O papel dos princípios no ordenamento jurídico

1. INTRODUÇÃO.

Já não é de hoje que os princípios gerais do direito instigam inúmeros teóricos de relevo no mundo jurídico. Tal se dá, pois estudo dos princípios, revela-se de grande proeminência para diversas disciplinas, cuja teorização importa muito ao cientista jurídico, tais como a Teoria Geral do Direito, a Filosofia do Direito e até mesmo a Teoria Constitucional Contemporânea, mesmo porque, como salientou Paulo Bonavides, "sem aprofundar a investigação acerca da função dos princípios nos ordenamentos jurídicos não é possível compreender a natureza, a essência e os rumos do constitucionalismo contemporâneo". ^[1]

Não é por outra razão, senão a importância do tema em questão, que o estudo dos princípios traz à baila debates relacionados com sua estrutura, suas funções no ordenamento jurídico, sua origem e fundamento, etc.

Outros pontos de destaque nos quais se embate a doutrina, se referem à normatividade dos princípios e seus aspectos diferenciadores em relação às regras jurídicas, além dos mecanismos disponibilizados pelos sistema para o saneamento e resolução de eventual conflito entre os princípios.

O objetivo do presente estudo é tentar sistematizar, ainda que em breves linhas, os principais entendimentos doutrinários envolvendo o tema em comento, deixando-se, desde já claro que, de forma alguma, temos a intenção de esgotar a temática, tamanha a secular importância e complexidade que a mesma oferece.

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2. A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS.

Antes de adentrarmos ao tema da normatividade dos princípios é importante que façamos, já nesse momento, alguma digressão a respeito do conceito de princípio.

Da análise do próprio termo princípio, sói perceber quão amplas poderiam ser as noções expostas por quem objetivasse elaborar um conceito a ele. E isto se dá, em razão do caráter multifacetário e polissêmico ^[2] do termo princípio.

Percebendo também a abstração do termo princípio, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, salienta que juridicamente o mesmo poderá possuir três significados, sendo dois deles de conotação prescritiva e um deles de conotação descritiva. Vejamos, por oportuno, as lições do insigne constitucionalista:

Os juristas empregam o termo ‘princípio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas - ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma ‘abstração por indução ^[3].

Entretanto, em que pese o vocábulo princípio ter como uma de suas características essa indeterminação conceitual e dimensional, o certo é que, hodiernamente, na fase interpretativa-constitucional em que vivemos, os princípios jurídicos, sob qualquer prisma que lhe seja atribuído o enfoque, ganharam, ou melhor, tiveram reconhecido seu intenso grau de juridicidade. Ou seja, deixaram de desempenhar os princípios um papel secundário, para passar a cumprir o papel de protagonistas do ordenamento, ganhando, nessa medida, o reconhecimento de seu caráter de norma jurídica potencializada e predominante.

Daí porque, Bonavides, citando Ronald Dworkin, que é certamente um dos mais expoentes tratadistas do tema, observa que, "tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor uma obrigação legal" ^[4].

Este também é o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, autor que, mesmo sem se dedicar de forma monográfica ao estudo do tema, produz lição de rara propriedade, como é de sua característica:

violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (...) ^[5].

Nesse mesmo diapasão, pedimos vênia para, dada a importância, levando-se em conta o ano de sua produção (1952), transcrevermos a lição a que nos brinda Crisafuli:

Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e portanto resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém. ^[6]

Das pequenas linhas acima expostas já se pode retirar a conclusão de que, hodiernamente, a doutrina jurídica vem reconhecendo nos princípios jurídicos o caráter conceitual e positivo de norma de direito, de norma jurídica.

Dessa atribuição decorre a conclusão, que os princípios possuem positividade e vinculatividade, o que lhes confere a qualidade de normas que obrigam e possuem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados, bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, tais como as regras, ou mesmo os princípios derivados de princípios mais abstratos.

