A subsistência dos efeitos da tutela antecipada ante a sentença de improcedência

Introdução

            O presente trabalho tem por objeto o estudo da possibilidade, no processo civil, de manutenção do provimento antecipatório da tutela no caso de o pedido ser julgado improcedente, desde que seja interposto recurso dotado do efeito suspensivo pela parte sucumbente.

            Previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil Brasileiro, o instituto da Tutela Antecipada surgiu no âmbito brasileiro como inovação trazida pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, autorizando o juiz a conceder liminar antecipando os efeitos da tutela pretendida, desde que preenchidos os requisitos obrigatórios e facultativos.

            A discussão proposta diz respeito à possibilidade de a tutela antecipada deferida no início ou no decorrer do processo ser mantida com a sentença improcedente, havendo recurso, notadamente quando o juiz silencia a respeito quando da prolação da sentença, ou seja, no caso de não revogar expressamente.

            Pretende-se demonstrar que em se perdurando os motivos que ensejaram a concessão do provimento antecipatório, sobretudo o perigo do dano irreparável, deve a tutela antecipada ter os seus efeitos subsistentes até o trânsito em julgado da decisão judicial, quando a mesma terá eficácia, sob pena de causar grande prejuízo à parte beneficiada pela tutela jurisdicional de urgência.

            Nesse sentido, procurou-se desenvolver inicialmente um estudo acerca do tema tutela antecipada, retratando os casos de concessão, modificação e revogação, como também acerca dos requisitos para sua concessão, falando do aspecto histórico do instituto.

            Os atos do juiz também são objeto deste trabalho, mormente a prolação da sentença, a fim de verificar o plano de eficácia da mesma e a subsistência do provimento antecipatório em contradição com a sentença.

            Ademais, é feita uma breve análise da teoria geral dos recursos, a fim de verificar a problemática dos efeitos do recebimento do recurso manejado contra a sentença de improcedência (devolutivo e suspensivo), ocasionando a possibilidade de subsistência do provimento antecipatório da tutela pretendida.

            O trabalho é calcado na pesquisa doutrinária, jurisprudencial e legislativa, ressalvando que não se pretende aduzir que todo provimento antecipatório de tutela deverá ser mantido em caso de sentença de improcedência, mas, na possibilidade de ocorrer em casos que estejam presentes os motivos ensejadores de tal subsistência.

            Desse modo, o propósito do trabalho monográfico é demonstrar a viabilidade da sobrevida da tutela antecipada ante a sentença de improcedência, fazendo uma análise sistemática dos efeitos dos recursos e da eficácia material das decisões.

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1. TUTELA ANTECIPADA

            1.1– CONCEITO

            O instituto da Tutela Antecipada pode ser conceituado como o poder/dever conferido ao juiz de antecipar a proteção jurisdicional invocada pela parte, de modo que o comando que seria proferido ao final do processo poderá ser concedido antes da sentença, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil. ^[01]

            Trata-se de decisão interlocutória que pode ser concedida initio litis ou no decorrer do processo, sendo guerreada pelo recurso agravo de instrumento. A Tutela Antecipada é concedida mediante apreciação sumária pelo juiz, caracterizando-se como uma decisão provisória, que deverá ser substituída por uma posterior decisão de mérito. Inobstante não constar na disposição do artigo 273 do Código de Processo Civil, por construção doutrinária e jurisprudencial é admitida a concessão da tutela antecipada quando da prolação da sentença.

            Convém ressaltar que a concessão da Antecipação dos efeitos da Tutela Jurisdicional constitui direito subjetivo processual da parte, não faculdade ou mero poder discricinário do juiz ^[02].

            1.2.EVOLUÇÃO HISTÓRICA

            O instituto da Tutela Antecipada em qualquer processo de conhecimento foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 8.952 de 13 de dezembro 1994, permitindo ao julgador antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela jurisdicional pretendida na peça de exórdio ^[03], desde que haja requerimento expresso da parte postulante.

            Em decorrência de reclamos da sociedade, a Tutela Antecipada reputa-se como a decisão provisória de natureza satisfativa que objetiva fazer com que a parte não seja atingida pela inevitável demora do processo, realizando o direito alegado, desde que preenchidos os requisitos estatuídos no art. 273 do CPC.

            Em face da inevitável demora do provimento jurisdicional proferido após a apreciação exauriente da matéria posta em Juízo, percebia-se que o longo trajeto a ser traçado pelo autor representava um verdadeiro prêmio para o réu, que, usando de meios postos à sua disposição, dificultava a prolação de decisão definitiva, prejudicando imensamente o autor da ação. ^[04]

            Diante da situação de morosidade extrema da concessão da tutela jurisdicional, passou o processo cautelar a ser utilizado por alguns juristas a fim de albergar situações urgentes, todavia, contrariando o próprio fim colimado pelo processo cautelar ^[05].

            Dessa forma, a positivação da Tutela Antecipada através da Lei 8.952/1994 veio minimizar a problemática da lentidão do processo judicial, prestigiando o princípio da efetividade e celeridade da prestação jurisdicional, especialmente porque coíbe a prática daqueles que se utilizam do processo para fim imoral.

            1.3.PRINCÍPIOS:

            Uma análise perfunctória da Tutela Antecipada pode levar ao entendimento de que tal instituto vai de encontro a alguns princípios presentes na Constituição Federal vigente, especialmente a garantia do contraditório e da ampla defesa, vez que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional pretendida através de uma apreciação sumária, muitas vezes sem a ouvida da parte contrária.

            Todavia, tal posicionamento não pode prevalecer, visto que algumas garantias fundamentais nem sempre são absolutas e com freqüência chocam-se com outras também fundamentais, cabendo ao operador do direito a harmonização dos dispositivos constitucionais. ^[06]

            Para harmonização de princípios aparentemente conflitantes, deve o jurista observar alguns princípios, tais como o da necessidade, para que somente se aplique a regra solucionadora quando a questão seja fática, concreta e o princípio da proporcionalidade para que o sacrifício de algum direito fundamental não suplante o mínimo para a harmonização.

            Note-se que os princípios não se revogam, mas, momentaneamente, podem preponderar uns sobre os outros, contudo, não ocorrendo a eliminação de um determinado princípio. ^[07]

            Com efeito, deve ser destacado o direito ínsito no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garantindo o acesso à justiça, devendo ser entendido que o direito subjetivo da parte é de receber uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva ^[08].

            Desse modo, Humberto Theodoro Júnior elucida a questão de forma objetiva e com bastante propriedade:

            "É claro que o princípio do contraditório não existe sozinho, mas em função da garantia básica da tutela jurisdicional. Logo, se dentro do padrão normal o contraditório irá anular a efetividade da jurisdição, impõe-se alguma medida de ordem prática para que a tutela jurisdicional atinja, com prioridade, sua tarefa de fazer justiça a quem merece." ^[09]

            Corroborando com a necessidade de harmonização dos princípios constitucionais, precisa a lição de Cássio Scarpinella Bueno:

            "Justamente porque o tempo inerente ao exercício do contraditório e da ampla defesa é rigorosamente oposto à necessidade da efetividade da jurisdição é que, realizando o modelo constitucional do processo, o legislador criou formas de, dependendo de uns tantos pressupostos a serem demonstrados concretamente, o juiz, sopesando-os, decidir pela preponderância de um ou de outro princípio constituicional, é dizer, de um ou de outro valor constitucional." ^[10]

            Ademais, é importante destacar que o exercício do direito do réu ao contraditório e à ampla defesa não é suprimido, sendo transposto para momento processual posterior, prestigiando a efetividade da tutela jurisdicional, visto que muitas vezes a citação do réu pode ocasionar a ineficácia do provimento pretendido, ou dano irreparável ou de difícil reparação diante da urgência da medida requerida.

            Destarte, o entendimento de que a tutela antecipada transgride princípios constitucionais não prospera, visto que o referido instituto está amparado em garantia constitucional, como também não suprime o direito da parte à ampla defesa, de forma que atribui uma maior celeridade ao processo, ressaltando o princípio da efetividade da tutela jurisdicional.

            1.4. CONDIÇÕES PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

            1.4.1. PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

            Com a redação do artigo 273, caput, do CPC, o legislador, ante a restrição a direitos fundamentais, estatuiu pressupostos genéricos para concessão do provimento antecipatório, quais sejam, prova inequívoca e verossimilhança da alegação, indissociáveis da antecipação da tutela. ^[11]

            Observe-se que trata-se de pressupostos concorrentes, devem estar obrigatoriamente provados pelo requerente para possibilitar a concessão da medida de urgência, de modo que diferentemente da Cautelar, que exige a fumaça do bom direito, a antecipação da tutela requer prova inequívoca carreada ao pedido, possibilitando a verossimilhança da alegação.

            Destaque-se que a rigidez para concessão da tutela antecipada também se apóia no fato de que, como a expressão aponta, ocorre a satisfação da pretensão em momento anterior à sentença, quando o juiz teria possibilidade de fazer uma apreciação plena da demanda posta em juízo. ^[12]

            A prova inequívoca indicada deve ser entendida não como uma verdade absoluta, mas sim como uma prova valiosa, apta a propiciar ao juiz o convencimento da verossimilhança do alegado, até porque poderia se entender um paradoxo falar-se em prova inequívoca e, ao mesmo tempo, em juízo sumário. ^[13]

            Ressalte-se que a referida prova inequívoca não deverá ser necessariamente documental, todavia, terá que ser clara o suficiente que não se possa duvidar de sua força probatória, a fim de que possa possibilitar ao julgador o convencimento necessário para concessão da medida. ^[14]

            Nesses termos, inclusive a prova testemunhal poderá conduzir o magistrado à concessão da tutela antecipada, podendo o mesmo designar audiência de justificação prévia, conforme admitiu o art. 461 do CPC, sistematicamente aplicado à antecipação de tutela com base no art. 273 do CPC. ^[15]

            Outrossim, saliente-se que os pressupostos genéricos devem ser acompanhados de pelo menos um requisito alternativo, a fim de que o juiz, convencido da verossimilhança da alegação frente à prova inequívoca colacionada aos autos, conceda a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pleiteada em juízo.

            1.4.2.– PRESSUPOSTOS ALTERNATIVOS

            Como acima explicitado, além dos pressupostos genéricos, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela é condicionada à existência de um dos requisitos referidos nos incisos I e II do art. 273 do Código de Processo Civil, a seguir transcrito:

            Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

            I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

            II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

            O risco de dano irreparável ou de difícil reparação, denominado "periculum in mora" deve ser entendido como algo real, concreto, não idealizado, hipotético, sob pena de não lograr a antecipação da tutela, vez que o risco hipotético não configura o "periculum in mora", não havendo necessidade de subtrair do réu o direito ao contraditório antes que seja proferida alguma decisão judicial.

