A mulher enquanto metáfora do Direito Penal

1.Introdução

A complexidade das sociedades modernas exigem e criam formas de manutenção das relações sociais, o direito é uma delas. Através da criação, interpretação e aplicação da norma ao caso concreto o sistema jurídico, nos moldes de direito codificado, exerce a sua funcionalidade.

O sistema prisional, no que tange à qualidade de sancionador, já demonstrou, desde sua constituição a dificuldade de cumprir seus objetivos, realizando uns em detrimento de outros, além do custo social alto e em muitos casos irreversível. Igualmente, quando o direito penal é acionado para proteger determinados bens tutelados, percebe-se a existência de um tácito processo de seleção que inviabiliza o seu alcance ao caso concreto. Ao mesmo tempo em que a prisão, objetivando punir, segregar e reeducar pessoas causa sérias seqüelas na dignidade humana, os aparelhos do Estado, identificados na polícia, no Ministério Público, no Judiciário, no Instituto Médico Legal, entre outros, predeterminam quais bens devem ou não ser protegidos e a intensidade desta proteção. Há uma fragilidade do sistema penal porque no seu processo de persecução de tipos penais acaba por reproduzir e, em muitos casos, fortalecer condutas discriminatórias.

Dentro desse universo o objeto de análise deste trabalho será a mulher. Pretende-se discutir a relação da mulher com o sistema, tanto no papel de ré como de vítima. Para tanto parte-se do pressuposto que nos modelos de direito codificado, exaustivamente dogmáticos, a não previsão de determinadas questões, no caso o feminino, acaba por proporcionar um vício de comportamento no sistema. A previsão que se faz referência não se reduz a lei, mas a todo o funcionamento do sistema nas suas diversas instâncias, desde o poder de polícia até a prestação jurisdicional. Ocorre que o direito adota um parâmetro de ser humano que é masculino (1) e como o sistema não está preparado para receber um modelo diverso aquele que compôs a sua estrutura a irritação (2) é insuficiente para gerar mudanças funcionais, sendo, assim, opta-se tacitamente pela manutenção do status quo através da exclusão dessa irritação. As normas penais e a sua execução, bem como as demais formas de controle foram estruturada a partir de uma perspectiva masculina que desconsidera as especificidades femininas, onerando, e em alguns casos inviabilizando, o acesso à justiça.

Assim sendo, o direito penal torna-se um sistema que produz diferenças e, por isso, não é capaz de impor neutralidade (3). Em outras palavras o direito não consegue resolver o significado da igualdade para aqueles definidos como diferentes pela sociedade, o que decorre, principalmente, do processo histórico, no qual diferentes raças e classes se proclamaram o modelo de humano e impuseram suas visões e necessidades aos demais (FACIO, 1994) (4).

O objetivo central do trabalho será erigir a problemática da mulher em relação ao poder sancionador do Estado, denunciando a omissão de gênero (5) no sistema, bem como, daqueles que dele não participaram, de forma pública e direta, da elaboração do discurso jurídico-penal e, por conseqüência, das suas instâncias de operacionalidade.

A perspectiva, porém, não será a de analisar o discurso jurídico-penal e sua coerência com as instâncias de operacionalidade, mas sim a de evidenciar a sua relação com as mulheres como uma metáfora do tratamento dado pelo sistema à diferença.

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2. Os espaços sociais

2.1 O papel da mulher na sociedade.

"Ríen ne sçay; oncques lettre ne lus" (6)

A partir do século XIX há a redescoberta da família como célula fundamental e evolutiva das sociedades. A família se torna o cerne de uma antropologia histórica que põe em primeiro plano as estruturas de parentesco e da sexualidade e conseqüentemente o feminino.

Como uma das fundamentais instituições sociais, a família se estrutura a partir de necessidades de um meio social, meio com o qual interage diretamente. Como ninho de antropologias distintas ou de indivíduos distintos, a família determina o social no mesmo momento em que é determinada por ele. Aristóteles, na tentativa de superar uma dificuldade análoga, apontou um exemplo singelo: a relação entre as pedras que constrõem a casa e a sociedade. Ou seja, através da junção de muitos elementos individuais forma-se uma unidade cuja estrutura não pode ser contemplada sem considerarmos os componentes isolados. É que não se pode compreender a estrutura da casa inteira pela contemplação isolada de cada pedra, tampouco compreender a casa como uma unidade somatória (ELIAS, 1994). Assim os elementos que formam a família a constrõem a partir da soma de suas particularidades e essa família será pedra fundamental para a sociedade. O que leva a vislumbrar o quanto a especificidade e o meio do qual se é gerado, a estrutura e os valores serão determinantes para as relações desses indivíduos em sociedade. Por isso se ressalta a capacidade de influência da família na sociedade, e da sociedade na família, uma vez que esta existe numa história e numa geografia, no tempo daquela sociedade, bem como das suas relações e necessidades. Para Norbert Elias, as peculiaridades constitucionais com que um ser humano vem ao mundo têm uma importância muito diferente para as relações do indivíduo nas diferentes sociedades, ou seja, a individualidade não depende apenas de sua constituição natural, mas de todo o processo de individualização (ELIAS, 1994).

É importante ressaltar o caráter mutável da sociedade ocidental, o processo civilizador, os avanços da individualização principalmente a partir do advento do projeto burguês (7), do século das luzes e do surgimento do capitalismo. Fenômenos que não resultaram de uma súbita mutação em pessoas isoladas, mas eventos sociais ocorridos em conseqüência de uma reestruturação específica das relações humanas.

A importância das relações sociais, juntamente com as estruturas familiares, surge quando para sua manutenção é necessário a organização através do exercício de atividades, exercício que necessita de representantes, ou seja, a determinação e a tomada de papéis.

Ao longo da história a desvalorização da mulher, enquanto identidade do feminino, esteve enraizada na sua diferença sexual, na diferença biológica. À mulher era reservada a beleza e não o mundo das ciências. Da inferioridade sexual e intelectual da mulher, do seu papel natural na reprodução da espécie e no cuidado dos filhos decorre consequentemente uma definição de função e de papel - a mulher esposa, mãe e guardiã da casa.

Sendo as relações de parentesco determinantes para a estrutura familiar e com elas a sexualidade, a mulher como mãe assume o papel de organizadora do lar, guardiã do mundo privado, cabendo ao homem o espaço público.

Esses papéis são evidenciados, hoje, na estrutura normativa do Direito, bem como nos seus mecanismos de controle e tutela social, o que é percebível na superproteção à moral feminina, no antigo estatuto da mulher casada, nos crimes relacionados com a capacidade reprodutora e a ofensa à honra familiar, ou ainda num sistema penitenciário previsto apenas para homens. O modelo atual é resultado de um processo histórico. O Direito torna-se um reflexo das aspirações e relações existentes em momentos anteriores à elaboração das normas estando estas aspirações presentes no discurso jurídico-penal e principalmente nos aparelhos de operacionalização da dogmática jurídica (8).