É necessário registrar todavia, que esse caráter normativo, conforme apreendido por Ruy Samuel Espíndola, "não é predicado somente dos ‘princípios positivos de Direito’, mas também, como já acentuado, dos ‘princípios gerais de Direito’. Reconhece-se, destarte, normatividade não só aos princípios que são, expressa e explicitamente, contemplados no âmago da ordem jurídica, mas também aos que, defluentes de seu sistema, são anunciados pela doutrina e descobertos no ato de aplicar o Direito". ^[7]

Mas a uniformidade a que chegou a doutrina nesse modo de pensar atual, não pode nem deve, levar à despropositada conclusão que esse modo de visualização surgiu do dia para a noite. Ao contrário, para conferir normatividade aos princípios a doutrina debateu e amadureceu reflexões que se iniciaram em meio às discussões travadas entre os jusnaturalistas e os juspositivistas, o que veio a ocasionar, em âmbito mais recente, através de uma nova forma de concepção, a chamada ótica pós-positivista do Direito contemporâneo.

Vejamos um apertado histórico dessa evolução de pensamento.

2.1. A Escola do Jusnaturalismo, do Juspositivismo e do Pós-positivismo.

Em lição que se extrai de Paulo Bonavides, a normatividade dos princípios jurídicos perpassa por três distintos capítulos: o jusnaturalismo, o juspositivismo e o pós-positivismo.

O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teológico em que se formou e desenvolveu.

Na fase jusnaturalista, os princípios ocupavam uma função meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou não às diretrizes dos princípios), mas sem qualquer eficácia sintática normativa. Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.

Tamanha foi a influência histórica da escola jusnaturalista que, já no século XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superação histórica do naturalismo.

Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgação dos Códigos, principalmente do Napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo. ^[8] (9)"

Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inserí-los em compartimentos estanques para fins científicos ^[10].

Em ralação aos princípios, que é objeto do singelo estudo, sua função era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era tão caro ao juspositivismo, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios somente como forma de solução das lacunas, a saber: não são os princípios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competência ao julgador para aplicá-los.

Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer.

O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. É por isso que Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo à derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itália. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados:

Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. ^[11]

A queda do Positivismo coincide com uma época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros).

No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacências, as mesmas idéias-base. Era o início do pós-positivismo jurídico. A nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem.

No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.

Os mesmos autores dantes mencionados nos brindam com outra precisa lição, a qual, não obstante sua extensão, julgamos pertinente a transcrição, até para efeito de conclusão do presente tópico:

A superação histórica do Jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acercado do Direito, sua função social e sua interpretação. O Pós-Positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios sua incorporação, explícita um implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. ^[12]

2.2. Princípios e regras.

Possui extrema relevância no tema ora enfocado a diferenciação existente entre princípios e regras.

Os princípios, como vimos, são espécies do gênero norma, que podem vir revestidas ou de um preceito de caráter geral, enunciador de uma pauta de valores ou de um mandamento sistêmico (princípio), ou de um comando prescritivo, específico, de natureza concreta (regra).

A doutrina estrangeira e nacional tem, em boa medida, partindo para a distinção entre princípio e regra, incluindo-os no círculo da norma jurídica.

Nesse passo, à guisa dos ensinamentos da doutrina a seguir enunciada voltaremos, agora com maior vagar, à compreensão do que vem a ser um princípio jurídico.

A partir do sentido etimológico da palavra princípio, podemos depreender que este, por vir do termo latino principium, enuncia a idéia de começo, de origem, circunstância que nos leva a antever que o princípio deve ser tido como o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico.

Com a maestria que lhe peculiariza, Roque A. Carraza consigna que "princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam." ^[13]

Nesse caminhar, outra conclusão não poderemos chegar, a não ser a de que os princípios jurídicos como verdadeiros comandos ordenadores do sistema que são, devem ser entendidos, como bem elucida Carlos Ayres Brito, citado por Roque Carraza, como "os vetores de todo o conjunto mandamental, fontes de inspiração de cada modelo deôntico, de sorte a operar como verdadeiro critério do mais íntimo significado do sistema como um todo e de cada qual de suas partes" ^[14]

Ou ainda, como diz o não menos autorizado, Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é, por essência, "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...)" ^[15].