            Dessa forma, o julgador, convencido da verossimilhança da alegação ante a robustez da prova colacionada aos autos e verificando o risco de dano iminente, deverá antecipar os efeitos da tutela antecipada com base no art. 273, I, do Código de Processo Civil, quebrando a marcha procedimental a fim de atender a efetividade da tutela jurisdicional, sob pena de não o fazendo tornar ineficaz uma futura sentença a ser proferida ao cabo do processo.

            O abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, pressuposto alternativo previsto no inciso II do art. 273 do Código de Processo Civil, no dizer do processualista Teori Albino Zavascki "são expressões fluidas, de conteúdo indeterminado, sujeitas em conseqüência, a preenchimento valorativo, caso a caso." ^[16]

            Registre-se que o inciso II do art. 273 diz respeito à conduta da parte durante e antes da propositura da ação, como também atos dentro e fora da relação processual.

            O abuso de direito de defesa é configurado quando a possibilidade da manobra processual levada a efeito pelo réu possui chances mínimas de obter sucesso, apesar de estar prevista no ordenamento jurídico, ficando claro para o julgador que a demora na prestação jurisdicional ao autor é descabida e fruto de abuso do réu. ^[17] Assim, diante da previsão contida no inciso II do art. 273, os meios de defesa totalmente infundados, poderão, juntamente com os pressupostos genéricos, ensejar antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

            Note-se que são escassos os casos de concessões da tutela antecipada com base no abuso de direito de defesa do réu, visto que o Código de Processo Civil confere outros meios ao julgador de coibir atitudes protelatórias do réu ^[18], como por exemplo, ao sanear ao processo, indeferindo provas inúteis, entre outros.

            1.5.– PEDIDO INCONTROVERSO

            Inovação introduzida pela Lei nº 10.444/2002, o parágrafo 6º do art. 273 do Código de Processo Civil permitiu a antecipação dos efeitos da tutela antecipada quando um ou mais de um dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso, não havendo resistência pelo réu à parte da pretensão deduzida em juízo pelo autor da ação judicial.

            Nesse contexto, independente da existência dos demais pressupostos, o juiz poderá conceder a antecipação da tutela, uma vez que o fato alegado pelo autor restará ainda mais fortalecido em decorrência da aceitação tácita ou expressa da parte ré, que não resistiu ao pedido formulado.

            Deve-se atentar que a independência dos pedidos cumulados é essencial para a aplicação do parágrafo 6º do aludido artigo, uma vez que, em contestando um pedido que é vinculado a outro, automaticamente estará o réu resistindo ao pedido contestado e o não contestado ^[19].

            Cumpre trazer à baila exemplo de Humberto Theodoro Júnior:

            "Mesmo que o autor formule pedido único, ainda será possível pensar-se na incidência do permissivo do parágrafo 6º do art. 273. Suponha-se que a inicial peça a condenação do demandado a pagar a soma de R$ 10.000,00, e a resposta do réu seja a de que ele só deve R$ 8.000,00. A controvérsia ficará restrita à diferença de R$ 2.000,00. Logo, terá direito o autor à antecipação de tutela para exigir o imediato pagamento de R$ 8.000,00 (parte incontroversa do pedido)." ^[20]

            Dessa forma, a tutela jurisdicional não discutida nos autos poderá ser concedida antecipadamente ao autor, ante o disposto no parágrafo 6º do art. 273, prestigiando o princípio da efetividade, ressaltando ainda que tal modificação introduzida pela Lei 10.444/2002 já era percebida em face do contido no art. 899 do Código de Processo Civil, pertinente aos valores incontroversos no bojo da ação consignatória.

            1.6.– FORMULAÇÃO DO PEDIDO

            Nos termos do art. 273, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional depende de requerimento da parte postulante, de modo que o magistrado, mesmo que presentes os requisitos autorizadores para concessão, estará impedido de proferir decisão antecipando a tutela pretendida no caso do postulante não requerer tal provimento, sujeitando-se ao princípio dispositivo ^[21].

            O requerimento é deduzido nos autos do processo em que se postula a tutela jurisdicional meritória, não havendo necessidade de instauração de novo procedimento. ^[22] Pode o pedido ser formulado desde a petição inicial até a fase recursal, sendo concedida através de decisão interlocutória ou como capítulo da sentença.

            Note-se que não existe preclusão para tal pedido, devendo o mesmo ser acolhido em função de haver preenchido os requisitos concorrentes e alternativos previstos no art. 273, de tal sorte que nada impede, por exemplo, que a prova inequívoca referida pelo art. 273 venha a ser produzida após a elaboração de uma perícia, possibilitando à parte postulante o requerimento e concessão da medida antecipatória.

            O provimento antecipatório poderá ser concedido inaudita altera parte, desde que a urgência seja latente, como também a citação do réu possa dificultar ou impossibilitar a providência de antecipação. Todavia, deverá ser prestigiado o princípio constitucional do contraditório, com a citação da ré e, apenas em casos extremos, deverá ser concedida a medida antecipatória sem a ouvida da parte contrária.

            Destarte, fica bastante claro que o fator determinante para concessão do provimento antecipatório é o preenchimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, independente do momento que os mesmos foram produzidos. ^[23]

            Ademais, nada impede que no decorrer da marcha processual a parte reitere o pedido formulado anteriormente e indeferido, vez que não se opera a preclusão pro iudicato, podendo o magistrado ao analisar a reiteração verificar que os requisitos autorizadores da medida foram produzidos no decorrer do processo, de forma que resta convencido da verossimilhança da alegação ante a prova inequívoca, juntamente com um dos pressupostos alternativos já mencionados.

            Nesse diapasão, a jurisprudência trilha, in verbis:

            TUTELA ANTECIPADA - Possibilidade de requerimento incidental - Inexistência no artigo 273 do Código de Processo Civil, de disposição no sentido de que a tutela antecipada só pode ser requerida no pedido inicial - Hipótese, ademais, em que a pretensão formulada tem probabilidade de ser acolhida em sentença final, já que fundada na existência de exame pericial pelo sistema DNA, em que se concluiu ser o agravante o pai biológico da autora - Recurso não provido.

            (TJSP - Agravo de Instrumento n. 29.844-4 - Botucatu - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Guimarães e Souza - 18.03.97 - V.U.)

            Outrossim, com o decorrer do processo o magistrado estará ainda mais familiarizado com o objeto da ação, que seria ilógico autorizar a antecipação da tutela no início da relação processual, e não permiti-la no decorrer da mesma ou na prolação da sentença, quando o julgador apreciou de forma exauriente a c\prova acosta aos autos.

            1.7.– REAÇÃO DO JUIZ DIANTE DO PLEITO ANTECIPATÓRIO

            Preenchidos os pressupostos genéricos e concorrentes previstos no art. 273 do Código de Processo Civil e respeitando-se o insculpido no § 2º do mencionado artigo, o juiz, diante do pedido de antecipação dos efeitos da tutela estará obrigado a concedê-la, e, assim não fazendo, poderá a parte requerente interpor o recurso cabível a fim de que seja reformada a mencionada decisão.

            Regra geral, o magistrado exercerá cognição sumária, decidindo o pleito antecipatório através de um juízo de probabilidade, fundado na prova inequívoca capaz de lhe fornecer o convencimento para prolatar sua decisão, salvo o previsto no § 6º do citado artigo, quanto ao pedido incontroverso, quando ocorrerá a cognição exauriente.

            Ressalte-se que a cognição sumária não significa tratar-se de conecimento precário da demanda, mas sim uma análise em caráter urgente em que a parte deverá fazer prova inequívoca capaz de tornar verossímil o alegado no pedido, podendo a antecipação ser total ou parcial.

            A decisão que antecipa os efeitos da tutela deverá ser devidamente fundamentada, respeitando dessa forma determinação constitucional consignada no art. 93, inciso IX, de modo que não é admitida a decisão prolatada de forma arbitrária, até porque o próprio art. 273, §1º, dipõe que "o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.

            Note-se que, conforme ensina o processualista Teori Albino Zavascki, "ao decidir o incidente o juiz estará exercendo juízo vinculado e não discricionário. Não há discricionariedade nesse campo, e sim estrita vinculação à lei e à Constituição" ^[24]. A concessão parcial ou total da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional vem estampada nos termos do art. 273, quando dispõe "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial", de forma que poderá o magistrado deferir um, alguns, ou todos os pedidos cumulados na peça de exórdio, desde que verificados os pressupostos autorizadores da concessão.

            Dessa forma, o juiz está adstrito ao preenchimentos dos pressupostos autorizadores da concessão da medida antecipatória, não podendo conceder ou negar o pleito antecipatório sem fundamentar sua decisão, demonstrando o preenchimento dos requisitos constantes do art. 273.

            1.8.- PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE

            O provimento antecipatório, nos termos do §2º do art. 273, não será concedido quando houver perigo de irreversibilidade da medida, ou seja, é necessario que seja possível no mundo fático a reversão da medida antecipada.

            Sabendo-se que o Instituto da Tutela Antecipada é focado na efetividade da tutela jurisdicional, a vedação à irreversibilidade da medida visa assegurar a segurança jurídica. Desse modo, a efetividade da tutela jurisdicional não possui o condão de anular a segurança jurídica, de maneira que a liminar satisfativa poderá ser deferida desde que possa ser revertida ao final do processo em caso de sentença improcedente ^[25].

            Oportuno retratar posicionamento do Min. Teori Albino Zavascki quando afirma que:

            "(...) antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo." ^[26]

            A reversibilidade da medida antecipatória deverá ser operada dentro da relação processual em que foi concedida, de maneira que caso seja necessário uma nova ação para que o réu tenha condições de obter aquilo que perdeu em face da decisão que antecipou os efeitos da tutela, será o caso de não concessão da medida.

            Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:

            "O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de transportá-lo para o réu (periculum in mora inversum). Em outros termos: o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo. A antecipação da tutela, em suma, não se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para outra." ^[27]

            Contudo, a doutrina sustenta que a cautela prevista no §2º do art. 273 deve ser vista com ressalvas, sob pena de inviabilizar o próprio instituto da tutela antecipada.

            Nesse sentido, Teori Albino sustenta:

            "Com efeito, em determinadas circunstâncias, a reveresibilidade corre algum risco, notadamente quanto à reposição in natura da situação fática anterior. Mesmo nessas hipóteses, é viável o deferimento da medida desde que manifesta a verossimilhança do direito alegado e dos riscos decorrentes da sua não fruição imediata. Privilegia-se, em tal situação, o direito provável em relação ao improvável. Entretanto, impõe-se ao juiz, nessas circunstãncias, prover meios adequados à reversibilidade da situação, como por exemplo, exigindo caução, pelo menos para garantir a reparação de eventuais indenizações." ^[28]

            Nos termos colocados pelos doutrinadores Humberto Theodoro Júnior e Teori Albino Zavacscki acima citados, entende-se que a antecipação da tutela não deverá ser concedida em casos que possam causar grave gravame ao réu, em vista que a execução da medida antecipatória revela-se irreversível na realidade fática, de pouco adiantando que o réu obtenha êxito na demanda judicial.

