Unicamp).

"Apesar de avaliar a auditabilidade e o sigilo do voto ser uma parte explícita da missão da UNICAMP, acreditamos que a urna atual não é auditável, e tampouco protege adequadamente o sigilo do voto" – (extraído do Item 1.4 do Relatório SBC).

"Vários documentos fazem referência a datas de término da codificação.. (que) mostram que a codificação ultrapassou a data de avaliação dos partidos....Com base no exame da documentação disponibilizada não se pode fazer afirmativas sobre a confiabilidade do produto." – (extraído do Relatório COPPE-UFRJ).

Na tentativa de contornar este problema, foi promulgada a Lei 10.740 de 2003 instituindo o Registro Digital do Voto com assinatura digital e estabelecendo novas regras para o acompanhamento do desenvolvimento dos programas de computador e verificação de suas assinaturas digitais.

Porém, fiscalizar processos eletrônicos de grande porte, como o eleitoral, demanda recursos tecnológicos e financeiros muito além da capacitação atual dos partidos políticos e não há no orçamento da União verba que seja destinada a capacitar a OAB, o Ministério Público e os Partidos para cumprirem a tarefa de fiscalizar o processo eletrônico de votação.

Desde 2004, diante da inadequação da lei à realidade e das dificuldades de natureza prática, a análise dos programas de computador, a verificação das assinaturas digitais e a conferência dos Registros Digitais do Voto, como criadas pela Lei 10.740/03, acabaram ignoradas pela OAB, pelo Ministério Público e pela grande maioria dos partidos políticos, que restaram inabilitados para fiscalizar a eleição de 2004, 2005 (referendo) e 2006, evidenciando que a fiscalização do voto eletrônico no Brasil existe apenas em teoria.

Para contribuir com a correção da fragilidade na fiscalização do processo eleitoral eletrônico brasileiro se escreve esta Nota Técnica.

No capítulo 3 se apresenta uma análise descritiva e diagnóstica dos problemas relacionados com a fiscalização eleitoral. No capítulo 4 se apresenta as sugestões de aperfeiçoamento das leis que regulamentam o nosso voto eletrônico. Ao final, como anexos, inclui-se cópias de documentos que corroboram e justificam as afirmações apresentadas ao longo do texto.

---

3. Diagnóstico da Fiscalização do Voto Eletrônico no Brasil

3.1 A Legislação Atual

A regulamentação do processo eleitoral eletrônico brasileiro baliza-se na seguinte legislação:

- Lei 4.737 de 1965 – Código Eleitoral. É lei ordinária recepcionada como complementar enquanto não se dá cumprimento ao disposto no artigo 121 da Constituição Federal e seja editada lei complementar eleitoral. A automação da votação e da apuração são abordadas pelos artigos 152 e 173, que atribuem ao TSE a regulamentação do voto eletrônico.

-Lei 7.444 de 1985 – lei do Recadastramento Eleitoral - Dispõe sobre a implantação do processamento eletrônico de dados no alistamento eleitoral. É a lei que dispensou o uso da foto no título de eleitor, abrindo brechas de segurança na identificação do eleitor que persistem até a atualidade.

-Lei 9.504 de 1997 – lei eleitoral sucessora da Lei 9.100/95. O voto eletrônico é regulamentado pelos Art. 59 ao 62 (quatro artigos) e a fiscalização do voto eletrônico pelos Art. 66 ao 72 (sete artigos). Os Art. 59 e 66 já foram modificados duas vezes por novas leis.

-Lei 10.408 de 2002 – conhecida por Lei do Voto Impresso. Sancionada em janeiro de 2002, só teria vigência na eleição de 2004. Introduzia o conceito de Auditoria Estatística Automática da Apuração Eletrônica por meio da recontagem do Voto Impresso Conferido pelo Eleitor em 3% das urnas eletrônicas. Foi quase totalmente revogada, antes de vigorar de fato, pela Lei 10.740/03, restando apenas três parágrafos ainda em vigor.