Compreendido desta forma o princípio jurídico, cumpre ressaltar as suas diferenças para com a regra, ambos, espécies do gênero norma jurídica.

Pode-se dizer, conforme ressaltado alhures, que as regras, ordinariamente, possuem um grau de concretização maior, dado que regulam o fenômeno jurídico com um grau menor de abstração, enquanto os princípios estabelecem pautas de comportamentos, de valores, a serem seguidos na aplicação das regras em geral, sendo elementos informadores destas.

Arrazoando com maior sagacidade e detidão sobre tais institutos, o festejado e eminente constitucionalista Gomes Canotilho, salientando a parábola de se distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, delibera alguns critérios diferenciadores:

a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.

b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação directa.

c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).

d) Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentais de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. ^[16]

Não resta suspeita que, mesmo não sendo definidores todos estes critérios, poderíamos enunciar alguns, como por exemplo, o de que os princípios são normas impassíveis de conflitos que os excluam do ordenamento, enquanto as regras, quando em antinomia, o são. Outra diferença que podemos pontuar é que, enquanto as regras se traduzem nos modais deônticos do permitido, obrigado e proibido, os princípios explanam um imperativo, ajustado com vários graus de concretização.

Nesse ínterim, pedimos vênia para novamente fazermos uso de outra lição de Canotilho, na qual o referido autor conclui seu pensamento acerca das diferenças entre os princípios e as regras da seguinte forma:

Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. [...] em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards que, em primeira linha (prima facie) devem ser realizados; as regras contêm fixações normativas definitivas, sendo insuscetível a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade [sic] e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas). ^[17]

Diante disso, nos parece igualmente correta a conclusão de Eros Grau, para quem "as regras jurídicas não comportam exceções. Isso é afirmado no seguinte sentido; se há circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta. No nível teórico, ao menos, não há nenhuma razão que impeça a enunciação da totalidade dessas exceções e quanto mais extensa seja essa mesma enunciação (de exceções), mais completo será o enunciado da regra." ^[18]

Ante tudo o que vem se expondo, forçosamente poderemos evidenciar que:

a) os princípios são pautas de valores, que direcionam e concretizam a aplicação das normas jurídicas, podendo ser encontrados de forma expressa como implícita, enquanto as regras só podem ser expressas;

b) as regras, quando em conflito entre si, podem expressar antinomias, enquanto os princípios não, haja vista que, como veremos com maior vagar adiante, os princípios - não se excluem de forma permanente, senão é afastada a aplicação de um deles, a depender da melhor solução a ser conferida ao caso concreto;

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3. HÁ HIERARQUIA ENTRE PRINCÍPIOS?

Ponto que merece destaque é o questionamento acerca da existência ou não de hierarquia entre os princípios existentes no ordenamento jurídico.

Segundo a doutrina de Hans Kelsen, o ordenamento jurídico pode ser visualizado como um complexo escalonado de normas de valores diversos, no qual cada norma ocupa uma posição intersistêmica, formando um todo harmônico, com interdependência de funções e diferentes níveis normativos. Nessa linha de raciocínio, uma norma só será válida acaso consiga buscar seu fundamento de validade em uma norma superior, e assim por diante, até que se chegue à norma última, que é a norma fundamental ^[19].

Assim, tendo em mira o que restou evidenciado anteriormente, ou seja, que os princípios estão inseridos no conceito lato de norma jurídica, e, tendo em mente também que as normas, na concepção retirada do autor acima citado, são hierarquicamente escalonadas, poder-se-ia facilmente admitir que há hierarquia entre os princípios.

Com efeito, e parecendo evidenciar sobredita hierarquia, Geraldo Ataliba observa que "o sistema jurídico [...] se estabelece mediante uma hierarquia segundo a qual algumas normas descansam em outras, as quais, por sua vez, repousam em princípios que, de seu lado, se assentam em outros princípios mais importantes. Dessa hierarquia decorre que os princípios maiores fixam as diretrizes gerais do sistema e subordinam os princípios menores. Estes subordinam certas regras que, à sua vez, submetem outras [...]" ^[20].

