Investigação criminal pelo Ministério Público

Sumário: 1. Introdução. 1.1. Objeto de Estudo. 1.2. Escolha do Tema. 1.3. Hipóteses de Investigação Direta. 2. Direito Comparado. 3. O Ministério Público e a Persecução Criminal no Brasil. 3.1. Desenvolvimento Histórico do Ministério Público Brasileiro. 3.1.1. Caso Fleury. 3.2. Características da Persecução Criminal e do Ministério Público no Brasil. 4. Críticas aos argumentos contrários à investigação criminal direta pelo Ministério Público. 4.1. Interpretação de Normas Constitucionais e Infraconstitucionais. 4.1.1. Ofensa ao Princípio da Equidade. 4.1.2. Ausência de Previsão Constitucional Expressa. 4.1.3. Monopólio da Investigação Criminal pela Polícia. 4.1.4. Desvio de Função. 4.1.5. Interpretação Restritiva do Poder Investigatório. 4.1.6. A Competência para Promover a Ação Penal não Engloba a Realização de Investigação Criminal. 4.2. Elementos Históricos. 4.3. Outros Elementos. 4.3.1. Concentração de Poder. 4.3.2. Investigação Ministerial Prejudica a Impessoalidade do Órgão. 4.3.3. Ausência de regulamentação. 5. Posição dos tribunais superiores. 5.1. Posição do Superior Tribunal de Justiça. 5.2. Posição do Supremo Tribunal Federal. 6. Conclusões. 7. Obras consultadas.

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1. INTRODUÇÃO.

1.1. Objeto de Estudo.

O tema proposto refere-se ao debate acerca da possibilidade, em face do ordenamento jurídico pátrio, de o Ministério Público realizar investigação pré-processual como forma de embasar eventual denúncia criminal. Este tema tem despertado grande interesse e polêmica atualmente, sendo citado o termo "poder investigatório do Ministério Público" em cerca de 1.340 páginas da Rede Mundial 1.

Cabe, inicialmente, esclarecer o que seria este tão polêmico "poder investigatório". O termo Investigação, segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss 2, significa o "conjunto de atividades e diligências tomadas com o objetivo de esclarecer fatos ou situações de direito". No âmbito do Direito Criminal, investigar significa colher provas que elucidem o fato criminoso, demonstrando a sua existência ou não (materialidade) e quem para ele concorreu (autoria e participação), bem como as demais circunstâncias relevantes.

A investigação criminal pode se dar através da oitiva de testemunhas, requisição de documentos, realização de perícias técnicas, interceptação de conversas telefônicas, entre outros meios. A forma como ocorre a colheita destas provas, para que sejam elas admissíveis, precisa obedecer a regras específicas e respeitar os Direitos Fundamentais.

Uma das correntes doutrinárias sobre o tema proposto entende que apenas a polícia pode investigar crimes, sendo ilícitos os procedimentos realizados diretamente pelo Ministério Público, bem como, conseqüentemente, as provas por este obtidas. A outra corrente advoga que a investigação criminal é livre, podendo ser efetuada por vários órgãos, entre eles, o Ministério Público.

Deve-se esclarecer desde já que o Ministério Público já investiga crimes há décadas, no que sempre mereceu o suporte da jurisprudência amplamente majoritária. Assim, a polêmica atual não diz respeito a uma mobilização dos promotores e procuradores para aumentar seus poderes, mas para os manter.

Para percebermos a importância do tema, deve-se alertar que, em prevalecendo a tese do monopólio da investigação criminal pela polícia, a conseqüência lógica deste entendimento é a anulação de todas as provas por aquele órgão não colhidas, sendo inválidas também as provas decorrentes destas provas (fruit of the poisonous tree 3). Isto afetaria, de forma devastadora, condenações impostas, processos em andamento e investigações em curso.

Ao final do presente trabalho, espera-se demonstrar que a investigação criminal direta pelo Ministério Público é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio e encontra-se em sintonia com os anseios da sociedade, sendo uma questão de interesse público.

1.2. Escolha do Tema.

A questão ganhou destaque com a conclusão do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Ordinário nº. 81.326-DF. Em síntese apertada do caso, o Ministério Público do Distrito Federal, tomando conhecimento de prática delituosa cometida por Delegado de Polícia, instaurou procedimento administrativo investigatório e expediu notificação ao policial para depor sobre os fatos que lhe eram atribuídos. Alegando a existência de monopólio policial da investigação criminal, o Delegado impetrou um Habeas Corpus junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal pedindo a nulidade do procedimento administrativo e da notificação para sua oitiva. Denegada a ordem, o paciente impetrou Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário ao Superior Tribunal de Justiça que, por sua vez, manteve seu reiterado entendimento acerca da ampla possibilidade do Ministério Público conduzir diretamente investigações criminais. O acórdão unânime da 5ª. Turma do STJ foi lavrado pelo Ministro Gilson Dipp, tendo votado ainda os Ministros Jorge Scartezzini, Edson Vidigal, josé arnaldo e Félix Fischer. Assim ficou a ementa:

CRIMINAL. HC. DETERMINAÇÃO DE COMPARECIMENTO AO NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEPOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. Têm-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento de denúncia. Ordem denegada. 4 (grifamos)

Insatisfeito, o paciente ingressou com o referido RO nº. 81.326-DF junto ao Supremo Tribunal Federal, conseguindo a perseguida insubsistência de sua convocação para depor junto ao Ministério Público em Acórdão também unânime proferido pela 2ª. Turma do STF e relatado pelo Ministro Nelson Jobim, tendo também votado os Ministros Carlos Velloso e Gilmar Mendes. Consta na ementa:

A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, III). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido 5. (grifamos)

Convém ressaltar que o STF e o STJ se limitaram a tratar da questão da notificação do Delegado para depor junto ao Ministério público, não se manifestando sobre o pedido de declaração de ilegalidade na instauração do respectivo procedimento administrativo.

De outra parte, aguarda julgamento pelo Plenário do STF o Inquérito 1.968-DF, cujo Relator é o Ministro Marco Aurélio e no qual se discute o recebimento de denúncia oferecida contra Deputado Federal pela suposta prática de fraude contra o Sistema Único de Saúde – SUS. As provas que instruem a denúncia foram colhidas pelo Ministério da Saúde, em investigação interna. Oferecida notícia crime ao Ministério Público Federal, este realizou investigação direta para confirmar a veracidade dos dados fornecidos pela Administração. Convencido, o MPF denunciou o Deputado Federal. O denunciado reagiu argüindo a inconstitucionalidade de ambas as investigações – do Ministério da Saúde e do Ministério Público –, sustentando a tese do monopólio da investigação criminal por parte da polícia 6.

A própria divergência jurisprudencial autoriza a escolha do tema que, entretanto, possui vários outros atrativos, como a variedade de argumentos defendidos por ambas correntes e a seriedade de suas repercussões.

1.3. Hipóteses de Investigação Direta.

Importa salientar que, na prática, a investigação criminal direta pelo Ministério Público não é a regra, ocorrendo apenas em situações específicas. Para os fins deste trabalho, classificaremos estas situações em três grupos, de acordo com o estágio da apuração dos fatos.

A investigação direta originária se dá quando o Ministério Público inicia uma apuração de um crime por conta própria, sem envolver a polícia, mesmo que, em etapa posterior, venha a requisitar o auxílio desta.

Munido de suas garantias constitucionais e independência funcional, o Ministério Público lança mão desta modalidade de investigação quando, por exemplo, o autor do fato é alguém capaz de exercer pressões contra a apuração policial. Em que pese a importância e a presunção de seriedade que deve existir em favor das corporações policiais ao redor do país, não se pode esquecer que são elas sujeitas a pressões políticas na medida de sua vinculação ao Poder Executivo. Convém lembrar, também, que as garantias do Ministério Público e da Magistratura foram estabelecidas justamente para assegurar ao cidadão a independência que estes órgãos devem ter. Assim, porque não aproveitar esta espécie de "blindagem" do órgão ministerial em benefício da investigação criminal?

Para ilustrar o tipo de pressão a que está sujeita a investigação criminal, basta lembrar o recente caso envolvendo o chamado "marketeiro" pessoal do Presidente da República, o senhor Duda Mendonça. Após sua prisão por promover e participar de uma rinha de galo 7, dois policiais federais que participaram da ação foram ameaçados de transferência e o Delegado responsável foi afastado de sua chefia 8. Mais recentemente, o Delegado Federal Antônio Rayol, autor do flagrante, foi indiciado pela Polícia Federal, acusado de "concorrer para escândalo público" e "arranhar publicamente a reputação da PF" 9. Como que por mágica, o investigador passou a ser o indiciado.

Ainda com relação à investigação direta originária, podemos lembrar também dos casos onde a noticia do crime chega diretamente ao promotor através de uma testemunha apavorada, cujo auxílio depende do sigilo nas investigações. Acontece também de o crime chegar ao conhecimento da polícia, mas esta se recusar a investigar, por motivos vários. Ou ainda quando a apuração do crime envolve conhecimentos técnicos altamente especializados, casos em que busca o Ministério Público auxílio de órgãos públicos detentores desta especialização. Por vezes, como no caso ora discutido pelo STF (Inquérito 1.968-DF), a investigação já chega pronta no Ministério Público, que apenas busca confirmar os dados recebidos.