            Ademais, nos casos que em decorrência da robustez da prova apresentada em juízo, se mostre bem mais provável o direito alegado pelo autor, o juiz poderá conceder a antecipação da tutela, cercando-se de cuidados a fim de que seja possível reverter a medida antecipatória nos autos do próprio processo, podendo fazer uso, inclusive, da exigência de caução.

            1.9.– PROVISORIEDADE

            A decisão que concede a tutela antecipada trata-se de medida provisória, que, diferentemente da decisão cautelar pode vir a se tornar definitiva com o trânsito em julgado da decisão final, onde serão observados os procedimentos que fornecerão ao julgador de 1º e 2º graus o convencimento necessário para prolatar a decisão definitiva.

            De acordo como o art. 273, §3º, a tutela antecipada sujeita-se ao regime das execuções provisórias, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, através de decisão fundamentada, evidenciando de forma bastante clara que o provimento antecipatório não possui natureza definitiva.

            Ressalve-se a exceção prevista no § 6º do supracitado artigo, vez que a decisão que concede a antecipação de tutela de pedido incontroverso possui natureza definitiva em decorrência da cognição exauriente em relação a tal pedido.

            1.10 - MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DO PROVIMENTO

            Em face do explicitado acima, o provimento que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional pode vir a ser modificado ou revogado a qualquer tempo, nos termos do §4º do art. 273, em decisão fundamentada.

            A concessão da medida antecipatória não constitui decisão discricionária do juiz, mas, vinculada à existência dos pressupostos autorizadores, como também a revogação ou modificação da medida só deverá ser decretada em caso das condições que autorizaram a antecipação dos efeitos da tutela não mais subsistirem.

            Outrossim, a decisão que antecipa os efeitos da tutela poderá ser revogada/modificada em virtude de decisão prolata pela instância superior, provocada por recurso interposto pela parte, salientando que a restituição das coisas ao estado anterior se processará nos próprios autos.

            1.11– EFICÁCIA

            A efetivação da decisão antecipatória dos efeitos da tutela será realizada observando-se o disposto no § 3º do art. 273, que remete aos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461 A.

            A efetivação da tutela antecipada denominada pelos doutrinadores como execução provisória far-se-á de modo que o autor responderá por eventuais danos causados ao réu em caso de insucesso ao final do processo, ressaltando que trata-se de responsabilidade objetiva, bastando a comprovação do dano e do nexo causal entre o mesmo e os efeitos da decisão antecipatória da tutela.

            Ademais, o juiz poderá determinar algumas medidas a fim de assegurar o cumprimento por parte do réu da decisão antecipatória, como afirma Humberto Theodor Júnior podendo "usar os meios coercitivos especificados para disciplina própria das obrigações de fazer e dar (impor multa diária, determinar busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial." ^[29]

            Desse modo, o legislador colocou à disposição do julgador meios de efetivação da medida antecipatória, como também fixou a cautela necessária para responsabilizar o autor por eventual dano, além de dispor expressamente que a decisão antecipatória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo através de uma nova decisão fundada na situação fática no momento da prolação da mesma.

            1.12– RECORRIBILIDADE

            Em caso de decisão concessiva ou denegatória da antecipação da tutela jurisdicional em momento anterior à sentença, o recurso cabível será o de agravo de instrumento, visto que a mencionada decisão classifica-se como decisão interlocutória, atacável pelo recurso acima citado.

            O recurso de agravo retido não se presta para guerrear a decisão antecipatória, conforme entendimento de Teori Albino Zavascki, "considerando que o agravo retido é apreciado quando o tribunal julga apelação, de escassa utilidade seria seu exame para deferir ou não pedido de tutela antecipatória" ^[30].

            Outrossim, há de ressaltar que apesar da jurisprudência haver inicialmente decidido de forma contraditória, admitindo a interposição de agravo de instrumento, o recurso cabível contra a sentença que antecipa os efeitos da tutela antecipada é o recurso de apelação, ante a adequação de tal recurso, bem como o princípio da singularidade, como não deixa dúvidas a pacífica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça a seguir transcrita:

            PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SENTENÇA QUE ANTECIPA OS EFEITOS DA TUTELA. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE DOS RECURSOS.

            1. Esta Corte firmou compreensão de que é a apelação o recurso a ser manejado em ataque à sentença que antecipa os efeitos da tutela.

            2. Segundo o princípio da singularidade dos recursos, segundo o qual, sendo uma a sentença, mesmo que solucionadas várias questões em seu âmbito, o recurso a desafia-la, por sua abrangência maior, há de ser a apelação.

            3. Recurso provido.

            (STJ - Recuso Especial n. 456682 MG - 6ª Turma - Relator: Min. Paulo Galloti – Data julgamento 04/11/2003 – Data publicação 21/03/2005.)

            Assim, o princípio da singularidade não deixa dúvida de que o recurso cabível contra a sentença que antecipa os efeitos da tutela é a apelação, sendo, atualmente, pacífica a jurisprudência a respeito.

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2. DOS ATOS DO JUIZ

            O processo desenvolve-se e encerra-se através de atos processuais, ora praticados pelas partes, ora pelo juiz ou seus serventuários. ^[31]

            No presente estudo, será dada especial atenção aos atos do juiz, que consistirão em decisões interlocutórias, despachos de mero expediente e sentenças.

            De logo, menciona-se a relevância da análise dos atos do juiz, sobretudo, a sentença, uma vez que o presente estudo objetiva demonstrar a possibilidade de manutenção da tutela antecipada ante a sentença de improcedência.

            2.1.Despachos de Mero Expediente

            Despachos de mero expediente são os atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. ^[32] Visa o impulso oficial do procedimento, cuja característica peculiar importante para o presente trabalho é se tratar de ato não recorrível, sem conteúdo decisório.

            Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário. ^[33]

            2.2. Decisões Interlocutórias

            Nos termos do parágrafo segundo, do artigo 162, do CPC, decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. ^[34]

            No caso da Tutela Antecipada, o provimento que a concede no início do processo ou antes do proferimento da sentença trata-se de decisão interlocutória, recorrível por recurso de agravo de instrumento.

            Ressalte-se que se trata de decisão com conteúdo decisório, resolvendo incidente no curso do processo, sem encerramento do mesmo, enquanto a sentença também possui conteúdo decisório, todavia, é proferida ao cabo do procedimento. ^[35]

            Ainda, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, a decisão interlocutória, assim como a sentença e o acórdão, deverá sempre vir fundamentada, sob pena de nulidade.

            2.3. Sentenças

            A sentença, na dicção da lei, é o ato através do qual o juiz põe fim ao procedimento. É através da sentença que o Estado satisfaz ao direito subjetivo de ação conferido ao jurisdicionado, declarando a vontade concreta da lei aplicada ao caso concreto. ^[36]

            Para proferir a sentença, como também os demais atos privativos do juiz, deve o mesmo estar investido de jurisdição, conforme preceitua a norma constitucional, além de respeitar a sua competência É certo que, através de seu provimento, depois de transitado em julgado, fará lei entre as partes litigantes.

            Cumpre salientar que, inobstante o Código de Processo Civil conceitue a sentença como o ato do juiz que põe termo ao processo, deve ser observado que apenas encerra-se o ofício jurisdicional do juiz, visto que a parte poderá interpor o recurso de apelação, o que manterá o processo em prosseguimento. ^[37]

            A extinção do processo ocorre quando se opera a coisa julgada, o que pode ocorrer em primeiro grau de jurisdição, quando as partes não interpõem recursos, ou, em segundo grau de jurisdição, quando o acórdão transita em julgado.

            As sentenças são classificadas pelo doutrinador Moacyr Amaral Santos em terminativas e definitivas, a primeira, quando o juiz decide questão controvertida, contudo não conhece do mérito da demanda, a segunda, quando o juiz conhece o mérito da demanda, ou seja, decide o pedido deduzido pela parte autora ou ré, acolhendo-o ou rejeitando-o. ^[38]

            Nos termos do art. 463 do CPC, após publicada a sentença, esta se torna irretratável, só podendo ser modificada em caso de erro material ou mediante a interposição de recurso (embargos declaração ou recurso de apelação).

            Com propriedade, Alexandre Freitas Câmara faz ressalva acerca do momento em que a sentença é publicada, elucidando que, quando proferida em audiência, não há qualquer dúvida, contudo, quando se trata de sentença elaborada no gabinete do juiz, a publicidade se dá com a juntada aos autos, esclarecendo que a publicação no diário oficial trata-se de intimação das partes litigantes. ^[39]

            As sentenças que enfrentam o mérito da demanda podem ser classificadas em condenatórias, declaratórias e constitutivas, ressalvando que as duas primeiras produzem efeitos ex tunc, enquanto a última produz efeitos ex nunc. ^[40]

            A prolação da sentença produz vários efeitos, como por fim à função do julgador de 1ª instância no processo, criar título executivo judicial, de modo que os principais efeitos da sentença são a condenação, a declaração e a constituição de direitos.

            Conforme ensinamento do processualista Humberto Theodoro Júnior, a coisa julgada trata-se de qualidade desses efeitos, que representa a imutabilidade da sentença. ^[41]

            Com bastante propriedade, o supracitado autor expõe: "Enquanto sujeita a recurso, a sentença não passa de "uma situação jurídica". Os próprios efeitos da sentença só ocorrerão no momento em que não mais seja suscetível de reforma por meio de recursos". ^[42]

            Nesses termos, a sentença não tem eficácia material definitiva enquanto não operada a coisa julgada, tendo a parte direito ao princípio do duplo grau de jurisdição.

            Exceto os embargos declaratórios, contra qualquer espécie de sentença, terminativa ou definitiva, o recurso cabível é a apelação, que, regra geral, impede a eficácia material da sentença, salvo as exceções legalmente previstas que permitem a eficácia imediata.

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3.OS RECURSOS NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

            3.1. Fundamento do Direito de Recurso

            A decisão judicial apresenta o fundamento material e formal, dizendo respeito o primeiro à justiça e o segundo à legalidade da decisão ^[43].

            Os recursos no processo civil em acepção técnica e restrita apresentam-se como o meio ou "o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação" ^[44], ressaltando que, quando a irresignação disser respeito à aspecto formal da decisão, poderá o recurso objetivar a invalidação da mesma, como também poderá visar o esclarecimento ou integração, suprindo omissão, contradição ou obscuridade contida na decisão.

