A responsabilidade subsidiária do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços terceirizados
A responsabilidade subsidiária do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços terceirizados
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Muito embora o Tribunal Superior do Trabalho tenha sumulado sobre o assunto (Enunciado nº 331), atribuindo a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, as discussões continuam acirradas.
1 INTRODUÇÃO
No Brasil, a terceirização entrou em voga na década de 70, sendo mais utilizada nos setores de vigilância e limpeza, e hoje, consagrou-se de forma generalizada no setor de serviços, transformando-se em mecanismo essencial para o meio empresarial.
A terceirização foi formulada por estudiosos da Administração de Empresas, com o intuito de reduzir a estrutura das corporações, de modo a aperfeiçoar a produção e diminuir os custos.
Terceirizar significa atribuir a outrem determinadas etapas do processo produtivo. O grande fabricante tende a desaparecer.
Podem ser terceirizados produtos ou serviços. No primeiro caso, cita-se o exemplo da indústria automobilística. As companhias se dividem na fabricação das peças. Além disso, há uma indústria especialializada apenas na montagem de tais peças. Já a terceirização de serviços refere-se a atividades que, em geral, não fazem parte do objeto principal da empresa, como exemplo, têm-se os serviços de limpeza e segurança dentro de uma fábrica de chocolates.
Não obstante tal instituto estar sendo utilizado em larga escala, inexiste norma, no ordenamento jurídico pátrio, que trate especificamente sobre o assunto.
De outra parte, as relações laborais sofrem as conseqüências da terceirização de serviços. Fala-se, atualmente, em relações triangulares de trabalho. Tornou-se difícil identificar quem é o verdadeiro empregador do trabalhador. Na terceirização de serviços, há a figura do tomador de serviços (empresa que contrata serviços especializados), do prestador de serviços e do empregado terceirizado. Juridicamente, o trabalhador tem vínculo empregatício com o prestador de serviços, pois tem seu contrato firmado diretamente com este. No entanto, está subordinado tecnicamente ao tomador de serviços, uma vez que presta serviços, geralmente, no local onde funciona a empresa deste último.
Por não estar explicitamente regulada, a terceirização suscita controvérsias na doutrina e jurisprudência no tocante à responsabilização pelos encargos trabalhistas devidos ao empregado terceirizado. Quem seria o responsável? O prestador ou o tomador de serviços? Seriam responsáveis solidários ou haveria uma responsabilidade subsidiária por parte do tomador de serviços?
Muito embora o Tribunal Superior do Trabalho tenha sumulado sobre o assunto (Enunciado 331), atribuindo a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, as discussões continuam acirradas.
A situação é um pouco mais intrigante quando o tomador de serviços é um ente da Administração Pública, haja vista esta ter como norte o princípio da legalidade.
Neste trabalho, estudar-se-á a questão da responsabilidade patrimonial do Estado no tocante aos encargos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços.
Realizou-se uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, confrontando as correntes de posicionamento existentes no país. Ao fim, intentou-se tecer alguns comentários sobre as referidas correntes, tendo como base princípios e normas de Direito Administrativo, Direito Administrativo Econômico e Direito do Trabalho.
Buscou-se contextualizar a terceirização no atual quadro de mudanças do perfil da Administração Pública. Esta vem sofrendo alterações em sua estrutura, ocasionadas por fatores econômicos e culturais. O Estado atual está deixando seu caráter protetor, passando a figurar como regulador das relações sociais. Para tanto, vem-se utilizando de mecanismos que visam reduzir a sua estrutura. Dentre eles, está a terceirização. O Estado atribui ao particular a execução de determinas atividades consideradas como acessórias, ou seja, mais distantes de seus objetivos principais.
Posteriormente, foram traçados os principais elementos da terceirização, sua denominação, conceito, classificações, vantagens e desvantagens, distinções, dentre outros.
Por fim, analisou-se a terceirização no âmbito da Administração Pública, destacando as suas finalidades, peculiaridades e conseqüências jurídicas.
A importância deste estudo reside no fato de que se trata de assunto envolto de nuances ideológicas e políticas, que, por sua vez, vêm surtindo efeitos concretos para os que litigam nessa esfera. As decisões dos tribunais brasileiros ora são favoráveis aos trabalhadores, ora ao Estado, respaldando-se nas mais diversas fundamentações, o que acarreta, de certo modo, insegurança ao jurisdicionado.