A investigação direta derivada também é deflagrada por conta própria, entretanto, o Ministério Público toma conhecimento de uma determinada infração penal através de outro tipo de procedimento decorrente de sua atuação, seja de natureza cível ou criminal.

Não existe debate sobre a possibilidade do Ministério Público realizar investigação de natureza cível. A doutrina e a jurisprudência acenam positivamente para esta hipótese de maneira uníssona. Ocorre que, por vezes, através destes procedimentos, pode o Ministério Público tomar conhecimento da ocorrência de um crime. Neste caso, pode o Ministério Público determinar a abertura de inquérito policial ou denunciar diretamente, se já possuir lastro probatório suficiente. Em determinados casos, entretanto, o promotor prefere terminar a apuração do crime de maneira direta.

Por último, a investigação direta revisora ocorre quando o Ministério Público procura confirmar os dados e as conclusões fornecidas pela polícia. Nesta hipótese, o inquérito policial é concluído e encaminhado ao Ministério Público. Como se sabe, neste ponto, o promotor tem três opções: oferecer denúncia, promover o arquivamento ou requisitar novas diligências. Entretanto, em determinados casos, resta uma pequena dúvida, facilmente esclarecida pela oitiva de uma testemunha, por exemplo. Em outros casos, o promotor desconfia de direcionamento das investigações ou de prevaricação por parte da polícia. Na investigação revisora, o Ministério Público vai requisitar documentos e informações, ouvir testemunhas e realizar diretamente todas as diligências que entender necessárias para formar sua opinio delicti.

Deve-se ressaltar, entretanto, que esta classificação atende apenas aos casos de investigação pré-processual, sendo que, por vezes, o Ministério Público tem acesso a um documento ou testemunho durante o processo penal.

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2. DIREITO COMPARADO.

O tema do presente trabalho é debatido mundialmente, questionando-se a comunidade jurídica se as investigações preliminares à ação penal devem ser de responsabilidade da Polícia, ao Ministério Público ou ao Juizado de Instrução.

Com a progressiva prevalência do sistema acusatório a inadmitir a participação ativa do magistrado na apuração dos fatos, cada vez mais vai sendo rejeitada a figura do Juiz de Instrução na sua forma pura. Assim, os dois principais sistemas europeus de investigação criminal são: o inglês, pelo qual a incumbência é da polícia; e o continental, onde o Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da polícia judiciária 10.

Nos países onde uma versão do juizado de instrução ainda é adotada, o que ocorre é uma divisão de funções. Existe um magistrado incumbido de gerenciar a coleta de provas, decidindo as questões legais surgidas na fase investigatória, bem como de decidir pela existência de lastro probatório mínimo para o início da ação penal. O magistrado, neste caso, não procede diretamente a coleta de provas, apenas fiscaliza a investigação. Recebida a denúncia, o processo é encaminhado para outro magistrado, que julgará o caso.

Neste ponto, é importante observar, ainda que de forma breve, as características dos países que mais influenciam o direito brasileiro.

O Ministério Público da Espanha é denominado Ministerio Fiscal e atua sempre na defesa da legalidade, seja como promotor da ação penal, seja como custus legis. É papel do Ministerio Fiscal velar pelas garantias processuais do imputado e pela proteção dos direitos da vítima e dos prejudicados pelo delito 11. A investigação criminal fica a cargo da polícia, que é órgão auxiliar do Ministerio Fiscal e do Judiciário, sendo obrigada a seguir suas instruções 12, entretanto, existe crescente corrente doutrinária posicionando-se pela investigação ministerial direta.

Na Itália, as investigações preliminares são conduzidas pela polícia e pelo Ministério Público, sob o controle direto de um juiz específico para esta fase. A polícia oferece noticia crime, com todas as informações disponíveis, ao Ministério Público, em até 48 horas. A partir deste momento, toda investigação se canaliza através do Ministério Público, que dispõe totalmente da polícia judiciária.

O Ministério Público da França é o titular da ação penal pública e fiscal da lei, entretanto, os seus membros não gozam da estabilidade conferida aos magistrados e estão eles hierarquicamente subordinados ao Ministro da Justiça. A polícia judiciária é subordinada ao Ministério Público, sendo este responsável pelo acompanhamento da investigação e, excepcionalmente, pela sua condução.

Em Portugal, os membros do Ministério Público são denominados magistrados do Ministério Público e possuem a função de praticar todos os atos e assegurar todos os meios de prova necessários à comprovação da existência do crime, à identificação dos agentes e à delimitação das responsabilidades 13. A função do juiz de instrução é tipicamente garantista, passando por ele todas as decisões da investigação. Já a polícia judiciária, realiza todas as diligências determinadas pelo Ministério Público. Este, por sua vez, pode realizar diretamente determinadas diligências autorizadas expressamente por lei.

Na Alemanha, igualmente a Portugal, a investigação criminal fica sob a reserva de competência do Ministério Público. Neste sentido, preleciona Juan-Luis Gomez Colomer (BASTOS, 2004, p. 53):

La doctrina alemana considera como ayudantes Del Ministerio Fiscal, en la realización de los actos propios del procedimiento de averiguación o preparatorio, a las siguientes autoridades y funcionarios: la Policía, el juez Investigador, y las autoridades que prestan ayuda judicial. 1. LA POLICÍA: Es él órgano ayudante de más importancia (...) Como obligaciones generales, la Policía tiene las dos siguientes: 1) Practicar de oficio todas las ordenaciones que no permitan aplazamiento, con° el fin de prevenir el ocultamiento des asunto (...), enviando inmediatamente los resultados al Fiscal; 2) Debe practicar todas las investigaciones que le ordene el Ministerio Fiscal (...)

Nos Estados Unidos, ao Ministério Público (District Attorney) cabe, por exemplo, proceder a negociações com os acusados, celebrar acordos e manter em sigilo o nome de testemunhas. Tais atribuições, cuja origem se associa à necessidade de combate à alta criminalidade, tornam-no "senhor" da conveniência e oportunidade da propositura e exercício da ação penal. Daí revela-se sua ampla competência investigatória.

Ela Wiecko V. de Castilho (1999, p. 3-5) lembra que, no VIII Congresso das Nações Unidas sobre o Delito, realizado em Havana em 1990, aprovou-se a seguinte diretriz:

Os membros do MP desempenharão um papel ativo no procedimento penal, incluída a iniciativa do procedimento e, nos termos da lei ou da prática local, nas investigações dos crimes, na supervisão da legalidade dessas investigações, na supervisão da execução das decisões judiciais e no exercício de outras funções como representantes do interesse público. (grifamos)

As peculiaridades da persecução criminal em cada um destes países tornam tormentosa a formação de parâmetros de comparação válidos, entretanto, parece ser seguro dizer que, para a eficiência da persecução criminal, são indispensáveis um Ministério Público e uma Polícia Judiciária fortes e independentes, com elevada qualificação e mentalidade garantista. Além disto, evidente está a tendência mundial no sentido de uma participação cada vez maior do Ministério Público na fase investigatória.

Separar simplesmente as funções de acusador e investigador não resolve o problema, já que a própria investigação deve ser imparcial, sob pena de macular todo o processo subseqüente. Quem quer que colha as provas necessárias para embasar a acusação criminal, deve ser um órgão técnico, objetivo, imparcial.

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3. O MINISTÉRIO PÚBLICO E A PERSECUÇÃO PENAL NO BRASIL.

3.1. Desenvolvimento Histórico do Ministério Público Brasileiro.

Nenhum trabalho sobre o Ministério Público estará completo sem fornecer, ainda que de forma resumida, noções acerca da evolução histórica do órgão. Para os fins deste trabalho, importa focar no desenvolvimento institucional do Ministério Público, bem como nas suas atribuições ao longo do tempo.

O primeiro texto legislativo nacional que se refere ao Ministério Público é o diploma de 9 de janeiro de 1609, que disciplinava a composição do Tribunal da Relação do Brasil, sediado na Bahia. Neste Tribunal, o papel de Procurador da Coroa e Promotor de Justiça era exercido por um dos dez desembargadores que compunham a Corte.

A nossa primeira Constituição, a Carta Imperial de 1824 14, não tratou pormenorizadamente do Ministério Público, limitando-se a regular que a acusação dos crimes em juízo seria feita pelo Procurador da Coroa e Soberania Nacional.

No Código de Processo Criminal do Império de 1832, o Ministério Público teve trato mais sistemático, havendo sido estabelecido que podiam ser promotores de justiça aqueles que podiam ser jurados, sendo que, preferencialmente, a escolha recairia sobre aqueles que fossem conhecedores das leis do país (art. 36). Ou seja, podiam ser promotores (ou jurados) aqueles que pudessem ser eleitores e possuíssem reconhecido bom senso e probidade (art. 23).

O art. 37 do Código de Processo Criminal do Império (MACHADO, 1998, p. 17/18) estabelecia as atribuições do promotor de justiça:

Denunciar os crimes públicos e policiais, o crime de redução à escravidão de pessoas livres, cárcere privado ou homicídio ou tentativa, roubos, calúnias, injúrias contra pessoas várias, bem como acusar os delinqüentes perante os jurados, solicitar a prisão e punição dos criminosos e promover a execução de sentenças e mandados judiciais (§ 2.º); dar parte às autoridades competentes das negligências, omissões e prevaricações dos empregados na administração da justiça (§ 3.º).