-Lei 10.740 de 2003 – conhecida como Lei do Voto Virtual (às cegas). Criou o conceito de Registro Digital do Voto com Assinatura Digital, mas extinguiu a Auditoria Automática da Apuração. Não explicita como e quando o Registro Digital do Voto, que seria documento digital para auditoria, poderia ser acessado pelos fiscais, o que criou um vácuo legal, e permitiu ao administrador eleitoral nunca o dispor para a fiscalização. A assinatura digital efetiva de cada voto digital, também descrita nesta lei, não é posta em prática pelo TSE pois acarretaria quebra da inviolabilidade dos votos;

-Resoluções do TSE – a cada eleição o TSE emite instruções e resoluções para completar a regulamentação do voto eletrônico. No entanto, nestas normas há clara imposição de restrições à fiscalização externa e a cada nova eleição mais a fiscalização é dificultada. Em 2004, por exemplo, emitiu a Res. TSE 21.744/04 para restringir o acesso aos registros digitais dos votos, alegando riscos de violação dos votos. Em 2006 foi emitida a Res. TSE 22.154/06, com 245 artigos que dispõem sobre os atos do processo eletrônico de votação. Esta norma tornou-se conhecida por ter negado aos partidos políticos o direito de obterem cópias dos Boletins de Urnas diretamente nas seções eleitorais. Outras resoluções complementares ou retificadoras também foram emitidas.

3.1.1 A Lei do Voto Virtual

A Lei 10.740/2003 merece uma analise mais detalhada. Nela foi introduzido o Registro Digital do Voto com assinatura digital, como recurso para auditoria da apuração das urnas eletrônicas, mas a forma açodada de aprovação - apenas 5 meses - impedindo que debates e audiências públicas pudessem aperfeiçoá-la, geraram novos problemas e dificuldades como:

1. Segundo o padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas brasileira, ICP-Brasil, uma assinatura digital, a ser aposta nos votos digitais, deve incluir a hora exata em que foi feita. Isto permite estabelecer a ordem de entrada dos votos, contrariando o espírito do inciso IV do Art. 103 do Código Eleitoral;

2. Para a emissão de documentos ou arquivos assinados digitalmente por cada urna eletrônica, seria necessário que estas sofressem modificações de hardware para incluir um chip seguro de assinatura digital. O custo proibitivo destas modificações levou o TSE a substituir a assinatura digital verdadeira, com uso da chave privada do emitente, por um outro protocolo de criptografia por chave pública, sem o mesmo nível de segurança por não garantir a originalidade do documento assinado;

3. A suposta vantagem de permitir estudo de correlação dos votos propiciou o surgimento de uma nova modalidade fraude, descrita pelo Diretor do Instituto de Computação da UNICAMP Prof. Dr. Jorge Stolfi e conhecida como "voto-de-cabresto-pós-moderno", que permite eventual quebra da inviolabilidade do voto, como exemplificado no livro "Fraudes e Defesas no Voto Eletrônico" e em página na Internet, aqui apresentada como ANEXO 2.

4. Para tentar atenuar os riscos do voto-de-cabresto-pós-moderno quando o eleitor digita e confirma um número de candidato inexistente, o programa da urna eletrônica grava no Registro Digital do Voto um outro número designativo de voto nulo e não o próprio número confirmado pelo eleitor, como consta no exemplo contido no encarte distribuído pelo Secretário de Tecnologia de Informação do TSE a esta subcomissão, automatizando assim a decretação de nulidades e usurpando do juiz eleitoral este poder e função definido em lei.

5. O abandono do conceito de Auditoria Estatística Automática da Apuração deixou o administrador eleitoral desobrigado de fornecer dados para auditoria e, por conseqüência, os Registros Digitais dos Votos nunca foram disponibilizados para conferência de nenhum partido político, como exemplificado nos ANEXOS 8, 9 e 10.

6. A ampliação do tempo em que os códigos fontes dos sistemas são apresentados para análise do Ministério Público, da OAB e dos partidos políticos revelou-se, na prática, inútil. O código final só fica pronto nos últimos dias do prazo e passadas duas eleições e um plebiscito, nenhuma destas entidades conseguiu reunir recursos para desempenhar esta tarefa de forma minimamente eficaz. Apenas 3 partidos chegaram a enviar técnicos para analisarem parcialmente os códigos e dois destes partidos declaram formalmente que a tarefa é impossível de ser cumprida.

