Aviso prévio proporcional

Introdução

O estudo do aviso prévio proporcional tem extrema relevância para o Direito do Trabalho, desde sua essência até os seus atuais desdobramentos, substancialmente, sob a ótica da proporcionalidade ao tempo de serviço, idade do trabalhador e da simetria das partes quando da sua concessão na rescisão do contrato do trabalho.

A análise mais aprofundada do aviso prévio proporcional justifica-se para encontrar a pacificação da interpretação e alcance do aviso prévio após a Constituição Federal de 1988, sobretudo quanto à recepção ou não do art. 487, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, ante a moderna concepção do aviso prévio.

Pretendemos, no presente estudo, realçar as origens do aviso prévio para basilar nossas conclusões. Em primeiro plano, descrevendo a evolução dos direitos sociais e a legislação brasileira acerca do aviso prévio. Em segundo momento, separar claramente as duas concepções históricas, doutrinárias e legislativas do aviso prévio: a concepção clássica e a contemporânea, cujo estudo é de soberba importância para a análise dos aspectos polêmicos a serem tratados em torno do instituto em epígrafe.

Após a apresentação dessas importantes concepções históricas, as quais já nos farão construir argumentos bem alicerçados acerca do aviso prévio, tratamos do conceito e da natureza jurídica, juntamente com o estudo do direito comparado, o qual tem forte relação com a concepção contemporânea e nos confere grandioso embasamento para solidificar nossas conclusões.

Após a construção dos alicerces, passamos a demonstrar em nosso estudo o aviso prévio proporcional em sua essência: a aplicabilidade da concepção contemporânea quanto à proporcionalidade pelo tempo de serviço e idade do trabalhador, passando pelo inciso I, do art. 487, da CLT, e, inclusive, sobre o rompimento da igualdade e reciprocidade da concessão e duração do aviso prévio quando concedido pelo empregado ou pelo empregador, considerando a garantia da liberdade de trabalho e a proteção contra a despedida arbitrária.

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Aviso Prévio como um Direito Social

Antes do surgimento do direito do trabalho, a finalidade do aviso prévio era de não deixar o empregador desamparado, quando da ruptura do contrato de trabalho promovida pelo empregado.

Nas relações corporativas da Idade Média, o empregado tinha o dever de conceder prazo maior de aviso ao empregador.

Na Inglaterra, o Master and Servant Act, de 1867, punia com prisão do empregado, caso este rompesse seu contrato de trabalho em situação que colocasse em risco "a vida ou a propriedade alheia", cujos critérios desse conceito eram por demais subjetivos e contrários ao operário.

Na Rússia (1886) e na Hungria (1898) previa-se prisão de 30 (trinta) e 60 (sessenta) dias, respectivamente, aos trabalhadores que violassem ou rompessem o contrato de trabalho.

A Encíclica Rerum Novarum, escrita pelo Papa Leão XIII e publicada em 1891, tratou-se de um marco dos direitos sociais, sob a doutrina da Igreja. Muitos a colocam como o divisor de águas na luta dos trabalhadores por mais justas condições de vida profissional.

Para enaltecer a boa intenção do Sumo Sacerdote, Segadas Viana afirma que sua palavra "ecoou e impressionou o mundo cristão, incentivando o interesse dos governantes pelas classes trabalhadoras, dando forças para sua intervenção, cada vez mais marcante, nos direitos individuais em benefício dos interesses coletivos" ^[01].

Orlando Gomes vê a Encíclica Rerum Novarum como o "terceiro período marcante da história do Direito do Trabalho". ^[02] A Encíclica Rerum Novarum, tratou, portanto, da ação da igreja como forma de expressar sua preocupação com os direitos dos trabalhadores.

Em prosseguimento histórico evolutivo, o Liberalismo em seu apogeu, cuja extensão, segundo Octávio Bueno Magano ^[03], se deu da Revolução Francesa à publicação do Manifesto Comunista de Marx e Engels, deflagrou a plena liberdade contratual entre as partes, inclusive, entre empregado e empregador.

Evidente, portanto, que o idealismo liberal proclamado pela Revolução Francesa e o individualismo jurídico, consideravam a rescisão abrupta do contrato de trabalho um direito de ambas as partes.

A partir do século XIX, alguns Tribunais Europeus iniciaram um contraponto de entendimento acerca das rescisões de contrato de trabalho, gerados a partir da evidência dos maus patrões, permitindo, assim, o aviso prévio.

Muitos países, a partir de então, passaram a contemplar o aviso prévio na sua legislação ordinária, diante da sistematização dos preceitos tutelares do trabalho, a partir do direito bilateral de rescisão do contrato de trabalho e da liberdade de trabalho, constituindo, o aviso prévio, em verdadeiro direito social.

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Evolução histórica diante da legislação pátria

O aviso prévio, inicialmente, não surgiu no sistema jurídico de Direito do Trabalho, e sim no Código Comercial.

Essa questão foi bem tratada por Mozart Victor Russomano, relatando que particularmente os autores franceses têm ressalvado que o aviso prévio, antes aplicado no regime corporativo por inúmeros estatutos, à posteriori, veio a ser consolidado pelos usos e costumes, passando pelos textos de Direito Comercial e Civil, que mais tarde serviram de molde para a elaboração da moderna legislação própria de Direito do Trabalho. ^[04]

O Aviso prévio, à época, era a simples demonstração de uma parte à outra que não pretendia mais manter determinado contrato. Embora tímida, o art. 81 do Código Comercial de 1850 foi a primeira manifestação positivada de reciprocidade de rescisão contratual.

O art. 81 do Código Comercial de 1850 dispunha, in verbis:

"Art. 81. Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação. Os agentes despedidos terão o direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no seu serviço."

O Código Civil Brasileiro de 1916 tratava do aviso prévio da locação de serviços no seu art. 1.221, que dizia, in verbis:

"Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo interferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes a seu arbítrio, mediante aviso prévio, pode rescindir o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso prévio:

I – com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;

II – com antecipação de (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III – de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias"

Em campo de Direito do Trabalho, Pedro Proscursin ^[05] noticia que o Decreto n. 16.107, de 30 de setembro de 1923, relativo à locação de trabalhos domésticos, determinava apenas que o empregado doméstico desse aviso prévio. Um aviso prévio, portanto, unilateral.

Com a polêmica criada pelo Decreto n. 16.107, cinco anos mais tarde, o Decreto n. 18.107, de 30 de setembro de 1928, estabeleceu a reciprocidade da denúncia do contrato com aviso prévio de 08 dias de duração, ou indenização correspondente. ^[06]

A Lei n. 62, de 05 de junho de 1935, posterior ao Código Civil de 1916, restabeleceu o aviso prévio por parte do empregado, causando grande contestação à época. Com o Decreto n. 4.037, de 19 de janeiro de 1942, restabeleceu-se a reciprocidade da obrigação do aviso prévio, pois referido Decreto considerou de natureza jurídica social os arts. 81, do Código Comercial e 1.221, do Código Civil.