Em 1889, através de um movimento civil e principalmente militar, deixou o Brasil de ser Estado Unitário gerido por uma Monarquia Parlamentarista para se tornar uma República Federativa Presidencialista. Com a radical mudança, fez-se necessária uma nova Constituição, promulgada 15 em 24 de fevereiro de 1891. Esta Carta, no entanto, apenas tratou do Ministério Público no tocante à nomeação do Procurador Geral da República, escolhido pelo Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 58, § 2.º).

Com o advento da Revolução de 1930, liderada por Getúlio Vargas, houve rompimento com a ordem constitucional vigente. Foi instalado um governo provisório e eleita uma Assembléia Nacional Constituinte que promulgou a terceira Constituição brasileira em 14 de julho de 1934. Esta Carta institucionalizou o Ministério Público, dando-lhe um capítulo à parte, intitulado "dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais", sendo importante destacar os seguintes avanços: estabilidade dos membros do Parquet; regulamentação do ingresso na carreira; e paridade de vencimentos do Procurador Geral da República com os dos Ministros da Suprema Corte.

A Carta Constitucional do Estado Novo, outorgada em 1937 e elaborada por Francisco Campos, iniciou um novo regime de supressão das liberdades individuais. Nela o Ministério Público sofreu a perda da estabilidade e da paridade de vencimentos. A nova Constituição limitava-se a estabelecer que o cargo de Procurador Geral da República era de livre nomeação e demissão pelo Presidente, devendo recair a escolha em pessoa que reúna os requisitos exigidos para o cargo de Ministro do STF (art. 99).

Em 18 de setembro de 1946, com o restabelecimento da democracia, é promulgada a quinta Constituição brasileira, dando novos contornos ao Ministério Público. Os arts. 125 a 128 da Carta Magna davam título próprio à instituição, disciplinando sua organização, a escolha do Procurador Geral da República, o ingresso na carreira mediante concurso público e as garantias de estabilidade e inamovibilidade de seus membros. Foi legitimando o Procurador Geral da República a representar pela inconstitucionalidade de leis e atos normativos e foi dada competência ao Senado para aprovar a escolha do Procurador Geral, a ser feita pelo Chefe do Poder Executivo (arts. 63, I e 126).

Com o golpe militar de 1964, a Constituição de 1946 sofre uma ruptura pois, embora vigente, passou a conviver com uma normatividade paralela: os Atos Institucionais.

O regime militar necessitava de uma Constituição que consagrasse seus anseios e sufocasse qualquer tentativa de levante. Foi como surgiu a Carta de 24 de janeiro de 1967 16, a sexta do Brasil. Com o novo Documento, o Ministério Público foi deslocado para dentro do Poder Judiciário, em posição de subordinação.

No ano seguinte, o Ato Institucional nº. 5, de 13 de dezembro de 1968 suspendeu a vigência da Constituição de 1967, dando poderes totalitários ao Presidente da República. Foi uma época de supressão dos direitos públicos e privados.

Em 17 de outubro de 1969, entrou em vigor a extensa Emenda Constitucional n.º 1 17, confeccionada por uma junta militar composta de três membros. Nesta, que é considerada materialmente a sétima Constituição do país, o Ministério Público foi colocado no capítulo referente ao Poder Executivo.

O fim do regime militar chegou com o movimento das Diretas Já e foi consolidado com a promulgação da Constituição Democrática de 5 de outubro de 1988, que consagra o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado.

Como a Constituição colocou o Ministério Público em um capítulo próprio, discute-se se ele estaria vinculado ao Poder Judiciário ou ao Poder Executivo, ou ainda se seria um quarto poder. Na verdade, esta discussão é estéril. Não importa a vinculação do órgão ministerial, já que ele não deve subordinação a ninguém, sendo-lhe asseguradas autonomia funcional e administrativa (art. 127, § 2.º), bem como iniciativa orçamentária (art. 127, § 3.º).

Segundo Quiroga Lavé, "quando se fala em órgão independente com autonomia funcional e financeira afirma-se que o Ministério Público é um órgão extrapoder, ou seja, não depende de nenhum dos poderes do Estado, não podendo nenhum de seus membros receber instruções vinculantes de nenhuma autoridade pública" (MORAES, 2000, PÁG 477).

Os membros do Ministério Público gozam de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios. Ao contrário do que se costuma dizer, não se tratam de privilégios da carreira, mas de garantias da sociedade de que o promotor será efetivamente independente no exercício de sua função (art. 127, § 1.º), resistente às pressões políticas, econômicas e institucionais, não devendo subordinação ideológica ou intelectual a quem quer que seja, podendo e devendo atuar segundo os ditames da lei, do seu entendimento pessoal e da sua consciência.

Incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF). Em última análise, cabe ao Ministério Público zelar pelo fiel cumprimento das leis e promover a Justiça.

De todo o exposto, é impossível não notar o crescimento da importância e das atribuições do Ministério Público ao longo do tempo. Por outro lado, não é por acaso que as Constituições Democráticas representaram avanços para a instituição, enquanto que, nos momentos de ruptura, truculência e ditadura, a providência primeira sempre foi suprimir os poderes e subordinar o Ministério Público.

3.1.1. Caso Fleury.

Segundo conta Paulo Rangel (2003, p. 144/145), durante o regime militar, o Delegado de Polícia Sérgio Fernando Paranhos Fleury, homem forte no sistema de segurança pública do Estado de São Paulo, liderava um chamado "Esquadrão da Morte", grupo armado ligado ao tráfico de drogas e dado a execuções sumárias.

Naqueles tempos, o Ministério Público era um órgão sem independência funcional, sujeito a toda sorte de pressões. Além disso, Fleury era figura influente. A inatividade estatal apenas foi encerrada pela insistência do Procurador de Justiça Hélio Bicudo e pelo escândalo internacional gerado pelos crimes do Esquadrão da Morte.

Designado para realizar, pessoal e diretamente, as investigações criminais sobre as atividades do grupo, o Dr. Hélio Bicudo instaurou vários processos contra Fleury. Nesta época, entretanto, o Delegado estava fortalecido pela proximidade com o Presidente Médici, havendo formado com este uma aliança para o combate à "subversão". Assim, o Procurador foi afastado das investigações e foi aprovada a Lei 5941/73, que ficou conhecida como Lei Fleury e foi encomendada para garantir a liberdade provisória do Delegado caso o processo tivesse seguimento.

Este caso, à propósito do tema, permite várias observações interessantes. Em primeiro lugar, o Ministério Público realizou investigação criminal direta em 1973, durante o regime militar e quando ainda não possuía a maioria de suas modernas atribuições. Depois, a inexistência das garantias constitucionais do Ministério Público, notadamente a inamovibilidade, facilitava o "abafamento" das investigações criminais, tudo conforme os interesses do governo. Por fim, o Delegado Fleury, que possuía farta influência política, demonstrou um poder de pressão capaz de exterminar a investigação criminal.

3.2. Características da Persecução Criminal e do Ministério Público no Brasil.

Segundo o pensamento do pré-iluminista Jean-Jacques Rousseau(2000, p. 23-25), na natureza 18, cada homem é portador de mais absoluta liberdade. Para o filósofo, a única sociedade natural é a família e, mesmo nela, os filhos deixam de se submeter aos pais quando destes não mais necessitam. As agregações de homens e de famílias, segundo o autor, surgiram por necessidade de autopreservação, quando a força individual não era mais suficiente para prevenir a extinção. Cada sociedade que nascia firmava o que ficou conhecido com um contrato social. Pelo contrato social, cada indivíduo cede parte de sua liberdade à coletividade em troca de segurança. O problema principal que a fórmula do contrato social busca resolver é garantir a convivência harmônica dentro de um grupo formado por indivíduos que, por natureza, não se submetem uns aos outros.

Para Montesquieu(2002, p. 19-22), outro percussor do Iluminismo, quando os homens passaram a viver em sociedade perderam o sentido de sua própria fraqueza. Cada sociedade passou a se sentir forte, o que gerou um estado de guerra entre as nações. Ao mesmo tempo, cada indivíduo, em cada sociedade, começou a sentir-se forte e a buscar algum tipo de vantagem de sua sociedade, gerando um estado de guerra entre os membros da agremiação. Essas duas espécies de guerra geraram a necessidade do estabelecimento de leis entre os homens.

Assim, desde que o homem começou a viver em sociedade, passou a haver a necessidade de regras de convívio social. Antes plenamente livre, o cidadão social teve de aprender a suprimir parte de seu "direito natural", em respeito ao direito e à liberdade do conviva.

Uma das primeiras expressões escritas do Direito foi o Código de Hammurabi 19, que estabeleceu a vingança privada e a Lei de Talião (do latim talionis, que significa "tal" ou "igual"). Como o Direito era eminentemente privado (especialmente em Roma 20), era o ofendido que buscava punir o infrator daquelas normas de convívio social. Nem sempre o ofendido lograva êxito, entretanto, em sua árdua missão. Por vezes, infrações não punidas ou punidas com excessivo rigor vertiam-se em intermináveis vendetas familiares, provocando verdadeiro caos social.

Posteriormente, o Estado assumiu o jus puniendi das ofensas aos bens jurídicos mais relevantes, utilizando todo o seu poderio para garantir a punição do infrator. Ainda cabia à vítima, entretanto, o ônus de promover a acusação. Tal tarefa consistia, muitas vezes, em uma segunda violência contra o ofendido, por vezes incapacitado tecnicamente para a missão.