Na antigüidade, por exemplo na Grécia, berço da democracia e da sociedade ocidental, o mundo era essencialmente rural, mas, se conhece mais e melhor a história das cidades (9). Era uma sociedade em que a maioria dos habitantes eram pessoas não livres e estrangeiros. Sendo que os cidadãos compunham a minoria dos habitantes. E, a esta minoria cabia a responsabilidade política, o gerenciamento social, a definição de prioridades, a determinação do que era de maior relevância para si e o que consideravam ser de maior importância para as outras esferas daquela sociedade, e, principalmente a educação. A sociedade começava a ser escrita com a caligrafia dessa minoria. As leis de uma pequena parcela da comunidade deveriam se estender a todas as esferas, abrangendo e "homogeneizando" as diversas especificidades.

A existência de um certo anonimato do mundo doméstico não significa que este tenha sido omisso, o que ocorre é que o privado é ouvido através da fala e linguagem de homens públicos. O feminino e o masculino se revestiam, respectivamente, em mulheres e homens. A epistemologia moderna é proveniente dos pensadores, de organizadores e porta-vozes de uma época na qual diziam o que são as outras esferas de sua sociedade: diziam o que eram as mulheres, e sobretudo o que deviam fazer, seu lugar e seus deveres.

É claro que o conteúdo desses deveres modifica-se no tempo, principalmente em nome da utilidade e das necessidades sociais (DUBY e PERROT, pg. 9, 1991). No entanto, o papel determinado à mulher ao longo da história foi o de companheira e de mãe, daquela que está ao lado, cabendo-lhe o privado, o doméstico.

          2.2. A cidadania

          "A mulher não é igual ao homem, ela não recebe a mesma educação que ele, ela não tem direito ao papel e nem ao nome de cidadão, a não ser por metáfora." (Rosseau)

A cidadania sempre foi um marco de referência das sociedades. Cidadão era entendido como aquele que povoava a polis (10), ou seja, aquele que, além de habitar a cidade, tinha capacidade para ser cidadão. O cidadão sempre foi o personagem político que dispunha do poder. A igualdade entre os homens é pressuposta pela existência da cidadania. A concepção de cidadania política é aaquela que não conferia um direito, mas reconhecia uma capacidade (BRUNO, 1995). Fazendo alusão à história, em Roma o casamento era indispensável à transmissão da cidadania masculina, para um homem "produzir" um cidadão lhe era necessário estabelecer sua paternidade através de uma esposa legítima; no caso das mulheres a autonomia era perfeita, no entanto não lhes cabia o exercício do patrio poder, mas apenas a comprovação da existência deste pelo marido em relação a sua prole.

Hoje, a cidadania e a igualdade são direitos fundamentais (11), comuns a todos e, como tal, passíveis de violações, de descumprimento. Há igualdade no cumprimento das obrigações e no gozo dos direitos, ou seja, homem e mulher são o animal social, da mesma espécie, referido por Aristóteles, o humano que constrói a sociedade. Essa igualdade em nenhum momento ignora a diferença existente entre os membros da mesma espécie. Admitir a igualdade dos sexos é admitir a necessidade de educação comum, de participação política, ou seja, de cidadania.

É importante ressaltar que o termo cidadania reflete os anseios do nascimento das Repúblicas, das terras livres com leis desejadas para todos. No entanto, a cidadania da mulher é apenas do fato de ser esposa de cidadãos, ou seja, não exprime a capacidade conceituada por Marschal, mas sim a metáfora defendida por Rosseau. O que não lhe confere outro direito senão o de conservar a castidade dos costumes e de velar pelo bom entendimento das famílias. A cidadania feminina é de exercício pleno na esfera privada, excluída qualquer realidade política.

Em 1790 Condorcet, um dos maiores filósofos do Século das luzes, publica no nº V do Jounal de la Societè de 1789 um texto intitulado Sur l’admission des femmes au droit de cité, afirma que no momento em que metade da espécie humana é privada do direito de participar na elaboração das leis, ou seja, ao excluir as mulheres do direito das cidades, se está violando o direito natural de cada um à igualdade. Independentemente da legitimação e fundamentação ser o direito natural, a metafísica, a sociologia, a filosofia ou o racionalismo, a igualdade de condições é pressuposto para o exercício da liberdade.

Através da idéia de que a mulher instruída estaria mais apta a educar os filhos, ou seja, que seria necessária sua participação na vida pública, surge a preocupação que, caso a mulher tivesse acesso ao direito das cidades, que ocupasse postos públicos ou simplesmente viesse a compor a vida política, isso poria em detrimento a coesão familiar, a mulher iria negligenciar o lar, seu "lugar natural". No entanto, em nenhum momento se fez menção à possibilidade de que a especificidade feminina, que a reprodução, que o meio doméstico pudessem imprimir conhecimentos ignorados pelos varões, ou seja, o papel de esposa não era relevante para os processos de desenvolvimento do conhecimento do espírito humano. A cidadania só seria alcançada se a mulher passasse a compor o direito da cidade, mas não se o ambiente doméstico passasse a compor os processos de instrução, de ser visto como um pólo gerador de conhecimento, uma escola que permitisse às mulheres adquirir o seu desenvolvimento, através da experiência de mãe, inexistente para os homens e assim, também, proporcionar descobertas importantes e necessárias para o conhecimento, bem como para o progresso humano.

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3. O Direito Penal

3.1. Onde estão os fundamentos?

          "Ante a lei há sempre um porteiro" (Franz Kafka)

A sociedade está diretamente ligada ao Direito. Desde sua formação, fazendo-o nascer das suas necessidades e posteriormente deixando-se disciplinar por ele. A norma representa o que deve ser garantido para a coexistência social. Os fatos que se apresentam contrários à norma de Direito representam o ilícito jurídico, cuja espécie mais grave é o ilícito penal (BRUNO, 1967) . Dessa forma o Estado busca assegurar as garantias ao cumprimento das normas, através das sanções, sendo que a mais severa atualmente é a pena de prisão. Busca, através da pena, coibir condutas que violam os bens tutelados pelo direito. Assim, pode-se definir o direito penal como o conjunto de normas que regulam a atuação estatal no combate ao crime, através de medidas aplicáveis aos criminosos (BRUNO, 1967:26). Portanto, o fim do direito penal é a defesa da sociedade, a proteção de bens jurídicos fundamentais (12).

O direito valora, ordena e orienta a realidade com apoio em uma série de critérios axiológicos. Esses valores, tendem-se a estender-se por toda a superfície de operacionalidade do sistema, o que ocorre é que, uma vez oriundo de um processo histórico o direito penal apresenta uma conotação política. O discurso jurídico-penal pouco representa as necessidades da realidade é um discurso que se desarma ao mais leve toque com a realidade (ZAFFARONI, 1991:12).

Apesar da previsibilidade garantista (13) no direito penal moderno, resultado da incorporação de princípios constitucionais fundamentais (14) ao discurso e teoricamente ao exercício da sanção, da operacionalidade do sistema, há uma imprevisibilidade de questões de gênero. De necessidades peculiares às mulheres, bem como crianças e idosos.

