A tutela jurídica da hierarquia e da disciplina militar
aspectos relevantes
A tutela jurídica da hierarquia e da disciplina militar: aspectos relevantes
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Confunde-se o estudo da origem da hierarquia e da disciplina militar com o próprio estudo da Justiça Militar e do Direito Militar, que tem como finalidade maior a tutela desses bens jurídicos.
CAPITULO 1: HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITAR
1. A HIERARQUIA E A DISCIPLINA MILITAR NA HISTÓRIA
"É complexo o conteúdo da expressão Justiça Militar" [01], pois de um lado compreende o Direito Penal Militar, o Processo Penal Militar, a Organização Judiciária Militar e de outro lado os Estatutos Militares, os regulamentos disciplinares e o ordenamento das formas de apuração das faltas disciplinares e suas respectivas punições disciplinares.
Confunde-se o estudo da origem da hierarquia e da disciplina militar com o próprio estudo da Justiça Militar e do Direito Militar, que tem como finalidade maior a tutela desses bens jurídicos, como será abordado oportunamente.
É com este sentido amplo que, sobretudo nesta introdução, examina-se a evolução do Direito Militar e da Justiça Militar, cujo surgimento se perde na História.
1.1 Os primeiros registros
Constatações como "já se tornou cediça a afirmação segundo a qual o Direito Militar e com ele a Justiça Militar datam do aparecimento dos exércitos permanentes" [02], ou "por imperativo dos fatos mesmos, a jurisdição penal militar aparece, na mais remota antigüidade, quando surge, conjuntamente com o Estado, o corpo armado..." [03], ou, segundo VON LIZT, "a história do direito penal militar data do aparecimento dos exércitos permanentes" [04], são freqüentes nas obras que procuram retratar as origens dessa JUSTIÇA.
Apesar de não haver um estudo adequado, com cunho científico, aparecem registros na história dos povos sobre a JUSTIÇA MILITAR, sendo possível encontrar-se alguns traços referentes a uma disciplina tomada hoje como militar, junto ao exército respectivo, entre os povos mais antigos.
Quando o homem entrou na faixa das conquistas e das defesas para o seu povo, aí, provavelmente, a JUSTIÇA MILITAR deu os seus primeiros passos, pois logo sentiu a necessidade de poder contar, a qualquer hora e em qualquer situação, com um corpo de soldados disciplinados, sob um regime férreo e com sanções graves e de aplicação imediata.
Perante um inimigo, sob condições as mais adversas, colocando em risco a sua vida e em jogo os interesses de um povo, os integrantes desse exército teriam que estar sob controle total de seus chefes e em condições de utilização imediata.
Seguramente, era uma justiça da força militar na força militar.
Fatos que hoje se tem como crime militar eram apontados no CÓDIGO DE UR-NAMMU (UR-NAMMU, da cidade de UR, fundador da III Dinastia de UR, na antiga Mesopotâmia), a mais antiga lei conhecida, mas sem uma jurisdição militar, e sim submetidos à vontade do Rei, o seu maior chefe.
O CÓDIGO DE HAMMURABI (HAMMURABI, sexto rei da BABILÔNIA, governou por 43 anos), também apresentava normas de caráter militar, assim como antigas leis assírias e egípcias. Sobre o Egito antigo, DEODORO SICUTO (Histoire Universelle, de 1737) [05], lembra punições infligidas nas Leis de Sesostris III.
A partir da descoberta da escrita cuneiforme, graças a SIR HENRY RAWLINSON, militar, diplomata e orientalista, pôde-se conhecer as leis do Rei HAMMURABI, que viveu entre 1728 e 1686 a.C., onde também se encontram referências a hierarquia e disciplina militar:
"suas prescrições de justiça, onde anematiza aquele que negligenciasse o cumprimento dos preceitos inseridos no Código, que tomou seu próprio nome, escreveu: ´´Que Samas, o grande Juiz do céu e da terra, aquele que conduz retamente os seres vivos, o senhor, meu refúgio, derrube a sua realeza, não promulgue o seu direito, confunda o seu caminho, faça cair a DISCIPLINA do seu EXÉRCITO´´ etc." [06] (destaquei)
1.2 Na Grécia antiga
Junto aos gregos – "como salientou SARA DE FIGUEIREDO - mencionando SADY CARDOSO GUSMÃO: ´para salientar que a origem da Justiça Militar quase se perde na noite dos tempos`" [07] - "HOMERO já falava de anciãos, escolhidos dentre guerreiros, sentados diante de Tróia, a administrar justiça" [08]. Talvez aludindo às punições aplicadas por Milcíades e Aristides.
Cabe ressaltar que as punições aplicadas nessa época não se distinguiam entre punições de natureza administrativa ou penal, ambas eram de natureza jurídica, especialmente em ATENAS e ESPARTA, onde se encontrava a jurisdição militar como uma instituição jurídica parecida à atualmente existente, distinguida, apenas, entre jurisdição militar em tempo de paz e jurisdição militar em tempo de guerra, com a decisão ficando com os chefes militares e, em especial, com os Estrategas.
Diz CHRYSOLITO DE GUSMÃO que:
"em conseqüência de não possuírem os gregos uma concepção diferenciada e específica dos delitos militares, devido ao fato, principalmente, de que todo cidadão era considerado soldado da pátria, tampouco tinham também os helenos uma justiça militar que estivesse nitidamente separada da justiça comum" [09]
GUSMÃO acrescenta que na Grécia antiga, a justiça militar era exercida, "a princípio, pelo Archonte, juiz sacerdote, que conhecia dos delitos militares, julgando-os e lhes prescrevendo as necessárias e correspondentes penas", competência essa passada, aos poucos, para os Estrategas, e depois para os Taxiarcos. (destaquei)
Desde aquela remota época, fixou-se entendimento de que os delitos militares deveriam ser apurados e julgados pelos próprios militares, haja vista a completa compreensão dos valores e idiossincrasias da profissão das armas.
PLATÃO [10], mesmo lamentando a existência da guerra, por tê-la, "no mais alto grau, geradora de males privados e públicos nas cidades, quando nela aparece", diz que na arte da guerra deve-se ter coragem para combater bem, e que a educação dos guerreiros, estes selecionados em razão do trabalho que irão desempenhar, deve ter um campo próprio de conhecimentos, voltado à natureza das atividades das armas. Daí, que "o magistrado deveria pertencer à mesma arma do militar culpável, de modo que o infante fosse julgado por outro infante, e de igual modo com respeito às demais armas". [11]
1.3 Entrando em Roma
Em Roma, a Justiça Militar avança com uma organização e um campo melhor delimitados, merecendo um capítulo especial no DIGESTO - DE RE MILITARE.
Com os grandes povos que se destacaram na antigüidade da História Universal - egípcios, babilônios, assírios, persas, gregos etc. - os exércitos, exceto o dos gregos, eram mais uma reunião de povos subjugados, com predominância do então povo dominante. Assim, as regras internas e suas organizações militares, ou eram em número reduzido, ou eram de difícil aplicação a todos, ou delas pouquíssimos registros foram detectados. Com os romanos, porém, a Justiça Militar e o Direito Militar ganham realce maior, eis que, e nunca é demais fazer-se a anotação, Roma e sua glória devem, e muito, ao seu exército.
Enquanto estes se mantiveram unidos, fortes, disciplinados, organizados, treinados, os romanos foram alargando o seu território, chegando aos confins do mundo na época conhecido, e puderam manter-se no domínio de vários outros povos por centenas de anos, bastando dizer-se que o império romano do ocidente só veio a cair em 476 d.C., e o do oriente, muito mais tarde, já no século XV, ou mais precisamente, em 1453.
Tantos anos de poder só podem ser explicados a partir de um exército forte e disciplinado o suficiente para conquistar e manter terras e gentes. se o romano também foi grande no Direito, grande também revelou-se no Direito Militar.
1.4 Roma e a Justiça castrense
Mais de três mil anos se passaram na história da Justiça Militar para se chegar a Roma. Já nesta, o período fica restrito do século II a.C. à morte de JUSTINIANO, em 565 d.C.
É com CÉSAR AUGUSTO que a jurisdição penal militar adquire características próprias de uma instituição jurídica, e a história da organização militar de Roma é dividida por LINS [12], em três períodos:
"1º - o que vai da fundação da cidade à guerra social. Durante esse largo espaço de tempo, todos os cidadãos são soldados e todos os soldados são cidadãos. Acham-se, portanto, sujeitos ao jus commune;
2º - o dos exércitos mercenários, que apareceram com as guerras civis. Estas assinalaram a decadência da República, com a qual cessaram os aludidos exércitos. Estes se achavam, igualmente, sujeitos ao mesmo jus commune; e
3º - o dos exércitos permanentes. Estes começaram nos primeiros anos do Império; sofreram, na respectiva organização, modificação essencial no segundo século; e transformaram-se, completamente, no reinado de Deocleciano".
Nesse último período, sedimentam-se as diferenças entre o crime propriamente ou impropriamente militar. Tais diferenças de entendimento doutrinário e jurisprudencial projetaram-se no tempo e no espaço até os nossos tempos.
Portanto, a Justiça Militar, contemporânea dos mais antigos povos civilizados, consolidou-se na antiga Roma, onde o DIGESTO - DE RE MILITARE - contém todas as normas do Direito Militar e da Justiça Militar que possibilitaram a coesão e a eficácia dos exércitos romanos.
A História registra que o Império de Roma só se formou graças à disciplina das legiões romanas, firmada em um rígido Direito Militar, aplicado pela Justiça Castrense [13]. E que, quando se afrouxou a disciplina, com generais pondo e depondo Imperadores, sobreveio o caos, e Roma, com sua glória, ruiu.
Caindo Roma e surgindo a chamada Idade Média, "precisa de paciência beneditina o exegeta para rastrear o crime militar nas hostes bárbaras, encontrando parcos subsídios em César e Tácito" [14].
Pretendendo-se chegar ao Brasil, busca-se logo, na história da Idade Média, a situação de Portugal em relação à organização dos seus corpos militares e sua justiça, mais especificamente com a Justiça Militar.
Colonizado por Portugal, o Brasil, até então habitado pelos indígenas, recebeu tudo de Lisboa, inclusive o Direito e os exércitos. Só após muitos anos os brasileiros puderam definir seus destinos, estabelecendo suas leis, seus documentos normativos, sua vida jurídica e seus exército e armada nacional.
Daí, a necessidade de se passar por Portugal, nesse levantamento histórico.
2. A JUSTIÇA MILITAR EM PORTUGAL
Portugal, como toda a Europa, sofreu com as transformações ocorridas logo após a queda do Império Romano do Ocidente, vendo-se todo o território, até então romano, ser dominado por hordas de bárbaros, as mais variadas.
Para a península ibérica vale mencionar os visigodos, e deles o Rei ALARICO, que em 506 d.C. mandou compor o BREVIARIUM, também chamado LEX ROMANA WISIGOTHORUM ou CÓDIGO DE ALARICO, que era uma súmula das leis do CÓDIGO GREGORIANO, das INSTITUTAS DE GAIO e das SENTENÇAS DE PAULO, ou seja de forte base romana, produzindo fácil recepção ao costume local e poucas alterações ao ordenamento jurídico anterior.
Mais tarde, em 693 d.C., o REI ÉGICA fez o CÓDIGO VISIGÓTICO (ou FORUM JUDICUM). Com o CÓDIGO VISIGÓTICO, denominado ainda de LEX WISIGOTHORUM, a LUSITÂNIA, regida pelas leis romanas, vê confirmarem-se novamente em suas terras as Leis de Roma, pois esse Código é a junção delas com a magistratura episcopal, cristãos que eram os visigodos.
Com a invasão árabe na região, em 712, e a destruição do Império Visigótico, após cinco anos de lutas, teve início essa nova dominação, que não obstante os setecentos anos de domínio sarraceno na península espânica, não logrou deixar traços consideráveis no mundo jurídico que nos antecedeu. Nenhuma via foi aberta para possibilitar a entrada do Direito mouro no FORUM JUDICIUM (ou CÓDIGO VISIGÓTICO), pois "nunca foi aceita e sempre repelida pelos vencidos subjugados e pelos visigodos refugiados nas Astúrias". [15]
Por várias razões ROMEIRO [16] já havia ressaltado que as mais variadas leis da época "demonstram que desde o período romano até os séculos atuais, os delitos militares receberam sanção de inúmeras leis que podem ser apontadas como a gênese dos atuais Códigos Militares da época contemporânea". Nota-se que ROMEIRO utiliza a expressão delitos militares como sinônimo de crime e transgressão militar, assim como Códigos Militares abrangem os Códigos Penais e os Disciplinares.
2.1 As ordenações do Reino
As fontes das ORDENAÇÕES AFONSINAS, e por via de conseqüência das demais Ordenações (MANUELINAS e FILIPINAS), "compreendem todo o direito anterior: usos e costumes, forais, leis gerais, determinações da Corte registradas no Livro Verde, concordatas com a Santa Sé, além do direito romano, canônico e visigótico" [17].
Como as outras Ordenações posteriores, as AFONSINAS estavam divididas em cinco livros, sendo o 1º, o judex (sobre o juiz); o 2º, o judicium (sobre o processo); o 3º, o clerus (sobre o clero); o 4º, o connubia (sobre o casamento); e o 5º, o crimem (sobre o crime).
Após 75 anos de vigência, ao tempo de D. Manuel, foram elas revogadas, surgindo em seu lugar as ORDENAÇÕES MANUELINAS sem alterações substanciais, mantidos os cinco livros e seus respectivos assuntos, e revogadas em 14 de fevereiro de 1569, com a entrada do CÓDIGO DE D. SEBASTIÃO.
No governo de FILIPE III, da Espanha, e II, de Portugal (e do Brasil), foram decretadas as ORDENAÇÕES FILIPINAS, em 1603, que perduraram por mais de dois séculos em Portugal, e vigoraram no Brasil até 1916, pelo menos o seu Livro IV, só revogado com o Código Civil, já que, em matéria penal e processual penal, vigorou até 1830, com a edição do Código Criminal, ou seja, 227 anos, quase a metade da existência do Brasil.
Apesar de odiadas pelos portugueses - era a época do domínio espanhol – as ORDENAÇÕES FILIPINAS fundavam-se na eqüidade e no que o direito romano tinha de melhor. O seu Livro V era o Código Criminal, tratando dos delitos e das penas em 143 títulos. O Livro V, aliás, foi denominado famigerado no sentido antigo, por ser famoso, e no sentido moderno, por suas torturas e penas cruéis, como degredo, morte etc.
Se as ORDENAÇÕES FILIPINAS, apesar de promulgadas em 1603, eram uma legislação ainda medieval, "identificável com a vingança pública, herança do Direito Visigótico, do Direito Canônico e das Estatutas de Justiniano", como bem comentou GARCEZ [18], a elas juntam-se os ARTIGOS DE GUERRA, do CONDE DE LIPPE, surgidos em 1763, assunto que mais adiante será enfocado.
2.2 As influências de Portugal
Por sua vez, o Brasil dos primeiros anos só viu a solução dos seus problemas encontrada a golpes de espada ou por uma bala de mosquete. A essa época, leciona WASHIGTON DE MELLO [19], "era o Capitão-Mor quem aplicava a Justiça do Rei, constituindo-se, muitas vezes, seu arbítrio à própria lei", e "só eram considerados em vigor as leis do Reino nos pontos em que não colidiram com os termos de doações e forais. A legislação portuguesa era, pois, subsidiária. Existiam, porém, leis peculiares que tinham ampla aplicação", só que "para o colono também não tinham as Ordenações o rigor peculiar a sua aplicação no Reino".
Os exércitos aqui existentes não possuíam unidade nacional, inclusive as tropas a serviço do Governador-Geral eram constituídas de alguns militares portugueses, geralmente os oficiais, muitos degredados, mercenários e até índios e escravos. A doutrina dos exércitos eram herdadas de Portugal e aplicadas de forma incipiente e arbitrária.