Espera-se que, com os apontamentos abaixo transcritos, alcance-se o interesse do leitor em se aprofundar no estudo do tema e, conseqüentemente, contribuir na elaboração de sugestões para os entraves acerca do assunto.
2 O PAPEL DA TERCEIRIZAÇÃO NA REFORMA DO ESTADO
Nesta parte, estudar-se-á o papel da terceirização na transformação do modelo de Estado. Para isso, formulou-se, previamente, uma breve narrativa histórica.
O modelo de Estado, melhor dizendo, a estrutura estatal sofre alterações de acordo com a evolução da sociedade no espaço e no tempo. As funções, a importância, o grau de intervenção, dentre outros aspectos do Estado variam conforme as necessidades primordiais de seu povo. Nesse ponto, o cenário econômico tornou-se um fator de extrema relevância, uma vez que as relações sócio-econômicas vêm ditando as regras comportamentais e em conseqüência, delimitando os interesses básicos da sociedade.
Na Idade Média, o Estado possuía um modelo de produção feudal. Já durante o Estado Moderno, imperavam os caprichos do monarca, os quais começaram a ser preteridos, no início da Idade Contemporânea, com o progresso da classe burguesa.
Em cada época acima, o Estado se comportou de forma diferenciada. Utilizou-se de meios diversos para o alcance de seus objetivos. Admitiu o regime escravocrata, a servidão, as corporações de ofício, os operários das fábricas e hoje, a terceirização de serviços.
Em razão disso, considera-se importante para a compreensão dos motivos e efeitos da utilização da terceirização na Administração Pública, a narrativa dos principais eventos econômicos enfrentados pelo Estado.
2.1.TRAÇOS HISTÓRICOS: DO SISTEMA ESCRAVOCRATA À GLOBALIZAÇÃO
Na Idade Antiga, a força de trabalho era obtida através do regime de escravidão. Os prisioneiros de guerra eram escravizados pelos povos vencedores, não havendo a concepção da relação de emprego remunerada.
Na Idade Média, regia o sistema feudal, no qual o poder se concentrava nas mãos dos Senhores Feudais, proprietários de terras (feudos), os quais produziam com o auxílio de seus servos. Estes trabalhavam em troca de abrigo e alimentação.
Posteriormente, surgem as corporações de ofício, organizações artesanais, chefiadas pelos ‘mestres’, então detentores dos meios de produção. Os mestres tinham como subordinados os companheiros (prestadores de serviços) e os aprendizes (menores que se inseriam nas corporações a fim de aprender uma profissão). As corporações se especializaram, acarretando uma nova forma de produção: o trabalho com o pagamento de salários.
Durante a Idade Moderna, passou a vigorar o absolutismo monárquico. A realeza ostentava toda a sua força, esbanjando as riquezas adquiridas através da exploração de determinados povos. Mas a nobreza pródiga não se sustentou. Empobreceu, assistindo ao fortalecimento da classe comerciante. Os camponeses fugiram para as cidades, formando os burgos. A burguesia se uniu. O sistema capitalista de produção ganhou espaço.
Para o capitalismo, a produção de bens de consumo tem como objetivo maior a geração de lucro para o capitalista (dono dos meios de produção). E para alcançar o lucro, o capitalista beneficia-se com a exploração do trabalhador. Desvaloriza o seu trabalho, pagando-lhe menos do que realmente merece. Parte do lucro é consumida e parte reinvestida na atualização dos meios de produção. Maior produção, maior lucro.
Na Idade Contemporânea, ocorreu a evolução e a consolidação do modelo capitalista, acompanhada do crescimento industrial, do liberalismo político-econômico e do pensamento iluminista. Nasce o Estado Constitucional Liberal.
A ideologia liberal tinha como base a propriedade privada. Prezava pelos direitos individuais e políticos. A liberdade era tida como a grande necessidade humana. Em conseqüência, primava-se por um Estado Liberal, ou seja, não intervencionista.
Com a expansão da atividade industrial, destacam-se os sistemas taylorista [1]e fordista [2]de produção. Ditos sistemas baseavam-se na organização racional do trabalho, objetivando o aumento da produção. Naquela época, valorizava-se o tamanho da empresa. Prevalecia a idéia "the big is beautiful" (versão - quanto maior, melhor).
Mas...Desde meados do século XIX, o Estado Liberal começou a apresentar falhas, despertando protestos das mais variadas formas. Os sintomas do absoluto distanciamento aparecem: aumentam a fome, a miséria, as doenças, as pragas...A desigualdade é gritante. Os monopólios aniquilam as pequenas produções. O mercado descontrola-se.