3.2 O Acúmulo de Poderes

O modelo brasileiro faz da Justiça Eleitoral um órgão especializado do Poder Judiciário, instituído pelo Código Eleitoral de 24 de fevereiro de 1932. A Constituição Federal de 1988, inclui no Capítulo III, relativo ao Poder Judiciário, disposições específicas quanto aos Tribunais e Juízes Eleitorais (na Seção VI, artigos 92,V e 118 a 121).

Portanto, a partir do próprio enquadramento constitucional, verifica-se que os órgãos da Justiça Eleitoral são considerados integrantes do Poder Judiciário.

O Tribunal Superior Eleitoral, por conter a palavra "tribunal" em seu nome, é comumente chamado de Justiça Eleitoral, mas exerce e é de fato o verdadeiro Administrador Eleitoral assumindo toda administração executiva e a normatização legislativa do processo eleitoral.

Os juristas Sérgio Sérvulo da Cunha e Roberto Amaral, em seu livro "Manual das Eleições - 3ª edição - 2006" reconhecem que o acúmulo de poderes da nossa justiça eleitoral é uma anomalia em termos jurídicos.

No sub-capítulo "Autenticidade das eleições" (pag. 30) analisam a legalidade da administração eleitoral e ao trato do contencioso eleitoral, ressaltando que o que torna sui generis nossa justiça eleitoral é sua faculdade de:

a) expedir instruções para execução da lei eleitoral;

b) responder consultas sobre matéria eleitoral;

c) julgar ações judiciais contra atos que ela própria tenha praticado.

Nas palavras dos juristas:

"Assim, a "justiça eleitoral" acumula a administração e o contencioso eleitoral(...) Vê-se que o objeto do contencioso eleitoral - a solução de controvérsias pertinentes ao processo eleitoral - consiste em grande parte em atos praticados pelos órgãos ou agentes da justiça eleitoral, o que representa uma contradição em termos, e uma ameaça à objetividade e juridicidade do processo eleitoral em concreto. Esse é o nódulo que reclama solução: trata-se de uma ampla área de atividade do governo - num dos setores mais sensíveis para a caracterização do Estado democrático de Direito - que se subtrai ao controle jurisdicional. "

Esta situação, de concentração de funções, acarreta um prejuízo aos operadores do direito e um desnecessário absolutismo aos poderes atribuídos à Justiça Eleitoral que é incomum no resto do mundo desenvolvido.

O estudo nº 143/2000 da Consultoria Legislativa do Senado Federal, juntado como ANEXO 3, apresenta uma análise comparativa entre a ordenação jurídico-institucional do processo eleitoral nos seguintes países: Brasil, Estados Unidos, Alemanha, Itália, França, Finlândia, Chile, Uruguai e Argentina.

A leitura do estudo mostra a multiplicidade de maneiras de se distribuir os poderes e as funções entre os atores do processo eleitoral. Em alguns países existe a Justiça Eleitoral dentro do Poder Judiciário, em outros não. Nos EUA, o contencioso eleitoral é decidido na justiça comum. No Uruguai é decidido por uma corte especial nomeada pelo Poder Legislativo.

A administração do processo eleitoral (Poder Executivo) pode ficar nas mãos do executivo municipal, como na Itália e França, ou do executivo estadual, como nos EUA, ou do executivo federal, como na Alemanha e Finlândia, ou ainda ser independente dos três Poderes tradicionais, como no Chile.

Mas no Brasil, um único órgão concentra os três poderes, não só o jurisdicional, em sua espécie contenciosa e voluntária, como também aquela de caráter administrativo e normativo. É o único órgão da justiça brasileira que tem função administrativa que extrapola seu próprio âmbito.

3.2.1 Função Administrativa Eleitoral

A justaposição de poderes num mesmo órgão leva a erros grosseiros dada a unicidade que torna o procedimento, diferentemente de todos outros normatizados no arcabouço jurídico brasileiro.