A sociedade precisava, então, de um órgão estatal capacitado para promover a acusação de forma eficiente, desprovido de qualquer sentimento que não seja o de Justiça e independente funcionalmente. Esta missão foi dada ao Ministério Público.

Neste ponto, devem ser relembradas as palavras de Malatesta (2003, p. 11), segundo as quais, "assim como o código das penas deve ser a espada infalível para golpear os delinqüentes, assim o código dos ritos, inspirado na teoria da lógica sã, sendo o braço que guia com segurança aquela espada contra o peito dos réus, deve também ser o escudo inviolável da inocência". Corroborando com este entendimento, Paulo Rangel (2004, p. 5-6) explica que o Processo Penal possui duas funções: é meio para se aplicar o Direito penal, mas também é instrumento para se efetivar os direitos e garantias individuais.

Neste sentido, o cidadão acusado de um crime tem o direito de ser acusado por um órgão independente, objetivo, técnico. O Direito Processual Penal garante ao infrator a observância de todos os direitos previstos na Constituição, sendo a pena aplicada apenas em último caso, diante de provas contundentes de sua culpa, após um processo justo.

Por outro lado, embora o Ministério Público seja obrigado a propor a ação penal pública, não deve esta obrigatoriedade ser confundida com a necessidade de proposição, a qualquer custo, da ação penal. A obrigatoriedade surge apenas diante da presença de um fato típico, ilícito e culpável, significando então que, havendo elementos que viabilizem o exercício da ação penal, não tem o Ministério Público discricionariedade para oferecer denúncia ou não. Tem que fazê-lo.

Por vezes, mesmo havendo o lastro probatório mínimo para a propositura da ação penal, ao final da instrução criminal, resta convencido o promotor da insuficiência de provas ou mesmo da inocência do acusado. Embora seja vetado ao promotor desistir da ação penal, no uso de sua independência funcional lhe é permitido pronunciar-se pela absolvição do réu, o que acontece em inúmeras oportunidades.

Da mesma forma, na busca do cumprimento da lei, é atribuição ministerial recorrer de sentença em benefício do condenado quando, por exemplo, acreditar que o juiz falhou na dosimetria da pena. Neste mesmo sentido, se o promotor tiver acesso a uma prova exculpatória, não pode se furtar a trazê-la ao processo, devendo, aliás, lutar para que seja ela apreciada.

Não se trata, pois, de uma parte propriamente dita, mas de uma parte imparcial, objetiva, técnica. Parte propriamente dita defende um interesse próprio, enquanto que o Ministério Público age como substituto processual da sociedade, desejando unicamente que seja feita a Justiça. E Justiça, no campo do Processo Penal, é condenar o culpado e absolver o inocente. A visão do Ministério Público como mero órgão acusador não condiz com a moderna feição da instituição dada pela Constituição Cidadã. É visão ultrapassada.

O promotor não deve ser imaginado com os dentes cerrados, buscando a condenação a qualquer custo, mas lutando incansável e serenamente para que a lei seja aplicada e, acima de tudo, para que a Justiça seja alcançada. Trata-se, afinal, de promotor de JUSTIÇA, não de promotor da LEI, muito menos de promotor de CONDENAÇÃO.

Assim, impróprio considerar o Ministério Público meramente um "órgão investido de funções nitidamente persecutórias", como já o fez Frederico Marques (1998, p. 213). Da mesma forma, não assiste razão à Tourinho Filho (1998, p. 351), quando afirma que o Ministério Público "não pode ficar eqüidistante das partes", pois se funda no falso pressuposto de aquela instituição é parte no sentido ordinário da palavra.

Importante observar que as atribuições e poderes ministeriais previstos expressamente na Carta Magna (art. 129) 21 não são um rol exaustivo 22, sendo que diversos diplomas legais ordinários vieram a os ampliar. Como exemplo, pode-se citar o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.079/90), que incluiu os interesses individuais homogêneos do consumidor sob a proteção do Ministério Público (art. 82, I c/c art. 81, parágrafo único, III). 23 24

No Brasil, a apuração dos fatos criminosos é responsabilidade da polícia, que é subordinada ao Poder Executivo, entretanto, a dispensabilidade do inquérito policial para o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é questão pacífica na doutrina, desde que ele possua outros elementos para formar a sua opinio delicti. Sobre o tema, Tourinho Filho:

O inquérito policial é peça meramente informativa. Nele se apuram a infração penal com todas as suas circunstâncias e a respectiva autoria. Tais informações têm por finalidade permitir que o titular da ação penal, seja o Ministério Público, seja o ofendido, possa exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal.

Se essa é a finalidade do inquérito, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) tenham em mãos as informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento de denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável (TOURINHO FILHO, 1997, p. 196).

Enfim, convém lembrar que, como corolário do princípio do in dúbio pro reo 25, o ônus da prova da autoria e materialidade, no Processo Penal, é exclusivo do Ministério Público.

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4. CRÍTICAS AOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Já se manifestaram contrariamente à investigação criminal ministerial, dentre os quais os professores Luís Guilherme Vieira, José Afonso da Silva, Miguel Reale Júnior, Eduardo Reale e José Carlos Fragoso. Acrescente-se ainda ou juristas Nélio Roberto Seidi Machado, Antônio Evaristo de Moraes Filho, Juarez Tavares e Luis Vicente Cernicchiaro 26.

Por outro lado, já se manifestaram favoravelmente à coleta de provas pelo Ministério Público os estudiosos Paulo Rangel, Sérgio Demoro Hamilton, José Frederico Marques, Hugo Nigro Mazzilli, Alexandre de Moraes, Afrânio da Silva Jardim, Julio Fabbrini Mirabete, Aloísio Firmo G. da Silva, Maria Emília M. de Araújo, Paulo Fernando Corrêa e Bruno Ferolla 27.

Os argumentos contrários à investigação criminal direta pelo Ministério Público podem ser ordenados em três grupos, segundo sugestão de Luis Roberto Barroso (2004, p.2). O primeiro grupo trata da interpretação sistemática das disposições constitucionais pertinentes e também de algumas normas infraconstitucionais. O segundo grupo se ocupa de elementos históricos de interpretação e o terceiro congrega argumentos de natureza metajurídica, ligados à compreensão prática do problema.

Importante citar os principais argumentos contrários à investigação criminal direta pelo Ministério Público de forma sistemática, realizando uma análise crítica de cada tese.

4.1. Interpretação de Normas Constitucionais e Infraconstitucionais.

4.1.1. Ofensa ao Princípio da Equidade.

Argumenta-se que a investigação criminal direta pelo Ministério Público afeta o princípio da equidade e, consequentemente, da paridade de armas.

Convém salientar, inicialmente, que a aplicação do princípio da equidade no âmbito da persecução criminal, embora plena na fase judicial, é mitigada na etapa pré-processual. Na investigação criminal, por exemplo, seja ela conduzida pela polícia, seja pelo Ministério Público, não existe contraditório 28.

Por outro lado, as provas obtidas na fase preliminar terão que ser confirmadas em juízo, sob pena de sua desconsideração. Neste sentido, já se manifestou o STJ:

Para que seja respeitado integralmente o princípio do contraditório, a prova obtida na fase policial terá, para ser aceita, de ser confirmada em juízo, sob pena de sob pena de sua desconsideração. Tal significa que, acaso não tipificada na fase judicial, a solução será absolver-se o acusado 29.

Ainda assim, é de se salientar que também é admitida a produção de provas pelo acusado, pessoalmente ou através de seu advogado. O mesmo direito concedido ao Estado é concedido ao administrado, tanto na fase preliminar como na fase judicial, sendo possível que provas diretamente colhidas sejam apresentadas e que sejam requeridas à autoridade policial ou ao juiz a produção de outras. O que não é admitido é a interferência administrativa do suspeito na fase investigatória, exceto em auxílio ao trabalho investigativo, colaborando para o esclarecimento dos fatos.

Ademais, o Estado possui interesse em apurar corretamente os fatos, não em prejudicar o administrado. Neste sentido, não importa se a coleta das provas foi feita pela polícia ou pelo Ministério Público: ambos são órgãos do mesmo Estado. Nenhum é, por natureza, mais imparcial que o outro. É a lição de José Frederico Marques:

Nem há que argumentar com a qualidade de parte de que o Ministério Público se reveste na relação processual que se instaura com a propositura da ação penal. No processo que se desenrola perante a justiça criminal, parte, como ensinava ARTURO ROCCO, é o Estado-Administração, de que o Ministério Público é órgão. Mas é esse mesmo Estado-Administração quem investiga, na fase pré-processual do inquérito. Se é o Estado-Administração quem investiga e quem acusa, é irrelevante o órgão a quem ele atribui uma ou outra função. No juízo ou no inquérito quem está presente é esse Estado-Administração. Que importa, pois, que ele se faça representar, na fase investigatória, também pelo Ministério Público? Tanto não há qualquer impedimento a que isso se suceda, que a quase totalidade das legislações dá ao Ministério Público encargos de polícia judiciária (MARQUES, 2001, págs. 86/87).

Com relação à desigualdade de forças entre o Estado e o réu, ela já foi resolvida pelo in dubio pro reo, da qual deriva o ônus probatório integral para o Ministério Público e a necessidade de certeza da criminalidade para a imposição da pena.