No início do século XX, com o advento da primeira guerra mundial, o Estado Liberal fragilizou-se ainda mais. A guerra trouxe conseqüências drásticas à humanidade. O Estado precisava intervir no social. Os direitos humanos passam a ser debatidos.
Em conseqüência, o sistema capitalista entrou em crise. A quebra da bolsa de valores de Nova Iorque, em 1929, exteriorizou os problemas da economia mundial.
Após a segunda guerra mundial, o Estado passou a tomar a dianteira dos problemas sociais. Injetava recursos, produzia, comprava, agigantava-se. Nasce o Estado do Bem-Estar Social, também denominado Estado Providência. Levantam-se as bandeiras pelos direitos de segunda geração: os direitos sociais.
O Estado avocou para si as mais diversas funções: a prestação de serviços públicos, comerciais, industriais e sociais; a realização de atividades econômicas (empresas estatais e sociedades de economia mista), além do fomento e fiscalização de determinadas atividades econômicas deixadas ao alcance da iniciativa privada.
A partir de 1970, o capitalismo voltou a entrar em crise. Surgem os efeitos da superprodução, dentre eles, a perda de lucratividade das indústrias, a diminuição das taxas de acumulação do capital, a elevação do desemprego estrutural e a precarização do trabalho.
Concomitantemente, o Estado do Bem-Estar Social esgotou-se. O acúmulo de tarefas foi-lhe prejudicial. A insuficiência de recursos traduziu-se em ineficiência das prestações de serviços públicos. Por tudo isso, buscou-se alternativas através da reformulação de alguns aspectos da estrutura estatal.
Iniciou-se a fase do Estado Democrático, onde a participação popular é valorizada, bem como a justiça social é realçada. O Estado passa a procurar a colaboração da iniciativa privada. Desregulamenta, flexibiliza, terceiriza. Eis o pensamento neoliberal.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes conceitua o neoliberalismo como a "idéia de restringir a atividade do Estado ao extremamente necessário, deixando o exercício da atividade econômica para a iniciativa privada". Argumenta que o "corolário dos postulados do neoliberalismo é a redução do paternalismo estatal e das ditas conquistas sociais, para que aqueles que detêm o capital possam fortalecer suas atividades". [40]
Após a queda do muro de Berlim, houve a adesão maciça à ideologia neoliberal. O Brasil e os demais países da América Latina iniciaram efetivamente suas práticas liberais por volta de 1989.
Entrou em cena o Toyotismo [41], novo modelo de organização de produção, cujas principais características são: produção vinculada à demanda, ao contrário da produção em massa do fordismo; trabalho operário em equipe, como multivariedade de funções, processo produtivo flexível, que possibilita ao operário manusear simultaneamente várias máquinas; presença do just in time (melhor aproveitamento do tempo de produção); estoques mínimos; senhas de comando para reposição de peças e estoque; estrutura horizontalizada – apenas 25% (vinte e cinco por cento) da produção é realizada pela própria empresa, o restante é realizado por empresas terceirizadas; organização de círculos de controle de qualidade, compostos pelos empregados, que são instigados a melhorar seu trabalho e desempenho.
O Estado, por sua vez, passa a ser "subsidiário". Maria Sylvia Zanella di Pietro explica o princípio da subsidiariedade como a idéia de que o ente público deve abster-se de exercer atividades que o particular é capaz de realizar por sua própria iniciativa, limitando-se, apenas, a fomentar, coordenar e fiscalizar a iniciativa privada. [3]
Alejandro Peres Hualde ensina que, em razão do princípio da subsidiariedade, "no le corresponde al Estado distraer esfuerzos en aquellas actividades donde los particulares pueden desempeñar-se con éxito. [42]
Os países de economia central esforçam-se pela hegemonia do sistema capitalista. Através do Consenso de Washington, houve a facilitação do capital especulativo internacional, assim como, o incentivo à queda de barreiras alfandegárias, à privatização e à livre circulação de trabalhadores.
O mercado capitalista se alastra mundialmente. A globalização econômica toma espaço.