O principal é que o Direito não pode ser entendido como uma mera transposição de regras naturais e imutáveis da sociedade. Uma vez que o Direito disciplina as relações sociais no mesmo momento que é erradicado por elas, pode ser considerado tanto como sendo formado pelos costumes que se expressam nas relações concretas, quanto como sendo formador dos mesmos, ou novos, para atender tanto aos interesses de grupos que pretendem manter essas relações, quanto aos dos que buscam alterá-las. O direito moderno encontra a sua legitimidade na estrutura normativa, regida por uma norma fundamental que tem a sua maior expressão na Constituição Federal, estrutura que só possuí validade por ser resultado do exercício de agentes capazes (15).

Gramsci define Direito como um instrumento do Estado para o estabelecimento e desenvolvimento de certo tipo de civilização e de cidadão através da supressão de costumes e hábitos e pela difusão de outros, ou seja, através da influência de grupos dominantes, de uma hegemonia, alguns exercem ascendência em toda a sociedade (BRUNO, 1995 p.48). Dentro de uma concepção "gramsciana", o Estado utilizar-se-ia do Direito como uma das formas de exercer pressão para os indivíduos se adaptarem de forma "ativa e consciente" aos padrões mais adequados ao desenvolvimento. Paralela e secundariamente é este modelo jurídico que se desdobra em elementos mais específicos, e vai reger diretamente a realidade social (NADER, 1993). Para Vera de Andrade (1995), como o direito penal brasileiro tem como principal paradigma a dogmática penal, é utilizado para a manutenção de um status quo que interessa ao grupo hegemônico dominante.

Os valores se fazem presentes nos sistemas jurídicos, principalmente, por intermédio de normas; emergem com os padrões de conduta ou modelos de organização estabelecidos pelo poder. Ou seja, a violação a bens jurídicos penalmente protegidos, bem como sua conceituação, variam de acordo com a sociedade convencional, com a sensibilidade moral de cada época. Nesse contexto, parafraseando MEDEIROS (1985, p. 2): O Direito Penal, refletindo os padrões de comportamento dos membros do grupo social, estipula as regras para o enquadramento de condutas. O Direito Penal expressa a média da concepção moral de uma sociedade diante desses atos, enquadrando-os ou não como infrações. Dessa forma, A repressão penal surgiu como meio de coibir o desvio de comportamento. Evolui historicamente, passando da vingança privada para a divina e desta para a pública.

As palavras de MEDEIROS permitem avaliar o quanto o contexto político, tanto temporal quanto geográfico, são determinante para a feitura dos meios de sanção e principalmente da determinação dos bens sociais que devem ser juridicamente tutelados e o quanto o processo de estruturação do sistema está calcado em uma gama de valores sociais predominantes.

          3. 2. Da prisão, motivos e história

A pena de encarceramento tem sua origem relacionada diretamente com os mosteiros da Idade Média. Tratava-se de punições impostas aos monges que se afastavam das regras do clero, os quais eram recolhidos em suas celas e obrigados a penitenciarem-se da falta cometida e refazendo sua ligação original com Deus. A partir do século XVI foram construídas, nos moldes aplicados aos religiosos, as prisões para encarcerar criminosos, principalmente em substituição as penas corporais ou infames.

Antes do encarceramento surgir como pena, os meios de punições mais comum eram o suplício e as penas corporais. O suplício não sancionava os mesmos crimes, nem punia o mesmo tipo de delinqüentes. O processo de individualização do castigo, segundo os indivíduos culpados, surge concomitante ao desaparecimento do corpo como alvo principal da repressão penal. No entanto houve um processo dito de humanização que aos poucos foi extinguindo a pena de suplício. Infelizmente, esta evolução não teve a mesma cronologia nem a mesma razão, dependeu da cultura e do momento histórico. É importante destacar que a pena passa do corpo para a alma e apesar da prisão já ser elemento presente ainda no século XIX se tem notícias de grandes fogueiras (FOUCAULT, p.14 e ss., 1996). A pena de prisão foi até o século XIX cumprida em mosteiros e conventos.

A primeira menção de prisão no Brasil é dada no Livro V das Ordenações Filipinas do Reino, que decreta a Colônia como presídio de degredados. A utilização do território colonial como local de cumprimento das penas se estende até 1808, ano marcado por mudanças significativas rumo à autonomia legal e aos anseios de modernidade. A instalação da primeira prisão brasileira é mencionada na Carta Régia de 1769, que manda estabelecer uma casa de correção no Rio de Janeiro (MATOS, 1985).

No Brasil, é a partir da independência, em 1822, que se propõe a feitura do Código Criminal, 1830. Indiscutivelmente influenciado pelo espírito da época, principalmente pela escola positivista (16), o Código de 1930 regularizou a pena de trabalhos e prisão simples, já previstas na Constituição de 1924. Mas foi a partir do Código Penal de 1890, que surgiu a pena privativa de liberdade como punição generalizada (PEDROSO, 1995).

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4. A relação das mulheres com o Direito Penal

4.1. As bruxas e as vítimas

A lei, principalmente a penal, é norma a qual se infringe de forma ativa ou passiva (ação ou omissão) dependendo do tipo o comportamento exigido é designado como dever. Ao se agir em desconformidade com a lei está se violando o dever (HART, 1994:34). Na história, os primeiros sinais de desobediência das mulheres à lei surgem por volta do século XI. Não que anterior a essa época as mulheres não tenham delinqüido, o que ocorre é que por volta dos anos de 1210 surgem tipos específicos da delinqüência feminina. Como se a lei ao preservar e prescrever determinadas condutas como certas e erradas o faça separando aquelas tipicamente masculinas e tipicamente femininas, mas é uma separação realizada através de um olhar masculino. Como se percebe, ao longo da história, as condutas femininas são diretamente vinculadas à sexualidade e ao mundo privado.

As primeiras noticias da criminalidade feminina estão estritamente relacionadas com a bruxaria e com a prostituição. Comportamentos que vão de encontro a padrões estabelecidos, que provocam e descumprem o papel pré-determinado à mulher. Quando a Igreja, sentindo-se ameaçada frente ao crescimento de novas concepções que contestavam os dogmas, a riqueza, a castidade, resolve tomar atitudes mais severas inicia-se a tão romântica "caça às bruxas". São Domingos de Gusmão foi incumbido de algumas missões e, em 1216, Inocêncio III entregou-lhe a presidência de um Tribunal. Dessa forma, aos poucos, foi nascendo o que se passou depois a designar por inquisição, como uma instituição oficial e permanente para toda a Igreja, consolidando-se em 1231, através do Papa Gregório IX (CAMPOS, p. 10. 1995).

