Crítica à incriminação do racismo
Crítica à incriminação do racismo
Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar
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A demasiada apenação para a denominada "injúria racial" se mostra como mais um sintoma do Direito Penal simbólico, ou seja, o Direito Criminal é usado mais uma vez para dar satisfações à sociedade.
Sumário: 1. Introdução. – 2. Terminologia: 2.1 Discriminação; 2.2 Preconceito; 2.3 Raça; 2.4 Racismo; 2.5 Cor; 2.6 Etnia; 2.7 Religião; 2.8 Procedência nacional; 2.9 Outras espécies de preconceito. – 3. Tratamento constitucional do tema: 3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; 3.2 Combate ao racismo como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil; 3.3 Repúdio ao racismo como princípio reitor das relações internacionais da República Federativa do Brasil; 3.4 Princípio da igualdade ou da isonomia; 3.5 Conseqüências da prática do racismo: 3.5.1 Sentido da expressão "prática do racismo"; 3.5.2 A prática do racismo como crime; 3.5.3 Vedação de fiança; 3.5.4 Imprescritibilidade; 3.5.5 Crime sujeito à pena de reclusão. – 4. Tipologia dos crimes da Lei 7.716/1989: 4.1 Delitos de discriminação; 4.2 Discriminação pública e privada: entre a inutilidade e a inconstitucionalidade; 4.3 Prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação. – 5. Injúria qualificada pelo preconceito. – 6. À guisa de conclusão.
Resumo: O artigo trata do panorama atual referente aos crimes de preconceito. Primeiramente, expõe a terminologia utilizada pela Lei 7.716/1989, dando relevo à histórica decisão do STF (HC 82.424/RS) que redefiniu o conceito de racismo. A seguir, comenta o tratamento constitucional do assunto, a tipologia dos crimes da Lei Anti-Racismo e a questão da injúria qualificada pelo preconceito. Finalmente, a legislação pertinente ao tema é analisada nos sentidos prospectivo e perspectivo, inclusive com análise de sugestões de lege ferenda.
Palavras-chave: preconceito, discriminação, racismo, dignidade, igualdade e injúria.
1. Introdução
De acordo com Gonzalo Fernandes de la Mora, "igualdade biológica não existe: simplesmente não é verdade que todos nasçamos iguais" [01]. Cada ser humano é único, em termos de vivência e, principalmente, em composição genética. Por isso, para que a vida em sociedade seja viável, em termos de segurança e justiça, é essencial o respeito a essa individualidade, considerada não só em cada pessoa, mas também em todo um grupo de pessoas, especialmente naqueles que contam com características estigmatizadas na sociedade, como determinada raça, religião ou procedência. Aqui analisaremos criticamente os crimes relacionados à intolerância com relação a essas peculiaridades, especialmente aqueles previstos na Lei 7.716/1989 [02].
2. Terminologia
A Lei 7.716/89 relaciona, em seu art. 1°, dois gêneros de condutas (discriminação e preconceito) e cinco objetos sobre os quais recaem essas condutas (raça, cor, etnia, religião e procedência nacional). Em obediência ao princípio da taxatividade da lei penal, cumpre definirmos o sentido e o alcance desses termos, ilustrando com casos práticos e julgados.
2.1 Discriminação
Discriminar significa separar, dividir, segregar em grupos distintos. A discriminação é um procedimento usual no mundo jurídico, que estabelece normas determinadas para cada categoria de pessoas, situações ou coisas, de acordo com as características comuns a esse grupo. Da mesma maneira, todas as pessoas se utilizam determinados critérios discriminatórios em seus relacionamentos: podem se preferir pessoas mais altas às mais baixas, mais bonitas às mais feias, mais inteligentes às mais burras. A lista de critérios discriminatórios é infinita e identifica as escolhas pessoais de cada pessoa em seus relacionamentos.
A discriminação deixa de ser um procedimento comum e bastante útil no dia-a-dia para se tornar perniciosa quando o critério utilizado não obedece à razão, mas a um simples capricho da pessoa. Assim, é razoável deixar de atender um cliente porque ele está bêbado, mas não porque pertence a determinada raça ou proveio de certa região.
A doutrina tradicionalmente denomina essa discriminação de "negativa" enquanto que a chamada "discriminação positiva" procuraria diminuir o desnível entre determinados grupos "estigmatizados" e o restante da sociedade.
A diferenciação é artificial e não procede. Cada ser humano deve ser tratado como um indivíduo, não como mera amostra de determinado grupo étnico, social, econômico, etc. Segregar pessoas por qualquer motivo que não seja seu próprio mérito é moralmente indefensável, mesmo que seja para beneficiar determinado grupo considerado "estigmatizado" ou "historicamente prejudicado". Deixar de contratar um empregado pelo simples fato de ser negro é tão condenável quanto contratá-lo por esse motivo. Além disso, em um sistema capitalista, as duas situações são igualmente contraprodutivas, pois o critério de contratação deve ser simplesmente a capacidade do empregado de produzir lucros para a empresa. O mesmo raciocínio vale para todas as situações, inclusive nas universidades.
Nesse sentido, todas as manifestações a favor de "cotas raciais" traduzem um discurso racista, que, ao invés de combater a discriminação, inventaram uma forma institucionalizada de fazê-la. Já em 1963, a eminente filósofa americana Ayn Rand alertava para esse paradoxo:
"Ao invés de lutar contra a discriminação racial, estão exigindo que ela seja legalizada e imposta. Ao invés de lutarem contra o racismo, estão exigindo o estabelecimento de cotas raciais. Ao invés de lutarem pelo daltonismo nas questões econômicas e sociais, estão proclamando que ele é nocivo, e que se deve tornar a cor uma consideração fundamental. Ao invés de lutar por direitos iguais, estão exigindo privilégios especiais de raça." [03]
A Lei 7.716/1989 [04] se utiliza um conceito diverso de discriminação, considerando-a como todo comportamento que impede o acesso a determinados locais (como escolas e empresas) ou situações (como convivência familiar e cargos públicos) em razão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. No sentido esposado pela lei, vejamos o seguinte julgado:
"No dia 26 de março de 1998, N. S. e G. A. F. dirigiram-se a uma empresa de seguros de saúde em São Paulo, atendendo a um anúncio de emprego veiculado no jornal Folha de São Paulo. Contudo, ao chegarem, foram informadas pelo representante da empresa que as vagas já haviam sido preenchidas.
Uma amiga das vítimas, I. C. L., uma mulher branca, foi, todavia, contratada para o cargo anunciado, embora tivesse se dirigido à empresa após as vítimas. Conforme informado a I. C. L., não apenas havia vagas disponíveis, como precisavam preenchê-las com urgência. O Ministério Público manifestou-se favoravelmente à interposição do recurso pelas vítimas, ressaltando que os fatos apresentaram de forma ‘patente’ a existência de discriminação racial. (Processo n. 681/98, 24ª Vara Criminal do Foro Central da Capital de São Paulo)." [05]
2.2 Preconceito
Preconceito é um ponto de vista sobre determinado assunto, coisa ou pessoa formado previamente a um exame racional. É basicamente uma atitude interna (por isso, a princípio, indiferente para o Direito Penal) que se torna relevante quando se exterioriza por meio da discriminação (arts. 3° a 14 da lei [06]) ou da incitação/instigação ao próprio preconceito e à discriminação (art. 20) a determinada raça, cor, etnia ou procedência nacional. Nesse sentido, temos o seguinte caso:
"No dia 23 de maio de 1997, A. O. A., funcionário de uma indústria do setor químico com sede em São Paulo, recebeu em sua mesa de trabalho cópias impressas de uma mensagem entitulada (sic) ‘Piadas para Vocês Pretos’, com conteúdo racialmente ofensivo. A mensagem, enviada por um colega de trabalho por correio eletrônico, havia sido impressa e fotocopiada, e circulara por quatro meses e nove dias pelo escritório antes de ser recebida por A. O. A. [...]" [07]
2.3 Raça
Alberto Silva Franco et al adotam o conceito tradicional de raça, qual seja: "conjunto de características físicas ou somáticas (cor da pele, do cabelo, formato dos olhos, crânio, nariz, etc.) herdado de um grupo ancestral de origens geográficas bem definidas" [08]. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), também utiliza esse conceito, dividindo as raças, para efeito de recenseamento, em: branca, preta, amarela, parda e indígena.
Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento histórico, considerou imprópria a conceituação tradicional, nos seguintes termos:
"3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos [09]. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista". [10]
A ousada decisão do STF deu guarida jurídica a uma posição hoje consolidada na comunidade científica: raça, no sentido de um agrupamento humano com características distintas dos demais, simplesmente não existe, pois a diversidade genética entre, por exemplo, os brancos, pode ser tão grande ou maior quanto entre os negros ou entre os amarelos. Como a interpretação não admite que se chegue a uma conclusão absurda, deve-se desconsiderar o termo raça na Lei 7716/89 [11].
Nesse sentido, chega a ser surreal o Projeto de Lei 3.198/200 (Estatuto da Igualdade Racial) que divide a população brasileira em afro-brasileiros e o "resto", como se fosse possível e viável fazer tal classificação. De acordo com Janer Cristaldo:
"Nas últimas décadas, os movimentos negros insistiram na idéia de que raça não existe, ser negro seria apenas uma questão de melanina. Quando começou a surgir no Brasil a infeliz idéia ianque de cotas, tanto para a universidade como para admissão em empregos públicos, assistimos a uma súbita reviravolta: raça agora existe e deve ser declarada. O malsinado projeto do senador gaúcho determina que, em várias circunstâncias – no Sistema Único de Saúde, nos sistemas de informação da Seguridade Social, em todos os registros administrativos direcionados aos empregadores e aos trabalhadores do setor privado e do setor público – o quesito raça/cor será obrigatoriamente introduzido e coletado, de acordo com a autoclassificação.
Se até bem pouco afirmar a existência de raças era sinônimo de racismo, a noção de raça agora passou a ser algo bom, digno e justo. Para a advogada Flavia Lima, coordenadora do Programa de Justiça da ONG Núcleo de Estudos Negros, em Florianópolis (SC), a classificação dos indivíduos segundo a raça pode ser um instrumento na luta contra o racismo. A obrigatoriedade de registro da cor seria um ponto positivo do Estatuto, já que permite investigações sobre racismo em diversas esferas da sociedade.
(...)
Como observa Demétrio Magnoli, na Folha de São Paulo, ‘os modelos são a África do Sul do apartheid e a Ruanda dos belgas, com suas carteiras de identidade etno-raciais. A nação deixará de ser um contrato entre indivíduos para se tornar uma confederação de raças’. Se aprovado na Câmara este projeto infame, os negros e mulatos terão carteirinha única, e esta jamais será a de mulato. Imagine o leitor se um deputado branco sugerisse a instituição da carteirinha de negro. Seria imediatamente comparado a Hitler, que identificou os judeus com a tecnologia Holerite de cartões perfurados da IBM." [12]
2.4 Racismo
O termo racismo tradicionalmente se refere a qualquer doutrina que sustenta a superioridade de uma raça sobre as outras, que teriam, intrinsecamente, determinados defeitos morais ou sociais.
No mesmo julgado anteriormente citado, o STF também dá nova abrangência a esse termo, compreendendo-o:
"
O julgado novamente faz uma "revolução copernicana" na temática dos crimes de preconceito ao dissociar o racismo de qualquer conotação "racial", ampliando o alcance do termo para abarcar qualquer doutrina que pregue a superioridade de um grupo humano sobre outro.
2.5 Cor
A cor é a tonalidade da pele de cada pessoa [14]. A discriminação com base na cor é basicamente a mesma daquela fundada na raça, tornando desnecessária a distinção feita pela lei. Ressaltamos ainda que os termos são tratados como sinônimos pela maior parte da doutrina e jurisprudência. Com relação à discriminação de cor, veja-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"RACISMO – Caracterização – Réu que manda publicar anúncio de emprego em periódico, expressando preferência a candidatos de cor branca – Agente que, mesmo alertado sobre a ilicitude do ato, persistiu em cometê-lo..." [15]
2.6 Etnia
Etnia é conceito quase tão ambíguo quanto raça [16] e pode ser definida basicamente como uma comunidade ligada por laços raciais, lingüísticos, religiosos e culturais. Na prática, raros são os exemplos efetivos de etnias presentes no Brasil, devido à miscigenação ocasionada pelas sucessivas levas migratórias [17]. Podemos citar certos grupos de imigrantes no sul do país, comunidades indígenas isoladas da Amazônia e povos remanescentes dos antigos quilombos, os chamados quilombolas.
2.7 Religião
Religião é, basicamente, toda doutrina que prega a existência de forças sobrenaturais e, via de regra, presta culto a uma ou mais divindades. O preconceito e a discriminação contra determinadas religiões são presença constante na história da humanidade e, no Brasil, estão, normalmente, ligadas ao preconceito racial e social. É o que acontece com as religiões de origem africana (basicamente candomblé, umbanda e macumba) [18], o judaísmo e o evangelismo (note-se que a palavra "crente" é usada com freqüência de modo pejorativo).
Não são consideradas religiões o ateísmo, que nega a existência de Deus, e o agnosticismo, doutrina que declara a impossibilidade do conhecimento da existência de Deus. Assim, os adeptos dessas doutrinas não podem ser vítimas de crimes de preconceito [19].
2.8 Procedência nacional
Procedência significa simplesmente lugar ou nação de origem. Nação é um termo de vários significados, que vão do mais restrito (país [20]) ao mais abrangente povo (ligado a determinado território e que compartilha certas características culturais). O segundo significado é mais adequado aos objetivos da norma, pois permite que se reprima o preconceito regional presente no Brasil, notadamente com relação a migrantes nordestinos. Nesse sentido, o julgado:
"Um estudante da USP foi denunciado na Capital perante a 5ª Vara Criminal Central, pela prática e incitação de preconceito por procedência nacional, por ter criado uma home page na internet para divulgar a ‘Campanha pela expulsão dos nordestinos de São Paulo’, por ele chamados de ‘seres inferiores’. Através do meio de comunicação virtual, o acusado convocava simpatizantes a comparecer em grupos, de pelo menos cinqüenta pessoas, ao maior terminal rodoviário de São Paulo, para abordar nordestinos recém-chegados da ‘maldita terra’, para pressioná-los a voltar". [21]
2.9 Outras espécies de preconceito e discriminação
Deve-se ressaltar que a Lei 7716/89 não cuida de todas as espécies de preconceito e discriminação, mas apenas daqueles casos referentes a raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Assim, a princípio, quando se tratar de casos fundados, por exemplo, na orientação sexual [22], no fato de o indivíduo ser portador de determinada doença [23], pertencer a certa cultura [24] ou ter determinada idade [25] não há crime, mas mero ilícito civil.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado do extinto Tribunal de Alçada de São Paulo:
"CRIME RESULTANTE DE PRECONCEITO DE RAÇA OU DE COR –Diretora de escola que impede a matrícula de aluno, portador do vírus da ‘AIDS’ – Caracterização – Inocorrência: – Inteligência: art. 1º do Código Penal, art. 286 do Código Penal, art. 5º, da Constituição da República, art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 6º da Lei nº 7.716/89, art. 20 da Lei nº 7.716/89, art. 19, caput da Lei de Imprensa, art. 19, p 1ºda Lei de Imprensa.