Essa concentração de funções dificulta a compreensão e aplicação de determinadas normas, pois o entrelaçamento de regras de Direito Processual e de Direito Administrativo destinadas a um mesmo fim, são sempre tratadas como de âmbito judicial, num imenso prejuízo para a inteligibilidade dos institutos jurídicos afetos aquela especializada.

O artigo 120 do Código Eleitoral, por exemplo, é norma pela qual se outorga ao juiz eleitoral, sessenta dias antes do pleito, a competência para nomear as mesas receptoras de votos, bem como os procedimentos estabelecidos na Lei 9.504/97 que explicitam regras para a execução do processo eletrônico de votação. Tais atividades, inobstantes realizadas por magistrado, não têm o condão de torná-las jurisdicionais.

3.2.2 Poder Discricionário Eleitoral

São órgãos da Justiça Eleitoral, a partir do enquadramento constitucional: o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais dos Estados, os Juízes e as Juntas Eleitorais, todos com níveis hierárquicos distintos.

A Justiça Eleitoral não conta com um quadro próprio de magistrados a exercer as funções que lhe são conferidas pelo ordenamento jurídico, valendo-se, isto sim, de Juízes advindos de diversas carreiras da magistratura.

Embora heterogênea, os órgãos da Justiça Eleitoral estão centralizados no próprio poder Judiciário, sendo compostos por Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como Desembargadores dos Tribunais de Justiça e Juízes Estaduais, além de Juízes Federais e Juristas, estes últimos escolhidos dentre advogados.

Como explicitado, as normas de caráter administrativo, regulamentadas pelo Tribunal Superior Eleitoral têm efeito vinculante nos demais, e nessa ordem o órgão da base da pirâmide aplica o direito ditado pelo seu próprio órgão e o controle externo é feito por aqueles que são ou foram ou serão membros do mesmo poder.

A concentração de funções num mesmo órgão se aflora e acentua o caráter de absolutismo, que pode causar a desestabilização do estado democrático de direito, quando se atribui ao Tribunal Superior Eleitoral competência discricionária para exercer a função legislativa na emissão de atos normativos com força regulamentar e que são aprovados através de resoluções da Corte Colegiada.

Tais normas tem por fim explicitar a lei posta e assim determinar sua aplicação conforme seu entendimento. Nesse particular, nota-se que a função atípica de legislar refoge totalmente à concepção comum engendrada para outras áreas, como destacado pelos juristas citados no capítulo 3.2 acima. Normalmente aos órgãos jurisdicionais compete apenas aplicar o direito, e não editar normas.

E não finda aí o acúmulo de funções, posto que a jurisdição eleitoral também se expressa no conhecimento de todas as questões e conflitos oriundos das eleições a cargos públicos, cabendo a cada órgão no âmbito de sua esfera o julgamento dessas questões. Nessa linha, verifica-se a inadequação desse sistema e compreende-se porque não foi adotado na integra pelos demais países que optaram pelo sistema jurisdicional.

3.2.3 Controle Administrativo Eleitoral

Internamente, como existe uma junção de funções, há dificuldade em se dissociar o controle administrativo do judicial na Justiça Eleitoral.

Tome-se como exemplo os institutos da reclamação e representação constante no artigo 96 da Lei 9.407/97, que regulam a manifestação de irresignação em face de atos administrativos praticados pelos Juízes Eleitorais ou seus agentes.

Esse instituto, vez apreciado demanda Recurso para o Tribunal Superior, onde recebe tratamento e julgamento judicial.

Portanto, na Justiça Eleitoral, os institutos existentes para controle de atos de cunho eminentemente administrativo, são julgados pelos Tribunais Superiores na forma de recurso inominado e criam uma decisão judicial num recurso administrativo.