Todo o romantismo acerca da feitiçaria, o preconceito, mas principalmente sua prática, sempre estiveram relacionadas intimamente à natureza feminina e, por extensão, à idéia de que toda a mulher era uma feiticeira em potencial. Esse estereótipo surgiu por volta de 1400, e manteve-se, pelo menos no direito criminal, até final do século XVII. No século XVI e XVII a mulher tinha quatro vezes mais possibilidades de que o homem de ser acusada do crime de feitiçaria e de ser executada por essa razão (CAMPOS, 1995). Aqui é importante fazer referência a observação de Vera de Andrade (1995), quando evidencia que apesar de existir um tipo penal, no caso a bruxaria, as formas dos aparelhos penais coibirem essa prática se dá em proporção diferenciada para mulheres e homens. Vera trabalha prioritariamente com questões de classes, o fato da maioria da população carcerária brasileira ser de pobres, negros e semi analfabetos, bem como, de crimes com roubo, furto e atualmente pequenos tráficos, não significa que estes crimes existam em maior quantidade (17), e que somente este perfil de cidadão cometa delitos, mas, como no caso das "bruxas" não que houvessem mais "bruxas" do que "bruxos", mas, como a idéia da feitiçaria estava relacionada ao universo feminino, assim, os aparelhos do sistema buscavam o estereótipo correspondente aquele tipo de delito com mais intensidade .

A constituição de um estereótipo (18) para a bruxaria, de ser entendida como uma conduta prioritariamente feminina, evidencia que tanto o discurso jurídico quanto seus meios de operacionalidade não são imparciais ou neutros, e a existência dessa parcialidade resulta num tratamento ou paternalista, de proteção ao papel da mulher, ou de severidade. Mas, a benevolência ou a severidade de tratamento independente da instância do poder judiciário - aplicação ou execução de norma - uma vez que estão intimamente ligados ao tipo de conduta das mulheres. Se a conduta é de acordo com o comportamento esperado (19), é mais brando o tratamento. Se a conduta foi avessa ao comportamento determinado, como a bruxaria, que está diretamente relacionada ao exercício de poder, ou atualmente o tráfico ou roubo, atitudes entendidas como tipicamente masculinas, o tratamento, por parte do controle formal é mais severo.

          4.2. As prostitutas e as cortesãs

A necessidade de preservar a família, a fidelidade e a castidade, concomitantemente ao processo de "maturação da virilidade masculina". Propiciavam o álibi perfeito para a existência da prostituição. Essa ao mesmo tempo que marginal, é alternativa para uma "pseudo" preservação da moral familiar. Havia o processo de institucionalização da prostituição. As formas de tolerância e de repressão, a respeito da prostituição e as instituições criadas para controlar e para proteger a família e a sociedade, informam de maneira clara sobre a disposição dos papéis sexuais e sobre as formas de identidade masculina e feminina que sucessivamente vão surgindo (FARGE e DAVIS, 1991: 461).

A prostituição expõe outra face da criminalidade feminina, a dos comportamentos que agridem primeiro e principalmente, os padrões culturais e, posteriormente, a lei, padrões estes previstos apenas para mulheres.

A prostituta passa a compor o revel e o oposto da mulher ideal, da mãe de família, da esposa submissa, ao mesmo tempo que passa a despertar admiração, uma vez mulher pública e refinada (20). No entanto, a Reforma e a Contra-reforma (séc. XVI) passam a condenar a fornicação masculina, a polêmica religiosa modifica as relações dos cônjuges, é eliminada a justificação social das casas de prostituição. A prostituição deixa de ser espetáculo e passa a ter sua prática normatizada. Condenando e estigmatizando, quer-se eliminar a prostituição como que a uma praga cancerosa (RAGO, 1992).

Surgem as casas de Convertidas ou Arrependidas, instituições específicas para mulheres. Essas instituições serviram de canalizadores para o imaginário social, uma vez que a sociedade civil, através das elites, bem como as autoridades religiosas, desprendiam esforços para a manutenção dessas casas, ajudando no processo de "reintegração" dessas mulheres ao social, através da utilização de seus serviços como criadas (21). Em Paris, sécs. XVII e XVIII, a prostituição foi particularmente perseguida pelo aparelho policial, as prostitutas eram presas ou exiladas. No Brasil as atitudes que os médicos e policiais tomaram em relação à prostituição foram plenamente justificadas pelas teorias científicas (22), vigentes no período, atestando a inferioridade física e mental da mulher e, especialmente, da prostituta, a quem se referiam freqüentemente através da metáfora de micróbio (RAGO, 1992).

A criminalidade feminina é entendida como específica, relacionada com um ambiente familiar comum, pode-se afirmar que está em volta de determinismo ideológicos, que via de regra refletem toda uma cultura social de que a mulher pertence a uma esfera doméstica, privada e não pública. O crime no feminino será tomado no seu sentido mais abrangente, tendo como referência as normas de comportamento do tempo. Incrimina-se a natureza feminina, a eterna pecadora Eva, embriagada pelo desejo do homem.

Muitos delitos ou crimes nunca afloraram (crimes cometidos por mulheres ou crimes cujas vítimas foram mulheres), isso em decorrência de dissimulações que desistimulavam as queixas ou ainda o hábito de resolver as questões por acordo, mesmo os crimes mais graves. As lettre de cachet (23) não especificavam o crime e a pena, sendo assim, entendiam outros motivos da prisão feminina, salvo os explícitos ao longo da história, como a feitiçaria e a prostituição, ou os crimes cometidos contra a mulher ficavam extremamente obscuros.

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5. As mulheres enquanto metáfora do direito penal

5.1. Aspectos gerais

Existem várias instâncias da sociedade que servem para o processo de manutenção e organização das relações sociais, tais como a família, a igreja, a escola, os meios de comunicação de massa, instâncias não formais, não legais, mas dotadas de poder (24). Além dessas formas de controle, criadas por um grupo específico e determinante para manter o seu ideal de sociedade, a sexualidade sempre foi referência para muitas questões sociais. Na antigüidade era a partir da sexualidade feminina que se sustentavam as idéias de inferioridade da mulher, isso em decorrência de uma biologia própria. Para Foucault (1992) a sexualidade é marco que proporciona a sustentação do poder, ou seja, ela serve de meio de manutenção, de enraizamento do poder, fazendo com que as tentativas de desprender-se sejam dificultadas pelos vínculos de repressão, principalmente a idéia paternalista de proteção à sexualidade feminina, a natureza dócil e submissa da mulher e a relação com a reprodução.

Essa forma de exposição e estudo em relação à mulher, pouco permitiu tratar do "ser mulher", da "maneira de ser mulher". O não olhar ao "eu" feminino é identificado nas políticas do sistema prisional, que reproduzem o modelo masculino, sem se deter a diferença existente e principalmente na extensão que o cárcere gera. O que não é identificado apenas em relação à criminalidade feminina, na mulher encarcerada, mas também no processo de estigmatização e dificuldades que as companheiras e esposas do preso enfrentam, tampouco o problema das filhas e mães dos presos, que também constituem a parte feminina dessa relação. Para o Professor Alessandro Baratta (1996) a diferença, a especificidade não se torna pressuposto para a criação da norma (e do discurso jurídico-penal), nem para os mecanismos utilizados para operacionalizá-la, mas faz com que a diferença acentue ou prejudique os referidos exercícios, que contribua para a violação da norma.

No Brasil a visita íntima às mulheres é vista como benefício e não como direito (25), existem apenas duas penitenciárias femininas que garantem este cumprimento, uma é no Rio Grande do Sul e outra em São Paulo. Também não são todas que cumprem a Lei de Execuções Criminais, quanto à previsão de existência de creches para os filhos com idade inferior a seis (6) anos que não tenham com quem ficar.