Enfim, a Consolidação das Leis do Trabalho, através do Decreto n. 5.452, de 1º de maio de 1943, em capítulo próprio, consubstanciado nos arts. 487 a 491, estabeleceu os critérios de aviso prévio no âmbito das relações de trabalho, garantindo a reciprocidade e a simetria jurídica da época. É o fim, portanto, do período civilista do aviso prévio.

Pós CLT, mas ainda em meio da legislação ordinária, previu o art. 34 da Lei n. 4.886/65, que o aviso prévio no contrato de representação comercial só seria devido nos contratos de prazo indeterminado após seis meses.

Em caráter inédito em meio constitucional, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inciso XXI, conferiu ao aviso prévio status de garantia constitucional, como um direito social do trabalhador.

Renato Rua de Almeida ^[07] muito bem pondera acerca da previsão constitucional do aviso prévio, havendo a intenção evidente do legislador constituinte em garantir a liberdade de trabalho e a liberdade contratual.

O Novo Código Civil, de 2002, no art. 599, repetiu o art. 1.221 do Código de 1916, porém não mais como locação de serviços, e sim como forma de resolução do contrato de prestação de serviços.

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Concepções do aviso prévio segundo professor Renato Rua de Almeida

Para compreensão das concepções históricas do aviso prévio é imprescindível e inafastável a análise do brilhante estudo acerca do tema feito pelo Professor Renato Rua de Almeida ^[08], no qual descreve em pormenores essas concepções.

a) Concepção Clássica

Dentro da concepção clássica do aviso prévio, podemos visualizar na origem do direito do trabalho, que a liberdade contratual regulou a relação jurídica entre empregado e empregador. Segundo Renato Rua de Almeida "as partes eram livres para celebrar o contrato, fixar seu prazo de duração, estabelecer seu conteúdo e definir suas formas de extinção" ^[09].

Trata-se, portanto, da fase histórica propugnada pelo liberalismo nas relações de trabalho. Como bem atesta Maria Helena Diniz, o Liberalismo, além da independência do Legislativo e do Judiciário frente ao Executivo, veio assegurar as "garantias constitucionais do homem e as liberdades individuais". ^[10]

O fato é que, classicamente, ambas as partes tinham assegurado o direito recíproco e unilateral de rescindir o contrato. Como preceitua Camerlynck, citado por Renato Rua de Almeida ^[11], "é o que se convencionou chamar de teoria civilista tradicional do direito de resilição unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado, porque se baseava na liberdade contratual, tendo como seus corolários a igualdade e a reciprocidade, existentes no contrato civil".

O aviso prévio era, portanto, um instrumento de garantia da liberdade contratual conferido às partes, como expressão da igualdade e reciprocidade das partes.

Empregado e empregador encontravam-se em uma posição de simetria de paridade do contrato de trabalho, posto que, quando da resolução contratual, ambos deveriam se submeter a idêntico tratamento jurídico, essencialmente quanto a concessão do aviso prévio ao outro.

A liberdade contratual era a essência da relação jurídica nos primórdios tempos do Direito do Trabalho, onde prevalecia a livre negociação do contrato de trabalho, quanto à forma, conteúdo e modalidade de extinção. ^[12] Contudo, tornou-se de suma importância a proteção da liberdade contratual contra a duração eterna do contrato de trabalho, e, assim, assegurou-se às partes, igual e reciprocamente, o direito unilateral de manifestar sua vontade de rescindir o contrato de trabalho, mediante a figura do aviso prévio.

Bem concluiu Renato Rua de Almeida:

"Vê-se, pois, que em sua origem, o aviso prévio, instituto peculiar do contrato de trabalho por prazo indeterminado, foi por excelência um instrumento de garantia da liberdade contratual, com manifestação absolutamente igual e recíproca do empregado e empregador". ^[13]

O aviso prévio enleava-se com a própria liberdade contratual, isto porque, as partes – empregado e empregador – poderiam utilizá-lo independentemente, evitando-se, assim, a perpetuação do contrato de trabalho.

Todavia, o direito é dinâmico e evolui com a sociedade. A doutrina moderna fez o direito do trabalho evoluir e essa evolução trouxe nova concepção do instituto tratado.

b) Concepção Contemporânea

É notória a preocupação da moderna doutrina do Direito do Trabalho em proteger o empregado, sobretudo sua vontade individual no contrato de trabalho "já que a igualdade jurídica não refletia uma igualdade social" ^[14]

Após o Liberalismo, Octávio Bueno Magano atribui, para o Direito do Trabalho, a fase do intervencionismo, que se inicia com o término da primeira guerra mundial, quando se corroborou a idéia do intervencionismo estatal como forma de solução da questão social. ^[15]

O intervencionismo estatal caracterizou-se pela forte presença do Estado na legislação trabalhista. Tanto é assim, que nessa fase foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT); houve inequívoco apoio da Igreja ao intervencionismo, em consonância com as diretrizes da Encíclica Rerum Novarum; o chamado constitucionalismo social foi iniciado com as constituições do México (1917) e de Weimar (1919); e houve a implantação em partes do mundo do comunismo, nacionalismo e totalitarismo.

Isso faz evidenciar o posicionamento acertado de Renato Rua de Almeida, ao asseverar que com o intervencionismo jurídico, como presença do Estado na legislação trabalhista imperativa e de ordem pública, "procurou-se proteger a vontade individual do empregado no contrato de trabalho". ^[16]

O aviso prévio imposto pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 487) passou a ser idealizado como forma de proteção do empregado, ou restrição de rompimento do contrato de trabalho pelo empregador, embora, ainda conservada a igualdade e a reciprocidade.

Orlando Gomes e Elson Gottschalk relatam corretamente que o aviso prévio consiste na obrigação da parte notificar à outra que pretende romper o contrato de trabalho, passando a ter a finalidade principal de evitar os efeitos de uma cessação repentina, brusca e súbita do contrato. ^[17]

É evidente a proteção externada pela legislação e doutrina modernas contra a rescisão unilateral do contrato de trabalho pelo empregador.

Pactuamos-nos com aqueles que afirmam que é assegurado o exercício do direito unilateral do empregado em rescindir o contrato de trabalho como garantia constitucional da liberdade de trabalho (art. 5º, XIII, CF), enquanto que, por outro lado, está limitado o direito do empregador em rescindir imotivadamente o contrato de trabalho (art. 7º, I, CF), com fundamento no princípio protetivo do direito do trabalhador, assegurando que a "empresa tem finalidade social e o emprego é um bem social a ser protegido" ^[18].