4.1.2. Ausência de Previsão Constitucional Expressa.

Há quem diga que o Ministério Público não pode investigar pela ausência de previsão expressa da Constituição. É que, de modo inverso do que ocorre com o particular, ao Estado é vetado fazer tudo aquilo que a lei não permite.

Em uma primeira reflexão, é de se destacar que não existe direito sem garantia de sua efetivação. De nada adiantaria, por exemplo, se conceder o direito de ir e vir a cada cidadão, se não se estabelecesse o Habeas Corpus como garantia deste direito. Assim, se a Constituição reconhece o Ministério Público como instituição essencial à função jurisdicional, incumbindo-o de defender a ordem jurídica e lhe conferindo a titularidade da ação penal pública, forçoso reconhecer-lhe a possibilidade de reunir as provas necessárias a seu mister.

Colocando de outra forma, a sociedade tem interesse de ver suas normas de convivência respeitadas e o Estado incumbiu o Ministério Público de zelar por este respeito. Assim, necessário garantir ao órgão ministerial os meios de realizar sua função. Afinal, não se forma opinião com base em nada.

Esta é, em linhas gerais, a justificativa da teoria dos poderes implícitos.

Previsão legal expressa, entretanto, existe. Pode-se destacar a própria Constituição Federal, quando autoriza o Ministério Público a requisitar informações e documentos dentro de suas atribuições (art. 129, VI CF), bem como a exercer outras funções compatíveis com sua finalidade (art. 129, IX CF). Pode-se citar, também, o Estatuto do Ministério Público da União (Lei Complementar n.º 75/93), que estabelece, com clareza cristalina, que, para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência, "realizar inspeções e diligências investigatórias" (art. 8.º, V LC 7/93). Já a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n.º 8625/93), dispõe expressamente:

Art. 26 - No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei; b) requisitar informações, exames periciais e documentos deautoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior; II - requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;

Por óbvio, quando a Lei Orgânica permite ao Ministério Público instaurar "outros procedimentos administrativos pertinentes", aí estão incluídos os procedimentos investigatórios criminais, justamente por pertinentes às suas finalidades. Além disso, se o legislador não excluiu os procedimentos criminais, não cabe ao intérprete o fazer.

4.1.3. Monopólio da Investigação Criminal pela Polícia.

Afirma-se que o art. 144, § 1º, IV, da Constituição Federal estabelece um monopólio investigativo em prol da Polícia Federal. Diz o dispositivo legal que "A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (...) IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União".

A Constituição, ao se referir à exclusividade da Polícia Federal para exercer funções de polícia judiciária da União, tão-somente delimitou as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar), razão pela qual reservou, para cada uma delas, um parágrafo dentro do mesmo art. 144. Daí porque, tudo que se pode concluir é que não cabe, por exemplo, à Polícia Civil "apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas" (art. 144, 1º, I), pois que, tal atribuição está reservada à Polícia Federal.

Acaso concluíssemos distintamente, ou seja, no sentido do monopólio investigativo da Polícia, seriam ilegais todas as diligências investigatórias imprimidas pelos demais órgãos da Administração (Poder Executivo), os quais, embora não ostentem finalidade dirigida à persecução penal, possuem interesse e acabam por influir nela. Da mesma forma, seriam insubsistentes as investigações criminais – que existem em pluralidade – levadas a efeito no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Há um enorme rol de órgãos distintos da polícia judiciária que realizam investigações, as quais, muitas vezes, terão conseqüências penais. Mirabete (2001, p. 76) lista alguns casos:

As comissões parlamentares de inquérito (CPIs) têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º, da CF), tendo sua atuação regulamentada atualmente pela Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952, que disciplina o inquérito parlamentar. O Código de Processo Penal Militar prevê o inquérito policial militar (IPM). Prevê-se a possibilidade de inquérito em determinadas infrações ocorridas nas áreas alfandegárias (art. 33, b, da Lei nº 4.771, de 15-9-1965).

Podemos citar, ainda, a hipótese prevista no na Súmula 397 do STF, que trata do poder de polícia da Câmara e do Senado; os arts. 143 a 173 da Lei n 8.112./90; a apuração dos delitos contra a ordem econômica pelo CADE (arts. 30 a 51 da Lei n 8.884/94); os crimes contra as telecomunicações (Lei n 9.472/97); os delitos lesivos ao mercado de títulos e valores mobiliários, apurados pela CVM (Lei n 6.385/76); as infrações ambientais e alfandegárias; entre tantas outras investigações levadas a cabo longe da participação das autoridades policiais.

Por outro lado, se investigar é colher provas, qualquer um do povo pode o fazer. A título de exemplo, se alguém é jurado de morte e consegue gravar a ameaça em seu celular, seria justo rejeitar a gravação apenas pelo fato dela não ter sido efetuada pela polícia? 30 Se o acusado possui um bom advogado que sai à cata de documentos e testemunhas para provar a sua inocência é óbvio que se trata de investigação criminal, mas não é coerente rejeitar as eventuais provas colhidas sob a alegação de monopólio da polícia.

Segundo Valtan Furtado (2004, p. 10/11), "a regra histórica do nosso direito (...) é a universalidade da investigação, que pode ser pública (...), ou privada (...), direta ou incidental (...), não havendo sentido em se retirar justamente do titular privativo da ação penal pública a faculdade de colher elementos para formar sua convicção". No mesmo sentido, Vicente Greco Filho (1993, p. 82) registra que "o princípio que rege a atividade policial é o da não-exclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure infrações penais, o que, ademais, é do interesse público".

Como se pode ver, não há que se falar em monopólio da investigação criminal quando a própria Carta Magna atribui poderes investigatórios a outros órgãos que não à polícia, como se viu acima. Além disso, a Constituição impõe a todos os Poderes a manutenção de controle interno (art. 74 CF) que, com sua atividade perscrutatória, pode chegar à apuração de crimes. Trata-se exatamente, aliás, do caso ora em julgamento no STF (Inquérito 1.968-DF).

4.1.4. Desvio de Função.

Segundo esta tese, a Constituição atribui ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial (CF, art. 129, VII), não de substituí-la.

Observe-se que o controle externo da atividade policial atribuído ao Ministério Público pela Constituição Federal não é um controle interna corporis, mas sobre a atividade fim da polícia, ou seja, a investigação com o escopo de apurar a pratica de crimes. Desta maneira, cabe ao Ministério Público acompanhar o trabalho da polícia, buscando evitar ofensas às garantias dos acusados, bem como orientar as apurações para que cumpram seu fim.

Esta atividade é assaz importante. A atividade investigatória é o alicerce de toda a persecução penal. Uma investigação displicente, na prática, impossibilita a busca da verdade. Uma investigação truculenta é capaz de deixar seqüelas permanentes no indivíduo.

Essa atribuição constitucional só pode ser exercida plenamente pela atuação direta do promotor, sob pena de ser descaracterizada. É de se destacar que a já referida decisão do STF 31 nega exatamente a efetividade desta norma constitucional, na medida em que entende que o promotor, ao tomar conhecimento de irregularidades cometidas por delegado no exercício de sua função, deve requerer instauração de procedimento investigatório à Corregedoria. Pergunta-se, então: onde está o controle externo?

4.1.5. Interpretação Restritiva do Poder Investigatório.

Segundo esta tese, a previsão do inciso VI do art. 129 da CF/88 (que atribui ao Ministério Público poderes para expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los) estaria restrita aos inquéritos civis públicos e outros também de natureza administrativa, como os preparatórios de ação de inconstitucionalidade ou de representação por intervenção.

Inversamente ao que se apregoa, as referidas notificações, como se infere do próprio texto, poderão ser feitas tanto no âmbito civil como criminal, desde que dentro das atribuições ministeriais. É o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli (1998, p. 72), ao qual nos filiamos:

No inc. VI do art. 129, da Constituição, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuição do Ministério Público – e aqui também se incluem investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para formar sua opinio delictis: se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso fossem apenas de matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III. O inquérito civil nada mais é que um procedimento administrativo de atribuição ministerial. Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível; atinge também a área destinada a investigações criminais.

4.1.6. A Competência para Promover a Ação Penal não Engloba a Realização de Investigação Criminal.

Segundo esta tese, a competência para a investigação criminal não é decorrente da competência para promover a ação penal.

A apuração dos fatos, no entanto, é antecedente lógico e necessário do exercício da ação penal pública. Retirar do Ministério Público a possibilidade de colher provas diretamente é vincular sua opinio delicti ao conteúdo probatório que a autoridade policial lhe fornecer. Nesta linha, adverte Sérgio Demoro Hamilton (2000, pág. 225), "é preciso que o Ministério Público possa conhecer e apreciar todos os ilícitos penais de ação pública, investigando, quando necessário ou oportuno, diretamente o evento criminoso. Do contrário só será crime aquilo que a Polícia decidir que é".

A questão não é apenas de poder, mas de dever. O promotor tem a obrigação de atuar direta e efetivamente no sentido do completo e rápido esclarecimento dos fatos, em especial quando se trata de um possível fato criminoso atribuído a alguém, pois apenas a acusação já é capaz de trazer danos morais irreparáveis. Não é justo que um inocente seja alvo de uma longa e penosa investigação tanto quanto não é admissível que um culpado se livre da responsabilidade por seus atos por falta de provas. Ambas as injustiças, entretanto, só são evitadas com a apuração o mais completa possível dos fatos. Se o inquérito policial não fornece ou não tem condições de fornecer ao Ministério Público a convicção necessária para o exercício de seu mister, tem ele a obrigação de buscar os elementos que lhe permitam atuar conscientemente em direção à aplicação da lei e realização da Justiça.