Muitos problemas são oriundos de uma construção política sustentada na separação do público e privado, da qual as necessidades do privado foram estruturadas a partir da perspectiva dos personagens público, do que estes entendiam ser necessário e importante para o privado, dessa forma a existência quase que exclusiva da previsão da sexualidade em detrimento de uma análise de toda a antropologia feminina.

Uma vez que as necessidades das mulheres não são contempladas na sua totalidade (e isso abrange as duas facetas do envolvimento das mulheres como sistema penal) resulta uma análise limitada e por conseqüência estigmatizada da criminalidade feminina e da mulher em situação de violência.

          5.2. As mulheres presas

A análise da criminalidade feminina sempre se limitou ao que se pode chamar de "delitos de gênero", como infanticídio (art.123 CP), aborto (art.124 CP), homicídios passionais (art. 121 CP), exposição ou abandono de recém nascido para ocultar desonra própria (art.134 CP), furto (art. 155 CP), além da idéia de que a conduta criminosa estivesse estritamente relacionada com os delitos dos companheiros e maridos, ou seja, há poucos estudos, referências e políticas criminais direcionadas às mulheres; fazendo com que a idéia da menor delinqüência feminina seja vista com inferioridade ou tontice, afinal, como argumenta Raúl Zaffaroni (1995:24) os meninos também delínqüem menos.

Percebe-se que ao longo da década o tipo de crimes realizado por mulheres tem progressivamente se equiparado aos tipos considerados como crimes "próprios de homens". No primeiro trimestre de 1997 (26) o principal delito cometidos pelas mulheres era tráfico, sendo responsável por 34,2% das causas de prisão, um aumento de 2% em comparação com 1995 (27). Seguidos por homicídios (22,36%) e roubos (17,10%). Em 1995 os homicídios representavam apenas 16,43% do total das condenações, enquanto que roubo e furto se igualavam em 19%.

Ao senso comum é reservada ou ressaltada a problemática interna do cárcere, da violência, da violência sexual, as humilhações, as condições materiais precárias e insalubres, muito mais resultado da administração, da operacionalidade, do que das brechas do discurso jurídico-penal, ou da própria história de formação da prisão. Há a realidade de questões que se tornam latentes ao reiterar o papel da mulher.

O sistema punitivo não possui uma coerência na forma de executar a pena. Em todo o momento percebe-se o peso político, os vícios e axiomas dos responsáveis, o que gera constantes mudanças em toda a estrutura administrativa, exigindo que as mulheres, bem como os homens, se adaptem as ideologias dos novos diretores.

Existe um protecionismo discriminatório quando se trata de questões que envolve a sexualidade feminina, sendo a mulher presa desestimulada em sua vida sexual devido a burocratização para o acesso à visita conjugal (28). Do total das presas apenas 13% recebem visita íntima, entre os motivos por não receberem a visita, 38% responderam que é porque são sozinhas, 22% porque é muito difícil de conseguir e 14% por terem vergonha.

Através de uma análise comparativa dos procedimentos das visitas íntimas nos presídios masculinos e femininos de Porto Alegre, se observou grande discrepância no que diz respeito à autorização de visita dos cônjuges dos presos não casados oficialmente. Na prisão masculina tal procedimento é informal, basta à companheira uma declaração por escrito de sua condição para que tenha acesso às visitas conjugais até oito vezes ao mês, duas vezes por semana. Já na casa de detenção feminina a visita é regulamentada por uma portaria da Instituição. Para a apenada ter direito à visita do companheiro, este deverá comparecer às visitas familiares semanais, sem possibilidade de relação sexual, por quatro meses seguidos e ininterruptos. Caso não falte nenhum dia, ainda dependerá da anuência do diretor da penitenciária para que a presa tenha direito a visita íntima por no máximo duas vezes ao mês.

A prisão, muitas vezes acentuando ou desencadeando a dependência e a solidão afetiva (LARRAURI, 1996), faz com que muitas mulheres mudem em relação a sua sexualidade, e essa mudança não decorre de opção ou de processos naturais; durante a permanência no cárcere tornam-se homossexuais circunstanciais. Há um rompimento do instinto sexual. Uma reportagem sobre a casa de Tatuapé em São Paulo, revela que 80% das mulheres com até um ano de prisão, se pudessem escolher, teriam relação sexual apenas com homens. O índice cai para 48% entre aquelas que estão há mais de quatro anos, a média fica em 58%. A situação em Tatuapé se agrava, porque não existe visita íntima; assim, não podem se relacionar com seus maridos ou namorados e acabam se envolvendo com quem está acessível (ISTO É, 19 de março de 1997).

O enclausuramento feminino gera várias externalidades que não são percebidas à primeira vista. Uma delas é a perda da referência materna pelas crianças, filhos de mães presas, por vezes já sem o referencial paterno em casa, ficam sem o referencial da mãe, e fazem da rua o seu espaço de convivência e de socialização (SILVA, 1997). A maioria das mulheres presas são "chefes de família", além disso 89% das condenadas do Madre Pelletier são mães. Apesar da Penitenciária de Porto Alegre ser uma das únicas do Brasil a cumprir o dispositivo da Constituição Federal quanto a existência de creches nas casas prisionais, apenas 17% das mães estão com os filhos. As crianças são sentenciadas a perderem os vínculos famílias. Aquelas que tem idade acima de 6 anos e nenhum parente que possa se responsabilizar por elas são encaminhadas à FEBEM. Do total de mulheres entrevistadas 56% afirmam que a principal mudança ocorrida depois da prisão foram os problemas de relacionamento com os filhos, principalmente a distância e a dificuldade de visita, 6,35% salientaram que a situação financeira piorou muito. A representatividade de apenas 4,4% da população total carcerária resulta num menor número de prisões e provoca, além de um pior acomodamento, o distanciamento da sua região o que prejudica determinantemente as visitas e por conseqüência seu principal elo com a sociedade - a família.

Uma das conseqüências de ter a Escola Positiva como mentora do Código Penal brasileiro do início do século é que, com ele, foram traduzidas todas as concepções da época, dando ao crime o lugar marginal do social. Da maneira como os estudos foram montados é infindável a criação de tipos sociais delinqüentes estigmatizados (final do século XIX e princípio do século XX), acentuando o processo de marginalização tanto do criminoso como dos familiares (CANCELLI, 1994).

A dificuldade de reinserção, comum a homens e mulheres, é agravada pelas poucas alternativas de trabalho, ou quando existem, são ofertas costumeiramente "femininas", como bordado, costura, ou trabalhos de limpeza e cozinha, que não auxiliam na qualificação para uma posterior reintegração à sociedade.

Essas questões retratam a atual realidade vivenciada no cárcere feminino, problemas oriundos de uma história calcada, não na má-fé dos executores, mas na não previsão da necessidades do todo feminino.

          5.3.A violência doméstica

No Brasil, a situação de vulnerabilidade das mulheres à agressão física e moral perpetrada por seus familiares, em especial maridos ou companheiros, é muito grave. Tradicionalmente tem-se a tendência de naturalizar a violência doméstica, o que supostamente legitima tratá-la como um problema exclusivamente de foro privado, gerando uma tácita aprovação ao fato e ao comportamento de banalização da sociedade em geral.