3.2.4 Coisa Julgada Administrativa na Justiça Eleitoral

Quando inexiste, no âmbito administrativo, possibilidade de reforma da decisão, oferecida pela Administração Pública, está-se diante da coisa julgada administrativa. Esta não tem o alcance da coisa julgada judicial, porque o ato da Administração Pública é tão somente um ato administrativo decisório, destituído do poder de dizer o direito em caráter definitivo. Tal prerrogativa, entre nós, é só do Judiciário.

Essa imodificabilidade da decisão da Administração Pública só encontra consistência na esfera administrativa. Perante o Judiciário qualquer decisão administrativa pode ser modificada, como estabelece o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal - "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito" -, salvo se também essa via estiver prescrita.

Observa-se que no modelo adotado para o sistema eleitoral brasileiro, onde há justaposição das funções executiva, normativa e administrativa, os pronunciamentos sobre uma questão de processo administrativo, em última ou única instância, o poder judicante eleitoral produzirá a coisa julgada judicial.

3.3 As Dificuldades na Fiscalização Eleitoral

Derivadas da concentração de poderes dentro do processo eleitoral brasileiro, outras peculiaridades jurídico-institucionais anômalas ganham corpo e têm por conseqüência a criação de obstáculos à fiscalização eleitoral independente.

Deixou-se com a Justiça e Administrador Eleitoral o poder de regulamentar a fiscalização e o controle de todos os recursos orçamentários oficiais em eleições. Toda a verba da União para as eleições, inclusive eventual verba para fiscalização deste processo, é destinada e controlada por este super-órgão, criando uma situação imprópria onde o fiscalizado controla o fiscal.

Descrevem-se a seguir algumas destas peculiaridades e como acabam por comprometer a transparência eleitoral.

3.3.1 Juiz e Réu no mesmo Processo

Em processos jurídicos normais perante a Justiça Eleitoral, como em casos relativos a publicidade eleitoral, a pesquisas e a abusos de poder econômico, identifica-se com precisão os três agentes atuantes no pólo ativo (o denunciante) e no pólo passivo (o denunciado) que serão julgados por um juiz independente.

Mas na grande maioria dos processos sobre irregularidades no sistema de voto eletrônico, detectadas pela fiscalização eleitoral, o pólo passivo é o agente administrativo responsável pelo problema que se questiona, ou seja, é o próprio serventuário da justiça eleitoral!

Não é raro acontecer que um juiz eleitoral julgue causa em que ele próprio é, por extensão de comando, o réu.

Inúmeros casos deste conflito jurídico podem ser encontrados nos anais da Justiça Eleitoral. A título de exemplo cita-se apenas dois casos que tornaram-se conhecidos: O Caso Proconsult e o Caso de Araçoiaba da Serra.

O Caso Proconsult, de 1982 no Rio de Janeiro, foi relatado do livro "Plim-Plim, A Peleja de Brizola Contra a Fraude Eleitoral" do jornalista Paulo Henrique Amorim. Todo o inquérito, decisão e julgamento do Caso Proconsult foi desenvolvido sob ordem e comando dos juízes que eram também os responsáveis administrativos diretos pela contratação e decisão de aplicar o sistema informatizado de totalização, questionado no processo.

Apesar de terem sido forçados pelas evidências a anular a apuração inicial e a proceder nova apuração, que inverteu o resultado inicial, concluíram oficialmente que não ocorrera nenhuma irregularidade sob sua própria administração e absolutamente ninguém foi responsabilizado ou punido, como descrito no livro "A Mentirosa Urna" do ex-juiz eleitoral Walter Costa Porto.

Outro exemplo, clássico da distorção provocada pelo acúmulo de poderes delegados à justiça eleitoral, é o episódio ocorrido no pequeno município de Araçoiaba da Serra, situado na comarca de Sorocaba, São Paulo, onde um simples erro administrativo não foi devidamente apreciado e corrigido a tempo de evitar danos, porque quem julgava era também o responsável administrativo pelo erro.

Na eleição municipal de 2000, oficiais do Cartório Eleitoral sob responsabilidade administrativa do Juiz da Comarca de Sorocaba, esqueceram de incluir o nome de alguns candidatos a vereador no arquivo de dados carregados nas urnas eletrônicas usadas no município de Araçoiaba da Serra.