Efetivamente, para VIANNA,
"(...)a vinda da Família Real portuguesa para o Brasil, em 1808, alterou, profundamente, a situação de nosso país, que de simples colônia, embora intitulada Estado e geralmente considerada Vice-Reino, repentinamente passava à condição de sede da monarquia lusitana, deixando, portanto, de merecer aquela classificação." [20]
A referida situação exigiu:
"a necessidade de ampla reorganização administrativa, tendo em vista não só a transferência, para o Rio de Janeiro, das secretarias de Estado, tribunais e repartições antes estabelecidas em Lisboa, mas também a adaptação à nova ordem de coisas, das que aqui já existiam(...)". [21]
3. A JUSTICA MILITAR NO BRASIL
Logo após a organização dos Ministérios, foi criado, também na cidade do Rio de Janeiro, o CONSELHO SUPREMO MILITAR E DE JUSTIÇA, pelo Alvará de 1º de abril de 1808, com força de lei, assinado pelo mesmo Príncipe Regente. [22]
O CONSELHO SUPREMO MILITAR E DE JUSTIÇA acumulava duas funções, sendo uma de caráter administrativo e outra de caráter puramente judiciário. Na de caráter administrativo coadjuvava com o Governo "em questões referentes a requerimentos, cartas-patentes, promoções, soldos, reformas, nomeações, lavratura de patentes e uso de insígnias, sobre as quais manifestava seu parecer, quando consultado" e, na referente aos aspectos judiciários, "como Tribunal Superior da Justiça Militar, o CONSELHO SUPREMO julgava em última instância os processos criminais dos réus sujeitos ao foro militar." [23]
O CONSELHO SUPREMO MILITAR era composto pelos Conselheiros de Guerra e do Almirantado, e por outros oficiais que fossem nomeados como Vogais, e o CONSELHO SUPREMO DE JUSTIÇA possuía a mesma composição, acrescido de três juizes togados, um dos quais para relatar os processos, segundo o art. 7º, do Alvará de criação. [24] Foi o surgimento oficial do escabinato na Justiça Militar do Brasil.
Com o CONSELHO SUPREMO MILITAR E DE JUSTIÇA instalou-se o primeiro Tribunal Superior de Justiça instituído no Brasil, e "sua originária denominação foi mantida até o advento da República, quando, pela Constituição de 1891, passou a intitular-se SUPREMO TRIBUNAL MILITAR, com organização e atribuições definidas pela Lei nº 149, de 18-7-1893" [25], passando a integrar o Poder Judiciário pela Constituição de 1934 e, com a Constituição de 1946, vindo a ser denominado SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR.
4. OS ARTIGOS DE GUERRA DO CONDE DE LIPPE
WILHELM LIPPE, Conde de Schaumbourg, oficial alemão, foi convidado pelo Rei D. JOSÉ I, de Portugal, para reestruturar o exército português, no Século XVIII.
Apesar de alemão, alistou-se na marinha inglesa, mais tarde abandonada por motivo de saúde. Era, para PINHEIRO [26],
"profundo conhecedor da artilharia e destacou-se nas batalhas de Crefeld, Minden, Lutherbeugen, Fellinguausen, bem como nos cercos de Munster, Cassel, Wesel e Marlburgo, inclusive na cobertura da retirada de Kampsen, sempre a serviço do rei da Inglaterra".
Com uma possível guerra contra a Espanha, "Sebastião José de Carvalho e Melo, o Marquês de Pombal, pediu à Inglaterra um militar que pudesse instruir as tropas portuguesas, sendo, então, indicado o Conde de Lippe".
No começo do ano de 1763, o CONDE DE LIPPE ficou, definitivamente, encarregado de reorganizar e disciplinar o exército português, formulando vários planos militares, e criando os famigerados ARTIGOS DE GUERRA,
"cujas normas, vigorantes no exército brasileiro durante tantos anos, encerram, na verdade, disposições penais criticáveis, face ao entendimento das doutrinas modernas, mas, para a época, tinham razão de ser, dada a circunstância de formação e recrutamento da tropa, mormente no que tange à necessidade de manter a ordem e a disciplina nas lutas internas e externas que o Brasil enfrentou." [27] (destaquei)
Destaque-se que, nessa época, continuavam em vigor as ORDENAÇÕES FILIPINAS e, na área militar, os recentes Regulamento do CONDE DE LIPPE. Do seu Regulamento, sobraram apenas os ARTIGOS DE GUERRA, que constituíam os Capítulos 23 e 26 desse Regulamento. BARROSO [28] diz que "ambos se referem à disciplina na arma de Infantaria, o primeiro tratando da subordinação ou obediência, o segundo do estado de guerra propriamente dito". (grifei)
O Regulamento do CONDE DE LIPPE vigorou no Exército brasileiro até 1907, quando o Ministro da Guerra, Marechal HERMES RODRIGUES DA FONSECA, fez uma reforma na sua força militar terrestre.
Como exemplos do rigor dos ARTIGOS DE GUERRA [29], destacam-se:
"artigo 4º - Todo o Militar que commeter uma fraqueza, escondendo-se, ou fugindo, quando fôr preciso combater, será punido de morte";
"artigo 15 - Todo aquele que for cabeça de motim, ou de traição, ou tiver parte, ou concorrer para estes delictos, ou souber que se urdem, e não delatar a tempo os agressores, será infallivelmente enforcado"; e
"artigo 5º - Todo o Militar que, em uma batalha, acção, ou combate, ou em outra occasião de Guerra, der um grito de espanto, como dizendo: - O inimigo nos tem cercado - Nós somos cortados - Quem puder escapar-se, escape-se -, ou qualquer palavra similhante, que possa intimidar as Tropas; no mesmo instante o matará o primeiro Official mais próximo, que o ouvir, e se por acaso isto lhe não succeder, será logo preso, e passará pelas armas (pena de morte) por Sentença do Conselho de Guerra."
O referido artigo 5º tornou-se o mais conhecido e temido, pois levava o autor desse delito à morte, seja pela espada do Oficial mais próximo, e portanto, sem qualquer julgamento, ou seja, após sentença do Conselho de Guerra, este sendo obrigado a decidir também pela morte, pela própria redação dada a esse artigo 5º.
Todo o militar de qualquer grau e sem exceção alguma, estava sujeito aos ARTIGOS DE GUERRA, e eles serviam de base ou de leis fundamentais em todos os Conselhos de Guerra, devendo "ser lidos todos os dias ou nos dias de pagamento, em frente das companhias. E nenhum soldado prestaria juramento de fidelidade à bandeira, sem que lhe fossem lidos e explicados ´´claramente´´" [30].
As penas desses ARTIGOS eram muito severas, como o arcabuzamento, a expulsão com infâmia, a morte (pelas armas), pancadas de espada de prancha, o enforcamento, a expulsão, o carrinho perpétuo (argolas de ferro nas pernas), o trabalho nas fortificações etc., todavia as penas corporais foram proscritas com o advento da República.
Note-se que, ao mesmo tempo em que os ARTIGOS DE GUERRA do CONDE DE LIPPE eram aprovados em 1763, um jovem de mais ou menos 26 anos, chamado CESARE BONESANA, MARQUÊS DE BECCARIA, lançava nessa mesma época um livro "que modificou toda a filosofia penal do mundo civilizado, pela exposição contrária a vários vícios da prova, inclusive contra as torturas e a pena de morte" [31], intitulado DOS DELITOS E DAS PENAS.
Assim, uma vez mais, a disciplina militar, tutelada pelo Direito Militar, administrativo ou penal, mostrou-se pilar base da existência e funcionamento dos Exércitos, desde a Idade Antiga, passando pelas Legiões Romanas, onde ficou historicamente consagrada, chegando as Forças Armadas contemporâneas.
Viu-se, portanto, de todo esse percurso, que não foi de agora a consagração da hierarquia e disciplina militar, como valores jurídicos, e do Direito Militar, como instrumento de tutela desses bens.
5. CONCEITUAÇÃO
CELSO ANTONIO leciona que a hierarquia pode ser definida como:
"o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe, de forma continua e permanente: a) poder de comando; b)poder de fiscalização; c)poder de revisão, poder de punir;... " [32].
Para JOSÉ AFONSO DA SILVA [33], hierarquia "é o vinculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior", por sua vez, disciplina "é o poder que tem os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores. Correlativamente, significa dever de obediência dos inferiores em relação aos superiores." Partindo dessa afirmação é possível notar o fato de que a hierarquia e disciplina militar entrelaçam-se sobremaneira, que são ambas interpenetráveis e indissociáveis. Em conseqüência do referido embasamento, MACEDO SOARES assevera que "a subordinação pela obediência é a base da disciplina militar." [34] (destaquei)
Contudo, deve-se atentar para a inconfundibilidade desse bens jurídicos, como bem salienta JOSÉ AFONSO:
"Não se confundem, como se vê hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem o poder hierárquico. ‘Onde há hierarquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, as ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgãos superiores.’ A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica." [35] (destaquei)
Postas essas breves noções iniciais acerca da disciplina, que se traduz na conseqüência lógica da hierarquia, cabe apresentar, à luz da Estatuto dos Militares, os respectivos conceitos de:
"Hierarquia
"Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo." [37] (destaquei)
Em complemento ao conceito do referido Estatuto, manifesta-se a disciplina militar, basicamente, pela obediência pronta às ordens do superior, utilização total das energias em prol do serviço, correção de atitudes e cooperação espontânea em beneficio da disciplina coletiva e da eficiência da instrução. [38]
Como apresentado na abordagem histórica, foram precisos séculos para chegar aos presentes conceitos legais. Assim, compreende-se que a hierarquia e a disciplina apresentam-se como elementos imprescindíveis à compreensão da estrutura militar, diferenciada da hierarquia e disciplina comum, em face das especiais missões constitucionais atribuídas às Forças Armadas.
6. A ESTRUTURA MILITAR E A FINALIDADE DA HIERARQUIA E DISCIPLINA MILITAR
As Forças Armadas constituem corpo especial da Administração, destinando-se, precipuamente, à segurança externa do Estado, bem como de forma secundária, à garantia da ordem interna, num primeiro momento a cargo das polícias (civil/militar), merecendo do legislador constituinte expressa referência e reconhecimento da magnitude de suas atribuições.
Emerge do art. 142, caput, da CF/88, que
"As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Republica, e destinam-se a defesa da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem."
Utilizando, mais uma vez, a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA,
"as Forças Armadas são instituições Nacionais porque pertencem inteiramente a nação. Permanentes significando que sua dissolução só acontecerá na hipótese de exaurir-se o próprio Estado. E, sendo Regulares, significa que deverão contar efetivos suficiente ao seu funcionamento normal, por via do recrutamento constante, nos termos da lei." [39]
Sua base institucional esta estruturada na hierarquia e na disciplina militar, sem as quais seria de todo impraticável a realização da sua missão e todas as guerras estariam perdidas sem que fossem necessário disparar um tiro sequer. São, ainda, parte inalienável do Estado Democrático de Direito e, muito além disso, são, ultima ratio, os garantes materiais da sua própria sobrevivência, como bem explicitado na Carta Constitucional, que lhes atribuiu a defesa da pátria como missão maior.
Distingue-se do setor civil, e a ele até opondo-se, em virtude de sua militarização, "isto é, pelo enquadramento hierarquizado de seus membros em unidades armadas e preparadas para o combate" [40], porque são as detentoras da força pública e nelas se deposita a coação irresistível com que deve contar o Estado para manter a unidade de seu povo e de seu território sob uma ordem pacífica e justa, tal a sua relevante missão constitucional. Hierarquizadas, formam uma pirâmide quanto ao comando, regendo cada escalão superior, todos os inferiores, como é necessário para as manobras e operações bélicas. Disciplinadas formam um arcabouço de certeza operativa, que traduz-se na eficiência da pronta-resposta aos comandos recebidos do escalão superior. Se assim não o fosse, se cada ordem pudesse ser contestada ou discutida, diante do perigo real ou iminente, as tropas sucumbiriam pela inércia ou pela desordem e falta de coesão nas ações.
7. NATUREZA JURÍDICA
Como visto, hierarquia e disciplina são conceitos em que se baseiam, estruturam e organizam as Forças Armadas, encontrando-se consagrados na atual Carta Magna com verdadeiros princípios constitucionais, não por estarem inseridos no texto constitucional, mas pela sua orientação de cunho axiológico, compondo a própria essência da regulação política do Estado (acerca desta questão, analisaremos oportunamente a natureza jurídica dos princípios). Não por acaso, mas pela sua inquestionável importância, a hierarquia e a disciplina militar, inerentes a todas instituições militares, fazem jus a efetiva tutela do Direito Constitucional, Penal e Administrativo.
A natureza constitucional da disciplina militar, como já apresentada, encontra sua premissa maior no caput do art. 142, da CF/88: "As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, (...), organizadas com base na hierarquia e disciplina, (...)". (destaquei)
Do texto constitucional extrai-se, ainda, duas referências à disciplina militar. A primeira, contida no §2° do art. 142 - "Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares" (negritei) - faz remissão às implicações administrativas cabíveis aos transgressores da disciplina militar e, principalmente, a importância que o constituinte conferiu à punição disciplinar, como instrumento de manutenção da disciplina nas Forças Armadas, excluindo a apreciação da punição disciplinar pela via do habeas corpus. A segunda, expressa no inc. LXI do art. 5° - "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" (destaquei) - consagra que a proteção constitucional ao bem jurídico liberdade sofre mitigação, quando houver violação ao bem jurídico disciplina militar.
Assim, identificou-se em três normas da Constituição Federal a natureza constitucional conferida na tutela dos bens jurídicos hierarquia e disciplina militar.
Por sua vez, normas infraconstitucionais tratam da tutela da hierarquia e da disciplina militar, definindo a sua aplicação. Todavia, algumas dessas normas são anteriores à CF/88, exigindo a aplicação da hermenêutica jurídica na interpretação dessa normas.
Seguindo o critério da hierarquia das leis, inicialmente encontra-se a Lei Complementar n° 97, de 9 de junho de 1999, que dispõe sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas. Em seu art. 1°, está reproduzido o art. 142 da CF/88 - "As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são (...), organizadas com base na hierarquia e disciplina, (...)". (destaquei)
No âmbito das leis ordinárias encontra-se o Código Penal Militar (Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969), Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969), ambos decretos expedidos pelos Ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, no uso das atribuições que lhes conferiam os Atos Institucionais n. 5 e n. 16; Estatuto dos Militares (Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980); Regulamento Disciplinar da Aeronáutica – RDAer (Decreto 76.322, de 22 de setembro de 1975), Regulamento Disciplinar da Marinha – RDM (Decreto 88.545, de 26 de julho de 1983); e o Regulamento Disciplinar do Exército – R-4 (Decreto 4.346, de 26 de agosto de 2002).
O Código Penal Militar (CPM), na parte especial, Livro I (Dos crimes militares em tempo de paz), assim rubricou o Título II – "dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar" (destaquei), dispondo de 33 artigos que descrevem condutas tipificadas, explicitamente, como contrárias à autoridade (hierarquia) e à disciplina militar, como pode-se abstrair do delito de recusa de obediência – "Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, se o fato não constitui crime mais grave." [41]
O Código de Processo Penal Militar (CPPM), na seção "Do acusador", traz disposição sobre a "fiscalização e função especial do Ministério Público", nos termos do art. 55 – "Cabe ao Ministério Público fiscalizar o cumprimento da lei penal militar, tendo em atenção especial o resguardo das normas de hierarquia e disciplina, como base da organização das Forças Armadas." (grifei). Nesse sentido, compete ao órgão ministerial militar, alcunhado na justiça militar de parquet das armas, tutelar pela hierarquia e disciplina, como exemplo: na representação para a declaração de indignidade ou de incompatibilidade para o oficialato, ou ainda, para a perda de posto e patente (inc. II, art. 116, LC 75/93); no exercício do controle externo da atividade judiciária militar (inc. II, art. 117, LC 75/93), cuja autoridade policial é exercida pelos Comandantes, Chefes ou Diretores de Organizações Militares (art. 7°, do CPPM); e na requisição de diligências investigatórias ou na instauração de Inquérito Policial Militar (inc. I, art. 117, LC 75/93).
O Estatuto dos Militares, que será abordado oportunamente, tem como finalidade regular a situação, obrigações, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas. Dispõe em capítulo próprio acerca "Da hierarquia e da disciplina", asseverando que a hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. No título II - "Das obrigações e dos deveres militares" – classifica-se como crime, contravenção ou transgressão disciplinar a violação das obrigações ou dos deveres militares, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específica. [42]
Os regulamentos disciplinares [43], que também serão melhor enfocados em capítulo próprio, são o principal instrumento de manutenção da disciplina militar no âmbito da Administração Militar, como exemplificado no art. 6º do RDAer – "A punição disciplinar só se torna necessária quando dela advém benefício para o punido, pela sua reeducação, ou para a Organização Militar a que pertence, pelo fortalecimento da disciplina e da justiça." (destaquei). O RDM e o R-4 reproduzem a definição de disciplina do Estatuto dos Militares, enquanto RDAer, se omite a esse respeito, entretanto todos descrevem em capítulo próprio o rol das condutas consideradas contravenções ou transgressões disciplinares.