A partir do final dos anos 70 começaram a surgir denúncias crescentes acerca da violência doméstica, com relatos de espancamentos, ameaças e mesmo homicídios de mulheres. Muitos destes casos eram tratados pelo Judiciário como "legítima defesa da honra", nos quais homens ofendidos tinham uma autorização tácita da sociedade para matar suas mulheres, com absolvições judiciais ou processos intermináveis. Além disso há a cifra negra da violência doméstica. A que aciona o Judiciário camuflada em pedidos de pensão de alimentos, guarda, investigação de paternidade, decorrentes de separações motivadas por ambientes violentos; em separações ou divórcios incentivados pela violência do casal. E aquela que nem chega a acionar os aparelhos do Estado, que vive e sobrevive no "silêncio" da vida privada, na violência moral, psicológica, na violência física que não consegue ser provada.

Em 1982 foi criado o SOS - Mulher, de São Paulo, uma iniciativa não governamental de ajuda solidária a mulheres em situação de violência. O número de denúncias foi tão expressivo, e as dificuldades encontradas para encaminhamento junto aos órgãos de segurança pública foram tantas, que tornou-se necessária a formulação urgente de políticas na área. Assim, surgiu a "delegacia da mulher", como uma forma de atendimento específico da violência contra as mulheres dentro do aparato policial, ligada à Secretaria de Segurança Pública. A primeira delegacia da mulher só surgiu em 1985 na cidade de São Paulo. Tais instituições não tem o caráter discriminatório, mas sim, a função de suprir a lacuna da diferença, ou seja, uma vez a não previsão do sistema para questões dessa natureza surge a necessidade de criar formas alternativas, possibilitando, assim, uma melhor noção da realidade e, por conseqüência a possibilidade de criar medidas concretas e eficazes para o atendimento ao conflito de urgência, bem como facilitar o trabalho de prevenção.

A Constituição Federal de 1988, no parágrafo 8º do artigo 226, passa a admitir a violência doméstica, além de agregar ao Estado a responsabilidade de coibi-la: O Estado assegurará assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, cirando mecanismos para coibir a violência no âmbito privado de suas relações.

A tutela de bens jurídicos existe para a garantia da coexistência social, significa que a segurança jurídica se salvaguarda através da custódia de bens jurídicos. O que ocorre é que as relações privadas não implicam em risco para a segurança jurídica ou para a coexistência social, não havendo, assim, a necessidade de punir o/a agressor/a doméstica/o (MARTINEZ, 1990: 44).

Como alternativa para minimizar a crise vivida pelo Justiça, como o problema da morosidade e da saturação do Judiciário, obteve-se a aprovação da Lei 9099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais, já previstos na Constituição Federal no seu art. 98, I. Os Juizados Especiais Criminais foram criados visando proporcionar uma simplificação da Justiça Penal, possibilitando soluções mais rápidas minimizando o ônus na demora processual. Isso corresponde a uma desformalização do processo criminal, através de mecanismos rápidos, simples e econômicos para aquelas infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, o mínimo de morosidade para decidir fatos típicos de ínfima expressão do ponto de vista da reprovabilidade social. Proporcionando, dessa forma, ao sistema judicial desprender mais atenção à investigação e o julgamento de graves atentados aos valores tutelados pelo direto. Ocorre que atualmente, face a natureza da violência contra a mulher, quase que a totalidade da demanda de violência que chega aos aparelhos do Estado são encaminhadas aos Juizados Especiais Criminais, eis que são tratadas como violações de menor potencial ofensivo (por exemplo: os delitos de ameaça, lesões leves dolosas e culposas, maus tratos, constrangimento ilegal, abandono moral e intelectual). No entanto, cabe a pergunta: O que são infrações de menor potencial ofensivo, ou fatos de ínfima expressão do ponto de vista da reprovabilidade social? A norma, bem como a doutrina, não conceituam infrações de menor potencial ofensivo, apenas determina, segundo o artigo 61 da lei 9099/95, que são: as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima de um ano. A relação entre a violência doméstica e os juizados especiais criminais surge porque a maioria dos delitos cometidos contra a mulher tipificam-se naqueles de pena máxima de um ano, ou seja, são de competência dos Juizados Especiais Criminais.

A regra é entender o direito penal como um meio de repressão (antevisão da sanção), de proteção a bens jurídicos e, assim, determinador de condutas (dever ser). Nos casos de violência entre os casais o sistema penal é acionado, prioritariamente, como instrumento de obtenção de segurança, meio utilizado para erradicar a violência familiar e gerar proteção, todavia, como afirma Milton Cairoli Martinez (1990:44): O sistema se ocupa em encarcerar o sujeito ativo, aquele que viola o bem jurídico, mas não se ocupa em nada com o sujeito passivo, titular do bem jurídico transgredido. O que reitera o papel limitado do direito penal para atender conflitos que não compõem o seu sistema, já que a "ocupação em encarcerar o sujeito ativo" depende da valoração dada pelo sistema para a gravidade de determinado tipo penal, ou seja, não basta haver o tipo. Não é porque existe nas cadeias a maior concentração de pessoas condenadas tráfico e roubo que crimes como o artigo 149 do Código Penal: Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, ou contra o meio ambiente, ou, ainda, o crime de adultério, não sejam cometidos. Ocorre que o sistema, de uma forma geral, não está sensibilizado e/ou capacitado para perseguir crimes como esses ou, no caso, violência contra a mulher.

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CONCLUSÃO

O sistema penal no seu tratamento às mulheres é um reflexo da posição social designada a elas. O discurso da igualdade, aqui, assume uma faceta cruel, as conquistas formais abstraem a materialidade das relações, o modelo do estado democrático de direito, cujo principal alicerce é a dogmática jurídica, insere valores na construção da norma e na estrutura das agências de criminalização e operacionalização, porém neutraliza a incidência das normas aos fatos.

A tipificação penal é influenciada pelos valores sócio-culturais predominantes e refletidos em todas as agências do sistema penal (legislativo, polícia, judiciário etc.). Isso faz com que uma conduta considerada crime em um dado momento não o seja em outro. Porém, no momento de aplicação e execução da norma há, em busca de uma neutralidade, a desconsideração das diferenças. O modelo atual da dogmática jurídica não é capaz de propiciar condições mais eqüidistantes entre os cidadãos. O sistema tem uma gênese masculina e aqueles que não possuem esse perfil têm suas necessidades adaptadas a esse modelo.

No caso das mulheres presas percebe-se um protecionismo discriminatório quando se trata da sexualidade feminina, refletindo a expectativa social do devido comportamento da mulher. A mulher presa é desestimulada em sua vida sexual face a burocratização para o acesso à visita conjugal. A importância e atenção dirigida à reprodução, e por conseqüência à sexualidade e à moral feminina, são resultado de todo um processo histórico que tem na família, não apenas a raiz social, mas o meio naturalmente legal de transmissão da propriedade e dos bens.