No dia da eleição, os candidatos esquecidos não puderam ser votados. A solução óbvia seria o juiz anular a eleição, porque viciada. Mas, para tanto, o juiz teria que reconhecer erro administrativo cometido sob seu próprio comando e responsabilidade.

Julgando onde era o réu, o juiz indeferiu todos os pedidos de anulação que lhe foram apresentados, inclusive pelo Ministério Público, ao fundamento de que os responsáveis pelo erro seriam os próprios candidatos, que não descobriram a falta dos nomes antes da eleição!

Na instância estadual todos os recursos também foram negados. Somente na instância superior, 3 anos depois, a eleição foi anulada. Os novos vereadores regularmente eleitos tiveram menos de 12 meses de mandato.

3.3.2 Manifestação Pública, pré-julgando casos concretos

Outra conseqüência institucional negativa da concentração de poderes eleitorais pode ser facilmente notada quando surgem denúncias de fraudes eletrônicas no sistema eleitoral.

Nestes casos, com freqüência, o juiz eleitoral abandona a imparcialidade inerente aos seus místeres e se manifesta publicamente, em defesa explícita do processo que dirige, emitindo pré-julgamento num caso concreto no qual será, por dever de ofício, chamado a julgar.

Apenas para exemplificar esta situação, cite-se:

1. a reportagem "Em xeque, segurança da urna eletrônica" publicada no Jornal do Brasil em 11 de junho de 2006 e juntada como ANEXO 4, que fala de um inquérito na Polícia Federal para apurar possíveis fraudes nas eleições do Rio de Janeiro em 2002. Antes mesmo do inquérito se concluir, o presidente do TRE-RJ, juiz e responsável administrativo direto no processo investigado, adiantou a sua sentença afirmando na reportagem: "a investigação servirá para demonstrar quanto as urnas são seguras".

2. a notícia publicada pelo TSE em 08 de fevereiro de 2007, juntada como ANEXO 5, onde o presidente do TRE de Alagoas manifesta-se sobre um processo cuja perícia técnica nem mesmo se iniciara e que, um dia, por ele será apreciada, assegurando que "irá provar à sociedade brasileira que as afirmações não passam de alegações infundadas". Trata-se de uma afirmação adequada àquele que é parte num processo e não prolator de uma decisão judicial.

3.3.3 Normatização Restritiva de Direitos

Tendo poder de emitir normas legais sobre o processo eleitoral eletrônico que administra, inclusive sobre a fiscalização de seus atos, o administrador eleitoral acaba por usar, com regularidade, este poder para restringir a atuação dos fiscais.

Presencia-se que a Justiça Eleitoral, na tentativa infrutífera de solucionar os problemas, vale-se de seu poder normativo e emite instruções e resoluções que acabam por restringir e encarecer ainda mais a fiscalização do voto eletrônico, como se procura demonstrar no presente trabalho.

Merece destaque a diferença na quantidade de artigos em lei (11) e a quantidade de artigos estabelecidos pelo TSE (mais de 250) sobre o voto eletrônico, indicando que a delegação da função legislativa eleitoral ao TSE, expressa no Código Eleitoral, vem sendo praticada de fato.

3.3.3.1 Discriminação dos Partidos na Assinatura Digital

O §5º do Art. 66 da Lei 9.504 estabelece o direito dos fiscais dos partidos verificarem a integridade dos programas de computador carregados nas urnas eletrônicas:

"§ 5º A carga ou preparação das urnas eletrônicas será feita em sessão pública, com prévia convocação dos fiscais dos partidos e coligações para a assistirem e procederem aos atos de fiscalização, inclusive para verificarem se os programas carregados nas urnas são idênticos aos que foram lacrados na sessão referida no § 2º deste artigo, após o que as urnas serão lacradas." (parágrafo incluído pela Lei nº 10.408, de 10.1.2002)

A Resolução TSE 22.154/06 define que os procedimentos de verificação de integridade dos programas de computador se darão por meio de assinatura digital. Para isso, estabelece que os programas receberão assinatura digital de membros do TSE, do Ministério Público, da OAB e dos Partidos Políticos, mas discrimina os representantes dos Partidos ao exigir deles, e só deles, que apresentem Certificado de Chave Pública produzido dentro da Infraestrutura de Chaves Públicas ICP-Brasil.