Todavia, em que pese, a um primeiro olhar podermos extrair tal conclusão de um raciocínio eminentemente lógico, o fato é que a solução para tal ponto merece uma análise um pouco mais detida.

Ora, acaso estejamos levando em conta a existência de princípios constitucionais e princípios infraconstitucionais, dificuldade não existirá em asseverarmos que os primeiros são hierarquicamente superiores aos últimos. Além do mais, é lição corrente e plasmada entre os constitucionalistas que os princípios constitucionais são o fundamento de validade dos princípios infraconstitucionais.

O tema, contudo, oferece maiores complicações quando tratarmos exclusivamente dos princípios constitucionais.

O aplicador do direito poderia questionar-se, por exemplo, se o princípio da celeridade ou da efetividade seria hierarquicamente inferior ao princípio da segurança jurídica. Ou mesmo questionar-se se o amplo acesso à justiça poderia sofrer algum tipo de limitação face ao princípio constitucional da supremacia do interesse público.

O saudoso professor Geraldo Ataliba dantes citado, ao teorizar sobre os princípios encontradiços na Constituição afirma que "mesmo no nível constitucional, há uma ordem que faz com que as regras tenham sua interpretação e eficácia condicionadas pelos princípios. Estes se harmonizam, em função da hierarquia entre eles estabelecida, de modo a assegurar plena coerência interna ao sistema (...)" ^[21].

Sob um olhar despretensioso, singelo e perfunctório, poderia se extrair da lição acima um posicionamento que defende a hierarquia entre os princípios constitucionais. Não nos parece, todavia, que seja assim. O que realmente o professor citado pretendeu elucidar é que, mesmo em nível constitucional, há normas cuja abstração é mais intensa que as demais. E isto, dizemos nós, principalmente se estivermos tratando de uma Carta Constitucional analítica como é o caso da brasileira. E nos casos em que ocorra a concomitância e convivência de normas constitucionais abstratas e menos abstratas, estas devem ter sua interpretação influenciada pelos valores constantes daquelas.

Demais disso, é bom que se diga, não há normas constitucionais com um grau de importância maior ou menor, nem hierarquia de supra ou infra-ordenação dentro da Constituição. Decerto, poderemos aceitar que existem princípios com diferentes níveis de concretização e densidade semântica, mas, à toda evidência, não se quer com isso dizer que há hierarquia normativa entre os mesmos. Podem, com efeito, existir casos em que haja normas constitucionais em aparente conflito, tensionadas entre si, o que não significa dizer que uma ou outra é hierarquicamente superior.

O Supremo Tribunal Federal já referendou o que aqui vem se expondo, ao afastar a possibilidade de normas constitucionais originárias inconstitucionais, apesar da sinalização em sentido contrário esposada por Otto Bachoff ^[22].

Com efeito, vejamos o que restou decidido pelo STF, no acórdão prolatado na ADI 815/DF, em que se discutia a pretensa inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º, do artigo 45, da CR/88:

Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1. e 2. do artigo 45 da Constituição Federal. – A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. – Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe e atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. – Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam consideradas como clausulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.

Diferente, entretanto, é o entendimento da Corte Suprema quando se encontra em jogo a possibilidade de normas constitucionais emanadas do Poder Constituinte Derivado serem tidas por inconstitucionais. A razão para tal disparidade reside na circunstância de que o Poder Constituinte Derivado não dispõe, como o Originário, de poder ilimitado, haja vista ser aquele condicionado ao núcleo normativo constante do artigo 60, § 4º, da Lei Maior.

Veja-se, por relevante, e à guisa de exemplo a ementa do acórdão exarado nos autos da ADIn 939, no qual o Supremo consignou de forma cristalina a possibilidade do controle de Emendas Constitucionais que, ao ser editadas, venham a ferir o artigo 60, § 4º, dantes mencionado:

Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precipua e de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no paragrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutaveis (somente eles, não outros): 1. - o princípio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); 2. - o princípio da imunidade tributaria reciproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que e garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistencia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periodicos e o papel destinado a sua impressão; 3. Em consequencia, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidencia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.