Renato Rua de Almeida descreve em seu trabalho que:

"Modernamente, o direito do trabalho, já sob a influência da autonomia da vontade coletiva nos processos de negociação coletiva, procura proteger o empregado contra o direito unilateral do empregador de extinguir imotivadamente o contrato de trabalho por prazo indeterminado."

(...)

Na teoria da proteção contra a despedida arbitrária, rompe-se com a igualdade absoluta e simétrica do aviso prévio.

Essa ruptura vem revelar a diferença conceitual entre o ato do empregado de demitir-se e o ato do empregador de despedir imotivadamente o empregado.

Nesse caso o direito deixa de ser igualmente recíproco, ficando o empregador obrigado a conceder um aviso prévio de duração sempre superior àquele que receberia do empregado caso esse se demitisse do serviço.

É nesse sentido, pois, que o aviso prévio passa a ser encarado como uma limitação unilateral, ao direito potestativo do empregador de despedir imotivadamente o empregado no contrato por prazo indeterminado". ^[19]

Há o evidente rompimento da igualdade recíproca do aviso prévio, cedendo espaço para a desigualdade de tratamentos, pois de um lado é assegurado o direito à liberdade de trabalho e de outro é limitada a ação do empregador para o resguardo à proteção contra a despedida arbitrária.

A concepção contemporânea do aviso prévio tem alicerce, inclusive, no direito comparado. Como lembra Renato Rua de Almeida ^[20], valendo-se de Camerlynck, cita o exemplo francês, que através da Lei de 19 de fevereiro de 1958, estabeleceu que o aviso prévio em favor do empregado seria superior ao aviso prévio do empregador, na rescisão por iniciativa do empregado.

Amauri Mascaro do Nascimento endossa essa posição destacando que:

"Leis contemporâneas fixam prazos diferentes de aviso prévio, maiores para o empregador e menores para o empregado. Na França, a Lei de 1973, que alterou dispositivos do Código do Trabalho (art. L. 122-6), para empregados com menos de 6 meses, exclui o direito; entre 6 meses e 2 anos fixa a duração em 1 mês; e para empregados com mais de 2 anos a duração do aviso prévio será de 2 meses. Porém, o empregado quando pede demissão, concederá aviso prévio em duração que é baseada nos usos, convenções coletivas e regulamentos de empresas. Esse critério dualista é seguido pelo direito da Comunidade Européia do Carvão e do Aço, distinguindo as figuras da demissão e da dispensa para dar-lhes tratamento diferente. Na relação de síntese do direito da comunidade, Camerlynk explica que a tendência revelada é no sentido da diversidade de tratamento em matéria, acrescentando, ao exemplo da França, o da República Federal da Alemanha e o da Itália. No direito peninsular, a duração do aviso prévio, quando o empregado o concede ao empregador porque pediu demissão, é reduzida à metade." ^[21]

Para endossar esses mesmos posicionamentos, Pedro Proscursin debruça-se em José Martins Catharino que "informa sobre o desenvolvimento da ‘teoria do exercício abusivo do direito de resilir’. Dos textos do Código de Napoleão e do Código do Trabalho ‘jorrou doutrina e jurisprudência’". E complementa asseverando que "a resilição unilateral dos contratos geraria a indenização, consagrando a distinção entre ‘ruptura brusca, sem aviso e ruptura injustificada’ (certamente pré-avisada), antes da Lei de 1958. ^[22]

Com a modernidade doutrinária, o aviso prévio recebeu o status de garantia do trabalhador à liberdade de trabalho. Tanto que, para Octávio Bueno Magano e Estevão Mallet, o aviso prévio compõe a extensão do contrato de trabalho, que normalmente deveria terminar pela vontade do empregador. Mas esse instituto impede que isto aconteça, isto porque, se o "empregador não quiser manter o empregado pelo prazo respectivo, terá de indenizá-lo". ^[23]

Evidente, portanto, que a doutrina moderna do aviso prévio, também chamada de concepção contemporânea, rompeu a simetria da igualdade e reciprocidade da concepção clássica, corroborando a clara e inequívoca desigualdade de tratamentos entre a concessão do aviso prévio pelo empregado ou pelo empregador. O aviso prévio passou a ser garantia da liberdade de trabalho, até porque, o emprego é um bem social e deve ser protegido.

O direito comparado, como veremos no capítulo próprio, nos deleita de fundamentos ainda mais expressivos da moderna tendência do Direito do Trabalho no sentido do rompimento da igualdade e reciprocidade do direito de resilição contratual.

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Fundamentos do Aviso Prévio

Para solidificar o nosso estudo do aviso prévio proporcional, além das bases históricas já demonstradas, é necessária a análise profunda dos fundamentos que alicerçam o instituto, como sua conceituação e natureza jurídica, bem como a comparação além das nossas fronteiras.

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Conceito

A conceituação do aviso prévio deve ser extraída da etimologia da expressão, conjugada com a positivação vigente.

Mozart Victor Russomano ^[24] define o aviso prévio dizendo que "é a notificação antecipada devida à parte contrária por quem rescindir o contrato individual de trabalho".

Com seu apreciável poder de síntese, Amauri Mascaro do Nascimento afirma "que o aviso prévio é a denúncia do contrato por prazo determinado, objetivando fixar o seu termo final". ^[25]

Ensina Délio Maranhão que "a declaração de vontade, pela qual exercem as partes o direito potestativo de resilição do contrato de trabalho por tempo indeterminado, é de natureza receptícia, decorrendo daí a necessidade de um aviso ao outro contratante e do decurso de certo lapso entre a declaração e a extinção do contrato". ^[26]

Maurício Godinho Delgado assim declina sua posição conceitual do aviso prévio:

"Aviso Prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspodente pagamento do período do aviso." ^[27]

A bilateralidade do aviso prévio evidencia-se em todos os conceitos. Alice Monteiro de Barros confirma essa proeminência, acentuando que o aviso prévio é um "instituto jurídico bilateral" e, para tanto, o conceitua como "a comunicação que uma parte faz a outra, avisando-lhe que pretende resilir o contrato de trabalho por prazo determinado". ^[28]

Como conceituação didática, utilizamos a de Sérgio Pinto Martins: "aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva". ^[29]

Como vimos, praticamente todos os autores conceituam o aviso prévio em sua essência, traduzindo muito mais a definição do instituto do que a sua aplicação diante da concepção moderna e atual.

O estudo da atual concepção do aviso prévio e da análise dos conceitos dos grandes doutrinadores acerca do tema permite-nos afirmar que o aviso prévio de iniciativa do empregado é a exteriorização do seu exercício de liberdade de trabalho, porém, observando os prazos da lei, sob pena de indenização substitutiva ao empregador.