A função dos certificados de chave pública da ICP-Brasil é identificar remotamente a pessoa que porta a respectiva e complementar chave privada para assinatura digital. Trata-se de ato totalmente desnecessário no caso das assinaturas dos programas do TSE, já que a autor da assinatura é sempre formalmente autorizado pela entidade que representa e é identificado presencialmente pelos responsáveis do TSE para poder usar sua chave privada de assinatura, dentro do ambiente do próprio TSE.

Tanto isto é verdade, que os representantes do TSE, do MP e da OAB são perfeitamente identificados sem precisarem apresentar certificado da ICP-Brasil.

Certificados da ICP-Brasil geram custos financeiros para serem obtidos e tem prazo de validade de apenas um ano, no modelo determinado pelo TSE, necessitando renovação e novos custos a cada eleição.

Além disso, ao regulamentar o processo, o administrador eleitoral exige que a chave privada do representante bem como sua senha de proteção sejam fornecidos de forma aberta no computador do próprio administrador eleitoral, vulnerabilizando sua chave privada e criando riscos extras totalmente desnecessários ao representante partidário já que ele também é impedido de limitar o uso de sua chave privada para apenas assinar os programas do TSE.

A rigor, cada vez que é chamado para assinar digitalmente os programas do TSE, o representante partidário deve obter um certificado de chave pública da ICP-Brasil e logo em seguida a assinatura, de acordo com a MP 2200-2, deve solicitar a revogação deste certificado por ter sido vulnerabilizada sua chave privada, pela incorreta utilização imposta pela Justiça Eleitoral.

Tanto em 2004 como em 2006, foram necessárias 4 assinaturas digitais para preparar, sem erros, os sistemas usados no primeiro e no segundo turno, ou seja, para um representante de partido administrar os riscos de uso indevido de sua chave privada seria necessário obter, e arcar com os custos, de 4 certificados e respectivas revogações.

Assim, a exigência de que apenas os representantes dos partidos apresentem certificados da ICP-Brasil caracteriza pura arbitrariedade do administrador eleitoral e evidente discriminação aos partidos, forçando-os a custos e riscos que aos representantes das demais entidades não se impôs.

3.3.3.2 Ineficácia na Verificação de Assinatura Digital

O uso de assinatura digital se dá em dois atos. Após a assinatura em si há de ter o momento de verificação da assinatura, o qual também é regulamentado pelo administrador eleitoral e que, neste caso, é também o ente que terá seus atos fiscalizados.

Por meio de resoluções, o TSE determinou o uso do recurso de assinatura digital neste procedimento de verificação de integridade e estabeleceu todos os atos permitidos aos fiscais.

Nesta regulamentação, determinou que a verificação da assinatura seja feita pelo próprio programa de computador a ser auditado, ou seja, trata-se de uma auto-verificação do sistema sob análise, não permitindo que o fiscal possa fazer uma verificação real usando seus próprios recursos tecnológicos em ambiente computacional sob seu controle e de sua confiança.

Esta limitação, imposta pelo administrador-fiscalizado que tem poder de legislar, contraria às sugestões dadas no Relatório Unicamp (capítulo 5.5) e no Relatório da Sociedade Brasileira de Computação (já citados) e também ignora sugestões apresentadas pelo PDT para permitir uma verificação de assinatura de forma confiável para o fiscal.

O resultado desta normatização restritiva, ditada pelo próprio fiscalizado, é que os representantes dos Partidos, da OAB e do MP ficam impossibilitados de procederem a verificação de integridade dos sistemas tecnicamente confiável, preconizada na lei.

3.3.3.3 Imposição da Garantia de Inviolabilidade do Voto

No sistema de voto manual, o princípio da inviolabilidade do voto era garantido por procedimentos simples, transparentes e fáceis de entender, determinados pelo Art. 103 do Código Eleitoral que estabelecia:

1.uso de cédulas em branco, sem a identificação do eleitor;

2.uso de cabines indevassáveis;

3.uso de urnas suficientemente largas, para que as cédulas não se acumulassem de forma ordenada.