Inocorre a figura penal prevista na Lei nº 7.716/89, relativa a discriminações de raça, cor, religião e etnia, na conduta de Diretora de escola que impede a matrícula de aluno portador do vírus da ‘AIDS’, vez que, o princípio da reserva legal é fundamental e inarredável em matéria de restrição de liberdade, exigindo-se que a Lei seja interpretada sem ampliações ou equiparações analógicas, salvo se for para beneficiar o réu." [26]
Porém, há que se atentar para a existência de uma lei que trata das contravenções referentes a preconceitos de raça, cor, sexo e estado civil (Lei 7.347/1985). Considerando que a Lei 7.716/89 cuidou apenas dos dois primeiros casos, revogando a anterior nesses pontos, esta continua em vigor no que se refere aos preconceitos de sexo [27] e estado civil, cuja prática é considerada contravenção.
3. Tratamento constitucional do tema
3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III)
A Constituição de 1988 colocou a dignidade da pessoa humana como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. De acordo com o magistério de Fábio Konder Comparato:
"A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre... que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas. A humanidade como espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível; não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma". [28]
É um "superprincípio", base de nosso ordenamento jurídico, e que implica em um complexo de direitos e deveres fundamentais com dupla finalidade: proteger a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, garantindo as condições existenciais mínimas para a uma vida saudável; propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da sua própria existência e da sua comunidade.
Assim, podemos sintetizar o conceito em uma palavra: respeito. Respeito ao ser humano como centro da ordem jurídica e merecedor de direitos e garantias que preservem sua integridade física e moral. A prática do preconceito e da discriminação violenta essa dignidade ao conceber determinados grupos de pessoas como inferiores, merecedores de menos direitos e, portanto, de tratamento desigual.
No julgado histórico já citado [29], o STF se posicionou também a respeito de a prática do racismo ser uma ofensa à dignidade da pessoa humana:
"5. Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País." (grifos nossos)
3.2 Combate ao racismo como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil (CF, art. 3º, IV)
O art. 3º da Constituição lista os objetivos fundamentais da Republica Federativa do Brasil, entre os quais está "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". Assim, a prática do racismo é considerada crime (Lei 7.716/89) cujo autor se sujeita aos gravames previstos no art. 5º, XLVII, da Carta Magna (ver item 3.5). Além disso, várias leis federais [30], estaduais [31], distritais [32] e municipais [33] [34] tratam de reprimir as diversas espécies de preconceito.
3.3 Repúdio ao racismo como princípio reitor das relações internacionais da República Federativa do Brasil (CF, art. 4º, VIII).
O Brasil, como país soberano, se relaciona em pé de igualdade com as outras nações, e, para essas relações, a Constituição Federal também institui princípios básicos, dentre os quais o repúdio ao racismo. Nesse sentido, foi ratificada pelo Brasil, em 27.3.1968, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, patrocinada pela Organização das Nações Unidas (ONU). Esse aspecto também foi tratado pelo STF:
"6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, ‘negrofobia’, ‘islamafobia’ e o ‘anti-semitismo’." [35]
3.4 Princípio da igualdade ou da isonomia (CF, art. 5º, caput)
O art. 5º da Constituição Federal enuncia os direitos e garantias individuais e coletivos e, em seu caput já proclama que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Esse é o princípio da isonomia, que declara o tratamento igualitário de todos pela lei (igualdade formal).
A Constituição portuguesa, nesse ponto, foi mais feliz, pois detalhou e deixou estreme de dúvidas o significado do princípio da igualdade:
"Artigo 13.º
(Princípio da igualdade)
1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica (sic), condição social ou orientação sexual."
O Estado deve respeitar determinados valores éticos, mas nunca promovê-los nem zelar por seu respeito, assumindo uma postura ativa na sociedade. O Estado não se confunde com a sociedade nem o Direito com a moral. A doutrina liberal justifica tal separação do seguinte modo:
"El liberalismo ordena derechos, no valores morales. Prescribe que los individuos y sus propiedades no deben ser objeto de agresión. Nada nos dice, sin embargo, sobre el vicio y la virtud. Es éste un asunto absolutamente subjetivo, que compete a cada persona en particular. Las gentes tienen ideas diversas acerca de lo que es moralmente correcto y el liberalismo se mantiene neutral entre ellas, no favorece ninguna visión concreta". [36]
Assim, o princípio constitucional da igualdade proíbe (de forma tímida na Constituição brasileira, mas bem explícita na portuguesa) que a lei faça discriminações, mesmo aquelas denominadas positivas, ou seja, privilegiem determinados grupos considerados desfavorecidos na sociedade, como os negros, os índios, as mulheres e os deficientes físicos. Tais discriminações positivas são conhecidas como ações afirmativas, assim conceituadas por Renata Malta Vilas-Bôas:
"Ações afirmativas são medidas temporárias especiais, tomadas ou determinadas pelo Estado, de forma compulsória ou espontânea, com o propósito específico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da história da sociedade. Estas medidas têm como principais beneficiários os membros dos grupos que enfrentaram preconceito". [37]
As ações afirmativas, progressivamente implantadas no Brasil, já fazem parte de nosso ordenamento jurídico desde 1968, quando entrou em vigor a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial. Assim coloca seu art. I, 4:
"Medidas especiais tomadas com o objetivo precípuo de assegurar, de forma conveniente, o progresso de certos grupos sociais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem de proteção para poderem gozar e exercitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais em igualdade de condições, não serão consideradas medidas de discriminação racial, desde que não conduzam à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido atingidos os seus objetivos".
3.5 Conseqüências da prática do racismo (CF, art. 5°, XLVII) [38]
3.5.1 Sentido da expressão "prática do racismo"
Foi visto [39] que o termo racismo, de acordo com o novo entendimento do STF, não se refere apenas à discriminação e preconceito de raça [40]. Assim, em interpretação extensiva e teleológica, a Corte Suprema declarou que podem ser vítimas de racismo todos os tipos de grupos humanos, o que inclui judeus (caso julgado no histórico habeas corpus), umbandistas, nordestinos, indígenas, homossexuais, mães solteiras etc.
Prática é a execução de algum ato. A inclusão desse termo no dispositivo constitucional se justifica porque o racismo primeiramente é um conceito interno, em que se acredita na inferioridade de certos grupos de pessoas. Nesse ponto, não há interesse por parte do ordenamento jurídico, que só vai atuar quando essa concepção se exterioriza em um comportamento. Assim, praticar o racismo pode se dar tanto por meio de discriminação, em que se impede o acesso de certas pessoas a determinados lugares ou situações (Lei 7.716/89, arts. 3° a 14), quanto por meio da divulgação de idéias que propaguem, induzam ou instiguem o preconceito e a discriminação (art. 20 da lei) [41].
3.5.2 A prática do racismo como crime
A Constituição, de forma inédita, obrigou o legislador a criminalizar a prática do racismo, o que foi feito por meio da Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1999 [42]. Ressalte-se que a Carta Magna de 1988 é um documento voltado para o passado e muitos dos seus dispositivos têm por finalidade evitar que experiências trágicas da história brasileira se repitam. A escravidão foi uma delas.