4.2. Elementos Históricos.

Sustenta-se haver uma tradição histórica brasileira onde a atividade investigativa criminal seria um monopólio da polícia.

Esta tese, além de não possuir embasamento jurídico, parece esquecer a história recente do país, onde as investigações das Comissões Parlamentares de Inquérito, que apuram ilícitos de todo tipo, inclusive criminais, chegaram a derrubar um presidente eleito. O caso Fleury, já comentado, também desmonta esta tese.

A nossa realidade é a da pluralidade de investigações, não do monopólio. Basta citar as investigações da Receita Federal, ora quebrando o sigilo bancário, através dos reveladores números do CPMF, ora tendo acesso aos gastos do cartão de crédito do contribuinte para compará-los com a sua receita declarada. Tais apurações – é bem verdade – visam recuperar imposto sonegado, entretanto, acabam por fundamentar ações criminais.

Em nosso país, até mesmo o juiz investiga. É o caso dos crimes cometidos por juizes, onde a competência para a investigação é do Tribunal ao qual este é vinculado (parágrafo único do art. 33 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº 35/1979).

4.3. Outros Elementos.

4.3.1. Concentração de Poder.

Segundo esta tese, a investigação criminal direta concentra muito poder nas mãos do Ministério Público, o que favoreceria o cometimento de abusos de poder pelos seus membros.

A preocupação aqui assinalada é válida, entretanto, não se pode perder de vista que o Ministério Público tem suas ações sujeitas à apreciação judicial, não se tratando de poder sem controle. Ademais, os casos de abusos cometidos por promotores e procuradores que vêm a público ainda não nos parecem autorizar pânico generalizado. Além disto, com a implantação do controle externo do Ministério Público, os atos investigatórios do promotor passaram a ser triplamente monitorados: pela Corregedoria, pelo juiz da causa e pelo Conselho Nacional do Ministério Público.

Proibir o Ministério Público de investigar porque alguns de seus membros cometem abusos seria como proibir todas as mães de terem filhos porque algumas não sabem criá-los.

4.3.2. Investigação Ministerial Prejudica a Impessoalidade do Órgão.

Argumenta-se que o Ministério Público, ao participar da apuração dos fatos, ficaria psicologicamente contaminado, perdendo a imparcialidade necessária ao seu mister.

O Ministério Público, da mesma forma que a polícia, não investiga pessoas, mas fatos criminosos. Quando o órgão ministerial chega à conclusão de que determinada pessoa cometeu um crime, não há dúvidas de que tem aquele a obrigação de acusar esta. Entretanto, participando da investigação, o promotor tem acesso a todas as provas, não apenas às encaminhadas pelo órgão policial, formando uma convicção mais livre e completa. Da precisão da apuração dos fatos decorre a Justiça da manifestação ministerial.

Além disso, como já alhures demonstrado, o Ministério Público não pode perder a imparcialidade em momento algum, nem antes da ação penal, nem durante, nem depois. É sua obrigação institucional.

4.3.3. Ausência de regulamentação.

A ausência de regulamentação da atividade investigatória ministerial é facilmente superada pela importação das regras atinentes ao Inquérito Policial. Ademais, o Ministério Público Federal já supriu esta lacuna, através da edição da Resolução nº. 77/2004 do Conselho Superior do Ministério Público Federal.

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5. POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

5.1. Posição do Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de forma reiterada e pacífica pela possibilidade ampla de o Ministério Público realizar investigação criminal de forma direta. Ambas as Turmas com competência criminal 32 são unânimes neste sentido, não havendo nota destoante sequer na Corte Especial 33, quando este colegiado decidiu a matéria em dezembro de 2003 34 (HC 30683/MT).

Exemplos desta orientação jurisprudencial são abundantes, sendo possível selecionar trechos das decisões mais contundentes:

Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento da peça acusatória. A simples participação na fase investigatória, coletando elementos para o oferecimento da denúncia, não incompatibiliza o Representante do Parquet para a proposição da ação penal. A atuação do Órgão Ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial – o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação (RHC 8106/DF, 2001, grifamos) 35.

Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da dispensabilidade do inquérito policial para propositura de ação penal pública, podendo o Parquet realizar atos investigatórios para fins de eventual oferecimento de denúncia, principalmente quando os envolvidos são autoridades policiais, submetidos ao controle externo do órgão ministerial (RHC 11670/RS, 2001, grifamos) 36.

I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n 75/1993. (Precedentes). II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia (RHC 15469/PR, 2004, grifamos) 37.

A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da Ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal. Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, § 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública. - A Lei Complementar n.º 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, "realizar inspeções e diligências investigatórias". Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da Administração Pública direta e indireta (inciso II) e requisitar informações e documentos a entidades privadas (inciso IV). Recurso desprovido (RHC 14543/MG, 2004, grifamos) 38.

1. O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social. 2. Daí por que a ação penal é pública e atribuída ao Ministério Público, como uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da República que ´A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio´ 3. Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público. Tal poder investigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito penal, da qual não se pode dissociar a da instituição do Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das infrações penais, ambos sob o controle externo do Poder Judiciário, em obséquio do interesse social e da proteção dos direitos da pessoa humana. 4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV). Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário –, não se identifica com a função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposições, do preceituado no parágrafo 4º do artigo 144 da Constituição Federal, verbis: ´§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.´ Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade. 5. O poder investigatório que, pelo exposto, se deve reconhecer, por igual, próprio do Ministério Público é, à luz da disciplina constitucional, certamente, da espécie excepcional, fundada na exigência absoluta de demonstrado interesse público ou social. O exercício desse poder investigatório do Ministério Público não é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da proteção dos direitos fundamentais e da satisfação do interesse social, que, primeiro, impede a reprodução simultânea de investigações; segundo, determina o ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e, por último, faz obrigatória oitiva do indiciado autor do crime e a observância das normas legais relativas ao impedimento, à suspeição, e à prova e sua produção. 6. De qualquer modo, não há confundir investigação criminal com os atos investigatório-inquisitoriais complementares de que trata o artigo 47 do Código de Processo Penal. 7. ´A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. (Súmula do STJ, Enunciado nº 234). (HC 24.493/MG, da minha Relatoria, in DJ 17/11/2003). 2. Recurso improvido" 39 (RHC 13728/SP, 2004, grifamos).

5.2. Posição do Supremo Tribunal Federal.

A questão em voga já esteve em debate perante o Supremo Tribunal Federal em mais de uma ocasião. Ao contrário do ocorrido no STJ, onde o amplo poder investigatório do Ministério Público em matéria criminal é reconhecido de forma pacífica, no STF a questão ainda não assumiu contornos definitivos. Os precedentes não são fartos, nem a posição pacífica.

Em 30 de setembro de 1997, no julgamento do Habeas Corpus 75.769/MG, relatado pelo Ministro Octávio Gallotti, a Primeira Turma do STF indeferiu o pedido, acolhendo a tese do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais no sentido de que a prática de atos de investigação pelo Promotor de Justiça não o impede de oferecer denúncia. Consta da ementa: "Regular participação do órgão do Ministério Público em fase investigatória e falta de oportuna argüição de suposta suspeição. Pedido indeferido". 40 Muito embora neste caso a questão específica da condução da investigação pelo Ministério Público não tenha sido objeto de debate aprofundado no Supremo Tribunal Federal, a admissão da tese estava claramente afirmada na decisão do Tribunal Estadual e não foi objeto de censura.

Em 1º de setembro de 1998, no julgamento pela 2ª Turma do HC 77.371/SP, relatado pelo Ministro Nelson Jobim e que tratava justamente da oitiva de testemunha diretamente pelo Ministério Público, ficou consignada a possibilidade da realização da diligência:

Quanto à aceitação, como prova, de depoimento testemunhal colhido pelo Ministério Público, não assiste razão ao paciente, por dois motivos: a) não é prova isolada, há todo um contexto probatório em que inserida; e b) a Lei Orgânica do Ministério Público faculta a seus membros a prática de atos administrativos de caráter preparatório tendentes a embasar a denúncia 41 (grifamos).

No mesmo ano, em 7 de dezembro de 1998, a 2ª Turma julgou o HC 77.770-SC, relatado pelo Ministro Néri da Silveira, onde, mais uma vez, a Corte Suprema decidiu no sentido da ampla liberdade de investigação do Ministério Público. Consta do respectivo acórdão:

Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público poderá proceder de forma ampla, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denúncia, poderá prescindir do inquérito policial, haja vista que o inquérito é procedimento meramente informativo, não submetido ao crivo do contraditório e no qual não se garante o exercício da ampla defesa 42 (grifamos).

Neste julgamento, referiu-se o relator a voto anterior por ele proferido perante o Tribunal Pleno naquele mesmo sentido, em março de 1997, quando do julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1571-1-DF, ocasião em que asseverou:

É de se observar, ademais, que, para promover a ação penal pública, ut art. 129, I, da Lei Magna da república, pode o MP proceder as averiguações cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal (CF, art. 129, VI), requisitando também diligências investigatórias e instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII), o que, à evidência, não se poderia obstar por norma legal, nem a isso induz a inteligência da regra legis impugnada ao definir disciplina para os procedimentos da Administração Fazendária. Decerto, o art. 83 em foco quer não aja a Administração, desde logo, sem antes concluir o processo administrativo fiscal, mas essa conduta imposta às autoridades fiscais não impede a ação do MP, que, com apoio no art. 129 e seus incisos, da constituição, poderá proceder, de forma ampla, na pesquisa da verdade, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito, inclusive de plano tributário 43 (grifamos).