Como esta forma de garantia da inviolabilidade do voto não se aplica às urnas eletrônicas, o Art. 61 da Lei 9.504/97 estabelece que:

Art. 61. A urna eletrônica contabilizará cada voto, assegurando-lhe o sigilo e inviolabilidade, garantida aos partidos políticos, coligações e candidatos ampla fiscalização."

Porém, o administrador eleitoral decidiu que, na urna eletrônica que projetou, a votação de cada eleitor seria precedida pela digitação do número do título do eleitor na própria urna.

A disponibilidade simultânea destes dois dados digitalizados - a identificação do eleitor e o seu voto - na memória do mesmo computador naturalmente conduz à questão sobre como se daria a garantia da inviolabilidade do voto nestas máquinas de votar, já que um programa malicioso espúrio – do tipo chamado snyffers, por exemplo - poderia facilmente associar o voto à identidade do eleitor conseguindo violar o voto de forma sistemática.

Para contornar esta questão, o administrador eleitoral decidiu estabelecer a priori a garantia da inviolabilidade do voto digital simplesmente decretando, em suas resoluções, que:

"A integridade e o sigilo do voto são assegurados mediante.. . uso de urna eletrônica "
          (Inciso I, do Art. 40 da Res. TSE 22.154/06)

Note-se a mudança do tempo verbal entre a lei e a resolução do TSE. A lei fala de uma condição que as urnas deverão atender (a urna contabilizará cada voto assegurando-lhe sigilo... ). Já a resolução TSE, emitida por juízes da corte suprema, afirma que tal condição é sempre imperativamente atendida por qualquer urna eletrônica (sigilo é assegurado mediante uso de urna eletrônica), desestimulando qualquer iniciativa de fiscalização verdadeira.

Assim, sem que o homem médio tenha como entender como se dá a garantia da inviolabilidade do seu voto, o administrador eleitoral estabelece por decreto uma forma totalmente obscura do que seria a garantia da inviolabilidade dos votos nas urnas eletrônicas.

3.3.3.4 Restrição na Entrega dos Boletins de Urna

Boletim de Urna, ou BU, é um documento impresso por cada urna eletrônica no final da votação e contém o resultado da apuração dos votos naquela urna. É o equivalente atual do antigo Mapa de Urna que existia no sistema manual de votação.

A capacidade das urnas eletrônicas poderem imprimir várias vias idênticas dos mesmo BU cria uma excelente oportunidade de fiscalização da totalização dos votos. Bastaria os fiscais dos partidos receberem uma cópia assinada do BU, no momento em que é emitido, para depois conferirem se foi o mesmo devidamente recepcionado pelo sistema de totalização oficial.

Por este motivo, estabelece o § 1º do art. 68 da Lei 9.504/97:

Art. 68 (...)

§ 1º O Presidente da Mesa Receptora é obrigado a entregar cópia do boletim de urna aos partidos e coligações concorrentes ao pleito cujos representantes o requeiram até uma hora após a expedição.

§ 2º O descumprimento do disposto no parágrafo anterior constitui crime, punível com detenção, de um a três meses, com a alternativa de prestação de serviço à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de um mil a cinco mil UFIR.

Atendendo a lei até 2004, as urnas podiam imprimir até 15 vias dos BU, 9 das quais ficavam disponíveis para os fiscais dos partidos que solicitassem.

No entanto, a Resolução TSE 22.154, emitida em fevereiro de 2006, de forma sorrateira e injustificada, modificou a redação do artigo 42 da resolução TSE 21.135/04, e limitou a emissão de vias de Boletins de Urnas na seguinte proporção e destinação:

Art. 42. Compete, ainda, ao presidente da mesa receptora de votos e, na sua falta, a quem o substituir:

I – encerrar a votação e emitir as cinco vias do boletim de urna e a via do boletim de justificativa;