De outro lado, o aviso prévio de iniciativa do empregador é a limitação ao seu poder potestativo de despedir o empregado, devendo comunicá-lo com antecedência mínima prevista legalmente, sob pena de indenizá-lo.

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Natureza jurídica

Para iniciar qualquer estudo da natureza jurídica do aviso prévio, nada melhor do que se debruçar na sapiente posição de Mozart Victor Russomano, no sentido de que "a natureza jurídica do aviso prévio é um problema poliédrico" e, por isso, "a questão não deve e não pode ser estudada de um único ângulo". ^[30]

Nesse mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento aborda a natureza do aviso prévio sob a "tríplice dimensão": comunicação, prazo e pagamento. Para o autor, o aviso prévio "é a comunicação que a parte que quer rescindir o contrato, sem justa causa, faz à outra; é um período de tempo, após a comunicação, que o empregado ainda ficará trabalhando na empresa; é, ainda, é o pagamento em dinheiro do empregador ao empregado, relativamente a esses dias, mesmo que o trabalho não seja prestado. ^[31]

Na mesma linha encontra-se a posição de Sérgio Pinto Martins, observando que o aviso prévio é um direito potestativo, a que outra parte não pode ser opor, consistindo, portanto, numa "limitação ao poder de despedir do empregador". ^[32]

Na mesma esteira tridimensional, Maurício Godinho Delgado descreve que:

"(...) no ramo justrabalhista, é tridimensional, uma vez que ele cumpre as três citadas funções: declaração de vontade resilitória, com sua comunicação à parte contrária; prazo para a efetiva terminação do vínculo, que se integra ao contrato para todos os fins legais; pagamento do respectivo período de aviso, seja através do trabalho e correspondente retribuição salarial, seja através de sua indenização." ^[33]

Pedro Proscursin fala que a natureza jurídica é a de condição resolutiva obrigatória, receptível e preparatória da terminação do vínculo contratual. ^[34]

Em estudo específico sobre o tema, Maria Minomo de Azevedo assevera que "somente a concreção do ato jurídico no mundo fático pode definir a natureza jurídica do aviso prévio". Atribui ao aviso prévio concedido a "natureza jurídica de notificação receptícia – obrigação de fazer ou, não concedido, poderá revestir-se de caráter indenizatório – obrigação de dar. ^[35]

E ela conclui asseverando que a natureza jurídica – como obrigação de fazer – não se altera com a eventual liberação de cumprimento do aviso prévio, porque já se consumou o "ato de pré-avisar", porém, na ocorrência de qualquer vício que designe na nulidade do aviso prévio e caso seja ela confirmada via judicial, terá o aviso prévio a natureza jurídica de obrigação de dar. ^[36]

Com efeito, a natureza jurídica do aviso prévio realmente deve ser estudada sob diversos ângulos, com os quais se pode chegar a conclusões de diversas naturezas jurídicas do referido instituto, tanto na linha tridimensional de resultado (comunicação, tempo e pagamento), como sob o ponto de vista obrigacional (obrigação de fazer e de dar).

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Direito comparado

Podemos notar no direito comparado, sobretudo nos países da Comunidade Européia, forte tendência na legislação à moderna doutrina acerca do aviso prévio, tratando-o como um instituto protetor do emprego e não apenas representatativo da igualdade recíproca de resilição contratual.

Apresentamos abaixo, resumo dos períodos máximos de aviso prévio previstos na legislação de alguns países, extraído de estudo feito por Ives Gandra da Silva Martins Filho ^[37]. Tratam-se, portanto, de períodos previstos na legislação local, havendo em muitos casos a permissão de negociação coletiva de extensão desses períodos.

10 dias15 dias30 dias8 semanas2 meses3 meses6 meses

EspanhaIraquePanamáBélgica*PortugalSuíçaSuécia

LituâniaBulgáriaMalásiaFrançaParaguaiLuxemburgo

SenegalItáliaArgentinaPolôniaAlemanha

NigériaHungriaReino Unido

NamíbiaRep. Tcheca

IrãBenin

Macedônia

* Pedro Proscursin, citando Brun e Gallant, fala em aviso prévio na Bélgica de 3 meses para empregados até 5 anos de trabalho e de até 15 meses para empregados com mais de 20 anos de casa. ^[38]

Partindo-se da moderna concepção do aviso prévio, muitos países, com pretensão de proteger o trabalho dos mais idosos que têm maiores dificuldades em obter nova colocação profissional, apresentam em sua legislação a previsão de aumento proporcional do aviso prévio em relação ao tempo de serviço e à idade.

São exemplos de países que consideram a proporcionalidade do aviso prévio quanto ao tempo de serviços: Portugal, Itália, Alemanha, Espanha, Suíça, Bélgica Suécia, Argentina, Paraguai, Reino Unido, Polônia, Hungria, Nigéria, Namíbia, Malásia e Luxemburgo.

São exemplos de países que consideram a proporcionalidade do aviso prévio quanto à idade: República Tcheca.

São exemplos de países que consideram a proporcionalidade do aviso prévio quanto à qualificação do empregado: Bulgária e Benin (Código do Trabalho de 1988 estabelece 1 mês para o trabalhador manual e 3 meses para o trabalhador intelectual).

No Brasil o aviso prévio é regulamentado pela Constituição Federal e pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas a proporcionalidade depende de lei regulamentadora, resguardando-se o mínimo de 30 dias, podendo a negociação coletiva estabelecer outros critérios.

Valemos-nos, para pormenorizar, ainda que em síntese, de cinco exemplos de legislação comparada acerca do aviso prévio.

Portugal

Através do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n. 99, de 27 de Agosto de 2003, o aviso prévio é tratado em Portugal em plena consonância com a tendência moderna.

O interessante da atual legislação portuguesa acerca do tema é a inexistência de previsão legal do aviso prévio por iniciativa do empregador. Somente há a garantia da resilição mediante a concessão de aviso prévio por iniciativa do trabalhador, assegurando-lhe a liberdade de trabalho, justamente em consonância com a concepção contemporânea já estudada.

O Direito português prevê apenas o aviso prévio do empregador em caso de dispensa coletiva. No caso de cessação contratual coletiva o artigo 398º estabelece o aviso prévio não inferior a 60 dias. O artigo 401º confere ao trabalhador dispensado coletivamente o direito a uma compensação de "um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade".

Portanto, não há aviso prévio do empregador no Direito português. Isso evidencia a quebra da simetria clássica de igualdade das partes para rescindir o contrato de trabalho. Em Portugal, o emprego é um bem social blindado, cujas hipóteses de dispensa são extremamente limitadas, tanto que há proibição expressa da dispensa sem justa causa (art. 382º) e, para a dispensa coletiva hão de ser comprovados robustamente os motivos que ensejam para a dispensa (art. 397º).