Em vários dispositivos a Constituição de 1988 demonstra que nasceu anacrônica, mas em nenhum deles a vocação para o passado é tão evidente quanto neste. Ora, que o racismo seja moralmente condenável não há dúvidas, mas transformar uma conduta imoral em crime inafiançável, imprescritível e sujeito à pena de reclusão requer que a conduta se revista de uma gravidade incomparável, pois tais restrições, em conjunto, não aparecem nem para os denominados "crimes hediondos".
À prática do racismo, portanto, são estabelecidas restrições inexistentes no homicídio qualificado, o estupro e o latrocínio. Considerando que a pena mínima da maioria dos crimes raciais é de dois anos de reclusão, essas condutas se equiparam a outras objetivamente muito mais danosas, como infanticídio, aborto e lesão corporal grave. Para se justificar essa cominação frente ao princípio da proporcionalidade, deveria existir no Brasil um cenário semelhante à África do Sul pós-apartheid, aos Bálcãs logo após as guerras étnicas ou aos Estados Unidos logo após as leis Jim Crow [43].
O Direito Penal não deve se preocupar com uma conduta de escassa lesividade social, sob pena de afrontar os princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade. De acordo com o magistério de Luiz Regis Prado:
"...tem-se que a função maior de proteção dos bens jurídicos não é absoluta. O que faz com que eles só devam ser defendidos penalmente ante certas formas de agressão, consideradas socialmente intoleráveis... a fragmentariedade [é um] limite necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade." [44]
Se estivesse prevista na legislação ordinária, o dispositivo que criminaliza o racismo seria flagrantemente inconstitucional por ofensa aos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ofensividade e da fragmentariedade. Paradoxalmente, está previsto na própria Constituição e, como dispositivo de aplicabilidade imediata, deve ser obedecido.
3.5.3 Vedação de fiança
Fiança é a garantia real dada pelo réu como sucedâneo da prisão provisória para possibilitar a ele permanecer em liberdade até a sentença condenatória irrecorrível. Não é possível em determinados crimes e pode ser condicionada ao cumprimento de certas condições.
Parte da doutrina considera o dispositivo constitucional que torna a prática de racismo crime inafiançável falho, pois, de qualquer forma, continuaria possível a liberdade provisória sem fiança [45]. Porém, revela-se absurda tal interpretação, pois se o constituinte proibiu o mais (liberdade provisória com fiança), implicitamente proibiu o menos (liberdade provisória sem fiança). Além disso, a hermenêutica constitucional requer que, a cada dispositivo da Carta Magna seja dada a interpretação que maximize a sua eficácia. Portanto, ao tornar inafiançável a prática do racismo, implicitamente a Carta Magna a tornou insuscetível de liberdade provisória [46].
3.5.4 Imprescritibilidade
Prescrição é a perda do direito de punir (ou de executar a pena já imposta) pelo decurso de determinado prazo. A regra é a prescritibilidade dos delitos [47], pois, depois de algum tempo, a imposição da pena perde o sentido, não se podendo retribuir o mal causado nem prevenir novas infrações quando a memória do delito já se esvaneceu no seio da sociedade. A Constituição, de modo excepcional, previu a imprescritibilidade da prática do racismo, podendo, nesse caso, as pretensões punitiva e a executória serem satisfeitas a qualquer tempo.
Foi infeliz a previsão constitucional. Consagrar a imprescritibilidade de determinados crimes mais graves é tendência mundial, mas não foi o nosso caso. A prática de racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (a outra hipótese constitucional) não são, nem remotamente, os crimes mais graves de nosso ordenamento jurídico [48]. Mesmo os crimes hediondos, que recebem penas altíssimas, são prescritíveis. Tal colocação resulta em prejuízo evidente ao princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido o magistério de Kátia Enelise Oliveira da Silva:
"Ao prever a imprescritibilidade para esses tipos de delitos, o legislador constituinte arranhou o princípio da proporcionalidade, uma vez que para crimes tão ou mais graves continuarão sendo aplicadas as regras do instituto da prescrição. Verifica-se que este dispositivo constitucional está em descompasso com o espírito da Carta Magna e representa um retrocesso para o Direito Penal pátrio". [49]
3.5.5 Crime sujeito à pena de reclusão
A pena de prisão pode ser cumprida nos seguintes regimes: aberto (em casa de albergado), semi-aberto (em colônia agrícola ou industrial) e fechado (em penitenciária). Tendo em vista esses regimes, a pena de prisão pode ser de duas espécies: reclusão e detenção. A primeira admite os três regimes, enquanto que a segunda permite apenas os regimes semi-aberto e aberto. A Constituição de 1988, em harmonia com as restrições anteriores, considerou que a pena dos crimes de prática de racismo deve ser cumprida em reclusão, ou seja, existe a possibilidade de se iniciar a execução da pena em regime fechado.
4. Tipologia dos crimes da Lei 7.716/1989
4.1 Delitos de discriminação (arts. 3° a 14)
Crimes de discriminação são aquelas condutas que obstam o acesso a certos lugares ou situação. A lei foi extremamente prolixa, incluindo termos como cargo, emprego, estabelecimento de ensino, convivência familiar, etc. Andou mal o legislador ao conferir tal riqueza de detalhes a esses crimes, pois, de acordo com o princípio da taxatividade, a conduta só é considerada típica quando o fato se adequar perfeitamente à hipótese legal. Assim, qualquer incongruência torna o fato indiferente ao Direito Penal, o que retira dessa tutela diversas condutas discriminatórias [50].
É despicienda a análise de cada tipo de discriminação devido ao casuísmo dos mesmos. Podemos, porém, agrupá-los nas seguintes categorias de acordo com a respectiva limitação de acesso: a) ao trabalho (arts. 3°, 4° e 13); b) à obtenção de serviços ou bens (arts. 5° e 7° a 10); b) à livre locomoção (arts. 11 e 12); c) educacional (art. 6°); e d) à convivência familiar e social (art. 14) [51].
4.2 Discriminação pública e privada: entre a inutilidade e a inconstitucionalidade
Também podemos dividir os crimes de discriminação de acordo com o sujeito que os realizam: se praticados por agentes públicos, teremos discriminação pública, se feitos por particulares, é o caso de discriminação privada. Verificaremos a adequação desses dois gêneros de condutas preconceituosas com o princípio da proporcionalidade, que já teve seu caráter constitucional reconhecido pelo STF [52]. Procuraremos responder às três perguntas fundamentais a respeito da criminalização dessas condutas: É necessária, ou haveria um mal menor que pudesse resolver o problema? É adequada, ou seja, a medida é apta a resolver o problema? É idônea, isto é, há proporção entre o sacrifício de bens jurídicos e os males que se quer evitar? [53]
As condutas que de discriminação pública consistem em vedar o acesso: a cargo na Administração Pública (art. 3°), de aluno em estabelecimento de ensino (art. 6°), ao transporte público (art. 12) e ao serviço nas Forças Armadas (art. 13). É absolutamente razoável que o ordenamento jurídico estabeleça rigorosas sanções a essas condutas, que violam gravemente o princípio da impessoalidade da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Porém, essas sanções já existem e estão previstas na Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, art. 12): perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa de até cem vezes a remuneração do agente e proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais. São penalidades que, se efetivamente aplicadas, são mais do que suficiente para prevenir essas condutas [54]. Sem dúvida alguma, a criminalização desses comportamentos é desnecessária e inadequada.