Em 15 de dezembro de 1998 – apenas uma semana depois – a mesma Segunda Turma julgou o Recurso Extraordinário 205.473-9/AL, relatado pelo Ministro Carlos Mário Velloso. Neste caso, um Procurador da República em Alagoas requisitou ao Delegado da Receita Federal no Estado a realização de algumas diligências investigatórias em uma empresa, para a apuração de ilícitos fiscais. O Delegado informou que a matéria envolvia o "caso PC Farias", cujas investigações estavam centralizadas na Coordenação Geral em Brasília. Diante da recusa, o Procurador da República requisitou a instauração de inquérito contra o Delegado da Receita. Suscitada a questão de o Ministério Público dirigir-se diretamente à autoridade administrativa, sem recorrer à autoridade policial, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal contrariamente aos entendimentos anteriores:

Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial competente para tal (CF, art. 144, §§ 1° e 4°). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo investigados em instância superior 44 (grifamos).

Assim, a possibilidade de investigação criminal direta pelo Ministério Público – embora, mais uma vez, não tenha sido objeto de debate mais minucioso – foi expressamente rejeitada pela 2ª Turma nessa decisão.

Em 18 de maio de 1999, foi julgado o Recurso Extraordinário 233.072-4/RJ. Neste caso, determinado Procurador da República, acreditando na ocorrência de irregularidades em procedimento licitatório de órgão do Ministério da Fazenda, requisitou o respectivo processo administrativo e convocou pessoas para serem ouvidas diretamente. Com base em tais elementos, ofereceu denúncia contra os envolvidos. O Tribunal Regional Federal da 2ª. Região concedeu Habeas Corpus para trancamento da ação penal, sob o fundamento de que o Ministério Público exorbitara de sua função. Os Ministros Néri da Silveira e Maurício Corrêa conheceram e deram provimento ao recurso, para que se desse prosseguimento à ação penal. Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio não conheceram do recurso, por entenderem que o Ministério Público não tinha competência para promover inquérito administrativo para apurar conduta criminosa de servidor público. Na seqüência, o Ministro Carlos Mário Velloso não conheceu do recurso por razão totalmente diversa. Assim, a ementa do acórdão, relatado pelo Ministro Nelson Jobim, a seguir transcrita, não expressa, a rigor, o consenso que se formou:

O Ministério Público não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido 45 (grifamos).

Em 6 de maio de 2003, o Ministro Nelson Jobim relatou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 81.326-7-DF, já citado neste trabalho. Neste processo, o STF reformou decisão do STJ para tornar insubsistente convocação de delegado de polícia para depor junto ao Ministério Público do distrito federal 46.

Com exceção da referida Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1571-1-DF, todas estas decisões foram das Turmas do STF, inexistindo decisão plenária sobre o tema com a atual composição da Suprema Corte.

Atualmente, conforme já referido, encontra-se pendente de decisão o Inquérito 1.968-DF, onde se espera uma decisão que cristalize o entendimento do STF sobre o tema. O julgamento tem sido acirrado e o debate empolgante. O resultado final, entretanto, é imprevisível.

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6. CONCLUSÕES.

1. O debate sobre a titularidade da investigação criminal é mundial. Com a adoção cada vez mais generalizada do sistema acusatório e o respectivo abandono do juizado de instrução, os modelos prevalentes de persecução criminal são o inglês, onde há completa separação entre os poderes de investigar a acusar, e o europeu continental, onde a apuração fica a cargo do Ministério Público, que dispõe da polícia judiciária.

2. No Brasil, a Constituição de 1988 transformou o Ministério Público em uma espécie de ombudsman da sociedade, em um controle externo por excelência com a missão de lutar pela correta aplicação da lei e pela realização da Justiça.

3. No campo penal, a missão do Ministério Público é promover a acusação de forma eficiente, independente e desprovida de qualquer sentimento que não seja o de Justiça. Mesmo acusando crimes, o promotor não deixa de ser um fiscal da lei, apenas lhe sendo lícito promover denúncia se estiver convencido da criminalidade, bem como da existência de lastro probatório mínimo para fundamentar a acusação (justa causa). Da mesma forma, obtendo prova da inocência do acusado ou discordando da pena imposta pelo juiz, por exemplo, tem o dever de atuar no processo em benefício do réu, buscando a correta aplicação da lei.

4. Como o Ministério Público é um órgão imparcial, a quem interessa a busca da verdade e a realização da Justiça, beneficia ao acusado inocente que aquele possa investigar, já que, desta forma, aumentam as chances deste ser inocentado. A sociedade, que deseja que suas regras de convivência sejam respeitadas, também tem interesse que se investigue o máximo possível, justamente para aumentarem as chances de esclarecimento dos fatos. Na verdade, a investigação criminal ministerial apenas deve repulsar ao acusado culpado, àquele que não tem o mínimo interesse em ver a verdade revelada.

5. O titular do direito de ação deve ter a faculdade de colher diretamente, desde que sem ofensa aos direitos e garantias individuais, o conjunto probatório destinado a fundamentar sua demanda, sob pena de se ver suprimido o seu direito de ação. Ao se negar o poder investigatório do Ministério Público, este órgão encontrar-se-á na insólita situação, dentro do nosso ordenamento, de único titular de ação sem a faculdade de colher as informações e documentos necessários para supedanear a sua pretensão, vendo-se eventualmente na contingência de promover ações e arquivamentos temerários.

6. O Ministério Público é um órgão autônomo cujos membros gozam de garantias constitucionais e independência funcional, o que implica maior probabilidade de desenvolvimento e resultado útil de determinadas investigações, especialmente as que envolvem pessoas capazes de exercer pressão sobre a apuração.

7. O Inquérito Policial é peça meramente informativa com a única função de fornecer os elementos de convicção necessários à formação da opinio delicti do titular da ação penal – o Ministério Público – que não está adstrito às conclusões da autoridade policial e pode socorrer-se de quaisquer outros elementos idôneos para exercer seu mister. Se a ação penal pode ser deflagrada sem inquérito policial (art. 46, § 1º, do CPP), se o Ministério Público pode promover inquéritos civis (art. 129, III, da CF) e se, freqüentemente, nestes inquéritos civis surgem indícios da autoria de ilícitos penais (investigação direta derivada) suficientes para o ajuizamento de uma ação penal, soa incoerente e formalista em excesso negar-se a possibilidade daquele desenvolver investigações penais diretas.

8. Inexiste proibição constitucional ou legal a impedir que o Ministério Público atue na fase investigatória. De outra parte, os dispositivos do art. 129, I, II, e VII, CF, em conjunto com dispositivos da Lei Complementar 75/93 e da Lei Federal 8.625/93, consagram previsão implícita e explícita do poder investigatório do Ministério Público.

9. A investigação criminal direta levada a cabo pelo Ministério Público não afeta o princípio da equidade e, muito menos, da paridade de armas, já que o acusado também pode investigar e a desproporção é equilibrada pelo princípio do in dúbio pro reo.

10. Não existe monopólio da elucidação de crimes pela polícia. O princípio que rege a investigação criminal é o da não-exclusividade, até porque, desvendar os fatos e aplicar a lei é uma questão de interesse público, que não deve ser sacrificada em prol de corporativismo ou de interesses políticos escusos.

11. A vontade da sociedade ficou bem explícita em recente pesquisa do IBOPE, em que a opinião pública nacional deu ao Ministério Público a posição de 4ª Instituição mais acreditada do País, superada apenas pela Igreja Católica, Forças Armadas e Imprensa. Uma das conclusões da pesquisa foi a seguinte:

Segundo a opinião de 68% das pessoas consultadas, os promotores e procuradores deveriam investigar todos os crimes, contra o entendimento de apenas 4% que defendem a exclusividade da investigação pela Polícia. (IBOPE, 2004, p. VII).

12. Além de se tratar de um desejo da população brasileira, conforme aponta a pesquisa referida, a investigação criminal direta pelo Ministério Público é uma forma da sociedade exigir respeito às suas regras de convivência, reprimindo e desestimulando a criminalidade, combatendo a impunidade e garantindo a independência e imparcialidade da apuração. Trata-se, pois, de uma questão de interesse público.

13. Por fim, cabe ainda registrar as palavras do Ministro Carlos Ayres Brito (2006, p. 2-3) quando, votando no referido Inquérito 1.968-DF, resumiu o sentimento de quem deseja um Ministério Público forte e atuante:

8. Investigar fatos, documentos e pessoas, assim, é da natureza do Ministério Público. É o seu modo de estar em permanente atuação de custos legis ou de defesa da lei. De custos iuris ou de defesa do Direito. Seja para lavrar um parecer, seja para oferecer uma denúncia, ou não oferecer, ou seja ainda para pedir até mesmo a absolvição de quem já foi denunciado.