Doutro lado, o art. 447º estabelece que somente o trabalhador pode denunciar o contrato, independentemente de justa causa, com antecedência mínima de trinta dias se tiver até dois anos de antiguidade, ou 60 dias se superior a dois anos de permanência na empresa.

No caso de não-cumprimento do aviso prévio pelo trabalhador, este fica obrigado a indenizar o empregador pelo valor correspondente, sem prejuízo da responsabilidade civil por eventuais danos causados (art. 448º).

O Direito português acentua a tendência moderna do aviso prévio como garantia particular do empregado, resguardando seu direito à liberdade de trabalho. A ruptura da simetria da reciprocidade e igualdade quanto à concessão do aviso prévio é evidente no Código do Trabalho Português. Não há aviso prévio do empregador, até porque, não há dispensa sem justa causa. O aviso prévio, em Portugal, é a garantia que tem o trabalhador à liberdade de trabalho, contra a perpetuação do contrato.

França

A nova concepção mundial acerca do aviso prévio teve como seus precursores os juslaboralistas franceses e, sobretudo, a legislação trabalhista da França.

Desde a Lei de 19 de fevereiro de 1958, o Direito francês demonstrava sinais claros do rompimento da igualdade das partes no caso de ruptura contratual. Referida lei assegurou aviso prévio superior em favor do empregado dispensado sem justa causa, cuja duração era proporcional ao tempo de serviço desempenhado na empresa, enquanto que, no caso do empregado demitir-se, era obrigado a conceder aviso prévio inferior, cuja duração era fixada com base nos usos e normas coletivas.

Atualmente, o Código do Trabalho Francês, Lei n. 73-4, de 2 de janeiro de 1973, no art. 122-6, prevê que para trabalhadores com mais de 6 meses e até 2 anos de trabalho, no caso de rescisão unilateral, terão aviso prévio de 1 mês; e aqueles com mais de 2 anos, o aviso prévio será de 2 meses. Se o empregado pedir demissão, a concessão do aviso prévio não segue as mesmas regras, sendo que a duração é fixada de acordo com usos e normas coletivas.

O Direito francês permite que a contratação coletiva amplie os prazos acima descritos, posto que a lei estabelece apenas prazos mínimos.

Os próprios juslaboralistas franceses apontam que a legislação francesa, quanto ao aviso prévio, ainda é tímida frente a outros países da Europa que fixam prazos proporcionais crescentes de aviso prévio de acordo com o tempo de serviços e idade dos trabalhadores. ^[39]

Itália

Também na legislação italiana há a exteriorização da concepção moderna do aviso prévio. A duração do aviso prévio é proporcional ao tempo de serviço e não há simetria de igualdade entre empregado e empregador quando da rescisão contratual.

O Código Civil e a Lei n. 1.825, de 13 de Setembro de 1924, fixam as condições do aviso prévio na Itália. Em caso de rescisão contratual do empregador, aos empregados que contam com até cinco anos de serviço, o aviso prévio será de 15 dias; aqueles com mais de cinco e até dez anos de trabalho, o aviso corresponde a 30 dias; e para os trabalhadores mais de dez anos de prestação laboral, o aviso prévio será de 45 dias.

Pedro Proscursin, valendo-se de Riva Sanseverino e Octávio Bueno Magano, afirma que, por construção negocial e jurisprudencial, o aviso prévio quando dado pelo empregado é reduzido à metade. ^[40]

Octávio Bueno Magano ^[41] debruçando-se no comentário de Guido Zangari afirma que a Lei n. 604/66 confere ao trabalhador direito ao aviso prévio ou à indenização substitutiva, mesmo no caso de dispensa por justo motivo.

Alemanha

O modelo alemão adota conjugação moderna e interessante. Compactua o tempo de serviço e a idade do trabalhador para estabelecer a proporcionalidade do aviso prévio.

Como bem relatado por Octávio Bueno Magano em artigo publicado na Folha de São Paulo, a legislação alemã fixa o aviso prévio de duas semanas para a generalidade dos empregados; um mês para empregados com mais de cinco anos e mais de 40 anos de idade; dois meses para aqueles com mais de dez anos de serviço e mais de 55 anos de idade; e três meses para os que tiverem mais de vinte anos de serviços e mais de 55 anos de idade. ^[42]

A legislação alemã no BGB – Código Civil – estabelece o aviso prévio especial para altos empregados, cuja proporção é de 3 meses de aviso para quem tem menos de cinco anos de serviço; 4 meses para quem tem entre cinco e oito anos; 5 meses para quem tem entre oito e dez anos; e 6 meses quem tiver mais de doze anos.

Outro aspecto interessante é que os contratos coletivos de trabalho podem fixar condições específicas, como ocorreu no contrato coletivo dos metalúrgicos de Baden-Württenberg que prevê no seu item 4.5.2 os seguintes prazos do aviso prévio: até 5 anos de trabalho, no mínimo, três meses; até 8 anos de serviço, no mínimo, quatro meses; até 10 anos, no mínimo, cinco meses; e, acima de 12 anos de labor na empresa, no mínimo, de seis meses. ^[43]

O Direito alemão também se coaduna com a moderna doutrina e legislação mundial acerca do aviso prévio, sobretudo, como forma de garantia de emprego do trabalhador e sua liberdade de trabalho.

Argentina

Por fim, ainda que fora da Comunidade Européia, outro exemplo de moderna legislação acerca do aviso prévio é a da Argentina.

A "Ley 20.744/74" estabelece que o aviso prévio, na hipótese de rompimento do contrato pelo empregado, terá duração de um mês. Sendo patronal a iniciativa, o prazo será de dois meses de duração. Não havendo cumprimento do aviso prévio, a parte que teve a iniciativa da resilição contratual deve indenizar à outra pelo valor corresponde ao período do aviso prévio, com base no salário do obreiro.

A legislação argentina estabelece, expressamente, a dissonância de tratamento entre a rescisão quando motivada pelo empregador e quando originada pelo trabalhador. O aviso prévio concedido pelo empregado, como é direito do obreiro, tem a finalidade de garantir o emprego e preservar a liberdade de trabalho, nada mais certo que ser inferior ao aviso prévio concedido pelo empregador.

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Proporcionalidade do Aviso Prévio

A proporcionalidade do aviso prévio vem ocorrendo há muito tempo em outros países, substancialmente na Comunidade Européia, empurrada pela concepção contemporânea doutrinária desse instituto.

O aviso prévio proporcional é de suma importância, posto que, no Brasil, esse instituto ganhou status de um direito constitucional, após a Constituição Federal de 1988.

A proporcionalidade deve ser interpretada não somente quanto a duração do aviso prévio em relação ao tempo de serviço ou à idade do empregado, mas também quanto a desigualdade de tratamento quando concedido pelo empregado ou pelo empregador.