As condutas que constituem a discriminação privada também consistem em impedir o acesso: ao emprego (art. 4°), a estabelecimento comercial (art. 5°), a hotéis (art. 7°), a restaurantes (art. 8°), a clubes (art. 9°), a casas de estética (art. 10), a entradas sociais de edifícios (art. 11) e à convivência familiar ou social (art. 14). Mais uma vez fica evidenciado o erro do legislador: utilizar o Direito Penal com finalidade promocional, para instigar a obediência da sociedade a certos valores. Acompanhamos aqui o magistério de Paulo de Souza Queiroz:
"O Direito, e o Direito Penal em particular, não pode pretender – tais domínios lhe são estranhos – infundir virtudes ou valores aos seus destinatários; há de pretender tão-só concorrer para a viabilização de uma convivência minimamente pacífica, contramotivando-os, por meio da ameaça e execução de penas, da prática de atos sensíveis de violência ao próximo, independentemente da autenticidade e da adesão íntimas (espontaneidade) dessa manifestação (comissiva ou omissiva) de vontade". [55]
A influência do Direito na cultura, com a pretensão de instigar a adesão a certos valores, é afeto a outros ramos do ordenamento jurídico, como o civil, administrativo, trabalhista e tributário. Assim, já percebemos a desnecessidade do Direito Penal no tocante ao assunto, pois há meios menos gravosos para resolver o problema [56]. Além disso, enquanto a sociedade brasileira considerar o racismo assunto de somenos importância a norma penal vai continuar letra morta. A valoração social da conduta deve necessariamente preceder a valoração penal desta. Daí vem a inadequação do Direito Penal com relação à discriminação privada [57]. Por fim, esse ramo do ordenamento jurídico também é inidôneo, pois restringe um bem jurídico essencial (a autonomia privada) sem que consiga prestigiar de modo devido o outro bem (a igualdade).
Ressalte-se que parte da doutrina libertária norte-americana e britânica advoga a legitimidade das discriminações privadas [58], com base, inclusive, em direitos fundamentais reconhecidos por nossa Constituição, como por exemplo: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1°, IV), o direito geral de liberdade (art. 5°, caput), a liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (art. 5°, XIII), o direito de propriedade (art. 5°, XXII) etc. Nesse sentido, o princípio da autonomia privada, apesar de não estar previsto expressamente na Constituição, é por ela adotado em vários de seus dispositivos. Assim, as pessoas teriam a liberdade de desenvolver sua personalidade, associando-se com quem bem entendessem, o que inclui, por exemplo, empregar apenas negros, permitir apenas muçulmanos entrarem no convívio familiar, atender apenas gays em um clube etc.
4.3 Prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação (art. 20)
Em alguns países, a prática do racismo atingiu, em épocas recentes, níveis extremos de violência racial [59]. O caso do Brasil é substancialmente diferente: raramente acontecem situações envolvendo abuso de cunho racial ou mesmo de discriminação ostensiva [60], em que determinados lugares ou situações são reservados (ou excluem) certa raça. Tal panorama não indica a ausência de racismo no Brasil, mas sim seu caráter "discreto" e "implícito", sendo por vezes denominado de "racismo cordial".
Com efeito, a característica "branda" do racismo brasileiro faz com que os tipos previstos nos arts. 3° a 14 da lei tenham pífia repercussão social, pois as condutas neles previstas raramente acontecem de modo ostensivo. Considerando a ampla miscigenação que formou nosso povo, tal preconceito dificilmente se explicita, quanto mais em atos segregatórios.
Em consideração a essa característica cultural brasileira, a Lei 8.081/1990 inseriu o art. 20 na Lei 7.716/1989, que incrimina a prática, indução, incitação à "discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional" [61]. Privilegiando os princípios da dignidade humana e da isonomia, foram colocados limites à liberdade de expressão, que não pode servir como instrumento de propagação de conceitos de cunho preconceituoso. O tipo é de aplicação subsidiária, somente podendo ser usado caso a conduta não se amolde nos artigos 3º a 14.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já se pronunciou a respeito desse artigo, ressaltando a necessidade do elemento subjetivo:
"PENAL – INDUZIMENTO OU INCITAMENTO AO RACISMO – ANEDOTA PUBLICADA EM JORNAL – INEXISTÊNCIA DE DOLO – INEFICIÊNCIA DO MEIO.
Na procura do elemento subjetivo do delito previsto no art. 20 da Lei 7.716/89, é indispensável a análise da conduta pregressa do agente [62]. Não sendo ele racista, mas, ao contrário, tendo ele demonstrado, durante toda a sua vida que jamais teve como meta o induzimento ou incitamento ao preconceito, impõe-se a sua absolvição. Ausente o dolo, inexiste o crime. É da índole do brasileiro encarar com bom humor os temas mais agudos e complexos do cotidiano. A ‘gozação’ faz parte de seu temperamento, e por isto ninguém levaria a sério, a ponto de provocar o início de uma cisão na sociedade, a referência jocosa a uma pessoa, em face da cor de sua pele, ainda que através de publicação em jornal". [63]
Também foi prevista uma qualificadora (art. 20, § 2°): quando o crime é cometido "por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza [64]" o período da pena passa de um a três anos para dois a cinco anos [65]. Tal agravamento é plenamente justificável já que, nessa hipótese, as idéias racistas são propagadas para um número bem maior de pessoas, causando um dano substancialmente maior ao patrimônio moral das pessoas afetadas.
O nazismo, por ser uma doutrina baseada na superioridade da raça ariana, é uma forma específica de racismo [66]. Devido às tragédias que dele decorreram, sua divulgação é considerada crime em vários países. No Brasil, o mesmo acontece: é delito qualificado o uso da "cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo" [67] (art. 20, § 1°). A pena é a mesma do § 2°: dois a cinco anos. Se a divulgação do nazismo se der por outros meios haverá sempre o crime previsto no caput do art. 20, pois o nazismo é, em sua essência, uma doutrina racista.
5. Injúria qualificada pelo preconceito (Código Penal, art. 140, § 3°)
De fato, a maioria das manifestações racistas no Brasil não é de caráter segregatório ou mesmo de difusão de idéias preconceituosas a respeito de determinado grupo. O racismo brasileiro não é institucionalizado ou violento, nem mesmo é comum a pregação de doutrinas a respeito de superioridade racial. Ele se dá nas relações sociais, entre indivíduos que utilizam "ultraje a outrem, por qualquer meio, em especial de palavras racistas e pejorativas, deixando-se patenteada a pretensão de, em razão da cor da pele, por exemplo, se sobrepor a pessoa de raça diferente" [68].
Tal conduta, porém, não está prevista na Lei Anti-Racismo: quando seu art. 20 tipifica a prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação, o sujeito passivo desse crime é toda a coletividade a que o preconceito se referiu (negros, judeus, ciganos, etc), por isso a ação penal é pública incondicionada. Porém, o insulto dirigido a uma pessoa apenas não é abarcado pelo tipo supracitado, mas se caracteriza como injúria, ou seja, ofensa à sua honra subjetiva (dignidade ou decoro), sendo aqui a ação penal privada.
Assim, quando a vítima era xingada [69] com adjetivos como negão, japa, baiano o crime consistia apenas em injúria simples (CP, art. 140, caput) sancionada com a pena de um a seis meses, ou multa, bem inferior àquelas previstas na Lei 7.716/89 (na maioria das vezes, de dois a cinco anos). Os processos eram remetidos aos Juizados Especiais e, freqüentemente, prescreviam.
Considerando tal situação, a Lei 9.459/1997 acrescentou um terceiro parágrafo ao art. 140 do CP prevendo pena de um a três anos e multa "se a injúria consiste em elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem". Posteriormente, a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) inseriu duas novas hipóteses qualificadoras da injúria: "a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência".