A partir das ilustrações casuísticas acima expostas, poderemos depreender sem maiores problemas que, não havendo hierarquia entre normas constitucionais, não há falar em hierarquia entre princípios constitucionais, mesmo porque, como demonstramos alhures, os princípios são espécies do gênero norma.

Ultrapassada, contudo, tal problemática, outro problema surge, qual seja o atinente à possibilidade de eventual colisão entre os princípios constitucionais, e os critérios utilizados para a solução de tal problema.

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4. COLISÃO DE PRINCÍPIOS: CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DO PROBLEMA.

Conforme já aludido, não há hierarquia jurídica entre os princípios, conquanto normalmente haja entre eles uma tensão estável.

Como é cediço, não raras vezes os princípios constitucionais apresentam entre si algum aparente antagonismo, talvez pelo simples fato de eles permitirem uma compreensão fluida de ampla magnitude.

Não há falar então, em caso de colisão de princípios constitucionais, em antinomia, mesmo porque, não se pode puramente aplicar os critérios clássicos para resolução de antinomias entre regras.

Duas soluções foram desenvolvidas pela doutrina (estrangeira, diga-se de passagem) e vêm sendo comumente utilizadas pelos Tribunais. A primeira é a da concordância prática (Hesse); a segunda, a da dimensão de peso ou importância (Dworkin). A par dessas duas soluções, aparece, em qualquer situação, o princípio da proporcionalidade como "meta-princípio", isto é, como "princípio dos princípios", visando, da melhor forma, preservar os princípios constitucionais em jogo. O próprio Hesse entende que a concordância prática é uma projeção do princípio da proporcionalidade. Vejamos o que vem a ser a concordância prática de Hesse e a dimensão do peso e importância de Dworkin.

4.1. A concordância prática.

O princípio da concordância prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos.

Nesse diapasão, a concordância prática pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo colisão entre valores constitucionais (normas jurídicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar é a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática, que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes.

4.2. A dimensão de peso e importância.

Este segundo critério tem como principal expoente Ronald Dworkin, que em sua obra Taking Rights Seriously, afirma que os princípios "possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas: a dimensão do peso ou importância. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles [...]. As regras não possuem tal dimensão. Não podemos afirmar que uma delas, no interior do sistema normativo, é mais importante do que outra, de modo que, no caso de conflito entre ambas, deve prevalecer uma em virtude de seu peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas não é válida" ^[23].

Assim, para Dworkin, no dimensionamento do peso ou importância dos princípios, haveria única resposta correta para os casos difíceis (hard cases).

Sob nosso prisma, no entanto, a solução repousa em uma ponderação de valores, pois, como dito, inversamente ao que ocorre com a antinomia de regras, não há, critérios formais preestabelecidos para resolver o conflito entre princípios.

Deverá então o intérprete, no caso concreto, através de uma análise necessariamente tópica, verificar, seguindo critérios valorativos, qual o bem jurídico que o ordenamento, em seu todo, prefere salvaguardar, de modo a conciliar os princípios em colisão.

Portanto, deverá o operador, informado pelo critério da proporcionalidade, buscar essa composição de princípios, sempre atendendo a uma escala racional de valores, respeitando-se, é claro, as especificidades do caso concreto.

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5. CONCLUSÕES.

Nesse diapasão, conclui-se que, em primeiro lugar, essas duas soluções (concordância prática e dimensão de peso e importância) podem e devem ser aplicadas conjunta e sucessivamente, sempre tendo o princípio da proporcionalidade como ponto nodal: primeiro, aplica-se a concordância prática; em seguida, não sendo possível a concordância, dimensiona-se o peso e importância dos princípios em jogo, sacrificando, o mínimo possível, o princípio de "menor peso".