Rodrigo de Lacerda Carelli define a globalização como "a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a muitas milhas de distância e vice-versa". Quanto à globalização financeira ensina que "traduz-se na constituição de um mercado financeiro global, onde o capital livre de amarras circula pelo mundo em busca de melhores oportunidades de lucro". [4]
Para enfrentar o mercado globalizado é necessário reduzir os custos. Para tanto, as grandes corporações instalam-se em países que oferecem mão-de-obra barata e com reduzido número de encargos sociais. É nítida a priorização do capital sobre o trabalho. Ademais, é crescente a substituição de mão de obra pela tecnologia de ponta.
O Estado amolda-se aos quadros estabelecidos pela economia. Com a globalização, os estados nacionais têm que se adaptar à nova ordem internacional para garantir a sobrevivência de suas economias. Um dos primeiros passos são as alterações dos ordenamentos jurídicos internos. A flexibilização [5]e a desregulamentação [6]das normas trabalhistas fazem parte dessa mudança.
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi ao comentar os efeitos da globalização no Estado, cita a redefinição das fontes do Direito, com a concentração da produção de normas em instâncias não –legislativas e a supressão de direitos sociais, bem como a diminuição da esfera pública. [43]
O Estado do Bem-Estar Social foi tido como inviável. Tal modelo de Estado tornou-se caro e ineficiente. No Brasil, a corrupção, o nepotismo e o desperdício de verbas públicas favoreceram o sentimento pró-privatização. Optou-se pela redução do aparelho estatal. Iniciou-se o processo de desestatização.
No Brasil, as privatizações começaram na era "Collor", intensificando-se no governo de Fernando Henrique Cardoso.
Nesse período, elaborou-se o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Falava-se em Administração Pública gerencial, onde a atenção estava voltada à qualidade e à produtividade. O princípio da eficiência ganhou ares constitucionais.
A reforma administrativa retirou do Estado a responsabilidade pela execução direta do papel de produtor de bens e serviços, preservando e ressaltando a função de regulação e promoção do desenvolvimento.
Institutos como a concessão, a permissão e a terceirização de serviços públicos ganham monta.
A terceirização, particularmente, configura-se como forte elemento estratégico na corrida pela diminuição do Estado, uma vez que a execução de serviços considerados ‘periféricos’ são transferidos a empresas privadas.
O Estado curva-se ao sistema "toyotista" de produção, no intuito de modernizar-se e em conseqüência, tornar-se apto a competir no cenário mundial.
E apesar de utilizar-se com freqüência do instituto da terceirização, o Estado (brasileiro) preferiu não regulamentar a questão, ocasionando uma série de complicações jurídicas e sociais, as quais serão estudadas neste trabalho.
2.2.FORMAS DE DESESTATIZAÇÃO
A desestatização, em sentido amplo, é o conjunto de variadas formas adotadas para transferir à iniciativa privada atividades antes exercidas pelo Estado, com o fito de diminuir a intervenção do Estado no domínio econômico.
O termo desestatização engloba conceitos como o de privatização, desregulação, concessão, permissão e terceirização (contracting out).
A privatização também apresenta mais de uma acepção. Pode ser considerada como a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado.
Argemiro J. Brum destaca como principais objetivos da privatização: a arrecadação de recursos com a venda de patrimônio, a redução do tamanho do Estado, retirando-o da atividade produtiva direta, ou diminuindo a sua presença nela e em setores da infra-estrutura; a diminuição da dívida pública interna; a redução do deficit público; a concentração da capacidade administrativa e dos recursos do Estado nas funções básicas de sua competência, tais como saúde, educação, segurança, justiça, saneamento básico, cultura, ciência e tecnologia, infra-estrutura básica, etc. [44]
No Direito Francês, a privatização refere-se apenas à transferência de empresas do setor público para o privado. Já na Grã Bretanha, pode-se relacioná-la às variadas formas pelas quais o Estado incentiva a aplicação de capitais privados no setor público.
No Brasil, a Lei 8.031/90, permitiu a venda de ativos de empresas estatais para particulares (Programa Nacional de Desestatização).
A desregulamentação na esfera econômica é a eliminação total ou parcial das regras relativas ao mercado e às atividades econômicas. O Estado apenas fiscaliza a economia.
A concessão de serviço público pode ser definida como contrato administrativo pelo qual o Estado outorga a outrem a execução de um serviço público, para que este o execute, em seu próprio nome, por sua conta e risco e assegurada a devida remuneração.
Já a permissão figura-se como a delegação de um serviço público, a título precário, mediante licitação e através do chamado contrato de adesão, conforme exigência da Lei 8.987/95, feita pelo poder público à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e seu risco.