A sanção penal imposta à injúria qualificada por preconceito (um a três anos e multa) afronta nitidamente o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a quantidade da pena deve refletir a gravidade da infração. De acordo com Rogério Greco: "Embora não tendo sido adotado expressamente, o princípio da proporcionalidade se dessume de outros que passaram a integrar o texto de nossa Constituição, a exemplo do princípio da individualização da pena" [70]. Assim, crimes muito mais graves, como homicídio culposo (CP, art. 121, § 3°), o auto-aborto (art. 124) e o aborto consentido (art. 125) têm penas menores, o que torna o dispositivo em questão de duvidosa constitucionalidade.
Além disso, a demasiada apenação para a denominada injúria racial se mostra como mais um sintoma do Direito Penal simbólico, ou seja, o Direito Criminal é usado mais uma vez para dar satisfações à sociedade, atemorizada pelo aumento da criminalidade e da impunidade. Desde Beccaria se sabe que o potencial criminoso "irá delinqüir, seja qual for a pena, desde que as oportunidades de impunidade lhe pareçam satisfatórias, desde que suas aquisições culturais o façam crer que o sistema penal não atuará no seu caso" [71].
6. À guisa de conclusão
Cada pessoa acumula no decorrer da sua vida várias experiências, positivas e negativas, que determinam o modo de acordo com o qual se vive o presente. O mesmo acontece com as sociedades. Assim, a formação histórica brasileira determina, em maior ou menor grau, o modo como nossa nação funciona hoje. Para compreendermos as várias formas de preconceito existentes em nossa sociedade, devemos voltar os olhos para duas instituições que marcaram de modo indelével a identidade nacional: a escravidão e a Inquisição.
A escravidão foi um sistema de produção econômica que se utilizou a mão-de-obra negra durante mais de 350 anos. O escravismo não foi apenas econômico, mas também ideológico, isto é, foi produzida toda uma ideologia racista para justificar esse sistema. O negro seria escravizado por conta de uma inferioridade atávica, sendo natural que as raças superiores subjugassem as inferiores.
A Inquisição era um tribunal eclesiástico destinado a combater todo tipo de heresia contra a Igreja Católica. A culpa já se encontrava presumida com a acusação e a tortura era procedimento comum. Sua atuação foi marcante na Península Ibérica dos séculos XIII a XVIII. No Brasil, sua ação direta se deu por esparsas vezes, em visitas dos inquisidores portugueses e espanhóis. Apesar disso, sua influência cultural foi marcante, pois a educação no Brasil foi, durante cerca de quatro séculos, quase exclusivamente realizada por escolas católicas. Daí vêm alguns preconceitos extremamente arraigados em nossa sociedade: contra os acusados em processo penal (que a sociedade costuma pressupor culpados), contra os condenados (que se supõem sempre portadores de uma maldade intrínseca) e, genericamente, contra todos aqueles que expressam um comportamento considerado fora dos padrões normais [72].
Felizmente, o ser humano tem o poder de se livrar da carga que representa o passado e construir um futuro melhor. Do mesmo modo acontece com as sociedades, que passam por um processo civilizatório. Tal processo é um caminhar lento e tortuoso em busca de uma sociedade mais justa, em que cada pessoa tenha maximizado suas possibilidades de ter uma vida digna e feliz.
Assim também o é no tocante ao preconceito. Nossas primeiras leis penais (Ordenações Filipinas, de 1603) foram abertamente preconceituosas, prevendo inclusive pena de morte para um católico que dormisse com uma infiel. O Código Criminal do Império, de 1831, deu um tratamento esquizofrênico ao escravo: poderia ser sujeito ativo de qualquer crime, mas nunca sujeito passivo de açoite ou cárcere privado, pois era considerado mais um semovente à disposição de seu dono [73].
Os Códigos Penais (1890 e 1940) praticamente passaram ao largo da questão da racial. O racismo só se tornou delito com a Lei 1390/1951 (Lei Afonso Arinos) que instituiu diversas contravenções. Várias leis foram promulgadas posteriormente tratando de situações específicas [74]. Finalmente, em 5.1.1989, foi promulgada a Lei 7.716/1989, que obedeceu ao comando constitucional ao criminalizar a prática do racismo.
Portanto, legem habemus, mesmo com todos os seus problemas já estudados.
Aqui fazemos uma proposta de lege ferenda. Foi visto que a lei, ao definir as condutas puníveis, foi excessivamente casuística: chega a falar de estalagem, bar e casas de massagem. O detalhamento é tal que, em obediência ao princípio da absoluta reserva de lei, várias condutas discriminatórias semelhantes às listadas podem ficar de fora, como o já citado art. 4° ("negar emprego em empresa privada"), que exclui os condomínios edilícios.
A nosso ver, bastariam quatro tipos, que diriam respeito à limitação de acesso ao trabalho, à obtenção de serviços ou bens, à livre locomoção à educacional e à convivência familiar e social. Aliás, comparado com um grupo de países pesquisados [75] (Portugal, Espanha, Suécia, Argentina e Itália) o Brasil conta, de longe, com o maior número de tipos penais relacionados à prática do racismo. Aliás, Estados Unidos e África do Sul nem chegaram a criminalizar essas condutas, preferindo ações afirmativas e sanções civis.
Parte da doutrina [76] propõe da previsão da discriminação como agravante genérica. Sabe-se que as agravantes, previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, aumentam a pena em razão da maior culpabilidade do agente, isto é, naqueles casos específicos, a conduta delituosa do agente é mais reprovável. Sem dúvida alguma, um crime movido pelo preconceito é mais reprovável do que aquele que não conta com essa característica. Porém, a modificação é desnecessária, pois essa agravante já está implicitamente contida no art. 61, I, in fine (motivo torpe). Sendo torpe a motivação acentuadamente contrária à moral, indigna e abjeta, torna-se clara a inclusão do racismo neste inciso.
O ideal, porém, é simplesmente descriminalizar a prática do racismo. Em nenhuma das condutas previstas na Lei 7.716/1989 há lesão a bens jurídicos essenciais, como vida, liberdade e propriedade. Não se pode considerar a igualdade material como bem jurídico, sob pena de se tentar proteger uma quimera bastante perigosa [77]. Sob o simpático argumento da "diminuição das desigualdades", o governo interfere cada vez mais na sociedade, rumo a um Estado totalitário, que pretende regular todos os aspectos da vida humana.
É impossível que a intensa discussão a respeito do racismo não contamine as relações entre negros e brancos no Brasil. Cada negro é levado a suspeitar de qualquer conduta ou opinião mais desfavorável de um branco, imaginando ser vítima de um ato racista [78]. Os brancos, por sua vez, devem tomar cuidado redobrado com cada palavra dita a um negro, sob pena de ser considerado racista. Além disso, o ressentimento provocado naqueles alunos prejudicados pelas cotas raciais nas universidades, sem dúvida, é capaz de criar mentalidades racistas. Se o Estatuto da Igualdade Racial for aprovado, as cotas raciais se estenderão a vários outros setores, das empresas à televisão, aumentando drasticamente essa sensação. Pode-se cogitar para um futuro próximo a criação de movimentos racistas relevantes no Brasil e a geração de ações violentas com fundo racial.
Deve-se ter em mente que o Direito Penal não "faz milagres" nem é a tábua de salvação do Brasil, muito menos com relação ao preconceito. Não tem a função de melhorar o ser humano, mas apenas impedir que uns agridam os outros e sempre tendo em vista seu caráter de ultima ratio [79].
Erradicar o racismo de qualquer sociedade é uma utopia, mas é possível diminuí-lo drasticamente por meio de um ambiente cultural que favoreça sobretudo o indivíduo, não como membro de determinada minoria ou grupo, mas como um ser humano único, que deve ser julgados por seus próprios méritos e deméritos. A maior arma contra o racismo é, portanto, o individualismo [80].