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Legislação

A consolidação das Leis do Trabalho regulamentou o aviso prévio quanto à sua duração temporal no art. 487, como se transcreve, in verbis:

"Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de:

I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na empresa."

A partir de 1988, a Constituição Federal introduziu o aviso prévio proporcional no capítulo dos direitos sociais dentro do título de direitos e garantias fundamentais. Portanto, o aviso prévio recebeu a atribuição constitucional de um direito fundamental do trabalhador.

Diz o art. 7º e inciso XXI da Constituição Federal, in verbis:

"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;"

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Auto-aplicabilidade da Norma Constitucional

Uma primeira questão a ser tratada, que se versa acerca da proporcionalidade do aviso prévio, refere-se a auto-aplicabilidade ou não do art. 7º, XXI, da Constituição Federal.

O TST consolidou jurisprudência, através da OJ. n. 84, que o art. 7º, XXI, da CF não é norma auto-aplicável e depende de regulamentação.

Um dos acórdãos que deram origem a OJ n. 84 assim consignou:

"O preceito suso mencionado não é auto-aplicável, depende de lei que o regulamente. Por outro lado, se há omissão do legislador, esta não pode ser suprida por decisão judicial, até porque, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, estabeleceu o legislador constituinte, no art. 5º, inciso LXXI, o mecanismo do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais" ^[44]

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Mandados de Injunção. Decisões do STF

Considerando que o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal de 1988 não é norma auto-aplicável e depende de regulamentação, e como estamos à beira da comemoração do vigésimo aniversário da Carta Magna, a única via passível de discussão acerca da proporcionalidade do aviso prévio é através de mandado de injunção.

A par disso, constamos que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da proporcionalidade do aviso prévio e decidiu pela comunicação ao Congresso Nacional pela mora da regulamentação do art. 7º, Iniciso XXI, da CF e decidiu, em todos os casos, a proporcionalidade da seguinte forma: "dez dias por ano de serviço ou fração superior a seis meses, observado o mínimo de 30 dias" ^[45]

O Ministro Carlos Velloso, em seu voto no MI 95/RR, traz um exemplo curioso e fidedigno da moderna interpretação da proporcionalidade do aviso prévio, referindo-se ao instituto como um direito do trabalhador, como abaixo transcrito:

"Figuremos um exemplo, que é, aliás, a hipótese dos autos: a Constituição estabelece que o empregado tem direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (CF, art. 7º, XXI). Um empregado de dez anos de casa tem direito, evidentemente, a aviso prévio superior a um outro de apenas um ano. A Constituição confere-lhe o direito, direito, entretanto, inócuo, dada a inexistência da lei regulamentadora expressamente prevista (art. 7º, XXI). O mandado de injunção, pois, que tem caráter substantivo, fará as vezes da normas infraconstitucional ausente e integrará o direito ineficaz, ineficaz em razão da ausência da norma regulamentadora, à ordem jurídica."

O Supremo Tribunal Federal, com referidas decisões, firma entendimento de que o aviso prévio é um direito do empregado, tanto que a proporcionalidade deve ser observada por se tornar vantagem ao trabalhador com mais tempo de serviço. Disso, podemos extrair que, certamente, para esse trabalhador com mais tempo de serviço, o aviso prévio concedido na hipótese de pedido de demissão não será especial, porque haveria a reversão dessa vantagem para o empregador, sendo que não há essa previsão na norma constitucional.

Evidente, portanto, até mesmo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, a desigualdade de tratamentos para as partes no momento da rescisão contratual, quanto à duração do aviso prévio.

E com essas considerações podemos entrar na discussão se o inciso I, do art. 487, da CLT, foi ou não recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

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Aviso Prévio após a Constituição Federal de 1988

Evidente que o aviso prévio, em âmbito de direito do trabalho, deixou de ser uma garantia igual e recíproca das partes, para ser um direito constitucional do empregado contra a despedida arbitrária e à liberdade de trabalho, como forma, inclusive, de proteção da relação de emprego.

O proêmio histórico descrito no decorrer desse estudo nos mostrou isso.

Como é sabido, a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXI, consagrou como direito social o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei, assegurando o mínimo de 30 dias. O inciso I do mesmo artigo privilegia o princípio da proteção da relação de emprego e veda a dispensa arbitrária, garantindo ao empregado dispensado indenização compensatória (art. 10, I, ADCT).

Octávio Bueno Magano, dizia no início do ano de 1990, que corria à boca pequena que o presidente Fernando Collor de Mello, ao assumir, em 15 de março do daquele ano, apresentaria programa de recuperação econômica. Dentro desse programa seria editada medida provisória aumentando o aviso prévio para três ou seis meses, com a finalidade de minimizar os efeitos da possível recessão. Ou seja, como medida de proteção ao emprego. ^[46]

O deputado Ismael Wanderley apresentou na Câmara dos Deputados o projeto de lei n. 4.223/89, que garantia um aviso prévio de 45 dias ao trabalhador com mais de 45 anos de idade e com mais de 3 anos de serviço, nas despedidas sem justa causa. Até hoje esse projeto está engavetado no Congresso Nacional.

O direito comparado nos mostra que é da doutrina moderna o rompimento da simetria das partes quando da ruptura contratual, como exemplo da própria Argentina e dos países europeus, onde há a proporcionalidade do aviso prévio quanto ao tempo de serviço e quanto à idade, bem como quando concedido pelo empregado seja inferior à hipótese de concessão pelo empregador.

Ademais, a própria linha de raciocínio delineada pelas decisões do Supremo Tribunal Federal em Mandados de Injunção, nos leva à interpretação clara de que o aviso prévio concedido pelo empregado deve ser diferente do concedido pelo empregador, considerando que o aviso prévio é uma garantia e um direito constitucional do trabalhador e não do empregador. ^[47]

O inciso I do art. 487 prevê o aviso prévio de apenas 08 dias quando da rescisão do contrato por prazo indeterminado com menos de um ano de duração em que o salário do empregado for pago por semana ou tempo inferior. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, muitos interpretaram que o inciso I do art. 487 foi revogado.

Dentre os que defendem que o dispositivo foi revogado estão Amauri Mascaro Nascimento, Orlando Gomes, Maurício Godinho Delgado, Arnaldo Sussekind e Alice Monteiro de Barros, porém, poucos aprofundam a questão sob a ótica da moderna doutrina do aviso prévio, e quando o fazem, acabam por contradizendo suas próprias afirmações.