Por fim, a terceirização é o instituto pelo qual a Administração Pública moderna busca a parceria com o setor privado para a realização de determinadas atividades. Em regra, tratam-se de atividades-meio, as quais são executadas materialmente por empresas particulares.
Dessa forma, o Estado substitui a figura do servidor público pelo terceiro contratado, nos casos em que aquele não se faz essencial.
2.3.A TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO DE REDUÇÃO DA ESTRUTURA ESTATAL
A respeito da inviabilidade do Estado do Bem-Estar Social e a necessidade da reforma do Estado, Marcos Juruena Vilela Souto tece os seguintes comentários:
Tal modo, contudo, incorporou estruturas estatais excessivas e caras para o atendimento da sociedade, alargando em muito o papel, o tamanho e o custo da má gestão estatal, gerando um cenário de mau atendimento e insatisfação. Todo esse quadro, porém, encontra-se em fase de debates no Congresso Nacional, que já sedimentou boa parte das reformas para a adequação dos instrumentos jurídicos e administrativos a um contexto de globalização. Busca-se um Estado eficiente, com menos custos e melhores resultados, a fim de que seja capaz de atrair recursos privados para o desenvolvimento. [45]
A fim de tentar reduzir as suas dimensões, a Administração Pública celebra acordos de vários tipos, buscando a colaboração do setor privado. Dentre eles, está a terceirização de serviços.
Como já referenciado no esboço histórico, o slogan da empresa atual é a horizontalização. Ou seja, a distribuição de partes acessórias do processo de produção a outras empresas, a fim de especializar os serviços. The small is beautiful, isto é, quanto menor a estrutura empresarial, melhor, pois haverá menos riscos de se realizar gastos desnecessários.
Um dos mecanismos de diminuição da empresa é o downsizing, que significa a eliminação planejada de cargos ou posições de trabalho. Quanto menos empregados, mais lucro.
Fala-se, também, em rightsizing, que é o esforço bem-sucedido no sentido de se atingir um tamanho adequado, a fim de que a empresa tenha um desempenho mais eficaz. [7]
O Poder Público, como dito alhures, está inserido nesse contexto de modernização empresarial, pois recebe as influências das regras econômicas. A fim de cumprir suas funções básicas, tenta estabelecer um equilíbrio entre a eficiência e a legalidade – o novo desafio imposto à Administração Pública. E a diminuição de cargos públicos é uma das metas.
A terceirização evita a contratação de funcionários públicos para tarefas relacionadas à atividade-meio do Estado. Contrata-se uma empresa terceirizada, especializada em determinado serviço, a fim de que o Estado concentre-se em suas atividades principais.
3 TERCEIRIZAÇÃO
Nesta parte, serão examinados vários aspectos da terceirização, dentre eles, a sua evolução histórica, as origens e motivos da denominação, o conceito, as espécies, as vantagens e desvantagens, a questão da atividade-meio e atividade-fim e as finalidades do instituto.
1.HISTÓRICO
Pode-se afirmar que, desde a Revolução Industrial, já se utilizava a terceirização em serviços de contabilidade e jurídicos.
Mas a forte incidência da terceirização começou nos Estados Unidos, a partir da segunda guerra mundial, com o escopo atender à enorme demanda de material bélico.
Na França, foi editada a Lei 72-1, versando sobre o trabalho temporário. Nesse país, proíbe-se a mercantilização da força de trabalho. O homem não pode ser tratado como mera mercadoria.
No Brasil, tornou-se forte a terceirização nas décadas de 50 e 60, principalmente no setor automobilístico.
Os Decretos-leis 1.212 e 1.216/66 autorizam a utilização de serviços de segurança terceirizados.
O Decreto 62.756/68 legalizou a locação de mão-de-obra através de agências especializadas.
O Decreto 1.034/69 regulou os serviços de vigilância em bancos, diretamente ou através de empresas intermediadoras.
Na década de 70, passou-se a terceirizar o setor de serviços, principalmente, os serviços de limpeza e de segurança/conservação para estabelecimentos bancários.
Elaborou-se a Lei 6.019/74, que trata do trabalho temporário.
Posteriormente, veio a Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto 89.056/83, permitindo a terceirização de serviços de vigilância e de transporte de valores.
Como se vê, até o momento, não há, no Brasil, legislação que trate especificamente sobre a terceirização.