A cerca da violência doméstica é importante perceber que ela só recebe relevância com a criação da primeira delegacia da mulher. Antes simplesmente não existia. E mesmo assim é notório que o sistema penal não persecute com a mesma vivacidade o agressor da esposa ou companheira em comparação a outros delitos. A violência contra a mulher é, ainda, compreendida muito mais como um fator cultural, do que como uma conduta criminosa.

A não previsibilidade das especificidades femininas ou do entendimento de que a violência contra a mulher cometida por companheiro ou marido é de indiscutível gravidade evidenciam a representação de interesses no exercício do sistema penal. A omissão no discurso, bem como em todas as instâncias do sistema, oculta uma das facetas de sua crueldade ou como refere-se o criminólogo argentino Raúl Zaffaroni: certamente é muito suspeita a omissão que abarca a metade da humanidade (29)".

Ressalta-se que esse tema e seus estudos não se esgotam. É necessário atentar-se aos paradoxos decorrente dos processos de previsão das diferenças, é importante perceber que o direito, no caso o penal, não resolve os conflitos sociais, apenas os transforma em conflitos jurídicos. Essa consciência é necessária para que no estudo e operacionalização do direito não se criem diagnósticos falaciosos e ações que venham a acentuar a exclusão, a discriminação e a dificuldade de acesso à justiça.

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NOTAS

1. O direito trabalha com um modelo fortemente marcado por tipos voltados para signos masculinos. O direito penal brasileiro, principal objeto de nosso estudo, tem sua construção calcada nos princípios do início do século, bem como na escola positivista. Sendo concebido por determinada parcela da população o direito penal passa a tutelar os bens tidos como importantes para essa parcela. Segundo a professora Alda Facio (Sexismo no direito dos direitos humanos, CLADEM) o direito, em geral, tem como paradigma um masculino, culto, heterossexual, proprietário, saudável, ou seja, a sociedade pública, dotada do poder de legislar e aplicar as leis, do início do século era identificada por esse perfil de humano, logo, espelha seus interesses, fazendo com que outras esferas da sociedade sejam por ele representadas, bem como suas necessidades e importâncias. Para a professora Elisabeth Cancelli (Criminosos e não criminosos na história) a conseqüência da escola positiva influenciar o código penal do início do século, é que com ele todas as concepções trazidas pela época apresentam quase que invariavelmente o crime como um lugar marginal do social, dando vazão para a criação de tipos sociais delinqüentes estigmatizados. O mundo de análise dos crimes e dos criminosos, segundo a professora Cancelli, esta assentada fundamentalmente no aspecto da dinamização econômica e social e da proletarização advindas do fim da escravidão, da industrialização e da imigração em massa, sendo essas questões ponto de partida para uma normatização calcada na ideologia do trabalho.
2. Utiliza-se o termo irritação para compreender os conflitos não previstos no sistema penal, bem como ações da sociedade civil cobrando determinadas previsões e/ou resultados.
3. Acerca da neutralidade do direito, bem como na ciência, estudos demonstram que a pratica da ciência como descrição da realidade "tal como é" é mais um ideal de neutralidade e imparcialidade do que fato. Isso porque o conhecimento científico é determinado pelo agente e pelo método, ou seja, a ciência enquanto processo de conhecimento é condicionada pela ideologia, pela cultura do pesquisador. Tomas Kuhn apresenta a visão de uma ciência que reflete mais a ideologia do que a história real. O social, a política, a cultura afetam os usos e os enfoques da investigação científica, o que afetará determinantemente o resultado - a descrição da realidade. O que ocorre é que a verdade corresponde a teorias criadas pelos seres humanos (em regra homens) dessa forma falar em neutralidade é perigoso uma vez que os conceitos de verdade científica, como também a epistemologia correspondem a esse processo de criação, processo condicionado pelo agente.
4. Alda Facio, em artigo publicado pelo CLADEM, referente ao Sexismo no Direito dos Direitos Humanos, ressalta ser esse paradigma um andocentrismo no direito, ou seja, é uma visão do mundo a partir da perspectiva masculina, e em virtude desse andocentrismo, todas as instituições criadas socialmente respondem as necessidades sentidas por esse modelo.
5. O termo gênero não tem uma definição léxica satisfatória. Foi produzido basicamente pelos cientistas sociais a partir dos anos 60-70 com o objetivo de evidenciar as determinações ou estereotipações do masculino e do feminino. Para Heilborn significa "a idéia de discriminar, de separar aquilo que era o fato de alguém ser macho ou fêmea, e o trabalho de elaboração, de simbolização que a cultura realiza sobre essa diferença sexual. (Corpo Sexualidade e gênero. in: Feminino e Masculino - Igualdade e Diferença na Justiça. Porto Alegre: Editora Sulina, 1997.p 51) ). O termo gênero ressalta que os papéis sociais se devem prioritariamente por questões de cunho social e, assim, ideológico, do que por razões biológicas. A significação do ser homem e mulher é determinada pela cultura de dada sociedade. Em outras palavras, apoiando-se em Warat, expressões de gênero representam os sentidos socialmente atribuídos aos fato de ser homem ou mulher numa determinada formação social, ou seja, a feminilidade e a masculinidade como um elaborado social. (A questão do gênero no Direito, in: Feminino e Masculino - Igualdade e Diferença na Justiça. Porto Alegre: Editora Sulina, 1997. p.61).
6. Em francês arcaico: "Nada sei; nunca li letras."
7. O projeto burguês busca a autonomia do homem no sentido de construir o ponto de partida de todo o pensamento racional, "A nova verdade absoluta permite que se entenda que o individualismo não configura apenas uma conseqüência externa de um processo histórico dentro do qual estamos, ainda hoje, situados. Antes disso, o individualismo funcionava, como pressuposto maior que oxigenaria todo o projeto burguês." O advento da burguesia representa uma profunda revolução. A burguesia põe abaixo a doutrina do superior (deuses) e inferior (homem) quando do denodado (corajoso) estabelecimento do homem neste mundo - o homem esta destituído de qualquer forma de dependência em relação a um suposto mundo superior. Há uma valorização do trabalho, bem com da propriedade privada. (Gerd Bornheim. Ética - O sujeito e a norma, Cia das Letras pag. 247 a 260, 1992).
8. Sobe Dogmática Jurídica ver: ANDRADE, Vera Regina de. A dogmática jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996 e JEHRING. Ruduf Von. La dogmática jurídica. Buenos Aires. Editorial Losada, S. A, 1946.
9. A pólis representa uma forma mais consistente e mais acabada da vida social. A pólis grega pode ser traduzida tanto por Estado como por cidade. Do conceito de pólis derivam as palavras política e político (politikós) . (BOBBIo, Norberto; MATTEUCCI, Gianfranco Pasquino. Dicionário de Política. Braslília: Ed Universidade de Brasília, 1996). Todos os ramos da atividade espiritual da cultura grega brotava da unidade da vida comunitária, assim descrever pólis, a partir do conceito de cidade grega, é descrever a totalidade da vida dos gregos. Foi com a pólis grega que apareceu pela primeira vez o que hoje se denomina Estado. (TEIXEIRA, Evilázio Francisco Borges. A educação do homem segundo Platão. Dissertação de Mestrado. Instituto de Filosofia e Ciências Humanas PUCRS. Porto Alegre, 1997).
10. Ver nota nº 8.
11. A Constituição Federal de 1988, a exemplo de outras do mundo, prevê no seu art. 5º inciso I que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações e vai mais além, no artigo 226 x 5º salienta que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente por homens e mulheres. Fazendo referência aos tratados, acordos ou convenções dos quais o Brasil é signatário, ou as declarações por ele reconhecidas, mesmo anteriores à atual lei magna, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, no seu artigo I salienta que Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos (...). A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, também de 1948, no artigo II ao fazer alusão à igualdade afirma que Todas as pessoas são iguais perante a lei e têm os direitos e deveres consagrados nesta declaração, sem distinção de raça, língua, crença, ou qualquer outra (...); assim, se pode perceber o reconhecimento formal da igualdade.
12. Aníbal Bruno (1967), ao citar VON LISZT, define bem jurídico como sendo tudo o que satisfaz uma necessidade humana. Todavia, deve-se salientar que o entendimento de "necessidade humana" se estruturou a partir de uma parcela da sociedade, ou seja, o conceito de humano não representa o todo social, reiterando a afirmativa da exclusão e por conseqüência a previsão parcial das necessidades dos humanos.
13. O Garantismo representa um parâmetro de racionalidade, justiça e legitimidade da intervenção punitiva. O garantismo envolve vários estudos acerca da sua acepções, uma das grandes referências é Ferrajoli (Derecho y Razón, Madrid: Trotta, 1992). A maior ou menor proximidade dos sistemas repressivos em relação ao Garantismo determinará o grau de tutela-violação aos Direitos Fundamentais.
14. O direito penal abarca questões fundamentais como humanidade, Princípio da humanidade, que consiste no reconhecimento do condenado como pessoa humana; o princípio de Individualização , que nada mais representa do "que retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso" como se refere Nelson Hungria (LUISI, 1991: 37), o que esta previsto no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988: A lei regulará a individualização da pena. Além do Princípio da Pessoalidade, o que significa dizer, aos olhos das nações civilizadas, que a pena pode atingir apenas a pessoa do sentenciado.
15. Sobre esta questão ver Hans Kelsen: Lineamenti di dottrina pura del diritto, Tradução Renato Treves, Einaudi:1952; Teoria Pura do Direito, Tradução João Baptista Machado, Coimbra: Armênio Amado-editor, 1976; Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução Luís Carlos Borges, 3ª. edição. São Paulo: Martins Fontes, 1998
16. A Escola Positivista traz consigo o paradigma etiológico que define a criminologia como uma ciência causal-explicativa da criminalidade, ou seja, tem por objeto a criminalidade concebida como um fenômeno natural, casualmente determinado, assume a tarefa de explicar as suas causas segundo o método científico ou experimental e o auxílio das estatísticas criminais oficiais e de prever os remédios para combatê-la. Indaga o que o humano (criminoso) faz e porque o faz. As matrizes fundamentais na conformação do chamado paradigma etiológico de criminologia estão na antropologia criminal de C. Lombroso e na sociologia criminal de E. Ferri. Dão sustentação ao fenômeno de cientificização do controle social (Europa séc. XIX) consequentemente a Escola Positiva. O pressuposto que parte a criminologia positiva é que a criminalidade é um meio natural de comportamentos e indivíduos que os distinguem de todos os outros comportamentos e de todos os outros indivíduos. Assim, a criminalidade é uma realidade ontológica, preconstituída ao Direito Penal - crimes naturais - faz com que este direito não faça mais do que reconhecê-la e positivá-la, assim, descobrindo suas causas seria possível colocar a ciência ao serviço de seu combate em defesa da sociedade. (VERA REGINA ANDRADE, Do paradigma etiológico (descrição analítica da causalidade) ao paradigma da reação social: mudanças e permanência de paradigma criminológicos na ciência e no senso comum,