Tanto é verdade, que Orlando Gomes, muito embora afirme que o aviso prévio após a constituição federal de 1988 é único e de apenas 30 dias, mais à frente no seu estudo afirma que:

"nem a lei nem a jurisprudência fixa um tempo mínimo de duração do contrato para fazer nascer o direito ao aviso prévio. A doutrina, no entanto, procura anotar o fato, para evitar a chamada indústria do aviso prévio. De fato, não há sentido pagar-se a quem é quinzenalista o aviso de trinta dias, se o contrato foi dissolvido, p. ex., no décimo oitavo dia. Embora arbitrária, a jurisprudência deveria se pautar, no caso, por um período mínimo de duração do contrato, mas não excessivamente curto. Neste sentido deve cingir-se a futura legislação regulamentadora da atual Constituição". ^[48]

Igualmente, Amauri Mascaro do Nascimento, nada obstante defenda a exclusão do aviso prévio de 8 dias, assevera dentro do seu mesmo estudo que:

"a igualdade formal entre empregado e empregador está cedendo lugar para outra concepção, a da desigualdade natural entre empregado e empregador, decorrente da posição do trabalhador no contrato de trabalho, que é de subordinação e de dependência" ^[49]

Evidente que não houve revogação total do inciso I do artigo 487 da CLT. A revogação foi apenas parcial, ou seja, exclusivamente da possibilidade de resilição do empregador.

Para a rescisão contratual por iniciativa de empregado com menos de um ano de serviço, que perceba por semana ou tempo inferior, persiste o aviso prévio de apenas 8 dias. No caso de iniciativa do empregador, ainda que em contratos com menos de um ano de duração e cujo salário seja pago por semana ou tempo inferior, o aviso prévio mínimo é de 30 dias, como preconiza a Constituição Federal e o inciso II, do art. 487, da CLT.

Defende muito bem essa posição, Renato Rua de Almeida:

"Mas essa revogação [art. 487, I, CLT] é apenas parcial, porque foi rompida a igualdade recíproca do aviso prévio. O empregado continua com o direito de conceder aviso prévio de apenas oito dias se resolver demitir-se quando contrato por prazo indeterminado tiver menos de um ano de vigência e ele estiver recebendo salário pago por semana ou tempo inferior.

Não há dúvida quanto a essa interpretação, pois, ao assegurar o princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, o legislador constituinte valeu-se dos ensinamentos da doutrina moderna e do direito comparado, no sentido de que o aviso prévio constitui um instrumento de limitação do direito ao empregador de romper imotivadamente o contrato de trabalho pro prazo indeterminado, quebrando-se a sua igualdade recíproca em favor do empregado." ^[50]

Francisco Ferreira Jorge Neto ^[51] e Pedro Proscursin ^[52] seguem idêntica esteira de interpretação no sentido da concepção moderna do aviso prévio externada pela nossa própria legislação e respaldada ainda no direito comparado, evidenciando que o aviso prévio é instituto de garantia do princípio da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária, e, doutro lado, é a limitação do poder potestativo do empregador romper o contrato de trabalho.

Sérgio Pinto Martins encontra outro argumento para fundamentar a recepção do inciso I, do art. 487, da CLT após a Constituição Federal de 1988, como abaixo transcrito:

"A Lei Maior não dispõe que o aviso prévio é o dado pelo empregador ao empregado, mas que se trata de um direito do trabalhador. Assim, hipótese de aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, o prazo poderá ser de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou por tempo inferior. Se o aviso foi dado empregador ao empregado, terá de ser de pelo menos 30 dias, mesmo que o trabalhador ganhe por semana ou tempo de serviço". ^[53]

José Francisco Siqueira Neto, também interpreta o aviso prévio sob a concepção contemporânea do instituto:

"como se trata de garantia conferida ao trabalhador, pode ser aumentado em seu benefício, mas não contrariamente ao seu interesse. Vale dizer que a obrigação a quem (empregado) está sujeito de conceder o aviso previo não pode ser agravada. Repita-se, a dilação só é configurável no que concerne ao aviso prévio devido pelo empregador".

Evidente que o legislador constituinte pretendeu valer-se do aviso prévio como instrumento protetivo, portanto, é natural a desigualdade da utilização do instituto.

A própria Lei Maior não dispõe que o aviso prévio é o dado pelo empregador ao empregado, mas sim que se trata de um direito garantido ao trabalhador. Evidente, portanto, a prevalência do artigo 487, inciso I, somente para o aviso prévio dado pelo empregado ao empregador, pois, no sentido oposto, prevalece a Lei Maior quanto à garantia do empregado.

Nada impede, também, que as partes ou a norma coletiva fixem prazo superior do aviso prévio. Isso vem ocorrendo no Brasil em diversas convenções coletivas que estipulam aviso prévio superior a trinta dias, proporcional ao tempo de serviço e idade do trabalhador, isto quando concedido pelo empregador e do mínimo legal quando concedido pelo empregado. As normas coletivas já evidenciam, há muito tempo, a distinção entre o aviso concedido pelo empregado e aquele concedido pelo empregador.

Com efeito, vigente e aplicável está o aviso prévio de oito dias previsto no inciso I, do art. 487, da CLT. Porém, inegável a necessidade de que seja regulamentada a proporcionalidade do aviso prévio, devendo o legislador, inclusive, conjugar o tempo de serviço e a idade do empregado, o que já vem sendo suprido em algumas categorias através da Negociação Coletiva ou mediante Mandados de Injunção, os quais garantem ao empregado um aviso prévio mais favorável.

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Conclusão

A análise profunda e acertada do aviso prévio proporcional demandava uma pesquisa com forte embasamento histórico. Os alicerces para quaisquer argumentos são encontrados no estudo das origens e evolução histórica dos institutos, com os quais podemos melhor compreendê-los e interpretá-los na atualidade.

Com o presente estudo, pudemos analisar e concluir que, inicialmente, o aviso prévio tinha base na teoria civilista da liberdade contratual das partes, mantendo a reciprocidade e igualdade das partes para rescindir o contrato, protegendo a perpetuação contratual.

Entretanto, em uma concepção mais moderna, é evidente que o aviso prévio tornou-se um direito do trabalhador maior que do empregador, utilizado como garantia da liberdade de trabalho do empregado e forma de proteção contra a despedida arbitrária.

A nova concepção do aviso prévio, portanto, rompeu com a simetria da igualdade recíproca da liberdade contratual, fazendo com que o empregado, na hipótese de pedido de demissão, conceda um aviso prévio menor do que no caso de dispensa sem justa causa.

A análise do direito comparado nos ensina que o mundo desenvolvido assim posiciona-se quanto ao aviso prévio, promovendo a proporcionalidade ao tempo de serviço conjugado com a idade do trabalhador e, especialmente, pela desigualdade de tratamento quando da concessão pelo empregado e pelo empregador.