CAPITULO 2: A TUTELA CONSTITUCIONAL
Consoante já anunciado, a hierarquia e a disciplina militar possuem tutela específica na Constituição Federal, fazendo-se necessário a compreensão da peculiar estrutura normativo-penal da Constituição e o seus reflexos no afazer interpretativo desse institutos.
Como, diferentemente das leis – que possuem uma estrutura proposicional do tipo se A, então B – as normas constitucionais, apesar de possuir natureza e função que lhe conferem posição diferenciada no universo normativo [44], limitam-se a enunciar princípios; a sua aplicação exige que sejam não apenas interpretadas, mas, sobretudo, densificadas e concretizadas pelos operadores da Constituição.
Entretanto, nem todas as normas constitucionais apresentam essa estrutura normativo-material diferenciada. A rigor, isso se verifica – principalmente – com as normas que integram a parte dogmática das constituições, onde se encontram compendiados os direitos fundamentais. As demais normas não são princípios, mas simples regras de direitos, que, por isso, são interpretadas e aplicadas com os mesmo métodos e critérios utilizados para a atuação dos preceitos infraconstitucionais em geral [45].
Diante do problema hermenêutico criado pela constitucionalização dos direitos fundamentais – e porque a positivação desses direitos tinha que se fazer sob estruturas normativo-materiais, necessariamente abertas e indeterminadas, avessas, portanto, aos procedimentos lógico-subsuntivos de aplicação das leis em geral – cuidaram os estudiosos de formular uma teoria hermenêutica que se poderia considerar terminologicamente adequada, na medida em que responde à necessidade de interpretar e aplicar princípios.
Nessa estrutura normativo-constitucional, faz-se necessário a compreensão da hierarquia e disciplina militar como princípios e/ou regras constitucionais e seus efeitos na organização, preparo e emprego das Forças Armadas.
Reconhecida, afinal, a especificidade da matéria constitucional – ainda que restrita à parte dogmática das constituições - torna-se evidente que a chamada interpretação especificamente constitucional, ao fim e ao cabo, é apenas uma hermenêutica de princípios, de pautas axiológicas para cuja efetividade deve-se substituir a idéia retrospectiva de interpretação pela idéia prospectiva de concretização.
2.1 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
O termo hermenêutica tem proveniência grega provavelmente em razão de Hermes – o Deus mensageiro do Olimpo aos homens. Esse Deus trazia ao conhecimento humano o que era ininteligível; o que ultrapassava a compreensão. Assim, em sua origem, a hermenêutica tinha o sentido de transmissão de mensagens, de "dar a conhecer algo oculto".
A hermenêutica é a ciência cujo objeto é o estudo da atividade interpretativa do homem envolvendo o logos [46] como razão e também como discurso. Como discurso ou fala, a interpretação vem traduzir pensamento em palavras, movimentando o logos na direção contrária, ou seja, do âmbito externo para o âmbito interno do sentido - o pensamento.
Quando a interpretação conjuga a conduta humana com o Direito posto e os fatos, a hermenêutica adquire o caráter jurídico. Nesse sentido, a hermenêutica jurídica pode ser concebida como um conjunto de regras que orienta a tarefa interpretativa elucidando suas estruturas e funcionamento, com o objetivo de estudar o conteúdo, sentido e finalidade dos princípios e leis para aplicá-los da melhor maneira.
Desse modo, o ordenamento positivado fixa normas abstratas e genéricas em linguagem clara e precisa, contudo, sem prever as minúcias da infinidade de casos concretos que possam surgir. É neste momento que se faz presente a atuação do executor das normas, na medida em que ele analisa, diante de si, a lei e o fato social para, conforme o caso concreto, determinar o sentido e alcance daquela.
Dentro da hermenêutica jurídica, encontramos a hermenêutica constitucional, considerada um dos mais importantes espécies da Hermenêutica Jurídica contemporânea.
A hermenêutica constitucional carrega uma série de particularidades que a tornam específica, sem que isto signifique uma cisão com a estrutura da hermenêutica jurídica. A interpretação constitucional seria um caso especial da interpretação legal e sua singularidade, como salienta CELSO RIBEIRO BASTOS [47], apenas justifica a diferenciação do seu tratamento.
Pode-se entender a hermenêutica constitucional como a técnica jurídica que estuda, especula e elabora enunciados orientados à compreensão do conteúdo, alcance e significado das normas constitucionais. É o processo que se desenvolve sob uma perspectiva metodológica no sentido de determinar a norma jurídica constitucional relativa a um suposto de fato.
Oportuno se faz diferenciar hermenêutica e interpretação. A primeira, como já abordado, é o ramo da ciência direcionado ao estudo e determinação de regras para a interpretação. É o domínio teórico que busca sistematizar os instrumentos – ou seja, princípios e regras – de interpretação com o fim de alcançar o significado da lei.
A hermenêutica jurídica tem existência autônoma e situa-se em um campo de maior abstração. Trata-se de um momento lógico, anterior à interpretação [48], que pontua os enunciados sobre regras jurídicas no sentido de elucidar-lhes o alcance, validade, origem e sentido. Pela definição do Dicionário jurídico:
"A hermenêutica jurídica é a ciência auxiliar do direito que tem a tarefa de interpretar normas, buscando seu sentido e alcance, tendo em vista uma finalidade prática, criando condições para uma decisão possível, ou melhor, condições de aplicabilidade da norma com o mínimo de perturbação social, empregando, para tanto, as várias técnicas interpretativas. Objetiva estabelecer princípios e regras tendentes a tornar possíveis a interpretação e explicação não só das leis como também do direito como sistema." [49]
Já por interpretação, entende-se:
"Ato de esclarecer a lei, descobrindo o seu sentido e alcance, extraindo tudo o que nela se contém, revelando sua significação apropriada para a vida real e conducente a uma decisão. Ato de desvendar o sentido dos símbolos lingüisticos contidos na Constituição para obtenção de uma decisão de problema prático. É a investigação metódica da lei, a fim de apreender-lhe o sentido não apenas gramática, mas em função lógica, sistemática, histórica e teleológica, ou seja, a sua conexão harmônica com o sistema jurídico, o motivo por que foi feita e o intuito para que foi feita." [50]
A atividade interpretativa encontra-se no bojo da hermenêutica e é eminentemente concreta; reporta-se a uma situação de fato. É o ato de explicar o sentido de algo, é a revelação do significado de uma expressão verbal [51]. LIMONGI [52] observa que interpretar é aplicar as pautas perquiridas e ordenadas pela hermenêutica, para o bom entendimento dos textos legais. AURÉLIO AGOSTINHO [53] acrescenta que o intérprete deve preliminarmente recorrer aos ensinamentos da hermenêutica para descobrir o sentido e alcance de um determinado dispositivo legal. Interessante é o exemplo dado por CELSO RIBEIRO BASTOS:
"O hermenêuta oferece os enunciados que servirão à interpretação. O intérprete os toma como um dado prévio, e deles se utilizará segundo sua arte interpretativa. A interpretação, pode-se dizer assim, é verdadeiramente uma arte. Como as tintas que se apresentam ao pintor, os enunciados hermenêuticos são deixados ao tirocínio do intérprete." [54]
É por esta razão que o autor supra afirma que interpretar é uma arte que se aproxima da retórica uma vez que precisa convencer e persuadir o interlocutor do caminho traçado para conformar norma e fato.
É oportuno lembrar que sujeito (intérprete) e objeto (Constituição) são pólos distintos dentro da atividade hermenêutica. O texto constitucional carrega, em si, um significado intrínseco que delimita o campo de atuação do intérprete e evita que ele aja arbitrariamente. Esta relação hermenêutica é bem ilustrada por VASCONCELOS DINIZ:
"
Evidencia-se o papel operante e dinamizador da interpretação. Sua finalidade é fazer a ordem jurídica funcionar, tornando dinâmico o Direito [56]. Não há exagero na afirmação de que a interpretação é força motriz do Direito. É pela tarefa interpretativa que se constitui a ponte entre a abstração, a generalidade da lei e a individualidade do caso particular.
2.3 REGRAS E PRINCÍPIOS
Hodiernamente, a doutrina tem sido pacífica na compreensão de que princípios e regras são espécies emanadas de uma mesma origem: o superconceito norma jurídica. Nesse sentido, CLAUDIUS ROTHENBURG assevera que:
"Tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expressões deônticas básicas do mandamento, da permissão e da proibição." [57]
Assim, a distinção entre ambos é uma distinção entre dois tipos de normas, uma vez que:
"Sobre essa identidade básica é que se vão traçar diferenças, a respeito da diversa feição normativa que cada qual apresenta, justificando uma natureza peculiar tanto aos princípios quanto às regras, mas que não deve ocultar o que lhes é igual em essência." [58]
Regras são normas jurídicas que regulam o comportamento e a conduta social, estabelecendo um dever ser, ou seja, nos dizem como devemos agir em determinadas situações específicas. Uma regra é prescrição abstrata e genérica, uma previsão jurídica editada para disciplinar, aprioristicamente, um número indeterminado de atos ou fatos da vida real. Ela descreve os traços genéricos destes prováveis atos ou fatos em uma tarefa de abstração.
De acordo com a doutrina de DWORKIN, esboçada na obra levando os direitos a sério, as regras "são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão." [59] Em outras palavras, é estritamente necessário que haja identidade entre fato e norma para que esta seja aplicada. Os pressupostos de fato referidos pela regra devem estar presentes para que ela seja válida. Se assim for, em qualquer caso há de se aplicar a regra. Neste sentido, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO ensina:
"Por isso se afirma que, na aplicação aos casos ocorrentes, as regras valem ou não valem, incidem ou não incidem, umas afastando e/ou anulando as outras sempre que as respectivas conseqüências jurídicas sejam antinômicas ou reciprocamente excludentes." [60] (grifei)
A essa lógica de aplicação das regras, RONALD DWORKIN intitula disjuntividade. As regras são aplicadas de forma disjuntiva, ou seja, ocorrendo a hipótese de incidência e sendo a norma válida, a conseqüência jurídica deve necessariamente ocorrer.
VALDIRENE LAGINSKI entende que, com base na disjuntividade:
"Toda norma jurídica tem de ser forçosamente lícita ou ilícita e só com a estrutura disjuntiva é possível conceitualizar ambas as possibilidades. A proposição disjuntiva caracteriza-se pelo fato de que a um mesmo sujeito se atribui uma pluralidade de determinações que se excluem entre si. Por meio da cópula ‘ou’ as duas determinações se põem por uma parte em exclusão mútua do sujeito-objeto." [61]
Deduz-se, então, não ser viável que duas ou mais normas incidam sobre um mesmo caso. Uma regra afasta a outra. Uma regra anula a outra. Isto para que seja zelada a coerência do ordenamento jurídico, evitando situações antinômicas. Ainda assim, dada a complexidade do corpo normativo, não é possível eliminar totalmente as antinomias. Desta feita, quando elas ocorrem, apenas uma das regras será válida.
Quando se verifica a incompatibilidade de normas que pertencem ao mesmo ordenamento e têm o mesmo âmbito de validade, uma delas será extirpada. Nessas situações extremas, torna-se visível a inevitável criatividade judicial do direito, quando "o sistema permite que o intérprete atue ao mesmo tempo como legislador mais e menos, na medida em que a escolha de uma das normas em conflito implica rejeição da outra, e vice-versa." [62]
O próprio ordenamento jurídico dispõe de critérios para equacionar conflitos antinômicos. São de ordem cronológica, hierárquica e de especialidade, comumente conhecidos em latim como lex posterior derogat priori; lex superior derogat inferiori; lex specialis derogat generali. São invocados pelos aplicadores do direito para solucionar conflitos, já que, a incidência de uma regra fatalmente afasta outra.
"Se duas regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida. A decisão de saber qual delas é válida e qual deve ser abandonada ou reformulada, deve ser tomada recorrendo-se a considerações que estão além das próprias regras. Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras, que dão precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa desse gênero." [63]
Princípio é um termo de raiz latina; vem de principium, initium e significa origem, começo, exórdio. Foi traduzido na Filosofia por ANAXIMANDRO com sentido de fundamento, causa do movimento. ARISTÓTELES, por sua vez, foi quem primeiro enumerou os significados possíveis da palavra, como por exemplo, ponto de partida efetivo de uma produção ou causa externa de um processo ou movimento. Para os PRÉ-SOCRÁTICOS, princípio é o elemento constitutivo das coisas ou dos conhecimentos. [64]
O estudo dos princípios no que tange o enquadramento filosófico reclama, indispensavelmente, o estudo de três fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. A sucessão de cada uma delas vai denunciar a gradativa importância que foi sendo reconhecida aos princípios dentro do ordenamento jurídico.
O jusnaturalismo enquadra os princípios em uma esfera abstrata e metafísica. [65] São axiomas jurídicos inspiradores de um ideal de justiça com eficácia restrita ao campo ético-valorativo. Nesta medida o papel dos princípios se distancia da normatividade e perde força vinculante. RUY SAMUEL ESPÍNDOLA [66] arremata que os princípios são, dentro da concepção jusnaturalista, normas universais de bem obrar; princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal.
A fase juspositivista é, como todos sabemos, o primado da lei, e é serviço dela que os princípios são posicionados. Derivam da lei e são todos como uma fonte normativa subsidiária dos textos legais. Ocupando o plano meramente teórico, os princípios exercem o papel de integração do Direito quando surgem lacunas. Nesta fase, os princípios são como válvulas de segurança que garantem o reinado absoluta da lei. Infere-se, portanto, que o juspositivismo mitiga a normatividade dos princípios ao relegá-los como meros acessórios das normas, empregando-lhes maior papel instrumental e completivo que normativo e vinculante.
Pós-positivismo: A terceira fase é recente e denota a "hegemonia axiológico-normativa dos princípios." [67] É a fase em que os princípios alcançam a força de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes, ultrapassando o restrito papel de integração do Direito, como intencionava o juspositivismo.
Cabe ressaltar que a expressão princípio tem sido utilizada indistintamente, em vários campos do saber humano, a fim de estruturar sistemas ou conjuntos articulados de conhecimentos sobre objetos cognoscíveis. MARIA HELENA DINIZ parte do conceito abstrato de princípio antes de avançar para o campo jurídico:
"Princípio- a) Origem ou causa da ação; causa primária; b) o que contém ou faz compreender as propriedades ou caracteres essenciais da coisa; c) cada uma das proposições diretivas ou características a que se subordina o desenvolvimento de uma ciência; regras fundamentais de qualquer ciência ou arte; d) norma de ação enunciada por uma fórmula; e) fundamento; f) o que contém em si a razão de alguma coisa..." [68] (grifei)
Apesar desta multiplicidade de significações, pode-se afirmar que princípios são diretrizes basilares que organizam qualquer sistema. São o marco fundante e justificador dos conhecimentos, mas que não têm apenas papel de iniciar determinada organização; têm, com igual importância, atuação no funcionamento e consistência do sistema, sua sobrevivência, coerência e validade.
Mesmo partindo para o campo do Direito, percebemos que a palavra em estudo incorpora diversas conotações. Ora refere-se à formulação dogmática de conceitos estruturados sobre o direito positivo, ora designa determinado tipo de normas jurídicas, ou ainda estabelece postulados teóricos. É bem verdade que esta polissemia pode vir a abrigar confusão de conceitos.
Assim, princípio jurídico pode ser entendido como o pensamento diretivo que domina e serve de base para a formação de disposições singulares de direito de uma instituição jurídica, de um código ou de todo o Direito Positivo. O princípio encarna a teleologia do sentido de uma lei, seu motivo determinante e sua razão formadora. [69]
Os princípios são o mandamento nuclear do sistema. [70] Constituem as proposições primárias do direito e estão vinculados aos valores fundantes da sociedade. Por assim ser, impõem ao operador do direito interpretação consentânea a tais valores. É onde pode-se diagnosticar o cunho axiológico da interpretação principiológica.
Jamais um ordenamento jurídico será integrado, exclusivamente de regras. Há, nele, também, princípios de direito. É a sábia lição de EROS ROBERTO GRAU [71], que ensina que, dentro do corpo normativo, tais princípios serão: princípios gerais do Direito ou princípios positivos do Direito. A grosso modo, pode-se dizer que os segundos são os primeiros em sua forma aplicada, mas tal discussão não será aprofundada no presente estudo.