Seqüência nº 30, Estudos Jurídicos e Políticos, 1995.).

Dados oficiais ver Censo Penitenciário de 1995 do Ministério da Justiça.

Para entender estereótipo será usado a definição do Dr. José Leon Crochik (1997: 18) que afirma o seguinte: O estereótipo é predominantemente um produto cultural. Esses são produzidos e fomentados por uma cultura, que pede por definições precisas através de suas diversas agências: família, escola, meios de comunicação etc., nas quais a dúvida, com inimiga da ação, deve ser eliminada do pensamento e a certeza, perante a eficácia da ação, deve tomar olugar da verdade que aquela ação aponta: o controle, quer o da natureza, quer o dos homens, para poder administrar. Ou seja, a criação ou determinação de estereótipos é necessária para o andamento das ações humanas. O estereótipo não se confunde com preconceito, mas lhe da sustentação.

É o caso do artigo 134 do CP, que prevê a mulher que abandona o filho na tentativa de preservar sua honra e este vem a morrer, configura um tipo penal mais brando que o de homicídio.

As prostitutas dos séculos XVI a XVII, regiam a aristocracia brasileira no que se refere à etiqueta, tornando-se referência para essas questões, uma vez que as chefes das casas de prostituição eram européias e via de regra francesas. (RAGO, 1992).

As prisões funcionam como casas de Convertidas para o imaginário social, uma vez que a existência dos cárceres abarrotados proporcionam a idéia, mesmo que falsa, de segurança. Ou seja, a prisão exerce uma função terapêutica para a responsabilidade social acerca da existência da criminalidade.

Teoria do criminoso nato, teorias com enfoque biologicista para a prática do crime, da qual a criminalidade era resultante principalmente da genética. Teve seus maiores defensores em Cesare Lombroso, Herbet Spencer e Augusto Comte.

Brasão secular do Estado, ou seja, os mandados de prisão.

Por exemplo, a filha que é expulsa da casa dos pais ao engravidar, sua conduta não é típica, não é crime, no entanto, aos olhos da família foi errada e por conseqüência objeto de sanção (LARRAURI, 1994).

Através de uma interpretação finalistica do artigo 3º da Lei nº 7210 de 11/07/84 que determina: Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença penal ou pela lei, pode-se afirmar que o contato íntimo é um direito ao invés de benefício, uma vez que é apenas o que é atingido pela senteça objeto de restrição.

Resultados obtidos através da pesquisa de iniciação científica: O sistema prisional e a mulher, realizada pelas acadêmicas de Direito da PUCRS Samantha Buglione e Lívia Pithan, com a orientação do Dr. Cesar Bitencourt e Luiza Moll; realizada no primeiro trimestre de 1997 na Penitenciária Feminina Madre Pelletier em Porto Alegre/RS. Os dados gerais são os oficiais da Penitenciária. As entrevistas com as presas foram resultados de uma amostragem, aleatória, de 30% das 137 detentas da época.

Os dados de 1995 são do Censo Penitenciário do mesmo ano Ministério da Justiça .

Há uma portaria que regula a visita íntima das mulheres na Penitenciária Madre Pelletier. A comprovação do vínculo deve ser feita através de documento (Certidão de Casamento).

ZAFFARONI, Eungenio Raúl. A mulher e o poder punitivo. Ob. Cit.

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