            Os recursos processuais possuem natureza jurídica de elemento do direito de ação, constituindo direito subjetivo da parte.

            O direito de recorrer, psicologicamente, é originado da tendência de o cidadão de não se contentar com a primeira decisão que lhe é conferida, sempre buscando uma decisão prolatada por órgão hierarquicamente superior, como também da possibilidade da decisão judicial estar equivocada ou ter sido prolatada erroneamente em virtude de corrupção de seu prolator. ^[45]

            A interposição de recurso apresenta-se como ônus processual, vez que a parte sucumbente não é obrigada a recorrer, em não recorrendo, operar-se-á a coisa julgada ou a preclusão da decisão judicial, salientando que se trata de faculdade/prerrogativa garantida à parte vencida. ^[46]

            Ademais, a matéria é regida por alguns princípios gerais que alicerçam o sistema recursal, conferindo ao jurisdicionado a garantia do direito de recorrer, entre os quais podemos citar o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição, da Vedação da Reformatio in Pejus, da Singularidade dos Recursos, da Correspondência e da Fungibilidade, a seguir explicitados.

            3.1.1. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

            Inobstante o princípio do duplo grau de jurisdição não vir expresso no texto da Constituição, entende-se que o mesmo está ínsito na Carta Política, garantindo ao jurisdicionado o direito de submeter a decisão judicial à uma nova apreciação por um órgão hierarquicamente superior, proporcionando a segurança jurídica em face de erro ou má-fé do prolator originário.

            O princípio do duplo grau de jurisdição é garantido exatamente pela via recursal, que possibilita o conhecimento da matéria discutida em primeiro grau de jurisdição pelo órgão de segunda instância, assegurando o devido processo legal consagrado pela Carta Magna pátria.

            A possibilidade de reapreciação da decisão por um órgão superior sugere ao juiz singular maior cuidado na prolação de suas decisões, como também o aprimoramento intelectual do mesmo, objetivando ascender na sua carreira profissional Ressalte-se que uma questão apreciada duas vezes é melhor decidida, considerando que normalmente o órgão superior é composto por membros mais experientes e trata-se de órgão colegiado. ^[47]

            3.1.2. Princípio da Vedação da Reformatio in Pejus

            Malgrado com a reforma do Código de Processo Civil não constar expressamente proibição à reforma da decisão judicial para agravar a situação do recorrente, a referida proibição "continua vigente por força de princípio inerente ao sistema estrutural do processo de prestação jurisdicional". ^[48]

            No julgamento do recurso a decisão a ser prolatada poderá acolher ou não a pretensão deduzida pelo recorrente em seu recurso, podendo também não conhecer do mesmo em sede de juízo de admissibilidade conforme será visto adiante, mas não poderá decidir de ofício contra o recorrente, salvo questão de ordem pública, sob pena de decidir-se extra ou ultra petita, contrariando o art. 2º do Código de Processo Civil que dispõe: "Nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos caso e forma legais."

            Tal proibição à reformatio in pejus explica-se por conta de que o objetivo do recurso é obter uma decisão mais favorável ao recorrente. Desse modo, o mesmo não poderá ter sua situação agravada, até porquê, caso não recorresse, operar-se-ia a coisa julgada ou preclusão.

            3.1.3.Princípio da Singularidade dos Recursos

            O presente princípio diz respeito à impossibilidade de interpor simultaneamente dois recursos contra a mesma decisão judicial, também denominado unirecorribilidade do recurso, inobstante não haver vedação expressa na legislação adjetiva ^[49].

            Conforme já demonstrado quando tratado o tema da recorribilidade da decisão concessiva da tutela antecipada, a jurisprudência pátria prega a singularidade do recurso.

            Contudo, há previsão de exceções no ordenamento jurídico, podendo ocorrer a interposição simultânea de recurso especial e extraordinário, como também a interposição de embargos infringentes e recurso especial/extraordinário, salientando que o julgamento do recurso extraordinário fica sobrestado até o julgamento do outro recurso.

            3.1.4.Princípio da Correspondência

            Também denominado princípio da adequação, por tal princípio pode ser entendido que contra cada decisão judicial cabe um recurso próprio, de forma que nos termos do ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, "o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada". ^[50]

            Os atos judiciais classificados como decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos sujeitam-se a recursos específicos, dispostos no Código de Processo Civil e na Constituição Federal.

            Desse modo, a parte deverá usar o recurso em correspondência ao previsto na legislação, como por exemplo, em caso de sentença não cabe agravo de instrumento, mas sim recurso de apelação ou embargos de declaração, ressalvando que o último pode ser interposto em face de qualquer decisão, com conteúdo decisório ou não.

            3.1.5.Princípio da Fungibilidade

            Não obstante a necessidade de correspondência entre os recursos e as decisões, o princípio da fungibilidade flexibiliza tal formalismo, visto que o recurso é uma manifestação de irresignação da parte sucumbente, defendendo seus direitos, de modo que nas palavras de Luiz Fux, "qualquer manifestação dessa ordem deve ser aproveitada, devendo rejeitar-se a sobrevalência da questão formal sobre a questão de fato". ^[51]

            Fundado no "princípio da instrumentalidade das formas", o princípio da fungibilidade vem sendo aplicado, fazendo com que seja aproveitado recurso interposto como se fosse o meio de impugnação cabível e não utilizado.

            Muitas vezes, apesar da sistemática quase perfeita do sistema recursal brasileiro, surgem dúvidas quanto à qual recurso é o cabível para determinada decisão judicial, de tal forma que a jurisprudência mesmo sem haver previsão expressa na legislação, vem conhecendo dos recursos interpostos sem respeitar a correspondência correta, desde que inexista "erro grosseiro" ou má fé do recorrente.

            Um dos critérios utilizados para aferir a boa-fé da parte recorrente é a tempestividade do recurso, de tal forma que um recurso de prazo menor é aceito se interposto no lugar daquele que possuía um prazo mais longo, todavia, o contrário não á admitido, vez que evidencia a má-fé do recorrente em tentar burlar a legislação processual civil pátria.

            Nesse sentido, oportuna a jurisprudência do STJ:

            PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DETERMINADA EX OFFICIO. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CABIMENTO. PRECEDENTES. ART. 40 DA LEF. VIOLAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

            1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, reconhecendo a prescrição intercorrente, determinou o arquivamento dos autos. Recurso incorretamente proposto porquanto o adequado seria a apelação. Inexistência de erro grosseiro ou má-fé. Fungibilidade.

            2. O defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual impossível de ser aproveitado (art. 250 do CPC) e que, em princípio, cause prejuízo à defesa dos interesses das partes ou sacrifique os fins de justiça do processo. Consagração da máxima pás dês nulité sans grief.

            3. Por força da influência do "princípio da instrumentalidade das formas", tem-se admitido, no campo da inadequação recursal, a aplicação do vetusto princípio da fungibilidade dos recursos, cuja incidência permite o aproveitamento do recurso interposto como se fosse o meio de impugnação cabível e não utilizado. Fundando-se em ordenação pretérita, a jurisprudência consagrou essa possibilidade, desde que "ausente o erro grosseiro" e a "má-fé do recorrente".

            4. Um dos critérios utilizados tem sido a escorreita verificação da tempestividade; por isso, um recurso com prazo de interposição menor é admissível se interposto no lugar daquele cabível, cujo prazo de oferecimento é mais alongado. A recíproca, contudo, não é verdadeira.

            5. Revela malícia do recorrente aproveitar-se de recurso com maior devolutividade e procedimento mais delongado, circunstância inocorrente na hipótese.

            6. Precedentes da Corte.

            7. Dispositivo tido por violado não examinado pelo acórdão recorrido, o que demonstra a falta de prequestionamento da questão federal debatida no recurso especial. O prequestionamento é requisito especial e pressuposto específico de admissibilidade do recurso especial. Essa exigência significa que, não obstante tenha a parte sucumbente suscitado a questão em suas razões recursais, a matéria questionada necessita ser apreciada pelo Tribunal de origem. Inocorrendo a análise, deve a parte provoca-la mediante embargos declaratórios, o que não se verificou no tocante à alegada violação do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais.

            8. Recurso especial parcialmente provido para que o Egrégio Tribunal a quo receba o agravo de instrumento com recurso de apelação.

            (STJ - Recurso especial n. 641431 - RN - 1ª Turma - Relator: Luiz Fux – Data julgamento 24/11/2004 – Data publicação 17/12/2004)

            3.2.– Admissibilidade dos Recursos

            Os recursos submetem-se ao juízo de admissibilidade e ao juízo de mérito, dizendo respeito o primeiro aos requisitos previstos em lei a serem preenchidos pela parte recorrente, sem os quais o recurso não será apreciado em seu mérito. Ressalva-se que o mérito do recurso pode versar sobre uma questão formal, havendo, portanto, distinção entre o mérito da ação e o mérito do recurso, visto que quando trata-se de recurso pode ocorrer do mesmo visar atingir uma decisão extintiva do processo sem julgamento do mérito, com base no artigo 267 do Código de Processo Civil.

            Seguindo as palavras de Humberto Theodoro Júnior:

            "Subordina-se a admissibilidade do recurso a determinados requisitos ou pressupostos. Subjetivamente, estes requisitos dizem respeito às pessoas legitimadas a recorrer. Objetivamente, são pressupostos do recurso: a) a recorribilidade da decisão; b) a tempestividade do recurso; c) a singularidade do recurso; d) a adequação do recurso; e) o preparo; f) a motivação; g) a forma". ^[52]

            Note-se que a admissão do recurso é sujeito ao controle pelo juiz perante o qual foi interposto e pelo tribunal, ressalvando que no caso do juiz não admitir determinado recurso, a parte recorrente poderá sujeitar a decisão de inadmissão à apreciação do órgão responsável pelo julgamento do mérito do recurso. Ainda, o juízo a quo declara os efeitos em que recebe o recurso.

            O agravo, de instrumento e retido, e os embargos de declaração constituem exceções, visto que o juízo de admissibilidade é exercido por apenas um órgão julgador.

            Nesse diapasão, precisa a lição do Min. Luiz Fux: "Assim, antes de se verificar se o recorrente tem ou não razão, analisa-se a admissibilidade do recurso. Recurso admissível diz-se conhecido e inadmissível não conhecido". ^[53]

            Desse modo, tratando-se de juízo de admissibilidade falar-se-á em conhecimento do recurso ou não, e, quando tratar-se do mérito do mesmo ocorrerá o provimento total, parcial ou não acolhimento da irresignação da parte recorrente.