O direito brasileiro não ficou para trás à tendência moderna do aviso prévio. Nosso legislador constituinte conferiu ao aviso prévio o status de direito fundamental, mas esse direito foi direcionado ao empregado e não ao empregador.

Com isso, evidente que não foi revogado totalmente o aviso prévio de oito dias previsto no inciso I, do art. 487, da CLT, posto que a concepção moderna do instituto, o direito comparado, bem como a nossa Lei Maior, em seu art. 7º, inciso XXI, corroboram que o aviso prévio é um direito do empregado e não do empregador.

A Constituição Federal conferiu o direito ao aviso prévio, no mínimo, de trinta dias, quando concedidos pelo empregador (direito do empregado). O contrário, entretanto, não se confirma. O "mínimo" e a "proporcionalidade" são atribuídos ao empregador apenas quando concede o aviso prévio como direito do empregado, posto que a Carta Magna somente conferiu essa garantia ao empregado, ficando o empregador sujeito, portanto, na ocorrência da hipótese específica, à receber aviso prévio do empregado na forma do art. 487, inciso I, da CLT.

De qualquer forma, ultrapassada a hipótese do art. 487, I, da CLT, o aviso prévio para ambas as partes será, no mínimo, de trinta dias (art. 487, II, da CLT). Inegável, portanto, a necessidade de que seja regulamentada a proporcionalidade do aviso prévio, devendo o legislador infraconstitucional conjugar o tempo de serviço e a idade do empregado.

Porém, enquanto isso, a solução está com os próprios trabalhadores, através da sua representação de categoria para negociar coletivamente a garantia ao aviso prévio proporcional mais favorável aos empregados, como já vem ocorrendo em diversas categorias.

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Notas

⁰¹ SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA Segandas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed., São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 39.

⁰² GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Edson, Curso de Direito do Trabalho, 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 4.

⁰³ MAGANO, Octávio Bueno, Manual de Direito do Trabalho: Parte Geral, 3ª ed., São Paulo: LTr, 1988, p. 17.

⁰⁴ RUSSOMANO, Mozart Victor, O Aviso Prévio no Direito do Trabalho, Rio de Janeiro: José Konfino, 1961, p. 37.

⁰⁵ PROSCURSIN, Pedro, Aviso Prévio – Evolução e Disciplina Legal, Revista LTr, São Paulo: LTr, vol. 63, n. 11, novembro/1999, p. 1477-1486.

⁰⁶ Ibidem, p. 1477-1486.

⁰⁷ ALMEIDA, Renato Rua de, Proteção contra a Despedida Arbitrária. Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço, Revista LTr, São Paulo: LTr, vol. 56, n. 10, outubro/1992, p. 1199-1202.

⁰⁸ Ibidem, p. 1199-1202.

⁰⁹ ALMEIDA, Renato Rua de, Justificação da Autonomia da Vontade Coletiva, Revista LTr, São Paulo: LTr, vol. 47, n. 07, Julho/1983, p. 785-788.

¹⁰ DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 132.

¹¹ ALMEIDA, Renato Rua de, Proteção contra..., p. 1199-1202.

¹² JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Manual de Direito do Trabalho, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, tomo I, p. 671.

¹³ ALMEIDA, Renato Rua de, Proteção contra..., p. 1199-1202.

¹⁴ Ibidem, p. 1199-1202.

¹⁵ MAGANO, Octávio Bueno, Manual de Direito do Trabalho: Parte Geral, 3ª ed., São Paulo: LTr, 1988, p. 19.

¹⁶ ALMEIDA, Renato Rua de, Proteção contra..., p. 1199-1202.

¹⁷ Op. cit., p. 356.

¹⁸ ALMEIDA, Renato Rua de, Proteção contra..., p. 1199-1202.

¹⁹ Ibidem, p. 1199-1202.

²⁰ Idem, p. 1199-1202.

²¹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 747-748.

²² Op. cit., p. 1477-1486.

²³ MAGANO, Octávio Bueno; MALLET, Estevão, O Direito do Trabalho na Constituição, 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 142-146.

²⁴ RUSSOMANO, Mozart Victor, O Aviso Prévio no Direito do Trabalho, Rio de Janeiro: José Konfino, 1961, p. 14.

²⁵ NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito do Trabalho, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 743.

²⁶ SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA Segandas; TEIXEIRA, Lima, Instituições de Direito do Trabalho, 21ª ed., São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 610.

²⁷ DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 04ª ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 1170-1171.

²⁸ BARROS, Alice Monteiro, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005, p. 899.

²⁹ MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 405.

³⁰ Op. cit., p. 47.

³¹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 189-190.

³² Op. cit., p. 405.

³³ Op. cit., p.1171.

³⁴ PROSCURSIN, Pedro. Aviso Prévio – Evolução e Disciplina Legal, Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 63, n. 11, novembro/1999, p. 1477-1486.

³⁵ AZEVEDO, Maria Minomo de. A Natureza Jurídica do Aviso Prévio à Luz dos Princípios de Direito, Dissertação de Mestrado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2004, fl.146-147.

³⁶ Ibidem, fl.146-147.

³⁷ MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, Direito Comparado do Trabalho, Revista do Ministério Público do Trabalho, Ano IX, n. 17, Março/1999, p.72/80.

³⁸ Op. cit., p. 1477-1486.

³⁹ BRUN, André; GALLANT, Henri. Droit du Travail, Les Repportes Individuels de Travail, Tomo 1, Paris: Sirey, 1978, p. 834.

⁴⁰ Op. cit., p. 1477-1486.

⁴¹ MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 1988, v. II, p. 336.

⁴² MAGANO, Octávio Bueno. Aviso Prévio Proporcional. Jornal Folha de São Paulo. 04-02-1990, p. b-2.

⁴³ Op. cit., p. 1477-1486.

⁴⁴ TST-RR, n. 196720/1995

⁴⁵ STF-MI 278/MG publ. 04/12/2001; e STF-MI 95 RR publ.18/06/93.

⁴⁶ MAGANO, Octávio Bueno. Aviso Prévio Proporcional, Jornal Folha de São Paulo, 04-02-1990, p. b-2.

⁴⁷ STF-MI 278/MG publ. 04/12/2001; e STF-MI 95 RR publ.18/06/93.

⁴⁸ GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Edson. Curso de Direito do Trabalho, 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 376.

⁴⁹ NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 748.

⁵⁰ ALMEIDA, Renato Rua de. Proteção contra a Despedida Arbitrária. Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço, Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 56, n. 10, outubro/1992, p. 1199-1202.

⁵¹ JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa, Manual de Direito do Trabalho, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004, tomo I, p. 674-676.

⁵² PROSCURSIN, Pedro. Aviso Prévio – Evolução e Disciplina Legal, Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 63, n. 11, novembro/1999, p. 1477-1486.

⁵³ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 19ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 408.

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