Adentrando no contexto da Constituição, tem-se entendido que os princípios constitucionais são os já conhecidos e conceituados princípios, agora formulados e inseridos em um conjunto de normas "mais altas" do ordenamento – a Lei Maior. Nesta oportunidade, emerge questionar se um princípio passa a ser constitucional apenas e tão somente por sua inserção na Constituição. Tal indagação é satisfeita pela lição de ROTHEMBURG, quando afirma que:
"a localização não é irrelevante, quer em razão da evidência que assim se empresta aos princípios, quer pela superioridade formal de que se revestem no quadro - hoje largamente predominante – das constituições rígidas." [72]
Aspecto peculiar é a natureza desses valores. São valores superiores que informam a Constituição, munindo-a dos instrumentos indispensáveis à consecução de seus próprios objetivos. É o que CARMEM LÚCIA ROCHA diz:
"Os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados em dada sociedade política, materializados e formalizados juridicamente para produzir uma regulação política no Estado. Aqueles valores superiores encarnam-se nos princípios que formam a própria essência do sistema constitucional, dotando-o, assim, para o cumprimento de suas funções, de normatividade jurídica. A sua opção ético-social antecede a sua caracterização normativo-jurídica." [73]
Sob esses aspectos, a hierarquia e a disciplina militar apresentam-se como verdadeiros princípios jurídicos a orientar toda a organização, funcionamento e emprego das instituições militares
Salientando algumas características inerentes aos princípios, é importante lembrar que eles são, eminentemente, abstratos, linhas diretoras. Desta feita, não se trata de imperativos categóricos. Diferente do caráter coercitivo, mandamental e relativamente taxativo das regras, os princípios têm atuação oscilante, apontam tendências, sopesam valores. Eles estabelecem orientações estimativas de cunho axiológico, enunciando motivos para decidir em um certo sentido sem impor ao intérprete aplicador uma única decisão concreta. [74]
Neste compasso, admitem convivência e conciliação com outros princípios eventualmente concorrentes. Por não serem, em absoluto, incompatíveis ou mutuamente exclusíveis, a aplicação dos princípios não implica violação de outros. É, portanto, autorizado inferir que estão ausentes as antinomias na medida em que não há colisão, mas sim um juízo de peso e importância à luz das situações fáticas. Oportuna é a lição de ROBERT ALEXY:
"(...) os princípios ordenam que algo deve ser realizado em maior ou menor medida possível, levando em conta as possibilidades jurídicas e fáticas. Não contêm eles mandatos definitivos, senão prima facie. Do fato de que um princípio é válido para um caso não quer dizer que o princípio valha para este caso como resultado definitivo." [75]
Assim, fica evidenciada a elasticidade da aplicação principiológica. É um jogo de balanceamento, ponderação e relativização ante as circunstâncias do caso concreto. Desta feita, não se fala em hierarquização fixa, abstrata e apriorística. Os operadores do direito devem agir atendendo à razoabilidade, que significa mais prudência e bom senso. "Os princípios jurídicos são mandatos de otimização e não ordenações de vigência – podem e devem ser aplicados na medida do possível e com diferentes graus de efetivação" [76]
A presença dos princípios constitucionais provoca imediata orientação de todo o direito na direção fixada pelos mesmos, não de forma simplesmente informadora, característica de disposições subsidiárias, mas como diretivas contidas na Carta Magna, de maneira vinculante [77]. CARMEM LÚCIA ROCHA, mais uma vez, ensina que:
"a verdade que fica é a de que os princípios são um indispensável elemento de fecundação da ordem jurídica positiva. Contêm em estado de virtualidade grande número de soluções que a prática exige." [78]
Finalmente, a relativa imprecisão dos princípios viabiliza a celebração de pactos de convivência. Realmente, se assim não fosse "as disputas ideológicas seriam intermináveis e os conflitos delas resultantes não permitiriam a promulgação oficial de leis fundamentais." [79]
2.4 A TEORIA DOS PRINCÍPIOS
"Uma concepção do direito que negue a separação absoluta entre o direito e a moral, e que não acuda a princípios de justiça material preestabelecidos é uma doutrina perigosa." [80] É contra essa doutrina perigosa que se insurge RONALD DWORKIN ao elaborar a Teoria da Resposta Correta, cujo proposta é acoplar ao argumento jurídico a argumentação moral e, assim, resgatar uma jurisdição legal, justa e moral. Para tanto, utiliza a via da interpretação principiológica, sem que isso implique conferir poder político ao juiz ou depreciar a segurança jurídica. Pertinente é o trecho de ALBERT CALSAMIGLIA:
"Parte-se do pressuposto de que a argumentação moral se caracteriza pela construção de um conjunto consistente de princípios que justificam e dão sentido a nossas intuições. As intuições de nossos juízos são os dados básicos, mas estes dados e estes juízos devem acomodar-se ao conjunto de princípios. Esta tarefa reconstrutivo-racional do pensamento moral não é exclusiva deste, já que Dworkin a estende ao pensamento jurídico. Por isto se pode afirmar (...) que o propósito de Dworkin é reinstaurar a relação íntima entre a argumentação moral e a jurídica." [81]
INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO complementa este raciocínio ao condenar a discricionariedade e o voluntarismo, alertando que:
"Diante desse panorama, em que se evidencia a necessidade de sinalizar os caminhos da interpretação constitucional – para não sucumbirmos às tentações do voluntarismo -, cumpre renovar a advertência de que os resultados de toda atividade hermenêutica só se tornarão legítimos e socialmente vinculantes se as manifestações da consciência jurídica individual dos aplicadores da constituição puderem ser identificadas como formas de expressão da consciência jurídica geral." [82]
A proposta de DWORKIN, quando um juiz se deparar com um caso difícil – assim entendido como aquele em que há incerteza devido à existência de várias normas determinando sentenças distintas ou devido à inexistência de norma aplicável ao caso -, é de não lançar mão de suas percepções ou preferências, mas sim de construir, com base nos princípios, um raciocínio dialético que pondere os valores e os interesses conflitantes na demanda. [83] Assim procedendo, objetiva-se eliminar o poder político de escolha do juiz e resgatar o foco da decisão justa e razoável.
Servindo-se dos princípios, de sua dimensão de peso e importância, de sua generalidade e do caráter axiológico, o juiz encontrará a resposta correta dentro do próprio ordenamento jurídico. Quando existe conflito, não se pode deixar o tema à mercê do poder discricionário, o juiz deve dar vitória ao princípio que tem maior peso, e sua tarefa será justificar o princípio eleito. Sugere-se uma negação do poder político do juiz sem reduzir sua atividade a uma mera operação mecânica. O juiz não subordina a lei, ele se move dentro do sistema (constitucional) de regras e princípios, posicionando-se apenas como um garantidor de direitos.
Todo este raciocínio se construiu a partir da diferença lógica que – como visto – existe entre regras e princípios. As regras, dado o seu caráter categórico e estanque não se compatibilizam, diferente do que ocorre com os princípios, com um processo de jurisdição flexível, dialético e em perene construção.
A sociedade vai se tornando gradativamente mais complexa, e bem assim o direito. Casos difíceis são extraordinários em direitos minimamente desenvolvidos. Por tudo isso, é compulsório concluir que o Direito – mormente na esfera constitucional – deve dispor de modelos e métodos que possibilitem um caminhar conjunto da interpretação das leis e da jurisdição ideal com a sociedade.
Assim, emerge a importância da Teoria dos Princípios, em função de suas características basilares para o atendimento das necessidades da interpretação moldada à Constituição.
Sendo o marco axiológico inspirador e filtrante de todo o texto constitucional, demonstrou-se que os princípios carregam toda uma bagagem ética, uma base de valores que, por serem fundamentais, devem permear o exercício do Direito em todos os seus campos e fases.
Dessa maneira, os princípios atuam como funil garantidor da moralidade e da justiça quando da entrega da tutela jurisdicional. A aplicação de toda a Constituição necessariamente deve ser referendada pelo crivo axiológico dos princípios, que estariam auxiliando a atividade interpretativa como um sensor da moralidade, equidade e justiça. Isso remete à lição de FLÁVIA VIVEIROS:
"o momento interpretativo é aquele em que mais avulta a importância dos valores. Empregar um princípio para argumentar durante o processo interpretativo modifica, radicalmente, as possibilidades de solução para o problema a enfrentar, dotando-as de um marcado traço estimativo." [84]
Ao reconhecer a normatividade dos princípios, abandona-se a concepção de que são normas meramente programáticas e subsidiárias, entendimento que enfraquece a aplicabilidade prática dos princípios e sua força de vinculação. Os princípios, como espécies de normas - parte jurídica e dogmática do ordenamento jurídico - assumem a tarefa de regular casos.
Este potencial normativo confere autoridade no processo interpretativo, dotando os princípios de vinculatividade e eficácia positiva para auxiliar a interpretação constitucional. Por conseguinte, os dispositivos da Carta Magna devem ser concretizados pelo intérprete em consonância com a fonte principiológica, sendo que nenhum aspecto pode fugir aos princípios, neles se baseando por todos os ângulos.
Dessa forma, a Teoria dos Princípios tem se revelado presente no trabalho de construção de significado das normas constitucionais, o que reflete na longevidade da Carta Magna.
Em vista desse quadro, a interpretação princiológica vem autorizar o intérprete a desprender-se, do apego cego à literalidade da lei – que, por vezes, pode culminar em injustiças - para operar com a dimensão de peso e importância dos princípios.
Esta dimensão confere aplicação comedida e balanceada dos valores veiculados pelos princípios. Confere a plasticidade necessária, não proporcionada pelo caráter estático e maquinal das normas. Isto porque os princípios admitem convivência e conciliação com outros eventualmente concorrentes. Por não serem, em absoluto, incompatíveis, a aplicação principiológica não implica violação de outros princípios. Prova disso é que, enquanto regras podem ser antinômicas, os princípios mostram-se conflituais Esta característica revela-se essencial para a interpretação constitucional na medida em que esta vem se deparando com casos mais e mais difíceis, com valores antagônicos, não raro, igualmente relevantes, que devem ser sopesados e não formatados dentro da lógica subsuntiva.
Assim, operando a dimensão de peso e importância dos princípios, o intérprete encontra respaldo para respeitar a complexidade de valores imbuída nos casos da atualidade, de modo que o direito se flexibilize apegando-se antes à busca do justo que a letra da lei. Pela dimensão de peso e importância, o hermeneuta medita, confrontando os interesses em choque na demanda. Avalia-se, com base na importância de cada um dos valores presentes na lide, qual deve preponderar, construindo e direcionando a jurisdição no rumo da solução justa.
Portanto, canalizar e ponderar para examinar dialeticamente a força relativa de cada princípio na oportunidade da interpretação constitucional faz-se imprescindível na tarefa de zelar pela justiça.
Vale ressaltar que a objetividade inerente aos princípios remete claramente ao modelo da resposta correta de Ronald Dworkin, na medida em que tal modelo combate veementemente a discricionariedade judicial. Com efeito, não é autorizado nem aceitável que uma demanda seja equacionada com base no subjetivismo e discricionariedade do juiz, este deve esmerar-se em encontrar a solução dentro do direito, argumentando dialeticamente e servindo-se da Teoria dos Princípios em uma incansável tarefa de interpretação construtiva.
CAPÍTULO 3: A TUTELA PENAL MILITAR
1 O DIREITO PENAL MILITAR
JOÃO ROMEIRO [85] já ressaltava que o assim chamado "CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO", de 16 de dezembro de 1830, ressalvava em seu art. 308: "Este Código não compreende: § 2º - Os crimes puramente militares, os quais serão punidos na forma da lei respectiva".
Ainda no Império, segundo o mesmo ROMEIRO [86], foram criados os CONSELHOS DE DISCIPLINA, para verificar a deserção das praças de pré; os CONSELHOS DE INVESTIGAÇÃO para estudar atos criminosos em geral e deserção de oficiais de patentes; os CONSELHOS DE GUERRA para julgar em Primeira Instância os crimes militares; o CONSELHO SUPREMO MILITAR, tribunal de segunda instância para julgamento dos referidos crimes; e as JUNTAS DE JUSTIÇA MILITAR e os Conselhos para faltas disciplinares.
Por aviso do Ministério da Guerra (atual Ministério do Exército), de 18 de dezembro de 1865, foi incumbida a Primeira Seção para constituir a comissão de exame da legislação do Exército e formular um projeto de CÓDIGO PENAL MILITAR E DE PROCESSO., para substituir os ainda vigentes artigos de guerra do Conde de Lippe.
Tudo desaguou no CÓDIGO PENAL DA ARMADA (ARMADA era, então, o nome da Marinha do Brasil), que, pela Lei nº 612, de 29 de setembro de 1899, foi estendido para o Exército Nacional, e até acabou extensivo à Força Aérea, pelo Decreto-Lei nº 2.961, de 20 de janeiro de 1941.
A denominação CÓDIGO PENAL MILITAR, de aplicação comum às Forças Armadas, ocorreu com o Decreto-Lei nº 6.227, de 24 de janeiro de 1944, e que só foi revogado pelo atual CPM, datado de 21 de outubro de 1969, introduzido pelo Decreto-Lei nº 1.001, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1970, conforme prescreve o art. 410 do referido diploma adjetivo.
Como visto, faz parte da nossa tradição jurídica – como herança do Direito Romano e Lusitano - a adoção de um diploma penal próprio para definição dos crimes militares, bem como a existência de um juizado especializado para o julgamento desses delitos. Tal justificativa baseia-se em assegurar a realização dos fins essenciais das instituições militares - a defesa da Pátria. Assim, a preservação dessas instituições militares, onde preponderam a hierarquia e a disciplina militar, exigem obviamente do Estado, mirando a seus possíveis violadores, um elenco de sanções de naturezas diversas, que de acordo com os diferentes âmbitos e graus de violação serão: penais, administrativas e disciplinares.
As sanções penais surgem com o direito penal militar, que é o conjunto de normas e princípios que definem os crimes contra a ordem jurídica militar [87], cominando-lhes pena.
A fonte imediata ou primária do direito penal militar é a lei (ordinária federal), consoante os arts. 22, I, 124, caput, e 125, §4°, da CF. Consideram-se como fontes mediatas ou secundárias do direito penal militar o costume e a jurisprudência. O costume resulta da prática constante e uniforme de um comportamento de caráter geral, alicerçado no convencimento jurídico de sua necessidade. A jurisprudência resulta de decisões judiciárias reiteradas no mesmo sentido sobre determinada matéria de direito.
Entretanto, o caráter especial do direito penal militar advém, em nosso ordenamento, de a Constituição Federal [88] atribuir com exclusividade aos órgãos da justiça castrense o processo e o julgamento dos crimes militares definidos em lei. No magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES:
"Direito comum e direito especial dentro do nosso sistema político são categorias que se diversificam em razão do órgão que deve aplicá-los jurisdicionalmente. Se a norma penal objetiva somente se aplica através de órgãos especiais, constitucionalmente previstos, tal norma agendi tem caráter especial, se a sua aplicação não demanda jurisdição própria, mas se realiza através da justiça comum, sua qualificação será a de norma comum. Atendendo a esse critério, teremos um direito penal comum e um direito penal militar." [89]
2 O CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM)
O CÓDIGO PENAL MILITAR [90] (CPM) vigente é, ainda, produto de Decreto-Lei da lavra dos Ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, consoante as atribuições que lhes conferiam os Atos Institucionais n° 5 e n° 16 do regime militar.
Por orientação constitucional do inc. XXXIX, art. 5°, todo nosso Direito Penal, Comum ou Militar, é regido pelo Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal, como se reproduz no art. 1° do CPM: "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal." Desse super princípio decorrem outros que serão melhor aprofundados neste capítulo.
O CPM adotou o conceito de crime, baseado na teoria formulada por ERNEST BELLING. É o denominado conceito analítico de crime, no sentido de ser o crime uma ação em conformidade com o modelo (tipo) estabelecido na lei, contrária ao direito e culpável.
3. O CRIME MILITAR
A atual Constituição Federal, ao determinar que "à justiça militar compete processar e julgar os crimes militares, definidos em lei" [91] (destaquei), manteve o único critério existente em nosso direito, desde a Constituição de 1946 [92], para a conceituação dos militares: o denominado critério ratione legis. Logo, crime militar é o que a lei define como tal.