9. Privar o Ministério Público dessa peculiaríssima atividade de defensor do Direito e promotor da Justiça é apartá-lo de si mesmo. É desnaturá-lo. Dessubstanciá-lo até não restar pedra sobre pedra ou, pior ainda, reduzi-lo à infamante condição de bobo da Corte. Sem que sua inafastável capacidade de investigação criminal por conta própria venha a significar, todavia, o poder de abrir e presidir inquérito policial.

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NOTAS

1. Número de ocorrências em busca realizada em 09 de setembro de 2005 no site do termo "poder investigatório do ministério público". Convém destacar, entretanto, que o referido site de busca, muito embora considerado a melhor ferramenta à disposição na Internet, alcança uma pequena parte da Rede Mundial, sendo estimado que existem cerca de cinqüenta vezes mais páginas do que ele seja capaz de buscar (VEJA, 2004, pág. 69).

2. Na acepção jurídica do termo.

3. Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte dos EUA em 1920, no caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States. A teoria dos frutos da árvore envenenada consiste na extensão da regra da inadmissibilidade às provas em si mesmas lícitas, mas que tiveram origem em uma prova ilícita. Vale ressaltar que o jurista Paulo Rangel, em posição isolada, inadmite a aplicação da teoria da prova ilícita por derivação no direito brasileiro (RANGEL, 2004, p. 421-422).

4. BRASIL. 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 13368/DF. Relator: Ministro Gilson Dipp. Brasília/DF: 03 de abril de 2001. Diário da Justiça de 04 de junho de 2001.

5. BRASIL. 2.ª Turma do Supremo Tribunal federal. Recurso ordinário em Habeas Corpus 13368/DF. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 06 de maio de 2003. Diário da Justiça de 01 de agosto de 2003.

6. Conforme divulgado nas Notícias do STF, em matéria disponível em: . Acesso em 02 dez. 2004.

7. A denúncia por formação de quadrilha, maus-tratos contra animais e apologia ao crime foi aceita no dia 17/12/2004, conforme noticiado no Consultor Jurídico, em matéria disponível em: https://conjur.uol.com.br/textos/251476/>. Acesso em 20 dez. 2004.

8. Conforme divulgado na Folha Online, em matéria disponível em: . Acesso em 20 dez. 2004.

9. Conforme divulgado no Cnsultor jurídico, em matéria disponível em: . Acesso em 08 set. 2005.

10. Como exemplo, cite-se o Código de Processo Penal Italiano: "Art. 327 - Direzione delle indagini preliminari. – 1. Il pubblico ministero dirige le indagini e dispone direttamente della polizia guidiziaria".

11. Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Art. 781, 1. El escrito de acusación comprenderá, además de la solicitud de apertura del juicio oral ante el órgano que se estime competente y de la identificación de la persona o personas contra las que se dirige la acusación, los extremos a que se refiere el artículo 650. La acusación se extenderá a las faltas imputables al acusado del delito o a otras personas, cuando la comisión de la falta o su prueba estuviera relacionada con el delito. También se expresarán la cuantía de las indemnizaciones o se fijarán las bases para su determinación y las personas civilmente responsables, así como los demás pronunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos e imposición de costas procesales".

12. Art. 283 da Ley de Enjuiciamiento Criminal "Constituirán la Policía judicial y serán auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio fiscal, quedando obligados a seguir las instrucciones que de aquellas autoridades reciban a efectos de la investigación de los delitos y persecución de los delincuentes: (…)".

13. Código de Processo Penal Português: "Art. 267º – Actos do Ministério Público - O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no artigo 262º, nº 1, nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes"; "Art. 262º - Finalidade e âmbito do inquérito - 1 - O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação"; "Art. 263° - Direcção do inquérito - 1 - A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal. 2 - Para efeito do disposto no número anterior, os órgãos de polícia criminal actuam sob a directa orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional".

14. Carta outorgada, ou seja, imposta.

15. Ou seja, democrática.

16. A Constituição de 1967 autoproclamou-se promulgada, mas, na verdade, foi outorgada. É juridicamente inaceitável que a força militar se substitua ao povo, delegando, em nome do povo, poderes constituintes ao Congresso. Não foi, entretanto, uma Constituição outorgada por ato de simples e confessado arbítrio. Foi submetida ao Congresso então existente, embora deformado pela exclusão compulsória de grandes líderes da vida pública. Assim, poderíamos dizer que a Constituição de 1967 foi semi-outorgada.

17. Considerada, na verdade, uma nova Constituição, desta feita, verdadeiramente outorgada.

18. Lembremos que, nesta fase, a noção de Direito Natural era predominante, fazendo os filósofos da época procurar na natureza uma justificativa para cada norma.

19. Hammurabi foi sexto rei da dinastia Babel e o fundador do Império Paleobabilônico. O Código vigorou durante todo o reinado de Hammurabi, entre 1792 e 1750 a.C. O conjunto de leis, esculpido em uma estela de diorito negro, foi descoberto em 1901 durante uma expedição arqueológica francesa ao Irã e se encontra exposto no museu parisiense do Louvre. Contém 282 sentenças baseadas na tradição oral, nas crenças religiosas e nos costumes. A Lei de Talião foi assim adotada no histórico documento: "se um homem livre destruiu o olho de um outro homem livre, destruirão seu olho".

20. Após um século de lutas civis, o Império Romano foi fundado em 26 a.C. por Octavius Augustus, havendo posteriormente se dividido em Ocidental, que teve seu fim em 476 d.C. e Oriental, que durou até a conquista de Constantinopla pelos Turcos, em 1453.

21. Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

22. "Importante ressaltar, novamente, que o rol (do art. 129) constitucional é exemplificativo, possibilitando ao Ministério público exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade constitucional, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas" (MORAES, 2000, pág. 460).

23. Art. 82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público;

24. Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

25. No pensamento de Malatesta (2003, p. 10-11), a pena tem como função fazer cessar a ofensa ao Direito como um todo decorrente do fato criminoso, gerando intranqüilidade jurídica. Entretanto, como a condenação de um inocente gera maior intranqüilidade jurídica que a não punição de um crime, o Estado só deve condenar quando na alma do juiz se materializar a certeza da criminalidade. Assim, na dúvida, o réu deve ser absolvido.

26. Citados por Paulo Rangel (2003, p. 219/222) e Luis Guilherme Vieira (2004, p. 307/370).

27. Citados por Paulo Rangel (2003, p. 209/218).

28. "(...) não teria sentido admitir-se o contraditório na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidadão-indiciado é apenas objeto de investigação e não um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido" (TOURINHO FILHO, 1998, pág. 183).

29. BRASIL. 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 93464/GO. Relator: Anselmo Santiago. Brasília/DF: 25 de maio de 1998. Diário da Justiça de 29 de junho de 1998.

30. A doutrina e a jurisprudência são unânimes em admitir que a gravação telefônica, realizada por um dos interlocutores, é prova lícita. Mas como se não foi produzida pela polícia?

31. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 81.326-7-DF, que motivou este trabalho.

32. As 5.ª e 6.ª Turmas, que compõem a 3.ª Seção, possuem competência para julgar, entre outras, Matéria Penal em geral (art. 9.º § 3.º do Regimento Interno do STJ).

33. Composta por 21 Ministros dentre os mais antigos de cada Seção e presidida pelo Presidente do STJ (art. 2.º, § 2º do Regimento interno do STJ), com competência para julgar Habeas Corpus quando o paciente é Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual (art. 11, I do regimento interno do STJ), como no caso referido.

34. BRASIL. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 30683/MT. Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Brasília/DF: 19 de dezembro de 2003. Diário da Justiça de 08 de março de 2004.

35. BRASIL. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 8106/DF. Relator: Ministro Gilson Dipp. Brasília/DF: 03 de abril de 2001. Diário da Justiça de 04 de junho de 2001.

36. BRASIL. 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 11670/RS. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Brasília/DF: 13 de novembro de 2001. Diário da Justiça de 04 de fevereiro de 2002.

37. BRASIL. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 15469/PR. Relator: Ministro Félix Fisher. Brasília/DF: 08 de junho de 2004. Diário da Justiça de 02 de agosto de 2004.

38. BRASIL. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 14543/MG. Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Brasília/DF: 09 de março de 2004. Diário da Justiça de 17 de maio de 2004.

39. BRASIL. 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em Habeas Corpus 13728/SP. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. Brasília/DF: 15 de abril de 2004. Diário da Justiça de 21 de junho de 2004.

40. BRASIL. 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 75.769/MG. Relator: Ministro Octávio Galloti. Brasília/DF: 30 de setembro de 1997. Diário da Justiça de 28 de novembro de 1997.

41. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 77.371/SP. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 1º de setembro de 1998. Diário da Justiça de 23 de outubro de 1998.

42. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 77.770/SC. Relator: Ministro Néri da Silveira. Brasília/DF: 07 de dezembro de 1998. Diário da Justiça de 03 de março de 2000.

43. BRASIL. Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1571-1/DF. Relator: Ministro Néri da Silveira. Brasília/DF: 20 de março de 1997. Diário da Justiça de 25 de setembro de 1998.

44. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 205.473-9/AL. Relator: Ministro Carlos Mário Velloso. Brasília/DF: 15 de dezembro de 1998. Diário da Justiça de 19 de março de 1999.

45. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 233.072-4/RJ. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 18 de maio de 1999. Diário da Justiça de 03 de maio de 2002.

46. BRASIL. 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 81.326-7/DF. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília/DF: 06 de maio de 2003. Diário da Justiça de 1º de agosto de 2003.

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