            Como ressaltado anteriormente, deverão ser preenchidos os requisitos de admissibilidade subjetivos e objetivos para que o órgão julgador possa conhecer do mérito do recurso, requisitos esses que serão a seguir elucidados.

            a) Legitimação para Recorrer: A legitimidade para interposição de recurso exige o interesse recursal, da mesma forma que se dá para propositura da ação. Dessa forma, apenas o sucumbente na relação processual, ainda que parcialmente, terá legitimidade para recorrer. O autor, o réu, o assistente, o opoente poderão interpor o recurso cabível, desde que tenham sido atingidos pela decisão vergastada. Nas palavras do Min. Luiz Fux, "Legitimado a recorrer é aquele que figurou como parte ou que poderia ter figurado como tal no processo." ^[54]

            Ademais, pode ocorrer de tanto o réu como o autor recorrerem da mesma decisão, no caso de haver sucumbência recíproca.

            b) Recorribilidade da decisão: Tal requisito diz respeito à própria natureza das decisões, vez que, regra geral, só admitem recurso as sentenças, os acórdãos e as decisões interlocutórias, de modo que os despachos de mero expediente não admitem recursos, por não possuírem natureza decisória, mas, apenas impulsionadora da marcha procedimental.

            c) Cabimento: O cabimento, conforme já explicitado quando estudado o princípio da correspondência, diz respeito à adequação do recurso interposto à decisão proferida, vez que de acordo com a Lei de Ritos cada decisão desafia um recurso previamente estabelecido. Saliente-se que tal requisito foi flexibilizado pelo princípio da fungibilidade e da instrumentalidade das formas que pode acarretar o conhecimento do recurso interposto erroneamente, desde que atingida a sua finalidade e que não haja má-fé ou erro grosseiro do recorrente. ^[55]

            d) Inexistência de Fato Impeditivo do Direito de Recorrer: Condição de admissibilidade do recurso de caráter negativo, a inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer trata da impossibilidade de ocorrência de algumas situações, as quais, em ocorrendo, impedem o conhecimento do recurso manejado. Como exemplo, cita-se a desistência, a renúncia, a aceitação da decisão e a transação acerca do objeto da ação, o que acarreta a preclusão lógica, impedindo o conhecimento do recurso. ^[56]

            e) Tempestividade: Cada espécie de recurso possui o prazo para sua interposição disciplinado no Código de Processo Civil, sendo dito prazo peremptório, não sendo passível de dilação ou redução em virtude de convenção entre as partes litigantes. ^[57] Desse modo, a não observação por parte do recorrente do prazo estabelecido para interposição do recurso importará o não conhecimento do recurso manejado.

            f) Regularidade Formal: Cada recurso tem sua forma específica disciplinada no CPC, de tal maneira que a não observância da forma prescrita pode acarretar o não conhecimento do mesmo. Por exemplo, o agravo de instrumento reclama sejam acostadas às razões de fato e de direito alguns documentos obrigatórios, o que, em não sendo observado, importa a inadmissibilidade do recurso. ^[58]

            g) Preparo: O preparo constitui requisito de admissibilidade de caráter econômico, que impõe ao recorrente, salvo as exceções legais (beneficiário da justiça gratuita, Fazenda Pública, entre outros), a, em prazo, certo recolher as custas processuais para processamento do recurso, despesas estas fixadas previamente, cuja não observação acarreta o não conhecimento do recurso por deserção. ^[59]

            3.3. Efeitos dos Recursos

            O principal efeito dos recursos é prorrogar a formação do trânsito em julgado da decisão judicial prolatada, conforme interpretação do art. 467 do CPC, ressalvando-se que o recurso também pode visar impedir a preclusão, nos casos de decisões interlocutórias. Com a interposição do recurso, a parte objetiva seja proferida uma nova decisão acerca da matéria discutida em juízo. ^[60]

            Além do efeito de obstar o trânsito em julgado da decisão, permanecendo ela mutável, os recursos podem ter os efeitos devolutivo, substitutivo, regressivo e suspensivo.

            3.3.1. Efeito Devolutivo

            Nos termos do art. 515 do Código de Processo Civil, "A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada", de modo que o efeito devolutivo significa que o recurso submete ao conhecimento do Judiciário decisões proferidas anteriormente, podendo tal exame e novo julgamento ser realizado pelo próprio juízo prolator ou por instância superior ^[61].

            Quando ocorre a devolução para nova análise da matéria discutida em juízo, o órgão revisor julgará de acordo com a extensão e profundidade da impugnação. Vale salientar que tal exame cinge-se apenas à matéria impugnada pelo recorrente, autorizando o órgão recursal a reexaminar somente o que estiver contido nas razões do recurso (tantum devolutum quantum appellatum).

            A extensão da irresignação é limitada pelo pedido do recorrente, de forma que o julgador não poderá decidir aquilo que não foi requerido, como por exemplo, reformar a decisão para condenar a devolução de valor pago, quando houve requerimento apenas de substituição de um aparelho defeituoso. ^[62]

            No tocante à profundidade do recurso, o julgador poderá trabalhar com todos os fundamentos jurídicos e factuais coligidos aos autos sobre a matéria discutida no âmbito recursal, independente de ter sido apreciada ou não pelo julgador de 1ª instância. ^[63]

            O efeito devolutivo representa manifestação do princípio dispositivo, uma vez que a parte estabelece os limites em que o órgão recursal poderá apreciar o pedido de reforma da decisão guerreada, excetuando-se as matérias que poderão ser apreciadas de ofício pelo órgão recursal, como por exemplo as questões de ordem pública previstas no art. 267, § 3°, do Código de Processo Civil.

            Desse modo, no tocante à decisão recorrida, o recurso sempre gera efeito devolutivo, submetendo a questão impugnada ao julgador. ^[64]

            3.3.2. Efeito Substitutivo

            Quando presentes os pressupostos necessários à admissibilidade do recurso, a nova decisão prolatada irá substituir a vergastada pela parte recorrente, como por exemplo, uma sentença proferida em sede de embargos de declaração com efeitos infringentes deverá substituir a anterior no aspecto em que foi modificada.

            Sendo o recurso não conhecido, não haverá substituição da decisão guerreada, pois o mesmo não será apreciado no mérito, permanecendo o provimento originário.

            Mesmo que a decisão prolatada em sede recursal não acate as razões meritórias aduzidas no recurso, a referida decisão irá substituir a anteriormente proferida, vez que não poderá existir no mesmo processo duas decisões vigentes sobre a mesma matéria.

            3.3.3. Efeito Regressivo

            O recurso poderá ocasionar o efeito regressivo, que representa a possibilidade de retratação do magistrado que proferiu a decisão vergastada, em decorrência da interposição do recurso, em situações especiais previstas no Código de Processo Civil.

            A interposição do agravo, de instrumento ou retido, confere ao prolator da decisão a faculdade de proferir uma nova decisão acatando as razões recursais, como também o juiz poderá acatar as razoes recursais em caso de apelação interposta contra sentença que indefere a petição inicial, nos termos do art, 296 do CPC.

            3.3.4. Efeito Suspensivo

            Em vista da grande relevância do estudo do efeito suspensivo dos recursos no âmbito do presente trabalho, especialmente do efeito suspensivo do recurso de apelação contra sentença que julga improcedente o pedido contido em processo que houve a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, procurar-se-á estudar detalhadamente a matéria, visto que o efeito suspensivo irá interferir exatamente na eficácia da referida sentença de improcedência.

            3.3.4.1. Conceito

            Ao contrário do efeito devolutivo, que se encontra no âmago de todos os recursos, o efeito suspensivo não é encontrado em todos os recursos, mas, apenas em alguns, de modo que impeda que a decisão recorrida produza sua eficácia própria.

            Dessa forma, o efeito suspensivo do recurso susta a eficácia da decisão combatida, valendo salientar que o referido efeito decorre da própria recorribilidade da decisão e não do recurso propriamente dito, vez que o fato de a decisão poder ser combatida por recurso com efeito suspensivo impede a sua eficácia até o trânsito em julgado ou preclusão da decisão. ^[65]

            Oportuna a distinção entre os termos efeitos e eficácia, vez que a sentença, mesmo sujeita a recurso com efeito suspensivo, produz alguns efeitos, como o término da atividade jurisdicional do juiz, salvo algumas exceções, início da contagem de prazo para apelar ou embargar. A eficácia aqui apontada diz respeito à produção de efeitos no plano material, no mundo dos fatos, eficácia esta que é obstada pelo efeito suspensivo ora estudado.

            Dessa forma, o recurso dotado apenas do efeito apenas devolutivo possibilita a execução provisória e o com efeito suspensivo obsta a execução da decisão combatida pelo recurso.

            Saliente-se que apesar da denominação "efeito suspensivo" do recurso, o mesmo não suspende a eficácia da decisão guerreada, visto que a execução da mesma sequer iniciou-se, mas, impede o início da execução da mesma.

            Nesse sentido, cumpre trazer à baila a crítica doutrinária à denominação do efeito suspensivo, uma vez que o termo leva a interpretação de que aquilo que vinha sendo executado foi suspenso, quando, na verdade, o referido efeito não está a suspender a eficácia da decisão, a qual sequer se iniciou.

            Assim, Barbosa Moreira expõe a inexatidão da denominação efeito suspensivo, indicando que seria mais correto denominá-lo efeito obstativo ou impeditivo, vez que obsta a eficácia da decisão sujeita a recurso dotado de tal efeito. ^[66]

            2.3.4.2 – Incidência do Efeito Suspensivo

            A publicação da decisão, como dito alhures, produz alguns efeitos no plano formal, contudo, a eficácia material da mesma depende a que recurso está sujeita, indagando-se os efeitos em que será o mesmo recebido.

            No caso de decisão sujeita a recurso dotado de efeito obstativo, o referido efeito incide a partir do momento em que a decisão é publicada, uma vez que a simples sujeição a recurso dotado do efeito obstativo impede a execução da mesma, que poderá ser efetivada somente após o trânsito em julgado. ^[67]

            Dessa forma, a existência de previsão legal de recurso com efeito obstativo faz com que a decisão mantenha sua ineficácia desde a sua publicação.

            Contrario Sensu, a decisão submetida a recurso com efeito apenas devolutivo poderá ter sua eficácia no mundo dos fatos desde a sua publicação, salientando que trata-se de faculdade da parte vencedora na ação, visto que a mesma poderá optar por esperar o pronunciamento definitivo do Poder Judiciário para iniciar a execução do provimento recorrido.

            2.3.4.3 – Efeito Suspensivo com base no art. 558 do CPC

            Nos termos do art. 520 do Código de Processo Civil, regara geral a apelação será recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, excetuando o referido artigo os casos em que o recurso será recebido apenas no efeito devolutivo. ^[68]

            Ressalve-se que existem casos em que há previsão legal para recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo.