A jurisprudência do TST, inicialmente (1986), deu ensejo ao Enunciado 256 da referida Corte, o qual estabelecia:
En. 256 - Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
Tal enunciado de súmula recebeu variadas críticas por ser excessivamente rigoroso e segundo alguns, obstar o desenvolvimento econômico nacional.
Até mesmo no próprio TST, o En. 256 já estava sendo interpretado de forma exemplificativa e não taxativa, como no julgado a seguir:
Existindo legalmente empresas prestadoras de serviços, é ilegal que se lhes negue a qualificação de empregadoras, salvo as hipóteses de fraude. A enumeração contida no Enunciado 256, da Súmula desta Colenda Corte, há que ser considerada de forma exemplificativa, não taxativa, comportando, assim, o reconhecimento da legalidade do vínculo formado entre o empregado e o prestador de serviços em espécies outras que não as expressamente elencadas no verbete sumulado. O intérprete há que buscar, na aplicação dos próprios precedentes jurisdicionais, interpretação compatibilizadora daqueles com a legislação em vigor. Recurso de revista conhecido, a que se nega provimento. [46]
Decidiu-se, então, pela revisão do En. 256 do TST. Elaborou-se, em 1983, o Enunciado 331, cujo teor era o seguinte:
Contrato de prestação de serviços – Legalidade – Revisão do Enunciado nº 256.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
O inciso IV do citado enunciado foi alvo de diversas controvérsias a respeito de sua aplicabilidade ou não aos entes públicos. Diante disso, a Resolução 96 do TST, de 11-9-2000, alterou a redação do inciso IV, que passou a ser a seguinte:
IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8666/93).
DENOMINAÇÃO
Não obstante a expressão terceirização já estar incorporada ao vocabulário jurídico, sendo largamente utilizada pela doutrina e jurisprudência brasileiras, até há pouco tempo atrás, não era encontrada nos dicionários da língua portuguesa. Tratava-se de neologismo utilizado pela ciência da Administração, significando uma forma de reestruturação administrativa, pela qual uma empresa transfere a outra determinadas atividades produtivas, em regra, não relacionadas diretamente ao seu objeto principal. É uma decorrência da filosofia de qualidade total.
A palavra terceiro origina-se do latim – tertius – estranho a uma relação entre duas pessoas.
No direito francês, usa-se a expressão externalización; no espanhol: arrendamiento de servicios: nos países de língua inglesa: outsourcing; no direito português: subcontratação e no italiano: sucontrattazione.
Muitos preferem utilizar termos como: subcontratação, recontratação, focalização, desverticalização, descentralização, exteriorização do emprego, parceria ou terciarização.
Arion Sayão Romita critica o termo terceirização, explicando que a empresa contratada não se caracteriza como uma terceira em relação à empresa contratante (tomadora de serviços). Trata-se de uma relação jurídico-contratual direta, sem terceiros. Para o autor o termo adequado seria terciarização, uma vez que se está referindo ao setor de serviços. [8]
Gabriela Neves Delgado rebate a posição acima, explicando que a terceirização não se confunde com a terciarização. Enquanto a primeira refere-se a um modo de gestão empresarial e de contratação da força de trabalho, inclusive com respaldo justrabalhista, a segunda designa, apenas um segmento da economia – o setor terciário, onde se destacam, inclusive, os trabalhos terceirizados. [9]
Para outros autores, os empregados da empresa contratada são terceiros na relação jurídica formada entre esta e a empresa contratante.
Há, ainda, aqueles que consideram a prestadora de serviços como uma terceira, por ser esta uma intermediária entre o trabalhador e o tomador de serviços.
Rodolfo Pamplona também critica a expressão terceirização:
(...) o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa por via de nenhuma das derivações, a idéia do que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não é terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de apoio não é até mesmo primária. O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação de serviço de apoio empresarial, que examinará, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio. [10]
Com respeito às opiniões acima, prefere-se, aqui, o termo terceirização, levando-se em conta que a empresa prestadora de serviços é uma terceira na relação tomador de serviços & cliente. A empresa terceirizada, com seus empregados viabiliza a execução dos serviços ou a entrega dos produtos contratados pelos clientes da tomadora de serviços.
No caso da Administração Pública, o cliente é o usuário do serviço público.
CONCEITO
A doutrina encarregou-se de conceituar a terceirização, unindo elementos da Ciência jurídica e da Administração de empresas.