Os arts. 9° e 10 do CPM são os mais importantes de sua parte geral, pois são a chave reveladora para a configuração do crime militar, em tempo de paz e de guerra, respectivamente. CÉLIO LOBÃO, asseverando que é antiga a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da complexidade abrangida no conceito de crime militar, leciona que:
"(...) crime militar é a infração penal prevista na lei penal militar que lesiona bens ou interesses vinculados a destinação constitucional das instituições militares, as suas atribuições legais, ao seu funcionamento, a sua própria existência, e no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção a autoridade militar e ao serviço militar." [93] (destaquei)
Nesse esteio, cabe ressalta que nem toda conduta tipificada na parte especial do CPM, configura-se como crime militar. É preciso que essa conduta se realize dentro das condições específicas contidas no art. 9° ou 10, que utiliza os critérios em razão da pessoa, em razão do local, ou, ainda, em razão da matéria. Da mesma forma, se preenchidas as condições do art. 9° ou 10 e a conduta não estiver tipificada na parte especial do CPM, não se aperfeiçoará o crime militar, como ocorre no caso de abuso de autoridade praticado por militar, em razão do serviço, ainda que em local sujeito a administração militar. Esta conduta será considerada crime comum por não estar tipificado na parte geral do CPM.
Se a justificativa da existência do direito penal militar é a tutela da hierarquia e da disciplina, pilares base das Forças Armadas, será correto afirmar, também, que todo crime militar visa à proteção dos bens jurídicos hierarquia e disciplina?
4. HIERARQUIA E A DISCIPLINA MILITAR COMO BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELO DIREITO MILITAR
CÉLIO LOBÃO, respondendo a questão anterior, defende que:
"as ofensas definidas na lei repressiva castrense que dizem respeito à desatinação constitucional, às atribuições legais das instituições militares, à autoridade militar e ao serviço militar, têm, como agentes, tanto o civil quanto o militar, enquanto as que atingem a disciplina e a hierarquia têm como destinatário somente o militar." [94] (destaquei)
Remando na proa ofertada por Lobão, não resta dúvida que a hierarquia e disciplina militar são bens jurídicos tutelados pelo direito penal militar, todavia, nem sempre elas serão o bem jurídico protegido em várias normas da parte especial do CPM.
A presente questão é freqüentemente discutida por operadores do direito militar e especialistas no tema e, não raro, a defesa da tese de que todo crime militar ofende, ainda que de forma subsidiaria ou reflexa, a hierarquia e a disciplina militar. Nesse sentido é a jurisprudência do STM:
"O FURTO PRATICADO POR UM OFICIAL DAS FORÇAS ARMADAS EM ÁREA SOB ADMINISTRAÇÃO MILITAR, POR MENOR QUE SEJA O VALOR DA COISA FURTADA, JAMAIS PODE SER TIDO COMO INSIGNIFICANTE. SERÁ SEMPRE GRAVE, PELOS EFEITOS DELETÉRIOS QUE TEM SOBRE A HIERARQUIA E A DISCIPLINA NO SEIO DA OM. (...). UNÂNIME." (Apelação 2002.01.049092-2/RJ - DJ 06/02/2003 - Rel. Ministro JOSÉ JULIO PEDROSA) – (grifei)
"STM.REJEIÇÃO DE DENÚNCIA. I - ESTABELECE O ART. 30, DO CPPM QUE A DENÚNCIA DEVA SER APRESENTADA SEMPRE QUE HOUVER PROVA DO FATO QUE, EM TESE, CONSTITUA CRIME E INDÍCIOS DE AUTORIA, SENDO CERTO QUE, NO CASO CONCRETO, ESSES PRESSUPOSTOS SE FAZEM PRESENTES. II - A INSIGNIFICÂNCIA DE UM DELITO ESTÁ NO FATO DELE NÃO TER CONSEGUIDO VULNERAR OU AMEAÇAR O BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA QUE, EM SE TRATANDO DE CRIME MILITAR, VEM REPRESENTADO PELO SEU BEM MAIOR: O BINÔMIO HIERARQUIA E DISCIPLINA. III - RECURSO PROVIDO PARA RECEBER-SE A DENÚNCIA. IV - DECISÃO UNÂNIME." (Apelação 2001.01.006928-9 / RS - DJ 08/04/2002 - Rel. Ministro EXPEDITO HERMES REGO MIRANDA) – (grifei)
Tal entendimento jurisprudencial, passa ao longe do exame do Princípio da Reserva Legal e da Taxatividade, como pode-se, ainda, comprovar nos casos do porte, para uso próprio, de pequena quantidade de entorpecente (maconha), por militar ou civil, no interior de Organização Militar:
"APELAÇÃO. POSSE DE ENTORPECENTE POR MILITAR NO INTERIOR DA OM. COMETE O CRIME TIPIFICADO NO ART. 290 DO CPM O MILITAR QUE, NO INTERIOR DA OM, GUARDA CONSIGO A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE VULGARMENTE CONHECIDA COMO MACONHA. NÃO DESCARACTERIZA A PRÁTICA DO DELITO EM TELA A CIRCUNSTÂNCIA DE SER PEQUENA A QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO, UMA VEZ QUE, CONSIDERADAS AS ESPECIAIS RELAÇÕES QUE CARACTERIZAM A VIDA ORGÂNICA DAS FORÇAS ARMADAS, O USO E A DIFUSÃO DE ENTORPECENTES TRADUZEM NÍVEIS ESPECIAIS DE PREJUÍZOS, DE TAL MODO QUE, AVANÇANDO ALÉM DO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO DA INCOLUMIDADE DA SAÚDE DA COLETIVIDADE MILITAR, ALCANÇAM OUTROS IGUALMENTE VITAIS PARA A SUA PRÓPRIA SOBREVIVÊNCIA, DENTRE ELES, DESTACADAMENTE, O DA SEGURANÇA DE SEU FUNCIONAMENTO, O DA OPERACIONALIDADE DE SEUS EFETIVOS E O DA DISCIPLINA INTERPESSOAL. IMPROVIMENTO DO APELO DA DEFESA. DECISÃO POR MAIORIA [95]."
(STM - Apelação 2002.01.049213-5/PE – DJ11/07/2003 – Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MARQUES SOARES).
Tal conduta é tipificada no Capítulo "Dos crimes contra a saúde pública", sob a rubrica "tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar". A objetividade jurídica visa a tutela da saúde pública, semelhante ao que preconiza o CP comum, consoante estabelecido no nomem iuris do Capitulo ( Dos crimes contra a saúde pública) em que está inserido. Se a objetividade jurídica desse delito fosse a disciplina militar ou hierarquia, o mesmo deveria estar inserido no capítulo ou título do CPM que trata da tutela da hierarquia e disciplina e, consequentemente, o civil não poderia cometê-lo.
A presente discussão ganha maior complexidade nos casos em que o civil comete crime militar. Como se justifica que um civil venha a lesionar a hierarquia e a disciplina militar se ele não faz parte da cadeia de comando militar, nem a ela está subordinado, como exemplo, a testemunha civil que presta falso testemunho [96] em processo penal militar comete, em tese, crime militar. Todavia não há ofensa a hierarquia e a disciplina militar, apenas lesão à boa administração da justiça militar, que é um órgão civil do poder judiciário.
Assim, a argumentação de que todo crime militar ofende a hierarquia e a disciplina destoa da sistemática do Direito Penal, que encontra seus princípios maiores esculpidos na Constituição Federal.
4.1 O princípio da taxatividade
A Constituição Federal de 1988 incluiu em seu texto uma série de princípios especificamente penais. Dentre estes princípios, cita-se o da intervenção mínima (do direito penal), o da humanidade, o da pessoalidade da pena, o da individualização da pena e, merecendo especial destaque para esse trabalho, o da legalidade. No plano infraconstituiconal, o princípio constitucional da legalidade está explicitado, intencionalmente, nos artigos 1° do Código Penal (comum) e Código Penal Militar.
Para LUIS LUIZI, referindo-se à doutrina mais contemporânea, o princípio da legalidade [97] desdobra-se em três postulados:
"Um quanto as fontes das normas penais incriminadoras. Outro concerne a enunciação dessa normas. E um terceiro relativo a validade das disposições penais no tempo. O primeiro dos postulados é o da reserva legal. O segundo é o da determinação taxativa. E o último é o da irretroatividade." [98]
Interessa ao presente estudo, o postulado da determinação, também dito da taxatividade, a que LUIS LUIZI prefere chamar de determinação taxativa.
O postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras, certas e precisas. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador, vetando a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas, equivocadas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos. O princípio da determinação taxativa norteia, portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme.
Sem esse corolário implícito, o princípio da legalidade não alcançaria seu objetivo, pois de nada vale a anterioridade da lei, se esta não estiver dotada de clareza e da certeza necessária (e indispensáveis) para evitar formas diferenciadas, e, consequentemente, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei.
Dessa forma, o principal fundamento do postulado da determinação taxativa é de índole política. A exigência de normas penais de teor preciso e unívoco decorre do propósito de proteger o cidadão do arbítrio judiciário, posto que fixada, com a certeza necessária, a esfera do ilícito penal fica restrita à discricionariedade do aplicador da lei.
Se o CPM possui um capítulo denominado "dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar" e outros denominados "dos crimes contra a saúde" e "dos crimes contra a administração da justiça militar", causa ofensa ao princípio da determinação taxativa a interpretação no sentido de que os crimes contra a saúde ou contra a administração da justiça militar ofendem, ainda que subsidiariamente ou reflexamente, a hierarquia e a disciplina militar, que são bens tutelados no capítulo "dos crimes contra a autoridade ou disciplina militar", conforme sistemática penal adotada pelo legislador.
4.2 A intervenção máxima e mínima do Direito Penal Militar
Outro aspecto relevante na tutela penal militar da hierarquia e da disciplina militar, diz respeito a aplicação estatal do Direito Penal Militar. Se, de um lado, impõem-se limites ao arbítrio judicial, por meio do princípio da legalidade; de outro, deve-se impor limites ao Estado, para evitar a criação de figuras delitivas iníquas e injustas e de penas vexatórias a dignidade humana, restringindo e, se possível, eliminando o arbítrio do legislador.
Entendendo ser necessário enfrentar e dar solução ao problema em foco, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu art. 8° determinou que "A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias (...)". Punha-se, assim, um princípio orientador e limitador do poder criativo do crime. Surgia o princípio da necessidade, ou da intervenção mínima, preconizando que só se legitima a criminalizado de um fato se a mesma constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico. Se outra formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalização é incorreta. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima.
Nas legislações constitucionais e penais contemporâneas, o princípio em causa, em geral, não se encontra explicitado. Mas, – segundo a lição de EVERARDO DA CUNHA LUNA [99] - é um princípio imanente que por seus vínculos com outros postulados explícitos, e com os fundamentos do Estado de Direito, se impõem ao legislador e mesmo ao hermeneuta.
A Constituição vigente no Brasil assevera a inviolabilidade [100] dos direitos à liberdade, vida, igualdade, segurança e propriedade, e estabelece como fundamento do nosso Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana [101]. Decorrem, sem dúvidas, desses princípios constitucionais que a restrição ou privação desses direitos invioláveis somente se legitima se estritamente necessária a sanção penal para a tutela de bens fundamentais do homem.
Todavia, apesar de o princípio da intervenção mínima ter sido consagrado no texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, editada na Revolução Francesa, e, pois, ser um princípio vinculado ao pensamento iluminista que pretendeu reduzir as legislações, em geral, e especialmente a penal, a poucas claras e simples leis, a verdade é que a partir da segunda década do século XIX, as normas penais incriminadoras cresceram desmedidamente, ao ponto de alarmar os penalistas dos mais diferentes parâmetros culturais.
No nosso século têm sido inúmeras as advertências sobre o esvaziamento da força intimidadora da pena como conseqüência da criação excessiva e descriteriosa de delitos. O código penal de 1940, - cuja parte especial está ainda em vigor – foi acrescido por uma série vultuosa de leis que prevêem novos tipos penais, que se apresentam, em muitos casos, conflitantes, paradoxais e até mesmo hilariantes, chegando até a comprometer a seriedade e a sistemática da legislação penal vigente.
Nesse aspecto, a legislação penal militar caminhou em sentido oposto a legislação comum, sofrendo mínimas alterações, desde a sua vigência em 1° de janeiro de 1970. Talvez pelo pouco interesse ou repercussão legislativa que essa matéria proporcione, o fato é que não existe legislação extravagante em matéria penal castrense, que aliado ao caráter especial e autônomo do CPM, proporciona um sistema penal harmônico.
Algumas poucas, porém relevantes, modificações foram introduzidas no CPM pelas leis n° 9.099, de 26 de setembro de 1995, que institui os Juizados Especiais Cíveis e Criminais; n° 9.299, de 7 de agosto de 1996, que altera dispositivos do CPM e do CPPM; e n° 9.839, de 27 de setembro de 1999, que exclui a aplicação da lei 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar.
Por vezes, a ausência de modificação nos diplomas substantivo e adjetivo castrense, tem sido motivo de críticas justificadas pelos operadores desse ramo especializado do direito, principalmente na parte especial, haja vista o seu descompasso com a legislação penal comum no que tange o quantum da pena em abstrato, que em grande parte tornaram-se mais gravosas no CP, a ausência de alguns tipos penais no CPM e existentes no CP, como exemplo, o abuso de autoridade, que se cometido por militar da ativa, ainda que em local sujeito a administração militar, não configura crime militar, uma vez que não está tipificado no CPM. É competente para julgar tal conduta a Justiça Comum Federal, se o delito for praticado por militar das Forças Armadas, e a Estadual, se praticado por policiais ou bombeiros militares.
5. O DIREITO PENAL MÍNIMO
Felizmente, o fenômeno do crescimento desmedido do direito penal, levou a maioria dos países do ocidente a adotarem medidas visando de um lado despenalizar os chamados crimes de bagatela ou irrelevantes penais, e, de outro, impor ao legislador determinados critérios que devem orientá-lo na atividade legislativa de criminalizar. LUIZ LUISI [102], referindo-se ao esforço italiano na luta pela deflação penal, iniciado na década de 1960, destaca que importantíssima transformação deu-se no estabelecimento de critérios a orientar o legislador na elaboração de tipos penais. Tais critérios são o da proporção e da necessidade. A criminalização se faz necessária quando a conduta tipificada atinja a valores fundamentais, valores básicos da convivência social, e que a ofensa a esses bens jurídicos, seja de efetiva e real gravidade. E por outro lado, é indispensável que não haja outro meio jurídico capaz de prevenir e reprimir tais fatos com a mesma eficácia da sanção penal. Ou seja: é preciso que haja a necessidade inquestionável e inalterável de tutela penal. Condição, portanto, para a criação de um novo tipo penal é que o bem jurídico a tutelar seja de relevância para o convívio social, e que a forma em que o fato o violenta seja realmente grave.
Evidentemente, não se pode ignorar as dificuldades práticas com que o legislador se defrontará para, em muitos casos, usar com correção, o critério da proporcionalidade e o da necessidade. Todavia, a simples presença de tais axiomas orientadores na elaboração das normas penais, ainda que difícil, por vezes, sua aplicação prática, tem o mérito de fazer o legislador tomar consciência da necessidade lógica e legal de que ele tem o direito e o dever de intervenção mínima em se tratando da criação de tipos penais, ou seja, tem o direito de criar o tipo penal quando o caminhão da tutela penal se apresente como inarredável e inalteralvelmente necessário [103].
Os ecos desse espírito reformista, fizeram-se presentes no Brasil principalmente pelas leis 9.099/95 e 10.259/2001, que dispõem sobre a instituição dos Juizados Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Estadual e Federal, respectivamente, provocando reflexos no âmbito da Justiça Militar.
5.1 As leis 9.099/95 e 10.259/01
Inicialmente, cabe registrar que se pretende analisar apenas os aspectos da lei que possuem relação com a tutela da disciplina militar, até porque sua aplicação na Justiça Militar ficou excluída com o advento da lei n° 9.839/99. Contudo, nesse espaço temporal, aplicou-se os novos institutos penais-processuais introduzidos pela lei 9.099/95, contrariando o entendimento da maioria dos magistrados da Justiça Militar, representantes do Ministério Público Militar e oficiais de alto escalão das Forças Armadas e Polícias Militares.
"STM. HABEAS CORPUS. LEI Nº 9099 DE 1995. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. INAPLICABILIDADE À JUSTIÇA MILITAR. Os institutos previstos na Lei dos Juizados Especiais não se compatibilizam com os princípios da hierarquia e disciplina, basilares da vida castrense e bens tutelados pela lei penal militar. Entendimento da Corte Castrense, já sumulado no verbete de nº 09/STM. Ordem denegada. Decisão unânime." (HC 033383-5/AM - Rel. JOSÉ JULIO PEDROSA - DJ de 21.12.98)
As justificativas para a inaplicabilidade desses novos institutos são muito óbvios: eles enfraquecem a hierarquia e a disciplina militar, sustentáculos basilares das instituições militares. Como admitir que uma composição civil entre dois militares da ativa colocasse termo a um crime militar em que eles fossem, respectivamente, sujeito ativo e sujeito passivo. Como admitir que um subordinado hierárquico tivesse a discricionariedade para a representação criminal nos crimes de lesões corporais leves ou culposas, se toda a tradição do CPM pauta-se nas ações penais públicas incondicionadas. Como admitir que os crimes militares de menor potencial ofensivo não tivesse a sua autoria penalmente apurada, a fim de promover a prevenção geral e o conseqüente fortalecimento da hierarquia e da disciplina militar.