            Dessa forma, os casos em que o recurso será recebido apenas no efeito devolutivo tratam-se de exceções à regra geral, como por exemplo no agravo, recurso especial e extraordinário, porém, mesmos nesses casos poderá o recurso ser dotado do efeito suspensivo ope judicis em decorrência do contido no art. 558 do CPC, desde que preenchidos os requisitos exigidos no mencionado artigo.

            O referido efeito suspensivo com base no art. 558 do CPC é importante para a salvaguarda de direitos das partes, em especial naqueles casos em que há risco de dano irreparável ou de difícil reparação, em que a eficácia da ordem proferida pelo Poder Judiciário necessita ser suspensa até a decisão final do recurso interposto contra a sentença recorrida. Tal efeito é previsto em relação ao recurso de apelação nos art. 520 e 558, parágrafo único, consubstanciado no poder geral de cautela, evitando um dano à parte recorrente.

            A concessão do efeito suspensivo depende de pedido da parte recorrente dirigido ao relator do recurso através de petição à parte ou nas próprias razões recursais, demonstrando a existência do periculum in mora ensejador da concessão do efeito suspensivo do recurso, impedindo dessa forma a execução provisória da ordem jurisdicional. ^[69] Ressalte-se ainda que o efeito suspensivo poderá ser obtido através de agravo de instrumento contra decisão que recebeu o recurso apenas no efeito devolutivo, demonstrando preencher os requisitos para obtenção do efeito suspensivo com base no art. 558.

            O efeito suspensivo ope judicis, nas sábias palavras de Luiz Fux, "trata-se de poder conferido ao relator, assemelhado àquele que se defere ao juiz para concessão da antecipação de tutela, tanto que se exige possibilidade de dano irreparável e relevante fundamento (segurança e prova inequívoca)." ^[70]

            Destarte, apesar de haver previsão legal para os efeitos de recebimento de cada recurso, a eficácia da ordem judicial poderá ser obstada por uma decisão proferida por órgão jurisdicional superior, impedindo a execução provisória, mesmo que para tal recuso seja previsto inicialmente apenas o efeito devolutivo.

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4– MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA ANTE A SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA

            O presente capítulo trata do objeto propriamente dito do presente estudo, fundando-se no efeito suspensivo do recurso de apelação, e, sobretudo, no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de revogação imediata do provimento antecipatório em face de eventual sentença de improcedência.

            4.1. Sentença de Improcedência

            Nos termos do art. 162 do Pergaminho Processual Brasileiro e como dito alhures, os atos do juiz classificam-se em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. Para praticar tais atos, deve preencher os pressupostos subjetivos do juiz, ou seja, investidura, competência e inexistência de impedimento ou suspeição para julgar a lide posta em juízo. ^[71]

            A definição dos atos do juiz apresenta-se importante para a sistemática dos recursos, mormente em virtude da necessidade de adequação do recurso para cada tipo de decisão, sob pena de não conhecimento da irresignação. Contra a sentença o recurso cabível é a apelação, contra a decisão interlocutória o agravo e contra os despachos de mero expediente não cabe recurso. ^[72]

            O já citado artigo 162 do Código de Processo Civil conceitua a sentença como o ato que põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Ocorre que, como bem delineado por Vicente Greco Filho:

            "O conceito de sentença como o ato do juiz que põe termo ao processo deve ser entendido em caráter figurado, ou seja, como o ato do juiz que está apto a provocar a extinção do processo se não houver recurso, ou ainda o ato do juiz que põe termo à fase do processo em primeiro grau de jurisdição". ^[73]

            Após a marcha procedimental, o juiz deverá elaborar a sentença do processo, quando atenderá ou não o pedido inicial, podendo também não analisar o mérito do processo, como também atender em parte o pleito exordial.

            A publicação da sentença, regra geral, encerra o ofício jurisdicional do magistrado, produzindo alguns efeitos processuais e também podendo produzir eficácia material imediata, dependendo se o recurso de apelação cabível possua efeito obstativo ou não. ^[74]

            O presente estudo irá se ater à sentença de improcedência, em que o juiz rejeita a pretensão deduzida na peça vestibular, especialmente no caso em que anteriormente havia concedido a antecipação dos efeitos da tutela em vista do preenchimento dos pressupostos estatuídos no art. 273 do Código de Processo Civil.

            É que poderá ocorrer do juiz entender, initio litis, que a prova colacionada aos autos era inequívoca, levando à verossimilhança das alegações, como também presente o manifesto propósito protelatório do réu ou o periculum in mora. Contudo, após a instrução do processo, com a produção de provas por parte do réu e do autor, ter o entendimento de que aquela prova que se apresentava inequívoca no início não mais assim se apresenta, prolatando sentença contrária à decisão interlocutória concessiva do provimento antecipatório.

            Por exemplo, imagine-se que o juiz concede a antecipação dos efeitos da tutela à parte autora, para que a parte ré se abstenha de negativá-la perante os órgãos de proteção de crédito uma vez que a mesma alega que pagou a dívida, juntando para tanto um recibo firmado pelo demandado, mas, na instrução processual o réu alega que o mencionado recibo se trata de documento falsificado, o que é comprovado por uma perícia.

            Note-se que mesmo que o entendimento do magistrado sentenciante seja de que a prova constante nos autos leva à improcedência da pretensão autoral, poderá persistir o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de revogação imediata da liminar antes deferida, como no caso do magistrado haver concedido a tutela antecipada para que a seguradora de saúde fosse compelida a manter o pagamento do tratamento de um indivíduo com patologia grave.

            A parte vencida em primeira instância, não conformada com a sentença de improcedência proferida, poderá interpor o recurso de apelação, que, regra geral, será dotado dos efeitos obstativo e devolutivo.

            A sentença de improcedência poderá não revogar automaticamente a tutela antecipada anteriormente deferida, ante o efeito obstativo do recurso de apelação, e, mormente, em virtude da persistência do periculum in mora, como se pretende demonstrar no presente trabalho monográfico.

            4.2. Periculum in Mora

            O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, pressuposto alternativo previsto no inciso I, do art. 273 do Código de Processo Civil, assimilado como o periculum in mora típico das tutelas de urgência, possibilita a antecipação da tutela a fim de que o direito que o autor diz ser detentor não pereça, ou sofra dano considerável.

            No caso de tutela antecipada não ratificada quando da prolação da sentença, o magistrado ou relator do Recurso de Apelação poderá conferir o efeito obstativo ope judicis ao recurso, nos termos do Parágrafo único do art. 558 do CPC, desde que permaneça o periculum in mora.

            Apesar da previsão legal de concessão do efeito suspensivo à apelação interposta contra sentença que não ratificou a antecipação de tutela pelo próprio magistrado de primeiro grau, tal concessão apresenta-se bastante improvável, vez que o juiz que proferiu a sentença já tem seu convencimento formado. ^[75]

            Inobstante poder o recurso de apelação ser dotado do efeito obstativo ope judicis, ou seja, conferido pelo juiz ou relator do recurso, tal decisão poderá vir a não ter nenhuma eficácia prática, em decorrência da natural demora para que o pedido de efeito suspensivo seja apreciado pelo órgão jurisdicional, cuja morosidade é assim elucidada pelo Professor Ricardo Paes Barreto:

            "Requerer ao juiz competente para receber a apelação, ou ao relator funcionalmente competente para processa-la, a reforma da decisão interlocutória liminar, nenhuma eficácia haveria, ante a demora procedimental que se afigura na tramitação processual seguinte – prazos, juntada de petições, subida dos autos, distribuição ao relator, conclusão." ^[76]

            Note-se que a revogação automática do provimento antecipatório em decorrência da prolação de sentença de improcedência poderá ocasionar o perecimento do próprio direito, de modo que o recurso de apelação a ser manejado contra a sentença improcedente perderá seu objeto em face do dano irreparável causado pela revogação da tutela antecipada.

            O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação há de possibilitar a manutenção da tutela antecipada anteriormente deferida, mesmo com a prolação de sentença improcedente, vez que o recurso de apelação interposto possui efeito obstativo, impedindo a eficácia material da sentença em decorrência do cabimento de recurso com efeito obstativo. Assim, o réu, vencedor da demanda judicial, poderá requerer ao relator da apelação ou ao próprio juiz de 1º grau que retire o efeito suspensivo da apelação, devendo o julgador avaliar as razões deduzidas. ^[77]

            4.3. Tutela Antecipada ante o Periculum in Mora

            Como dito acima, entre os pressupostos alternativos exigidos pelo art. 273 do Código de Processo Civil para concessão da antecipação da tutela que normalmente é conferida na prolação da sentença, o inciso I prevê tal possibilidade fundada no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. ^[78]

            Note-se que o periculum in mora trata-se de pressuposto alternativo que sempre deverá estar acompanhado dos pressupostos genéricos da prova inequívoca e verossimilhança das alegações.

            É crescente a insurgência da sociedade contra a morosidade do Poder Judiciário, tanto assim que a recente reforma constitucional que culminou com a Emenda Constitucional nº 45 inseriu no texto do art. 5º o inciso LXXVIII, que dispõe: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

            O inciso I do art. 273 do CPC trata dos casos em que a falta de imediato pronunciamento jurisdicional pode ocasionar o perecimento do próprio direito, de modo que o Estado, detentor do poder jurisdicional, não pode acobertar situações dessa natureza; ao contrário, deve zelar para que a tutela pretendida seja eficaz e não fique apenas no plano processual, mas, no plano fático. ^[79]

            Bastante elucidativa a lição do renomado Min. Luiz Fux, quando expõe:

            "O dano irreparável, por outro lado, também se manifesta na impossibilidade de cumprimento da obrigação noutra oportunidade, ou na própria inutilidade da vitória do processo, salvo se antecipadamente. O esvaziamento da utilidade da decisão de êxito revela um dano irreparável que deve ser analisado em plano muito anterior ao da visualização da possibilidade de se converter em perdas e danos a não satisfação voluntária pelo devedor." ^[80]

            A antecipação da tutela jurisdicional em face do periculum in mora revela a proteção ao perigo da demora natural do processo inviabilizar o próprio direito, que Alexandre Freitas Câmara assim explicita: "uma vez que esta modalidade de tutela antecipatória é destinada a assegurar o direito material que se encontra em estado de periclitância." ^[81]

            O Estado, através do Poder Judiciário, como atuante em substituição às partes, às quais é vedado utilizarem-se da autotutela, salvo em casos excepcionais previstos em lei, não pode permitir que o autor tenha o seu direito perecido em virtude da demora do provimento jurisdicional, quando presentes a prova inequívoca que leve à verossimilhança das alegações, sob pena de não corresponder à expectativa de realizar o direito. ^[82]

            Veja-se o caso que atualmente se encontra em evidência na capital pernambucana, em que o jurisdicionado, encontrando-se enfermo não lhe é disponibilizado um leito na UTI de um hospital público, fato este que pode acarretar a sua morte. É lógico que ao propor uma ação para que o Estado providencie um leito na UTI de qualquer hospital, o autor não poderá esperar a sentença ao cabo do processo, sob pena de ter seu direito à vida perecido, ou seja, de nada adiantará uma sentença procedente, visto que não mais dispõe do próprio direito, a vida.