Além disso:

1) não há, em uma visão epistemológica, hierarquia entre os princípios constitucionais, mas apenas, por evidente, entre estes e os princípios infraconstitucionais;

2) quando estiverem em conflito regras a solução para sua antinomia difere da que é dada para o conflito de princípios, mesmo porque no caso de colisão de princípios constitucionais, tecnicamente, não se tem uma antinomia, vez que não se pode meramente afastar a aplicação de um deles;

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BIBLIOGRAFIA.

BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Argumentação e Papel dos Princípios, in: LEITE: George Salomão. Dos Princípios Constitucionais. Malheiros: 2003.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora. 1995. p. 135.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996.

BRITTO, Carlos Ayres. Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos. In RDP 66/45 apud CARRAZA.

CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3ª Ed. Lisboa: Almedina, 1999.

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito Constitucional tributário. 11 Ed. rev. atua. amp. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel, Conceito de princípios constitucionais. 2ª ed. , São Paulo: RT. 2002.

GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1998.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. Martins Fontes, São Paulo, 1995.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980.

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Notas

¹ BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 231.

² GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 4a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 76

³ FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional do Trabalho - Estudos em Homenagem ao prof. Amauri Mascaro do Nascimento. Ed. Ltr, 1991, Vol. I, pp. 73-74.

⁴ Op. cit. p. 238.

⁵ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230.

⁶ Apud BONAVIDES, Paulo. Op. Cit. p. 230

⁷ Conceito de princípios constitucionais. 2ª ed. , São Paulo: RT. 2002. p. 60/61.

⁸ Dicionário de Política. 1986, p. 659, apud: BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Argumentação e Papel dos Princípios, in: LEITE: George Salomão. Dos Princípios Constitucionais. Malheiros: 2003. p. 105.

⁹ Viviane Araújo Lima (A Saga do Zangão: uma Visão sobre o Direito Natural, 2000. p. 181) nos traz passagem um tanto quanto interessante: "Tal qual o zangão no reino animal, o macho que desde o seu nascimento esforça-se para atingir a idade adulta e assim fecundar a abelha-Rainha para morrer em seguida, o direito natural, desde os tempos mais remotos, esforça-se para fecundar o direito positivo, impregnando-o dos valores mais preciosos – justiça, liberdade, bem comum. No momento em que realiza essa tarefa (...), morre solapado pelo Positivismo imperioso e avassalador do século seguinte, pela Era das Codificações, pelas idéias surgidas com as novas correntes de pensamento jurídico, pela Escola da Exegese na França, pela Escola Histórica na Alemanha."

¹⁰ Nos precisos dizeres de Bobbio "A Ciência [do Direito] exclui do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqüentemente contrários à exigência da objetividade." In: O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora. 1995. p. 135.

¹¹ BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS Ana Paula de. A nova Interpretação Constitucional: Poderação, Argumentação e Papel dos Princípios. In: LEITE: George Salomão. Dos Princípios Constitucionais. Malheiros: 2003. p. 107.

¹² Op. cit. p. 108.

¹³ CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito Constitucional tributário. 11 Ed. rev. atua. amp. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p.31.

¹⁴ BRITTO, Carlos Ayres. Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos. In RDP 66/45 apud CARRAZA, ob.cit.,p.34.

¹⁵ MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230.

¹⁶ CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3ª Ed. Lisboa: Almedina, 1999, p.1087.

¹⁷ Ibidem., p. 1087-1088.

¹⁸ GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. 4ª Ed. São Paulo:Malheiros Editores Ltda, 1998, pp.89-90

¹⁹ KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. Martins Fontes, São Paulo, 1995, p. 248.

²⁰ apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 165.

²¹ apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 165.

²² O citado jurista alemão propugnava o entendimento no sentido de que alguns dispositivos inseridos pelo legislador constituinte originário poderiam ser tidos por inconstitucionais, se por algum acaso estas entrassem em contradição com os valores transcendentais, ou materialmente constitucionais, da Constituição (Cf.: Bachoff, Otto; Normas Constitucionais Inconstitucionais?).

²³ apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 65