Argumentos dessa natureza fundamentaram a jurisprudência do Superior Tribunal Militar acerca da inaplicabilidade da lei 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar, até que a referida questão foi apreciada, em grau de recurso, pelo Supremo Tribunal Federal, que proferiu decisão reformando o entendimento da Justiça Castrense.
"Habeas corpus. (...) Tem razão, porém, a impetração quanto à aplicação do disposto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95 à Justiça Militar. Habeas corpus deferido em parte para, mantida a condenação, cassar-se o acórdão prolatado no S.T.M. na parte em que não admitiu a aplicação do citado dispositivo legal, a fim de que o processo volte à primeira instância para que se abra ao Ministério Público a possibilidade de propor a suspensão do processo, sendo que, se o processo vier a ser suspenso, ficará, então, desconstituída a condenação já imposta." (HC 79285 / RJ - Primeira Turma - Rel. Min. MOREIRA ALVES - DJ de 12.11.99). (destaquei)
Assim, os representantes do Ministério Público Militar e os Magistrados da Justiça Militar fizeram uso dos dispositivos da lei n° 9.099/95, mesmo sem a criação de um Juizado Especial Criminal Militar.
5.2 A lei n° 9.839/99
A pretensão dos defensores da inaplicabilidade da lei n° 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar fez-se ecoar no Congresso Nacional por meio da edição da lei n° 9.839, de 27 de setembro de 1999, que acrescentou o artigo 90-A à lei n° 9.099/95, nos termos: "As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar."
Todavia, a inaplicabilidade da lei n° 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar não pôde incidir sobre os fatos ocorridos antes da vigência da lei n° 9.839/99, conforme obediência ao princípio constitucional da irretroatividade penal [104].
STF: "Crime Militar – Delitos praticados antes da vigência da LEI 9.839/99 – Aplicabilidade da Lei 9.099/95, no que se refere aos institutos de direito material, ainda que o inquérito policial ou processual penal sejam iniciados posteriormente – Eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica que deve prevalecer sempre que ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente – Inteligência do art. 5°, XL, da CF. (...)
(RT 785/529).
Essa é a orientação jurisprudencial pacífica no STF, conforme RHC nº 80907/SP – Segunda Turma do STF - DJ de 29.06.01; HC 80542/MG - Segunda Turma do STF - DJ de 29.06.01.
6 O CONTROLE DO JUDICIÁRIO
No Brasil, a Justiça Militar compõe o Poder Judiciário desde a Constituição de 1934, estando disposto na Constituição Federal que: "São órgãos do Poder Judiciário: (...); VI – Os Tribunais e Juízes Militares; (...)" [105]. Mas, essa composição judiciária é pioneira e estranha aos modelos de justiça militar de outras nações.
Na grande maioria dos países do ocidente, a justiça castrense tem natureza administrativa-penal, como as Cortes Marciais utilizadas nos Estados Unidos [106], compostas apenas por militares, cabendo recursos para a Corte de Apelação, também de natureza administrativa, compostas por juízes togados, e em pouquíssimos casos, recurso para a Suprema Corte Norte-Americana. Modelo semelhante aplica-se na jurisdição militar do Reino Unido [107].
Outros modelos de jurisdição militar, como os adotados na Espanha [108], Coréia [109] e Turquia [110], respeitadas as suas peculiaridades, realizam-se por meio de juizados de 1° grau, compostos por oficiais com formação jurídica, também denominados juízes-auditores, que possuem carreira própria, alcançando promoções na hierarquia militar até serem designados para os Tribunais Militares e Cortes de Apelação, todos órgãos de natureza administrativa-penal.
Consoante dispõe o art. 124, da CF/88, o controle do Poder Judiciário na tutela da hierarquia e da disciplina militar realiza-se, majoritariamente, na apreciação dos crimes militares previstos em lei, cuja competência constitucional atribui-se à Justiça Militar. Entretanto, procedimentos ou processos especiais, que visam a tutela da hierarquia e da disciplina militar, também foram atribuídos [111] ao Superior Tribunal Militar, como exemplo, as declarações de indignidade e incompatibilidade com o oficialato e as declarações de perda de posto e patente.
6.1 A indignidade, a incompatibilidade para o oficialato e a perda do posto e da patente
A pena acessória de perda de posto e patente aplicava-se, como pena acessória, compulsoriamente [112], ao oficial que fosse condenado a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, conforme disposto no art. 99 do CPM, que é anterior a CF/88. Tal dispositivo, que não faz distinção se a condenação foi proferida na justiça militar ou comum, está em desacordo com a Lei Maior.
Atualmente, no que diz respeito ao militar federal, os incisos VI e VII do art. 142, §3°, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n° 8, dispõem:
"VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno para o oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de um tribunal especial, em tempo de guerra;
VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior." (destaquei)
Fica sujeito a pena acessória de declaração de indignidade para o oficialato [113] o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traição, espionagem ou covardia, peculato, falsificação de documento, falsidade ideológica, pederastia ou ato de libidinagem, furto, roubo simples, extorsão simples ou mediante seqüestro, chantagem e estelionato, todos previstos no CPM.
Sujeita-se a pena acessória de declaração de incompatibilidade [114] com o oficialato o oficial condenado nos crimes de entrar em entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil ou de tentativa contra a soberania do Brasil, ambos previstos no CPM.
O processo para o julgamento a que se refere os incs. VI e VII, acima transcrito, está previsto no regimento interno do STM (arts. 112 a 114, para a incompatibilidade ou indignidade com o oficialato; e arts. 157 a 161, para os casos oriundos do Conselho de Justificação [115]). Desta forma, a perda de posto e patente, a declaração de incompatibilidade e indignidade com o oficialato perderam a sua natureza de pena acessória, passando a natureza de processo ou procedimento próprio sui generis.
Cabe ressaltar que os referidos processos, iniciam-se somente com a Representação formulada pelo Procurador-Geral da Justiça Militar ao Superior Tribunal Militar, regendo-se por todas a s garantias constitucionais processuais
No caso das praças [116] das Forças Armadas, a condenação a pena privativa de liberdade superior a dois anos na justiça militar, poderá implicar na pena acessória de exclusão das Forças Armadas [117], desde que conste de forma expressa e fundamentada na sentença condenatória.
Quanto as praças das Polícias ou Bombeiros Militares, nos termos do art. 125, §4°, compete ao Tribunal Militar estadual, onde houver, ou ao Tribunal de Justiça, decidir "sobre a perda do posto e da patente dos oficiais, e da graduação das praças". Em que pese a grande injustiça cometida pelo legislador, conforme assevera ROMEIRO [118].
Todavia, algumas condutas praticadas pelo militares da ativa, mesmo que em razão do serviço, ou ainda que em lugar sujeito a Administração Militar, que não previstas na parte especial do CPM, não se configuram como crime militar, como exemplo, o aborto, consentido ou não, praticado por oficial médico da ativa contra paciente, militar da ativa ou não, ainda que dentro de hospital militar. Tal conduta é tipificada apenas no CP, assim como o crime de abuso de autoridade, tipificado apenas na legislação penal comum.
Nesse casos, condutas típicas e antijurídicas, que claramente produzem reflexos na disciplina militar, serão julgados pela justiça comum. Tais situações inspiram os defensores da tese de que deveriam ser considerados crimes militares apenas os crimes propriamente militares, ou seja, aqueles que somente os militares da ativa poderiam cometê-lo, utilizando o critério rationi materiae, como a deserção, o abandono de posto, a insubordinação, a revolta, o motim, etc. Por sua vez, há os defensores de que a justiça militar deveria julgar todos os crime praticados pelos militares ou contra eles, utilizando o critério rationi personae, sob o fundamento de que toda conduta ilícita praticada pelo militar traz reflexos para a hierarquia e a disciplina.
Assim, resta claro, mais uma vez, que nem toda ofensa penal a hierarquia e disciplina militar são tutelados pelos crimes militares, nem pela Justiça Militar.
7 O CONTROLE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A tutela da hierarquia e da disciplina militar, junto a Justiça Militar da União, é de competência do Ministério Público Militar (MPM), e nas justiças estaduais, os respectivos órgãos ministeriais estaduais, por meio do exercício das seguintes atribuições [119]:
I – promover, privativamente, a ação penal pública;
II – promover a declaração de indignidade para o oficialato;
III - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial-militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas;
IV – exercer o controle externo da atividade da polícia judiciária militar; e
V – fiscalizar o cumprimento da lei penal militar, tendo em atenção especial o resguardo das normas de hierarquia e disciplina, como base da organização das Forças Armadas [120].
Como dissemos, a ação penal utilizada na Justiça Militar é exclusivamente a ação penal pública incondicionada, salvo três exceções: a) nos crimes previstos nos arts. 136 a 141 do CPM, a ação penal, quando o agente for militar ou assemelhado, depende da requisição do Ministério Militar a que ele estiver subordinado [121]; b) no caso do art. 141 do CPM, quando o agente for civil e não houver co-autor militar, a requisição será do Ministro da Justiça [122]; e c) caberá ação privada nos crimes de ação pública, se está não for intentada no prazo legal, é a chamada ação penal privada subsidiaria da pública [123]. Assim, salvo a exceção constitucional, compete sempre ao representante do Ministério Público o oferecimento da denúncia na Justiça Militar.
A representação do Procurador-Geral da Justiça Militar para a declaração de indignidade ou incompatibilidade com o oficialato junto ao STM foi inovação trazida pela Constituição de 1969, com redação introduzida pela Emenda Constitucional n° 1, conferindo maior legalidade à tutela da hierarquia e da disciplina militar, bem como conformação com os princípios que regem o Estado de Direito Democrático, haja vista que nem sempre a perda de posto e patente se faz necessário em decorrência de uma condenação penal, como já decidiu o STM:
"Representação para Declaração de Indignidade. Oficial do Exército, condenado a pena privativa de liberdade no quantum de cinco anos e quatro meses pelo Tribunal do Júri, pela Prática do crime de homicídio, tendo como motivação relevante valor social e moral. Ausência na hipótese sub exame de desvalor ético-moral a recomendar a indignidade para o oficialato, em face da singularíssima ambiência que presidiu o conjunto fático dos acontecimentos, onde a violação de um princípio não afrontou, repete-se, in casu, a constelação dos valores que integram a ética militar. Indeferida a Representação. Decisão por maioria (DJU, Seção I, 27.07.93, p.13952)".
A possibilidade do Ministério Público requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial-militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas tem relevância maior no âmbito das Forças Armadas, onde todas as relações são regidas pela hierarquia e disciplina. Por vezes, torna-se extremamente difícil para o subordinado que sofre uma lesão de direito por parte de um superior hierárquico, que por vezes, é o seu chefe imediato ou próprio comandante da organização militar. Assim, a possibilidade de o subordinado hierárquico dirigir-se ao representante do MPM e pôr a termo um crime em tese, é medida preventiva e fortalecedora na tutela da hierarquia e da disciplina militar.
Por meio do controle externo da atividade da polícia judiciária militar, a qual é exercida, diretamente ou por delegação de competência, pelos comandantes de unidades militares, as Organizações Militares tem providenciado dependências carcerárias em conformidade com a lei, tem atuado efetivamente na legalidade das prisões em flagrante e emitindo recomendações às autoridades militares.
"RECOMENDAÇÃO Nº 1, DE 4 DE OUTUBRO DE 2002 (*)
O Procurador de Justiça Militar da União em Minas Gerais, no cumprimento de suas atribuições legais, com fundamento no art. 6º, XX da Lei Complementar nº 75/93, resolve editar Recomendação às autoridades militares federais em Minas Gerais, fundada nos seguintes termos:
(...)
Recomenda-se às autoridades militares federais em Minas Gerais:
I - A instauração de Inquéritos Policiais Militares visando deverá ser imediatamente comunicada a esta Procuradoria de Justiça Militar da União, a qual está sediada em Juiz de Fora/MG, no seguinte endereço: Av. Barão do Rio Branco, 2817, 5º andar, Centro, Cep. 36010-012, Juiz de Fora/MG, Telefax: (32) 3215-0625;
II - Quaisquer outras investigações na mesma abrangência espacial, ainda que sigilosas e que tenham por objeto apuração de delitos militares federais, também deverão ser participadas, com antecedência, a este Órgão Ministerial (art. 8º, § 2º da LC 75/93);
III - Os pedidos de prorrogações de prazos para cumprimento das diligências requisitadas deverão ser formulados diretamente a esta Procuradoria (art. 8º, § 5º da LC 75/93);
IV - Toda e qualquer orientação alusiva aos Inquéritos Policiais Militares ou investigações congêneres acerca da prática de delitos militares federais, deverá ser buscada, exclusivamente, junto aos Membros do Ministério Público Militar lotados nesta Procuradoria, que são os legítimos e privativos detentores da função de controle externo da atividade de Polícia Judiciária Militar em Minas
Gerais, de acordo com os princípios insertos na constituição em vigor e na Lei Complementar nº 75/93;
V - As Sindicâncias instauradas no contexto das Organizações Militares Federais situadas no Estado de Minas Gerais e que resultarem na identificação de indícios de práticas delituosas deverão ser convoladas em, Inquéritos Policiais Militares, ou, remanescendo dúvidas, encaminhadas a esta Procuradoria para o adequado e necessário exame;
VI - A comunicação da prisão de qualquer pessoa por parte de autoridade militar federal de Minas Gerais, que guarde vinculação com a prática de crime militar, deverá ser imediatamente comunicada a este Órgão Ministerial, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão (art. 10 de LC 75/93).
ANTÔNIO PEREIRA DUARTE
(*) Republicado por ter saído com incorreção, do original, no D.O.U. nº 203, de 18-10-2002, Seção 1, pág. 74." [124]
O Ministério Público Militar tem sido importante instrumento de fortalecimento da hierarquia e da disciplina, haja vista a sua disponibilidade em estabelecer contato direto e freqüente com as instituições militares, por meio de palestras nas Organizações Militares e assistência na apuração de fato delituoso de excepcional importância ou de difícil elucidação [125].
8 O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR
8.1 A Polícia Judiciária Militar
A Administração Militar participa da tutela penal da hierarquia e da disciplina, exercendo a atividade policial judiciária militar. Conforme estabelece o artigo 7° do CPPM, esta atividade é exercida pelos comandantes de forças, navios ou unidades, cujas atribuições estão previstas no art. 8° do mesmo diploma, como exemplo, apurar os crimes militares, cumprir mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar, cumprir as determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade, realizar diligências que lhe forem solicitadas pela Justiça Militar e Ministério Público Militar. Aspecto interessante do CPPM [126] é a previsão expressa de que as suas omissões serão supridas pela legislação processual penal comum.
O Inquérito Policial Militar é a apuração sumária de fato, que configure crime militar, e de sua autoria. Tem caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários a propositura da ação penal militar. Assim, a competência da policia judiciária militar é estritamente ligada aos delitos militares.
O encarregado do IPM é sempre oficial [127], de posto não inferior ao de capitão, observado que, o encarregado deverá possuir patente superior ao indiciado [128], a fim de preservar o princípio da hierarquia.
CAPITULO 4: A TUTELA ADMINISTRATIVA
1. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
MARIA SYLVIA, referindo-se a OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, indica duas versões da origem do vocábulo administração:
"Para uns, vem de ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para outros, vem de ad manus thaere, que envolve a idéia de direção ou gestão. Nas duas hipóteses, há o sentido de relação de subordinação, de hierarquia." [129] (destaquei)
Em resumo, o vocábulo tanto abrange a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar. Em ambas as atividade, há sempre uma vontade externa ao administrador a impor-lhe a orientação a seguir. No caso da administração pública, a vontade externa decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador.
A lei é a principal fonte de cognição dos princípios e regras que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, ou seja, do Direito Administrativo [130].