            A satisfação antecipada do direito alegado em virtude do periculum in mora apresenta-se como remédio processual para evitar o perecimento do próprio direito reclamado em juízo, evitando o iminente dano irreparável ou de difícil reparação. ^[83]

            Note-se que a tutela antecipada fundada no perigo de dano irreparável ou de difícil reparação representa a essência do instituto da tutela antecipada, calcada na efetividade e celeridade do processo. Ainda, a circunstância de perigo deve ser concreta e real, jamais idealizada pela parte postulante, uma vez que em não estando o perigo no mundo dos fatos, jamais estará preenchido o requisito estatuído no inciso I do art. 273 do Código de Ritos brasileiro. ^[84]

            4.4.Suspensividade

            Conforme já dito no presente trabalho, o recurso de apelação, regra geral, é dotado dos efeitos devolutivo e obstativo, tendo o art. 520 do Código de Processo Civil excepcionado alguns casos em que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo, como também algumas leis extravagantes como é o caso da lei 8.245/91, em seu artigo 58, inciso V.

            O efeito obstativo impede a eficácia material da sentença, de forma que a sentença de improcedência só produzirá efeitos após o trânsito em julgado, ou nos casos em que desafiável através de recurso dotado apenas de efeito devolutivo.

            A ineficácia da sentença de improcedência ocorre desde sua publicação, visto que por ser atacável pelo recurso de apelação com efeito obstativo, não produz efeito material até que ocorra decisão do tribunal ad quem, quando a sentença poderá ter eficácia. ^[85]

            Diferentemente do efeito obstativo em razão da sujeição a recurso com tal característica, o efeito suspensivo ope judicis só passa a obstar a eficácia material da sentença a partir da decisão concessiva do referido efeito pelo órgão jurisdicional, mas, como já mencionado, tal concessão muitas vezes poderá se apresentar inócua.

            Referindo-se à sentença de improcedência, o Professor Joaquim Felipe Spadoni assim se reporta à eficácia da sentença sujeita à apelação com efeito obstativo: "É ato jurídico processual inócuo, tendo os seus efeitos suspensos até o transcurso do prazo recursal ou até o final do julgamento da apelação." ^[86]

            Dessa forma, o efeito obstativo da apelação, juntamente com o periculum in mora, como defendido no presente trabalho, terá o condão de manter a eficácia da decisão concessiva da tutela antecipada, resguardando o direito discutido em juízo.

            4.5. Incidência da Suspensividade e do Periculum in Mora

            No presente trabalho, o efeito obstativo do recurso de apelação interposto contra sentença de improcedência em que o juiz havia concedido a antecipação de tutela, como também o periculum in mora como pressuposto para concessão da antecipação dos efeitos da tutela apresentam-se como principais alicerces da subsistência dos efeitos da tutela antecipada ante a sentença de improcedência, tema do presente estudo, como forma de proteger o direito da parte autora, não usurpando da mesma o direito ao segundo grau de jurisdição, conforme adiante se procurará demonstrar.

            A incidência da suspensividade e do periculum in mora garantirão o julgamento da lide posta em debate pelo juízo ad quem, prestigiando o princípio do duplo grau de jurisdição, ressaltando que defendemos a subsistência da tutela antecipada ante a sentença de improcedência desde que presentes os dois aspectos acima mencionados, garantindo um efetivo acesso à justiça aos jurisdicionados.

            4.6. A Sobrevida da Tutela Antecipada

            Ao longo do presente trabalho, analisando o instituto da tutela antecipada, os atos processuais do juiz, como também os recursos no âmbito do direito processual civil brasileiro, adota-se o entendimento de que a cassação imediata da tutela antecipada ante a sentença de improcedência não deve ocorrer quando presente o recurso com efeito obstativo, como também presente o periculum in mora.

            Inegável que a maior parte da doutrina possui posicionamento diverso do defendido no presente estudo, sob o argumento de que uma tutela concedida com base numa cognição sumária não poderá prevalecer em face de uma sentença de improcedência prolatada em decorrência de um juízo exauriente, existindo incongruência lógica que impede a subsistência da tutela concedida em juízo sumário.

            Num estudo analógico com o trabalho levado a cabo pelo processualista Cássio Scarpinela Bueno, intitulado Liminar em Mandado de Segurança ^[87], quando o mesmo defende a subsistência da liminar ante a sentença denegatória da segurança, contrariando a Súmula 405 do STF, que assim dispõe: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária", também quanto à tutela antecipada, os juízes pátrios seguiram o entendimento firmado pela referida Súmula, o que, data venia, trata-se de um equívoco.

            De início, cabe esclarecer a respeito da mencionada Súmula do STF foi firmada na égide do CPC vigente à época e hoje revogado, que quando fala em agravo trata-se de agravo de petição, hoje não mais existente e substituído pelo recurso de apelação contra sentença que não conheceu o mérito da demanda.

            O referido Agravo de Petição também possuía o efeito suspensivo, de modo que entende o referido autor que a eficácia substantiva da sentença denegatória não se dá com a sua publicação, não atingindo, portanto, a liminar concedida anteriormente. ^[88]

            De fato, como elucidado quando visto o efeito obstativo do recurso de apelação, quando existe previsão de recurso dotado desse efeito, a sentença não produz eficácia material desde sua publicação, só vindo a produzi-la após o acórdão do tribunal.

            O autor Cássio Scarpinella Bueno cita entendimento do processualista Marinoni, importante para fortalecer o defendido no presente estudo:

            "não existe contradição entre a declaração de inexistência do direito e a necessidade de conservação da tutela, eis que tal declaração não elimina o fundado receio de dano, sendo certo que, quanto à afirmação do direito, o que valerá será o julgamento a ser feito pelo tribunal. De nada adiantaria, a final, ser provido o recurso ao beneficiário da medida concedida initio litis se a possibilidade de fruição plena de sua afirmação de direito frustrou-se por completo durante o segmento recursal." ^[89]

            O art. 798 do CPC confere ao juiz o poder geral de cautela, devendo o mesmo evitar dano à parte autora com a cassação imediata da tutela antecipada, mesmo com a sentença improcedente, sendo prudente a subsistência do provimento antecipatório quando presentes o efeito obstativo do recurso de apelação e o periculum in mora..

            O defendido aqui não é que em todas as oportunidades a tutela antecipada será mantida diante da sentença de improcedência, mas, nos casos em que a cassação imediata da mesma puder ocasionar dano irreparável, ou de difícil reparação, desde que a sentença seja atacada por recurso dotado do efeito obstativo, impedindo a eficácia material da decisão até que seja proferido o acórdão pelo tribunal ad quem.

            Na precisa lição de Eduardo Carreira Alvim e Cristiano Zanin Martins, "Existem alguns recursos cuja interposição tem o condão de manter suspensa a eficácia da decisão impugnada (v.g., a apelação). A apelação, como regra, possui efeito suspensivo (CPC, art. 520,caput)." ^[90]

            Também, a teor do efeito suspensivo do recurso de apelação como óbice à cassação imediata da tutela antecipada, o processualista Barbosa Moreira expõe com propriedade que lhe é peculiar:

            "a suspensão é de toda a eficácia da decisão, não apenas de sua possível eficácia como título executivo. Aliás, expressão "efeito suspensivo"é, de certo modo, equívoca, porque se presta a fazer supor que só com a interposição do recurso passem a ficar tolhidos os efeitos da decisão, como se até esse momento estivessem eles a manifestar-se normalmente. Na realidade, o contrário é que se verifica: mesmo antes de interposto o recurso, a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeito, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não interpusesse o recurso". ^[91]

            Outrossim, em obra intitulada Tutela Antecipada, Cássio Scarpinella Bueno sustenta o mesmo entendimento quanto à liminar em mandado de segurança, enfatizando o efeito obstativo do recurso de apelação, que enseja a ineficácia no mundo dos fatos da sentença, veja-se:

            "Não é que a sentença, fundada em cognição exauriente, não tenha aptidão de ‘revogar’(cassar, modificar, extinguir, uso essas palavras como sinônimas aqui) a decisão que antecipou a tutela, fundada em cognição sumária. Não há dúvida de que há tal revogação. O problema, no entanto, não é esse; o problema, bem diferente, é saber a partir de que momento a revogação é eficaz, a partir de quando ela pode produzir seus regulares efeitos. E, se há o efeito suspensivo da apelação, os efeitos da sentença não são imediatos, inclusive o relativo à revogação da tutela antecipada pelo seu proferimento". ^[92]

            Muitas vezes, cassar de forma imediata a tutela concedida initio litis em decorrência de sentença de improcedência poderá significar o perecimento do próprio direito, usurpando da parte autora o direito de submeter a decisão denegatória ao 2º grau de jurisdição, visto que uma decisão favorável concedida pelo tribunal em nada servirá em face do dano ao direito do autor já haver se consolidado.

            Com a devida venia, discordamos do notável jurista Nelson Nery Júnior ^[93], que, como boa parte da doutrina e da jurisprudência, entende que o problema deve ser visto não pelo efeito suspensivo do recurso, mas, pela incongruência lógica da sentença de improcedência, fundada em juízo exauriente, com a subsistência da liminar.

            Cassar imediatamente a liminar concedida ante a sentença de improcedência representa não somente a superveniência da cognição exauriente sobre a cognição sumária, mas, sobretudo, a eficácia imediata da sentença mesmo guerreada por recurso dotado do efeito obstativo, o qual, impede a eficácia material da decisão.

            Com exemplo bastante elucidativo, Joaquim, Felipe Spadoni demonstra a ineficácia material da sentença em decorrência da sujeição a recurso dotado do efeito obstativo, senão vejamos:

            "Imagine-se que determinado paciente tome um remédio X que produz determinados efeitos que lhe amenizam a dor. Posteriormente, o médico entrega ao mesmo paciente um remédio Y que, quando tomado, fará cessar os efeitos do primeiro medicamento. É evidente que, enquando o remédio Y não produzir os seus efeitos sobre os do remédio X, este continuará eficaz, amenizando a dor do paciente. Enquanto o segundo remédio não exteriorizar a sua eficácia, a incompatibilidade entre os mesmos se limita ao plano das idéias, mas não ao plano dos fatos. É o que ocorre também com a decisão antecipatória e a sentença que lhe é posterior". ^[94]

            Outrossim, o periculum in mora não pode ser relegado pelo poder jurisdicional, retirando do jurisdicionado o direito ao segundo grau de jurisdição, como também tornando inócua uma decisão favorável no âmbito recursal.