Notas
01
La Envidia Igualitaria, p. 177-180 apud CHAVES, Eduardo O C. Justiça Social, Igualitarismo e Inveja: a propósito do livro de Gonzalo Fernandez de la Mora. Disponível em: http://chaves.com.br/FRAMESPT/framesp.htm. Também tratando da desigualdade inata do ser humano, cf. a excelente obra Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana, de Steven Pinker.02
Também serão analisadas as contravenções previstas na Lei 7.437/1985 que não foram revogadas pela Lei 7.716/1989.03
A virtude do egoísmo. Porto Alegre: Editora Ortiz, 1991, p. 165.04
Cf. arts. 3° a 14 da Lei 7.716/1989.05
Discriminação racial: casos selecionados. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/denunciar/justicaglobal/discriminacaosocial.html. Acesso em 13.7.2005.06
Nos termos da lei, a discriminação é o preconceito acrescido da intolerância: é o próprio preconceito em ação.07
Discriminação racial: casos selecionados.08
Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, vol. 2, p. 2.645.09
Nesse ponto, discordamos do STF: há, sim, nítidas diferenças biológicas entre os seres humanos. A carga genética de cada pessoa é única e tem grande influência nas características físicas e psicológicas. Recomendamos novamente, e com veemência, a leitura da obra Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana, de Steven Pinker.10
Habeas corpus 82.424/RS, de 17.9.2003.11
A indeterminação da palavra raça pôde ser bem medida quando, em 1976, o IBGE realizando a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio (PNAD), requereu aos entrevistados que espontaneamente declarassem sua raça. Surgiram 135 raças, dentre as quais "acastanhada, alvarinta, amorenada, branca avermelhada, branca suja, burro quando foge, castanha-clara, cor de canela, esbranquecimento, loira clara, meio morena, morena bronzeada, morena jambo, morena roxa, pálida, puxa para branca, rosa, trigueira", etc.12
A extinção do mulato. In http://www.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=4501. Acesso em 20.7.2006.13
Informativo 321 do STF.14
Alguns autores consideram a cor como característica da raça. Porém, vimos que esse conceito teve sua inexistência, como realidade biológica, declarada no julgado do STF. Assim, vemos como anacrônica e irreal tal definição.15
Apelação Criminal n. 141.820-3 -Araçatuba - Relator: FRANCO DE GODOY - CCRIM 3 - v.u. - 10.02.95.16
Aliás, a jurisprudência referente aos crimes de preconceito e discriminação costuma utilizar o termo "etnia" como sinônimo de raça.17
Pode, no entanto, haver etnias resultantes de miscigenação. Etnia não caracteriza necessariamente grupos endogâmicos. Mesmo os índios mais isolados não caracterizam grupos não-miscigenados, se considerarmos a longa história de contatos pré e pós-colombianos. Cf. por exemplo, as teses de Viveiros de Castro (professor do Museu Nacional/RJ).18
Mesmo o espiritismo, doutrina baseada nos ensinamentos do francês Alan Kardec e que tem pontos de contato com as religiões afro-brasileiras, tem sido objeto de renhido preconceito por parte de católicos e evangélicos.19
Apesar da omissão legal, o preconceito contra ateus e agnósticos é contundente no Brasil, onde são vistos como pessoas pervertidas, sem ética nem moral. Qualquer pessoa que expresse discordância com relação às religiões cristãs estabelecidas se torna vítima desse preconceito cada vez mais difundido e agressivo.20
Nesse sentido devemos compreender não só os nacionais de certo Estado, mas também os polipátridas, que tem mais de uma nacionalidade, e os apátridas (heimatlos), que não têm vínculo jurídico com Estado algum.21
SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de Preconceito e de Discriminação, p. 84.22
Está em tramitação na Câmara dos Deputados o projeto de lei (PL) 4243/2004 que criminaliza o preconceito com base na orientação sexual.23
A criminalização do preconceito em razão de doença de qualquer natureza está prevista no PL 5448/2001, também em tramitação na Câmara dos Deputados.24
O PL 381/2003 propõe a criminalização do preconceito contra determinada cultura.25
A criminalização do preconceito em razão da idade está prevista no PL 1477/2003, também em tramitação na Câmara dos Deputados.26
Apelação nº 962.421/1. Julgada em 19/10/1995. (RJDTACRIM 28/75)27
Também está em tramitação na Câmara dos Deputados o PL 5/2003 que criminaliza o preconceito com base em gênero.28
A afirmação histórica dos direitos humanos, p. 20 apud SANTORO FILHO, Antonio Carlos. Dignidade humana e Direito penal. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 18.12.2002. Acesso em 8.7.2005.29
HC 82.424/2003.30
Cf. Lei 9.029/1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.31
Cf. Lei 15.439/2005, de Minas Gerais, que institui a política estadual de educação preventiva contra a hanseníase e de combate ao preconceito no estado.32
Cf. Lei 2.096/1998, que veda qualquer forma de discriminação no uso de elevadores, no Distrito Federal.33
Cf. Lei 8.719/2003, de Belo Horizonte/MG, que dispõe sobre proteção e defesa dos direitos das minorias.34
Cf. também a obra Anti-Racismo, de Hédio Silva Jr., que inclui um extenso rol de normas federais, estaduais e municipais a respeito do tema.35
HC 82.424/2003.36
BOTER, Albert Espuglas. ¿El liberalismo toma partido por alguna conducta moral concreta? Disponível em http://www.liberalismo.org/faq/67/#35. Acesso em 13.7.2005.37
Ações afirmativas e o princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2003, p. 29.38
"A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei". A despeito de todas essas restrições, o racismo não é crime hediondo nem insuscetível de graça ou anistia.39
Item 2.4.40
Cf. item 2.3.41
É interessante a distinção que o Hegel fez entre Direito e Ética, conceituando o primeiro como uma espécie de coerção externa (fundamentada no Estado – observe que a noção de estado hegeliana se difere da por você citada), e a segunda como uma auto-coerção, na medida em que é a própria consciência que se põe as leis (a idéia de auto-nomia).42
Anteriormente à atual Constituição, a prática do racismo era considerada mera contravenção (Leis 1.390/1951 e 7.716/1985).43
As leis Jim Crow, como ficaram conhecidas, foram um conjunto de legislações implantado após a Guerra Civil Americana que, nos estados do Sul dos EUA, discriminava os negros em escolas públicas, restaurantes, banheiros públicos, teatros, hotéis, etc. Elas significaram a legalização da segregação racial nos EUA. Foram revogadas, nos anos 1960, pela legislação dos direitos civis.44
Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 – Parte Geral. Arts. 1° a 120. São Paulo: Editora RT, 2002, p. 120.45
Cf, MOTTA, Sylvio e DOUGLAS, William. Direito Constitucional, p. 109 e SANTOS, Christiano Jorge, op. cit., p. 160.46
Cf nesse sentido RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, pp. 688-689 e o HC 74108/DF, do STF.47
É de se notar que, nos países de common law, não existe o instituto da prescrição. Cf. SANTOS, Christiano Jorge, op. cit., p. 154.48
Cf. O fator racial na política contemporânea, que afirma o sucesso da integração racial critica os exageros a respeito do racismo no Brasil. Disponível em: http://www.olavodecarvalho.org/convidados/freyre.htm.49
O papel do direito penal no enfrentamento da discriminação, p. 60.50
Exemplo contundente desse problema está no art. 4° (negar ou obstar emprego em empresa privada) que exclui os condomínios edilícios.51
Adotada a classificação de SANTOS, Christiano Jorge, op. cit., p. 89.52
Cf. o RHC 81057 / SP.53
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal, p. 83.54
Além do mais, em pesquisa realiza na obra Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial não se encontraram condenações com base nesses artigos. FRANCO, Alberto Silva et al. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.55
Do Caráter Subsidiário do Direito Penal, p. 100.56
Como visto, a doutrina liberal chega a propor a radical separação entre Direito e moral, sendo a única função do ordenamento jurídico impedir a lesão a determinados bens considerados importantes pela sociedade.57