1.2 Os princípios que regem a administração pública
Os princípios representam papel relevante na administração pública, haja vista que o Direito Administrativo não é codificado, ou seja, não é um sistema, onde há uma parte geral organizando e harmonizando a aplicação das partes específicas. Dessa forma, os princípios permitem que a Administração e o Judiciário estabeleçam o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados (liberdade do indivíduo) e as prerrogativas da Administração (autoridade da Administração).
Os dois princípios fundamentais que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do direito administrativo, mas essenciais para todo os ramos do direito público.
A Constituição Federal inovou ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Pública, como os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência [131].
Outros princípios foram introduzidos por legislações extravagantes, - leis n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo Federal), n° 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos) e n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 ( Lei de Concessões e Permissões públicas) – como os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
2. A ADMINISTRAÇÃO MILITAR
A administração militar compõe-se de um conjunto de órgãos distribuídos pelos diferentes escalões das Forças Armadas, objetivando operacionalizar suas atividades, ou seja, a consecução da sua desatinação constitucional: salvaguarda da Pátria, garantia dos Poderes constituídos, da lei e da ordem [132].
Além das funções mencionadas, as Forças Armadas ainda são responsáveis por inúmeras outras atividades subsidiárias, entre as quais, cooperar com o desenvolvimento nacional e a defesa civil; orientar e controlar a Marinha Mercante e sua atividades correlatas, no que interessa a defesa nacional; prover a segurança da navegação aérea e operar o Correio Aéreo Nacional [133].
Portanto, a Administração Militar é espécie especialíssima da administração pública comum, que dela não discrepa, mas antes com ela se coaduna, que em decorrência da natureza única da sua atividade estatal, impõe-se-lhe direitos e deveres especiais, que devidos a sua importância são tutelados de forma distinta na CF/88.
2.1 Os princípios que regem a administração militar
Além dos princípio que regem a administração pública comum, o texto constitucional destacou que a administração pública militar rege-se pelos princípios da hierarquia e disciplina [134]. Toda a administração pública rege-se pelos princípios da hierarquia e da disciplina, de onde decorre o poder disciplinar, contudo esses princípios estão expressos na CF/88 somente no Capítulo da Forças Armadas, para demonstrar a sua relevância para as instituições militares.
A CF/88 destacou, ainda, em capítulo separado, as disposições específicas a serem aplicadas aos militares [135], além das que vierem a ser fixadas em lei, consideradas as peculiaridades de suas atividades.
Parece inequívoco que os princípios constitucionais que regem a administração militar possuem relativa autonomia e especialidade em relação aos princípios regentes da administração pública comum, sendo delegado a lei ordinária a disposição de grande parte deles.
3. O ESTATUTO DOS MILITARES
A lei n° 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, que foi recepcionado pela CF/88, regula a situação, obrigação, deveres, direitos e prerrogativas dos membros das Forças Armadas. Ela é a principal fonte de natureza administrativa na tutela da hierarquia e disciplina militar.
O Estatuto dos Militares sintetiza toda a especialidade da atividade militar ao expressar o conceito de dever militar [136]:
"Os deveres militares emanam de um conjunto de vínculos racionais, bem como morais, que ligam o militar a Pátria e ao seu serviço, e compreendem, essencialmente: I
I – a dedicação e a fidelidade a Pátria, cuja honra, integridade e instituições devem ser defendidas mesmo com o sacrifício da própria vida;
(...);
IV – a disciplina e o respeito a hierarquia; (...)" (destaquei)
Para o militar, a Pátria é um bem jurídico superior a sua própria vida. Desse modo, um mesmo fato do mundo, possui valor diferente quando aplicáveis ao militar e ao cidadão comum são diferentes. É dentro desse contexto que surge a necessidade da existência de normas especiais (diferentes) para tutelar os fatos que envolvem a administração militar. Daí, a razão porque os membros das Forças Armadas constituírem uma categoria especial de servidores da Pátria.
A violação dos referidos deveres e obrigações militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específica. Os regulamentos disciplinares da Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas a amplitude e aplicação das penas disciplinares. [137]
4. OS REGULAMENTOS DISCIPLINARES DA FORÇAS ARMADAS
Inicialmente, cabe ressaltar que as disposições dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas aplicam-se apenas ao militares da ativa, da reserva e reformados, haja vista que os civis empregados na Administração Militar não se submetem ao princípio da hierarquia e da disciplina militar, mas ao princípio da hierarquia e da disciplina comum a Administração Pública.
Consoante disposição do Estatuto dos Militares, cada Força deverá elaborar regulamento disciplinar próprio. Desta forma, um decreto da Presidência da República ou uma portaria do Ministério da Defesa torna-se instrumento formalmente adequado para operacionalizar a referida matéria. Desse modo, foram instituídos os Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAer) - Decreto 76.322, de 22 de setembro de 1975; Regulamento Disciplinar da Marinha (RDM) – Decreto 88.545, de 26 de julho de 1983; Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) – Decreto 90.608, de 4 de dezembro de 1984, revogado pelo Decreto 4.346, de 26 de agosto de 2002, o atual R-4.
Os referidos regulamentos disciplinares dispõem sobre a conceituação de transgressão disciplinar, a especificação das condutas consideradas transgressão, a competência e a forma de apuração dessa condutas, as punições e os recursos cabíveis.
Todavia, os requisitos formais acerca da elaboração das normas que tratam das punições disciplinares foram modificados com o advento da CF/88, conforme o art. 5°, inc. LXI:
"ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei."
Da referida norma, extraí-se que em ambos os casos (transgressão militar e crime propriamente militar) exige-se a elaboração de lei ordinária para a garantia da legalidade das referidas prisões. Logo, pelos regras de recepção das leis, os decretos que instituíram os regulamentos disciplinares foram recepcionados pela nova Constituição Federal como lei ordinária, naquilo que não for com ela incompatível.
Recentemente, o Exército Brasileiro alterou o seu regulamento disciplinar por meio de decreto [138] presidencial, causando grande divergência doutrinária acerca da matéria. Aqueles que defendem a atual instituição de regulamento disciplinar por meio de decreto, justificam que a exigência constitucional de lei ordinária para regulamentar as transgressões disciplinares, encontram-se satisfeitas nos art. 42 e 47 do Estatuto dos Militares, que delega competência para que cada Força possa regulamentar essa matéria por meio de Decreto:
"Art.42 – A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específicas."
"Art.47 – Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares."
Divergindo da tese anterior, MAURÍCIO ZANÓIDE [139] entende que somente lei ordinária poderá satisfazer a exigência legal do art. 5°, inc. LXI, da CF/88, haja vista a clareza da norma constitucional. Assevera, ainda, que o Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80) é anterior a CF/88, logo o disposto nos arts. 42 e 47 do Estatuto não foram recepcionados pela Lei Maior.
A presente questão ainda foi apreciada pelo Judiciário e tem sido cerne de boas divergências doutrinárias. Nosso entendimento acerca do tema encontra-se inserido no Capítulo que trata do cabimento de habeas corpus em ato administrativo que aplica punição disciplinar.
5. A TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR
Transgressão disciplinar militar, em síntese, é "qualquer violação dos preceitos da ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar e simples" [140]. Os regulamentos disciplinares de cada Força estabelecem o seu respectivo rol de infrações disciplinares, 84 na Marinha, 100 na Aeronáutica e 121 no Exército.
Todavia, os regulamentos disciplinares trazem expresso "que são também consideradas transgressões todas as omissões do dever militar não especificadas no regulamento disciplinar e não classificadas como crimes nas leis penais militares, contra os símbolos nacionais, contra a honra e o pundonor individual, contra o decoro de classe, contra os preceitos sociais e as normas da moral contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviço, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritos por autoridade competente." [141]
Na lição de HELY LOPES [142], "não se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem prévia lei que a defina e apene: ‘nullum crime nulla poena sine lege’", no mesmo sentido MARIA SYLVIA [143].
Assim, o superior hierárquico exercendo essa característica discricionária do poder disciplinar, verificará os deveres do infrator em relação ao serviço e a falta cometida, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas. Não se trata de "tipo administrativo aberto" ou "norma administrativa em branco", mas de discricionariedade do administrador, que deverá fundamentar o ato administrativo que aplicou a punição disciplinar, conforme exigência constitucional [144].
5.1 O procedimento e o processo disciplinar militar
A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração. O discricionarismo do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que o superior hierárquico puna arbitrariamente o subordinado.
O procedimento adotado na administração militar para a apuração das transgressões disciplinares são a audiência ( procedimento sumária) e a sindicância (processo administrativo). As disposições da lei do processo administrativo no âmbito da administração federal aplicam-se subsidiariamente aos referidos procedimentos específicos e plenamente na apuração das faltas dos servidores civis da Administração Militar que são regidos pela Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou pela CLT.
Audiência, como o próprio nome já explica, é o procedimento sumário de apuração dos fatos realizado pelo oficial responsável (normalmente o chefe imediato na Marinha e no Exército; na Marinha, além do chefe imediato, o subordinado é ouvido pelo Sub-Comandante e pelo Comandante da Organização Militar) pela suposta infração, quando ele ouve o subordinado e se necessário realiza diligências simples e aplica a punição cabível, publicando-a em Boletim Interno da Organização Militar. Esse procedimento é sumário porque a sua solução deve ser apresentada em três dias [145] úteis ou 48 horas [146] a contar da ciência dos fatos pelo oficial responsável pelo subordinado transgressor, e rege-se exclusivamente pelo princípio da oralidade.
Quando forem necessários maiores esclarecimentos sobre a transgressão, deverá ser procedida sindicância [147]. Será designado um oficial de hierarquia superior ao sindicado, acompanhado de um escrivão, para realizar todas as diligências necessárias, e apresentar relatório e conclusão do que restou apurado para o Comandante da Organização Militar, que decidirá as medidas cabíveis, inclusive no que tange a aplicação de punições.
Em ambos procedimentos, as legislações militares que regulam a matéria explicitam a observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como o cabimento de pedido de reconsideração e recurso hierárquico.
6. A PUNIÇÃO DISCIPLINAR
O ato da administração que aplica a punição disciplinar, espécie de ato administrativo, que por sua vez, é uma espécie de ato jurídico.
Ensina HELY LOPES MEIRELLES que "ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria." [148]
A formação de todo ato administrativo, da qual o ato administrativo disciplinar é espécie, revela nitidamente a existência de cinco requisitos essenciais: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Sem a convergência desses elementos não se aperfeiçoa o ato e, consequentemente, não terá condições de eficácia para produzir efeitos válidos
Caracteriza-se o ato administrativo punitivo pela larga margem de discricionariedade com que age a administração pública, quer quanto a escolha da penalidade ou quanto a gradação da pena, desde que conceda ao interessado a possibilidade de defesa
Assim, a punição administrativa disciplinar decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre os administrados, visando o controle do desempenho das funções estatais e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas [149].
A punição disciplinar militar é o ato administrativo que objetiva a preservação da hierarquia e da disciplina militar, tendo em vista o benefício ao punido, pela sua reeducação, e à Organização Militar, pelo fortalecimento da disciplina e da justiça.
Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão disciplinar, as punições a que estão sujeitos os militares, em ordem de gravidade crescente, são: advertência (verbal ou por escrito), repreensão, detenção, prisão (fazendo ou não serviço) e licenciamento e exclusão a bem da disciplina (demissão ex officio das fileiras da corporação aplicáveis aos praças), observando que as punições de detenção e prisão não podem ultrapassar 30 dias.
As punições de detenção ou prisão na retenção do transgressor em local apropriado no interior da Organização Militar. Os cabos, soldados e taifeiros punidos com prisão disciplinar devem recolher-se ao "xadrez".
A motivação da punição disciplinar é imprescindível para a validade da pena. O discricionarismo do poder disciplinar circunscreve-se a escolha da penalidade dentre as várias possíveis, a gradação da pena, a oportunidade, e conveniência da sua imposição. Inadmissível porém é que deixe de indicar claramente o motivo e os meios regulares que usou para a verificação da falta, objeto da punição disciplinar.
7. O CONTROLE DO JUDICIÁRIO
O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado Democrático de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a administração pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão externo dotado com as garantias de imparcialidade necessária para apreciar e invalidar os atos ilícitos praticados pela referida administração. [150]
No nosso sistema de jurisdição judicial única, consagrado pelo preceito constitucional [151] de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo, a Justiça tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes de Estado.
O controle do Judiciário, entretanto, limita-se apenas ao controle da legalidade e legitimidade do ato impugnado, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre a conveniência, oportunidade ou eficiência do ato em exame, ou seja, sobre o mérito administrativo. No entendimento de HELY LOPES MEIRELLES [152], legalidade é a conformidade do ato com a norma que o rege; legitimidade é a conformidade do ato com os princípios básicos da Administração Pública, em especial: os de interesse público, moralidade, finalidade e razoabilidade - princípios indissociáveis de toda administração pública.
Esse entendimento é confirmado pela orientação do STF, ao julgar que:
"a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidade extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo." [153]
Em síntese, a punição disciplinar deve conter todos os requisitos essenciais do ato administrativo para produzir eficácia jurídica. Sujeita-se, como todo ato administrativo, discricionário ou não, aos limites do controle do Judiciário. Dessa forma, a punição disciplinar militar, instrumento de tutela administrativa da hierarquia e da disciplina, imposta pela Administração Militar Federal será submetida a apreciação da Justiça Federal Comum, conforme disposto no art. 109, I, da CF/88. Tal atribuição tem sido objeto de discussão no âmbito da Justiça Militar, sob o enfoque de ser ou não conveniente a ampliação de sua competência para julgar as questões administrativas que envolvam a tutela da hierarquia e disciplina militar.
7.1 O habeas corpus nas punições disciplinares
Grande é a polêmica acerca do cabimento de habeas corpus em punição disciplinar, o que enseja estudo próprio. Todavia, este não é o objeto deste trabalho.
A Constituição do Brasil preconiza de forma expressa, que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares" [154]. A interpretação literal desse dispositivo deixa antever que, em hipótese alguma, caberá a medida constitucional de habeas corpus em face de punições disciplinares aplicadas aos servidores militares.
Por certo, a essência ou a razão da referida vedação constitucional é a salvaguarda da hierarquia e da disciplina militar, pilares das instituições militares, e que as fazem subsistir ao longo dos séculos, como já apresentado.
Todavia, a jurisprudência é pacífica no conhecimento de habeas corpus impetrado em relação a punição disciplinar, no que tange à restrita apreciação dos aspectos de legalidade [155] e legitimidade [156] do ato administrativo punitivo:
"O entendimento relativo ao parágrafo 20 do artigo 153 da Emenda Constitucional n°1/69, segundo o qual o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua válido para o disposto no parágrafo 2° do artigo 142 da atual Constituição que é apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessa transgressões disciplinares, pois a limita às de natureza militar". (STF – 1ª Turma – HC 70648/RJ – DJ 04.03.94 – Rel. Min. Moreira Alves). (destaquei)
"Habeas Corpus. Militar. Pena disciplinar. Art. 142, § 2°, da Lei Magna. Incabível nos termos do art. 142, § 2°, da Carta da República, habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. A restrição, todavia, circunscreve-se ao exame de mérito. Os aspectos extrínsecos do ato que aplicou a punição disciplinar podem, contudo, ser objeto de apreciação pela via do Mandamus." (STJ - HC 5397 – DJ 08.04.97 – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca). (destaquei)
Todavia, o Juiz Federal CÁSSIO GRANZINOLI [157] apresenta uma outra possibilidade do cabimento de habeas corpus, até então pouco aventada pela doutrina e jurisprudência pátria – sobretudo no que pertine as transgressões disciplinares militares – que é a do aparente conflito entre normas constitucionais.
Como já dito no início, a CF/88 preconiza em seu art. 142, § 2°, de forma expressa, que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares". Essa mesma Constituição, todavia, prevê em seu art. 5°, XIII, que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer".
Logo, o que fazer para solucionar o conflito aparente de normas [158] resultante da prisão disciplinar de um militar que não pede autorização administrativa de seu comandante para prestar concurso público?
Já se sabe que os métodos tradicionais [159] para a solução de antinomias não são suficientes para resolver o conflito de normas constitucionais.
Portanto, para o deslinde dessa questão há necessidade de socorrer-se a outros métodos, como a da ponderação de bens e interesses. Segundo este método, devem ser analisadas todas as normas e valores envolvidos no casos concreto, sendo o objetivo maior do intérprete o de lograr, dentro do possível, a concordância prática entre eles, de modo a atingir cada um apenas no limite necessário.
No caso em exame, a norma disciplinar que exige a autorização prévia para a realização de concurso público não está a tutelar a hierarquia e a disciplina militar, afigurando-se mais como norma restritiva e ameaçadora àqueles que não querem mais pertencer as instituições militares, do que resguardar ao próprio regime militar.