            Oportuno o exemplo clássico de José Eduardo Carreira Alvim em que a revogação imediata da tutela antecipada em decorrência da prolação de sentença de improcedência pode aniquilar o próprio direito discutido em juízo, veja-se:

            "imagine-se que a vítima venha sendo tratada num hospital à custa do causador do dano, por força da antecipação parcial da tutela, e a sentença dê pela improcedência da ação. A paralisação, ainda que temporária, do tratamento pode comprometer irremediavelmente a saúde ou até a vida do paciente, além do consectário de agravar a extensão da responsabilidade daquele que sai vitorioso no primeiro grau de jurisdição, mas vem a perder a causa em grau de recurso", ^[95]

            O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação é que deve ser sopesado no caso concreto, valendo o bom senso em que o direito sempre deve pautar-se. Veja-se o caso em que é proferida decisão antecipatória para obrigar uma construtora a manter sob escoras o teto de uma escola construída pela mesma. No caso de sentença de improcedência e imediata revogação do provimento antecipatório, muitos alunos deixarão de assistir aulas, como também poderá ocorrer o desmoronamento do teto, de nada adiantando um eventual acórdão favorável à tese sustentada pela parte autora.

            O juiz, usando do poder geral de cautela que lhe é conferido, deve manter a tutela antecipada, mesmo proferindo sentença de improcedência, quando presente o periculum in mora, garantindo, dessa forma a efetividade de eventual acórdão confirmador da decisão de antecipação de tutela em sede recursal.

            Tal providência de natureza cautelar encontra-se, inclusive, permitida pelo parágrafo sétimo, do art. 273, do CPC, in verbis: "Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".

            A cautela, nesse caso, garantirá não só o acesso ao segundo grau de jurisdição, mas, também e primordialmente, o próprio direito discutido em juízo, que, em caso de revogação imediata da tutela antecipada, poderá acarretar a perda do objeto da demanda. Nesse diapasão, cumpre transcrever entendimento do jurista Carreira Alvim:

            "é aconselhável que os juízes, tendo havido antecipação de tutela, cuja preservação se revele indispensável, mantenham de forma expressa a eficácia da liminar, pelo menos até o julgamento da apelação da sentença que lhe for contrária (como acontece nas ações de alimentos)." ^[96]

            Veja-se que a coexistência de duas decisões que se afastam em seu conteúdo, a concessiva da tutela antecipada e a sentença de improcedência poderão coexistir, como nos ensina o processualista Ovídio Batista da Silva:

            "Não se leva em conta a circunstância que a revogação prematura do provimento liminar, ou mesmo da medida cautelar concedida em sentença final cautelar, deixará o direito litigioso sem qualquer proteção assegurativa durante a tramitação dos recursos, em muitos casos extremamente demorada, de tal modo que a reforma da sentença, nos graus superiores de jurisdição, poderia deparar-se com uma situação de prejuízo irremediável ao direito somente agora reconhecido em grau de recurso. Para que situações desta espécie sejam evitadas, recomenda-se que o magistrado – sensível às circunstâncias especiais do caso concreto – disponha, em sua sentença contrária à parte que obtivera a provisional, para que esta medida liminar, não obstante a natureza do julgamento posterior divergente, conserve-se eficaz até o trânsito em julgado da sentença a ser proferida no juízo do recurso." ^[97]

            Assim, em persistindo o perigo de dano irreparável, a sentença não produzirá eficácia material, podendo, entretanto, com base no art. 800, parágrafo único, do CPC, o réu pleitear a exclusão do efeito suspensivo do recurso de apelação, comprovando que tem melhor direito e mais urg6encia de se beneficiar daquilo que é ineficaz, de modo que a manutenção da tutela antecipada lhe causa prejuízo, e, o julgador, usando do seu poder geral de cautela, poderá deferir ou não tal pleito. ^[98]

            Assim, a já referida súmula 405 do STF não deve ser aplicada analogicamente ao instituto da tutela antecipada, cabendo aos juízes usarem o bom senso, garantindo o acesso ao duplo grau de jurisdição e a proteção ao direito possível de ser tutelado pelo órgão jurisdicional de 2ª instância.

            Nestes termos, respeitando o posicionamento daqueles que entendem que a incoerência lógica entre a sentença de improcedência e a tutela antecipada levam à revogação imediata desta última, sustenta-se no presente trabalho monográfico que o efeito obstativo do recurso de apelação e, sobretudo, o perigo de dano irreparável, deve levar à coexistência das referidas decisões, garantindo a eficácia de eventual decisão de procedência proferida em sede recursal, como também assegurando o acesso ao duplo grau de jurisdição, prestigiando o efetivo acesso à justiça.

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Conclusão

            Por tudo o que foi exposto, sopesadas todas as posições elucidadas pelos mais diversos doutrinadores ao analisar o instituto da tutela antecipada concedida com base no periculum in mora; a classificação dos atos do juiz e os fundamentos dos recursos, chegou-se à conclusão da extrema necessidade de subsistência dos efeitos da tutela antecipada, ainda que proferida sentença que denegue o pleito de exórdio, desde que presente o recurso dotado do efeito obstativo, e, sobretudo, persista o perigo de dano irreparável.

            Ressalte-se que o presente trabalho não estabelece critério absoluto em relação ao tema, ao contrário, requer sejam observadas as peculiaridades de cada caso concreto.

            A manutenção da tutela antecipada deverá ser calcada na análise de cada caso, avaliando-se a persistência do periculum in mora presente quando da concessão do provimento antecipatório, com o magistrado utilizando-se do poder geral de cautela lhe conferido, assegurando à parte o acesso ao segundo grau de jurisdição, corolário do efetivo acesso à justiça, uma vez que a imediata revogação da tutela antecipada ante a sentença de improcedência poderá ocasionar o perecimento do próprio objeto da ação.

            Conclui-se que a subsistência dos efeitos da tutela antecipada, ainda que após prolatação de sentença de improcedência, representa a aplicação do efeito obstativo do recurso, como também assegura uma justiça realmente eficaz no mundo fático, garantindo ao jurisdicionado o pleno acesso à justiça.

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            BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Primeira Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento nº 29.844-4. Relator: Guimarães e Souza. Acesso em 03/04/2005. Disponível em http://www.tj.sp.gov.br. Fonte: Jurisprudência TJSP.

            BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Recurso especial nº 2002/0094207-5. Relator: Ministro Paulo Gallotti. Acesso em 03/04/2005. Disponível em http://www.stj.gov.br. Fonte: Jurisprudência STJ.

            BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Recurso especial nº 2004/0003644-9. Relator: Ministro Luiz Fux. Acesso em 03/04/2005. Disponível em http://www.stj.gov.br. Fonte: Jurisprudência STJ.

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Notas

            01 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p.552.

            02 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p.552.

            03ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.46.

            04 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.21.

            05 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p.551.

            06 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p.553.

            07 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 6.

            08 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.18.

            09 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p.554.

            10 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 7.

            11 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.75/76.

            12 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p.556.

            13 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.76.

            14 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 33.

            15 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 33/34.

            16 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.77.

            17 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.25.

            18 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.78.

            19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.339.

            20 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.339.

            21 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.103.

            22 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.103.

            23 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.104.

            24 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.108.

            25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p. 559.

            26 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.97.

            27 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 32.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. II. p. 559.

            28 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.97.

            29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.338.

            30 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 109.

            31 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.197.

            32 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lição de Direito Processual Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. V.1. p.244.

            33 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 320.

            34 FREITAS CÂMARA, op. cit., p. 244.

            35 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. 1. 21 ed. revista e atualizada por Aricê Moacyr Amaral Santos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 285.

            36 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.208.

            37 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lição de Direito Processual Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. V.1. p.431.

            38 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v. 1. 21 ed. revista e atualizada por Aricê Moacyr Amaral Santos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 286.

            39 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lição de Direito Processual Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. V.1. p.437.

            40 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 320.

            41 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.475.

            42 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p. 475.

            43 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 932.

            44 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 4 ed. São Paulo:Saraiva, 1977. p.103.

            45 REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Vol. III. São Paulo: Saraiva, 1959. nº 877.

            46 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.502.

            47 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 4 ed. v. III, São Paulo:Saraiva, 1977. nº 696.

            48 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.505.

            49 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.510.

            50 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.511.

            51 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 936.

            52 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.508.

            53 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 937.

            54 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 939.

            55 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 946.

            56 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 948.

            57 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.508.

            58 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 954.

            59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.512.

            60 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 954/5.

            61 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.513.

            62 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.522.

            63 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 958.

            64 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. vol. II. p.281.

            65 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 958.

            66 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro: Exposição sistemática do procedimento. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 122-123.

            67 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 958.

            68 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.523.

            69 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Processo Civil. 39.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. I. p.524.

            70 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 969.

            71 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lição de Direito Processual Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. V.1. p.147.

            72 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. vol. II. p.14.

            73 Ibdem. , p.15.

            74 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 789.

            75 BARRETO, Ricardo de Oliveira Paes. Possibilidade de Concessão ou Negativa de Tutela Antecipada na Sentença: Adequação Recursal. Revista da Esmape, Recife, nº 15, p.567, jan/jun 2002.

            76Ibdem., p.567.

            77 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1042.

            78 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 37.

            79 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 38.

            80 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 61.

            81 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lição de Direito Processual Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. V.1. p.456.

            82 BUENO, op. cit., p. 21.

            83 FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lição de Direito Processual Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2003. V.1. p.459.

            84 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p.77.

            85 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 78.

            86 SPADONI, Joaquim Felipe. Breves anotações sobre a tutela antecipada e os efeitos da apelação. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenadores). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. V. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.325.

            87 BUENO, Cássio Scarpinella. Liminar em Mandado de Segurança: Um tema com variações. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. V.3. p.268.

            88 SCARPINELLA BUENO, Cássio. Liminar em Mandado de Segurança: Um tema com variações. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. V.3. p.269.

            89 MARINONI, apud, BUENO, Cássio Scarpinella. Liminar em Mandado de Segurança: Um tema com variações. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. V.3. p.278.

            90 ALVIM, Eduardo Arruda; MARTINS, Cristiano Zanin. Apontamentos Sobre o Sistema Recursal Vigente no Direito Processual Civil Brasileiro à Luz da Lei 10.352/2001. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenadores). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. V. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.169.

            91 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. V.5. p.255.

            92 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 78/79.

            93 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: RT, 2000. p.401.

            94 SPADONI, Joaquim Felipe. Breves anotações sobre a tutela antecipada e os efeitos da apelação. In: NERY JÚNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coordenadores). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. V. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.326

            95 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.171.

            96 Ibidem,. p. 169.

            97 SILVA, apud ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela Antecipada. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p.170.

            98 BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 81.