Mais uma vez, em pesquisa realizada na obra Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial foram encontrados apenas cinco julgados referentes aos oito tipos de discriminação praticados por particulares.58
Cf. LESTER, J. C. The Right to Private Discrimination, in The Journal of the Libertarian Aliance, vol. 6, n° 3.59
Exemplos notáveis podem ser encontrados na história dos Estados Unidos (segregação), da África do Sul (apartheid) e da Alemanha (holocausto).60
Ressalte-se a nódoa histórica da escravidão, que durou mais de três séculos.61
Esse artigo foi modificado pela Lei 9.459/1997, que acrescentou a discriminação por cor.62
Temos aí um exemplo evidente de Direito Penal de Autor: agora é necessária a análise da vida pregressa do autor para se caracterizar a tipicidade de um crime! Esquece-se que o racismo brasileiro é discreto, quase invisível, pois uma pessoa pode ser intimamente racista sem que isso tenha sido percebido na sociedade.63
APELAÇÃO CRIMINAL APR1429194 DF. Assim, da mesma forma que nos crimes contra a honra, o animus jocandi é causa de atipicidade da conduta.64
Inclusive a Internet.65
Nesse caso, torna-se inviável a concessão da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89).66
Com a inserção do art. 20, § 1° na Lei 7.716/1989, o Brasil finalmente cumpriu a determinação estabelecida em 1965 na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial no sentido de "declarar como delitos puníveis por lei qualquer difusão de idéias que estejam fundamentadas na superioridade ou ódio raciais, quaisquer incitamentos à discriminação racial, bem como atos de violência ou provocação destes atos, dirigidos contra qualquer raça ou grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica...".67
O especial fim de agir se justifica pelo fato de que a suástica é um símbolo presente em várias culturas, tendo sido encontrado inclusive em ruínas de sinagogas. Se seu uso for para fins diversos da divulgação do nazismo, teremos um caso de atipicidade. Desse modo também quando houver animus jocandi.68
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 2, p. 169.69
É indispensável a existência do dolo específico de ofender a dignidade ou decoro de outrem, pois em nossa "sociedade relacional", pessoas próximas entre si comumente utilizam tais denominações com objetivo de demonstrar amizade ou carinho.70
Curso de Direito Penal. Parte Geral, p. 85.71
ARAÚJO JR., João Marcelo de Araújo. Cidadania não é favor: reflexões político-criminais. Rio de Janeiro: Editora UERJ, 1995, pp. 81/82 apud SILVA, Kátia Enelise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação, p. 81.72
Exemplo contundente está na Folha de São Paulo de 29.6.2005: "No país do Carnaval e do biquíni mínimo, cerca de 60% dos brasileiros dizem ser ‘contra’ a prática de sexo oral, e 65% rechaçam o uso de revistas pornográficas para excitação sexual. No Brasil das duas maiores Paradas Gays do mundo, 89% da população diz ser ‘contra’ sexo entre dois homens, e 88% têm a mesma opinião sobre o sexo entre mulheres".73
Ressalte-se que já era punível o homicídio contra escravo.74
Dente elas: Lei 2.889/1956 (define o crime de genocídio), Lei 4.117/1962 (discriminação de classe no exercício da radiodifusão), Lei 4.898/1965 (abusão de autoridade) etc.75
SILVA, Kátia Enelise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação, pp. 128-145.76
Idem, pp. 134-135.77
É impressionante o número de leis pretendendo outorgarem direitos a grupos considerados "desfavorecidos" na sociedade: Estatuto do Índio, da Criança e do Adolescente, do Idoso e o projeto de lei do Estatuto da Igualdade Racial. A pretexto de se diminuir as desigualdades, criam-se grupos privilegiados que afrontam diretamente a igualdade de todos perante a lei.78
Nesse sentido chega a ser risível a campanha denominada "Onde você guarda seu racismo", pois já parte do explícito preconceito de que todas as pessoas são racistas, só falta admitir.79
Infelizmente, o Direito Penal, no Brasil, não só se tornou a prima ratio no combate à discriminação, como, na imensa maioria das vezes, é a sola ratio, sendo desprezados quaisquer outros meios postos à disposição pelo ordenamento jurídico, como indenização civil por danos morais resultante de preconceito, multas administrativas para pessoas jurídicas que cometessem atos discriminatórios e mesmo benefícios fiscais para empresas que implantassem programas de igualdade racial.80
Nas palavras de Ayn Rand: "O individualismo considera o homem – todos os homens – como uma entidade soberana, independente, que possui um direito inalienável à sua própria vida, direito este derivado de sua natureza de ser racional. Ele sustenta que uma sociedade civilizada, ou qualquer forma de associação, cooperação ou coexistência pacífica entre os homens, pode ser atingida somente com base no reconhecimento dos direitos individuais – e que um grupo, como tal, não possui direitos, a não ser os direitos individuais de seus membros." In A virtude do egoísmo, p. 161.Bibliografia
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.
_______________ Curso de Direito Penal, volume 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.
CARVALHO, Olavo de. O imbecil coletivo. Atualidades inculturais brasileiras. Rio de Janeiro: Editora Faculdade da Cidade, 1996.
CHAVES, Eduardo O. C. Justiça Social, Igualitarismo e Inveja: a propósito do livro de Gonzalo Fernandez de la Mora. Disponível em: http://chaves.com.br/FRAMESPT/framesp.htm. Acesso em 19.4.2005.
CRISTALDO, Janer. A extinção do mulato. In http://www.midiasemmascara.com.br/artigo.php?sid=4501. Acesso em 20.7.2006.
Folha de São Paulo, 14.12.2003. Afro-brasileiros se dizem perseguidos por evangélicos. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u87190.shtml. Acesso em 25.4.2005.
FRANCO, Alberto Silva et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
FREYRE, Gilberto. O fator racial na política contemporânea. Ciência & Trópico. Recife, v.10, n.1, p.19-36, 1982.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, vol. I, tomo II. São Paulo: Editora Max Limonad.
GELEDÉS – Instituto da Mulher Negra. Discriminação Racial: casos selecionados. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/denunciar/justicaglobal/discriminacaosocial.html. Acesso em 19.4.2005.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2003.
LESTER, J. C. The Right to Private Discrimination. The Journal of the Libertarian Aliance, vol. 6, n° 3.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 2. São Paulo: Editora Atlas, 2003.
MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, William. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2003.
PINKER, Steven. Tábula Rasa – A negação contemporânea da natureza humana. Companhia das Letras: São Paulo, 2004.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Do Caráter Subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998.
RAND, Ayn. A virtude do egoísmo. Porto Alegre: Editora Ortiz, 1991.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.
RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de Preconceito e de Discriminação. São Paulo: Editora Max Limonad, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.
SILVA, José Geraldo da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas: Editora Millennium, 2004.
SILVA, Kátia Enelise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento da discriminação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001.
SILVA JR., Hédio. Anti-racismo. Coletânea de Leis Brasileiras (Federais, Estaduais, Municipais). São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998.
VILAS-BÔAS. Renata Malta. Ações afirmativas e o princípio da igualdade. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2003.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. Crítica à incriminação do racismo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1128, 3 ago. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8735. Acesso em: 3 maio 2024.