Em suma, pela aplicação do princípio da ponderação de bens em disputa, deve ser afastada no caso em concreto a interpretação literal e absoluta do preceito do art. 142, § 2°, da CF/88, que impede o uso de habeas corpus em face de punições disciplinares, para se dar maior aplicação a norma constitucional que garante o livre acesso a qualquer trabalho, ofício ou profissão.
8. O CONTROLE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Na tutela administrativa da hierarquia e da disciplina militar, a atividade ministerial somente pode ser exercida pelo Ministério Público Federal (âmbito das Forças Armadas) ou Estadual (âmbito das Polícias e Bombeiros Militares).
Nesses casos, o Ministério Público participará como fiscal da lei nos habeas corpus em relação a punições disciplinares.
9. O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR
Na lição do mestre HELY [160], controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando a mantê-la dentro da lei, segundo as necessidades do serviço, pelo que é um controle de legalidade e de mérito. [160]
Os meios de controle administrativo, de um modo geral, bipartem-se em fiscalização hierárquica e recursos administrativos.
A fiscalização hierárquica é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma administração. Na administração militar, todo superior hierárquico é responsável pela correção de atitudes dos subordinados, devendo comunicar a autoridade competente toda conduta irregular de subordinado. [161]
Os recursos administrativos, em sentido amplo, são todos os meios hábeis a propiciar o reexame da decisão interna pela própria administração, por razoes de mérito administrativo ou de legalidade.
Conforme já exposto, nos regulamentos disciplinares estão contemplados os pedidos de reconsideração e os recursos hierárquicos, proporcionando ao subordinado a possibilidade de terem suas punições disciplinares revistas pela Administração.
NOTAS
01
BARRETO, Adalberto. I Congresso de Direito Penal Militar: saudação em nome da comissão organizadora. Rio de Janeiro: Superior Tribunal Militar, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito Penal Militar, 1958. p. 247-268.02
PARANHOS, Carlos Alberto Teixeira. A Justiça Militar no cenário internacional. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 10, n. 1, p. 36, 1988.03
SOTOMAYOR, Renato Astrosa. Jurisdiccion Penal Militar. Santiago do Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1973. p. 19.04
LINS, Edmundo Pereira. Conceituação do crime militar. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 16, n. 63, p. 481, out. 1927.05
ROMEIRO, João. Um velho advogado na Justiça Militar. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1962. p. 9.06
PINHEIRO, Jacy Guimarães. Disciplina e coragem do "militaris romanus". Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 9, n. 11/12, p. 61, 1986/1987.07
PEIXOTO, Antônio Geraldo. A Justiça Militar. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 10, n. 1, p. 180, 1988.08
FIGUEIRÊDO, Sara Ramos de. Justiça Militar. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 5, n. 17, p. 99, jan./mar. 1968.09
GUSMÃO, Crhysólito de. Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1915, p. 223.10
PLATÃO. A República: diálogos I. Trad. de Sampaio Marinho, Lisboa, Portugal: Publicações Europa - América, 1975, Livros II, III e IV - p. 41 a 150.11
SOTOMAYOR, Renato Astrosa. op. cit., p. 20.12
LINS, Edmundo Pereira. op. cit., p. 481-2.13
A expressão JUSTIÇA CASTRENSE, ou DIREITO CASTRENSE, aparece como sinônimos de JUSTIÇA MILITAR, ou DIREITO MILITAR; a palavra CASTRENSE vem do latim CASTRA, CASTRÓRUM, que quer dizer acampamento, fortificação militar, quartéis de verão (castra aestiva), quartéis de inverno (castra hiberna), e, por extensão, caserna; assim como "justa militaria" significa deveres da vida militar, também do latim JUSTA, JUSTORUM (o devido, o justo). In: FERREIRA, Antônio Gomes. Dicionário de latim-português. Porto, Portugal: Porto Editora, 1983. p. 205 e 649.14
ROMEIRO, João. op. cit., p. 10.15
GARCEZ, Aroldo. A saga da lei: o julgador, o crime e o castigo. Caxias do Sul: Editora da Universidade de Caxias do Sul (EDUCS), 1990. p. 13, 14 e 26.16
ROMEIRO, João. op. cit., p. 10.17
SEGURADO, Milton Duarte. O direito no Brasil. São Paulo: José Buschatsky Editor e Editora da Universidade de São Paulo, 1973, p. 58.18
GARCEZ, Aroldo. op. cit., p. 93.19
MELLO, Washington Vaz de. História do direito brasileiro. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 9, n. 11/12, p. 67 e 68, 1986/1987.20
VIANNA, Hélio. História do Brasil. São Paulo: Melhoramentos, 1967. 6. ed. v. 2. p. 13.21
Idem. p. 13.22
BARBOSA, Raymundo Rodrigues. História do Superior Tribunal. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1952. p. 60.23
PESSÔA, Ruy de Lima. Superior Tribunal Militar. Revista do Superior Tribunal Militar (número comemorativo do 180º Aniversário da Justiça Militar), Brasília, v. 10, n. 1, 1988, p. 24.24
BASTOS, Paulo Cesar. Superior Tribunal Militar: 173 anos de história. Brasília: Superior Tribunal Militar, 1981. p. 23.25 FERNANDES, Alm. Esq. Octávio J. S. O Superior Tribunal Militar e a legislação de segurança nacional. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 7, n. 8, jan./dez. 1983, p. 8.
26
PINHEIRO, Jacy Guimarães. O Conde de Lippe e seus artigos de guerra. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 4, n. 4, 1978, p. 61.27
PINHEIRO, Jacy Guimarães. op. cit., p. 62.28
BARROSO, Gustavo. O regulamento do Conde de Lippe. Revista do Superior Tribunal Militar, Brasília, v. 7, n. 8, 1983, p. 102.29
Idem, p. 105.30
PINHEIRO, Jacy Guimarães. op. cit., p. 66.31
Idem, p. 69.32
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11 ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 97-8.33
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 18 ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 738.34
MACEDO SOARES, Oscar. Código Penal Militar da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Garnier, 1920, p. 65.35
DA SILVA, José Afonso. op. cit., p. 738.36
§1°, art. 14, da Lei n° 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares).37
§2°, art. 14, da Lei n° 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares).38
Parágrafo único, art. 2°, do Regulamento Disciplinar da Marinha.39
DA SILVA, José Afonso. op. cit. p. 653.40
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 25 ed., ver., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 235-7.41
Art. 163 do Código Penal Militar.42
Art. 42 do Estatuto dos Militares.43
Embora os Regulamentos Disciplinares da Marinha e da Aeronáutica sejam anteriores a CF/88, ambos foram recepcionados como lei ordinária, por força do que dispoe o art. 5°, inc. LXI, da Carta Constitucional. A presente questão será melhor abordada oportunamente.44
COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 79.45
Idem, p. 79.46
FERREIRA, Antonio Gomes. Dicionário de Latim-Português. Porto-Portugal: Porto editora, 1999, p. 683.47
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p. 49.48
BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 20.49
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, Vol. II. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 716. Verbete: hermenêutica jurídica.50
Idem. p. 886. Verbete: interpretação da lei; interpretação constitucional.51
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 283.52
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 04.53
VIEITO, Aurélio Agostinho Verdade. Da Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 2000, p. 27.53
BASTOS, Celso Ribeiro. op. cit., p. 21.54
DINIZ, Márcio Augusto Vasconcelos. Constituição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 230.55
ANDRADE, Christiano José de. O problema dos métodos da interpretação jurídica. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1992, p. 18.56
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Ed. Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 16.57
ROTHENBURG, Walter Claudius. op. cit., p. 16.58
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.59
COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 80.60 LAGISNKI, Valdirene, Os princípios e as regras jurídicas. Disponível em: <http://www.fernandes.eng.br/lagisnki/artigos/princípios_regras.htm> acesso em 03 maio 2002.
61
COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 81.62
DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 43.63
COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 101.64
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucional adequada, 1ª ed. 2ª tiragem. Apresentação de J.J. Gomes Canotilho. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 58.65
Idem, p. 58.66
Ibidem, p. 58.67
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. Vol. III, ob. cit., p. 717. Verbete: princípio.68
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. op. cit., p. 48.69
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. 5ª ed., 1994, p. 450.70
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica da Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo; Revista dos Tribunais, 1990, p. 95. O autor entende que os princípios gerais do Direito são descobertos quando utilizados pela jurisprudência para fundamentar decisões. É aí que passam a princípios positivados do Direito, através do ato decisional o que veiculou. "Princípio geral do Direito é, assim, princípio ainda não positivado, mas que pode ser formulado ou reformulado pela jurisprudência. A positivação dos princípios pode se dar pelo resgate dos princípios no universo do direito natural ou pelo descobrimentos desses princípios no Direito positivo".71
ROTHENBURG, Walter Claudius. op. cit., p. 25.72
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 23.73
COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 82.74
Apud LAGISNKI, Valdirene. Os princípios e as regras jurídicas, disponível em: http://www.fernandes.eng.br/lagisnki/artigos/princípios_regras.htm> acesso em 03 de maio 2002.75
Idem.76
CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Interpretação Constitucional e Prestação Jurisdicional. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2000, p. 72.77
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. op. cit., p. 23.78
COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 82.79
CALSAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dwokin. Texto traduzido por Patrícia Sampaio. Disponível em <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/arquivo.html> Acesso em 03 set. 2002.80
Idem.81
COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit., p. 99.82
Neste sentido ver CALSAMIGLIA, Albert. Ensayo sobre Dworkin. Texto traduzido por Patrícia Sampaio. Disponível em <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/arquivo.html> Acesso em 03 fev. 2003.83
CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. op. cit., p. 78.84
ROMEIRO, Joao. op. cit., p. 12.85
idem, p. 12.86
LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar atualizado, Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 116, ensina que por ordem administrativa militar compreende-se a organização, a existência, a finalidade das forças Armadas e o seu prestígio moral,. Portanto, a disciplina e a hierarquia distingue-se da ordem administrativa militar.87
Art. 124, da CF/88 – "A Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei".88
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, ed. rev. atual. ref., Campinas, Bookseller, 1997, vol. I, p. 37.89
Decreto-Lei n° 1.001, de 21 de outubro de 1969.90
Art. 124, da CF/88.91
Art. 108, da Constituiçao Federal de 1946.92
LOBAO, Célio. op. cit., p. 45-693
LOBÃO, Célio. op. cit., p. 4694
Vencido apenas o voto do Ministro Flavio Flores da Cunha Bierrenbach.95
Art. 346 do CPM – Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, em inquérito policial, processo administrativo ou judicial, militar: Pena – reclusão, de dois a seis anos." (destaquei)96
Art. 5°, XXXIX, da CF/88 – "Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal"97
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre, Safe editor, 1991, p. 14.98
LUNA, Everardo da Cunha. Capítulos de direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva,1985, p. 30.99
Art. 5°, caput, da CF/88.100
Art. 1°, inc. III, da CF/88.101
LUISI, Luis. op. cit., p. 18.102
LUISI, Luis. op. cit., p. 19.103
Art. 5°, inc. XL, da CF/88.104
Art. 92, inc. VI, da CF/88.105
ERDMANN, Charles (Juiz da Corte de Apelações das Forças Armadas dos EUA). As cortes internacionais militares e sua competência. Palestra proferida no II Encontro Internacional de Direito Militar e Direito Humanitário, em Florianópilis-SC, período de 03 a 06 de dezembro de 2003.106
CHAPPLE, Roger Graham (Juiz-Auditor do Reino Unido). A Justiça Militar do Reino Unido nas Operações de Manutenção de Paz. Palestra proferida no Auditório da Procuradoria-Geral da Justiça Militar, em Brasília-DF, dia 31 de outubro de 2003.107
BELDA, Angel Garcia (Presidente do Tribunal Militar Central da Espanha). As cortes internacionais militares e sua competência. Palestra proferida no II Encontro Internacional de Direito Militar e Direito Humanitário, em Florianópolis-SC, período de 03 a 06 de dezembro de 2003.108
KIM, Seok Young (Coronel e Chefe da Divisão Legal do Ministério da Defesa da Coréia). Sistema Judiciário Militar das Forças Armadas da República da Coréia. In Revista do Ministério Público Militar, Brasília, Procuradoria-Geral da Justiça Militar, ano XXIX, n° 19, dezembro 2003, p.81-4.109
BASÖGUL, Önder (Juiz Capitão e Assistente do Procurador Militar Chefe da Turquia). Papel e poderes do Comandante em questões relativas a Justiça Militar na Turquia. In Revista do Ministério Público Militar, Brasília, Procuradoria-Geral da Justiça Militar, ano XXIX, n° 19, dezembro 2003, p. 41-3.110
Parágrafo único, art. 124, da CF/88 – A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar. (Lei 8.457/92 – Organiza a Justiça Militar da União e o funcionamento de seus serviços auxiliares).111
Art. 107 do CPM – dispositivo inconstitucional, que aplicava, compulsoriamente, como pena acessória, a perda de posto e patente ao militar condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos.112
Art. 100 do CPM.113
Art. 101 do CPM114
Lei n° 5.836, de 5 de dezembro de 1972, dispõe sobre o Conselho de Justificação e dá outras providências.115
São praças os Subtenentes ou Suboficiais, Sargentos, Cabos. Não se aplica as praças de pré (soldado) esse dispositivo, conforme jurisprudência do STJ – ROMS n° 5.538.116
Art. 102 do CPM117
ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar: parte geral. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 226.118
Arts. 116 e 117 da lei complementar n° 75/93.119
Art. 55, do CPPM.120
Art. 122, do CPM.121
Art. 122, do CPM.122
Art. 5°, inc. LIX, da CF/88.123
Recomendação n°1, de 4 de outubro de 2002, da Procuradoria da Justiça Militar em Minas Gerais, publicada na seção 1 do DOU nº 211, de 30 de outubro de 2002, p. 141.124
Art. 14, do CPPM.125
Art. 3°, letra "a", do CPPM.126
Art. 15 do CPPM.127
Art. 10, §5°, do CPPM.128
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12 ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 53.129
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 26 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 24.130
Art. 37, caput, da CF/88.131
Art. 142, da CF/88.132
Lei Complementar n° 97/99, que dispõe sobre a organização, preparo e emprego da Forças Armadas.133
art. 142, da CF/88134
§3°, art. 142, da CF/88135
Art. 31 do Estatuto dos Militares.136
Art. 47 do Estatuto dos Militares137
O decreto n° 90.608, de 4 de dezembro de 1984, foi revogado pelo decreto n° 4.346, de 26 de agosto de 2002, que é o atual Regulamento Disciplinar do Exército.138
MORAES, Maurício Zanóide. Prisao Administrativa. Palestra proferida no III Seminário de Direito Militar para professores das escolas militares e assessores jurídicos das Forças Armadas, Brasília-DF, de 17 a 21 de novembro de 2003.139
Art. 12 do Regulamento Disciplinar do Exército.140
Parágrafo único do art. 10 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.141
MEIRELLES, Hely Lopes. op.cit. p. 116.142
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 91.143
Art. 94, inc. IX, da CF/88.144
Art. 34 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.145
§ 1°, Art. 26 do Regulamento Disciplinar da Marinha.146
Inc. III, do art. 34 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.147
MEIRELLES, Hely Lopes. op.cit. p. 141.148
MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 119.149
DI PIETRO, Maria Sylvia. op. cit., p. 592.150
Art. 5°, inc. XXXV, da CF/88.151
MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 664.152
STF, RDA 42/227.153
Art. 142, § 2°, da CF/88.154
Legalidade é a conformidade do ato com a norma que o rege.155
Legitimidade é a conformidade do ato com os princípios básicos da Administração Pública, em especial os do interesse público, da moralidade, da finalidade, e da razoabilidade, indissociáveis de toda administração pública.156
GRANZINOLI, Cassio Murilo Monteiro. Punição disciplinar militar e o cabimento de habeas corpus no caso de aparente antinomia entre normas constitucionais. In Revista Justiça&Cidadania, 23 ed., abril de 2003, p. 26-8.157
Constitui transgressão disciplinar não solicitar autorização ao seu comandante para prestar concurso público.158
Critérios cronológico, hierárquico e de especialidade.159
Op. cit. p. 629.160
MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 629.161
Art. 5° do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
CARVALHO, Alexandre Reis de. A tutela jurídica da hierarquia e da disciplina militar: aspectos relevantes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 806, 17 set. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7301. Acesso em: 7 maio 2024.