Gabriela Neves Delgado ensina:
A terceirização de serviços é a relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços (empresa cliente) descentralizar e intermediar suas atividades acessórias (atividades-meio), para terceirizantes (empresa fornecedora), pela utilização de mão-de-obra terceirizada (empregado terceirizado), o que, do ponto de vista administrativo, é tido como instrumento facilitador para a viabilização da produção global, vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas. [12]
Rodolfo Pamplona explica que "a terceirização é a transferência do segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém de maior especialização na atividade transferida". [13]
Para Cezar Miola, trata-se de uma modalidade de descentralização empresarial, através da qual ocorre a contratação de empresas com autonomia, aparelhamento administrativo, pessoal próprio, idoneidade econômica e especialização técnica, com vistas a obter a prestação de serviços em atividades secundárias. [14]
Para os administradores, terceirização significa contratar empresas externas para fornecer recursos e serviços. [47]
Outra conceituação interessante: "terceirização ou outsourcing significa que determinadas atividades são atribuídas a outras organizações capazes de fazê-las melhor e mais barato, transformando custos fixos em custos variáveis e simplificando o processo decisório dentro da organização". [48]
CLASSIFICAÇÕES
Dentre as classificações da terceirização, pode ser citada a classificação quanto ao grau de evolução do instituto.
Quanto ao grau de evolução, a terceirização pode ser:
a)Inicial: em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias, tais como, restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica, etc.
b)Intermediária: quando as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças, etc.
c)Avançada: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade da empresa, como de gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos (atividades- fim).
A terceirização também pode ser classificada como terceirização de serviços ou de bens/ produtos.
Outros a classificam como externa: quando os empregados da prestadora de serviços realizam suas atividades fora da empresa tomadora de serviços; e interna, quando as atividades são realizadas no mesmo local da empresa terceirizante.
A terceirização pode se apresentar, ainda, por meio de cooperativas de trabalho. A cooperativa de trabalho propriamente dita é aquela que objetiva propiciar a seus membros a obtenção dos meios para o desenvolvimento de atividade profissional. Para esse fim, a sociedade cooperativa conjuga o capital comum com instalações e equipamentos que permitam o trabalho cooperativo que, desenvolvido em caráter autônomo, é realizado em proveito do trabalhador, que auferirá os lucros por ele produzidos.
Sérgio Pinto Martins diferencia a terceirização do contrato de empreitada. Este é a locação de uma "obra" específica (locatio operis). Já a terceirização é contrato permanente – não é ocasional. [49]
Doutrinariamente, tem-se distinguido a terceirização lícita da ilícita. Para a maioria dos autores, a terceirização ilícita concretiza-se através da intermediação de mão-de-obra.
A intermediação de mão-de-obra ocorre quando determinada empresa contrata outra, objetivando conseguir trabalhadores para executar-lhe serviços por um custo mínimo, tendo em vista que estes não serão considerados seus empregados, mas sim, da empresa terceirizada. Na intermediação de mão-de-obra, apesar de estarem presentes os requisitos da relação empregatícia, o tomador intenta se eximir do pagamento de encargos sociais.
Por essas razões a intermediação de mão de obra é considerada ilícita.
Vale ressaltar que a contratação de serviços temporários, permitida pela Lei 6.019/74 é a única hipótese de intermediação de mão-de-obra (pois está presente a subordinação direta) com respaldo legal. Mas tal exceção apenas se justifica quando presentes a necessidade transitória de substituição de trabalhadores ou o acréscimo extraordinário de serviços e por no máximo, três meses.
Assim, em regra, apenas será lícita a terceirização de serviços quando ausentes os seguintes requisitos da relação de emprego: a pessoalidade e a subordinação direta.
Rodrigo de Lacerda Carelli aponta como indícios de intermediação de mão-de-obra as situações abaixo [50]:
- A organização do trabalho pela contratante (gestão de trabalho);
- A falta de especialidade da empresa contratada (know-how ou técnica específica);
- A detenção, pela empresa tomadora, de meios materiais para a realização dos serviços;
- A realização da atividade permanente da tomadora, dentro do estabelecimento da própria contratante;
- Ordens e orientações procedimentais por parte da contratante;
- Prevalência do elemento "trabalho humano" no contrato;
- Remuneração do contrato baseada em número de trabalhadores;
- Prestação de serviços para uma única empresa tomadora.
ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM
É grande a discussão a respeito da possibilidade ou não de terceirização de atividades-fim da empresa. Com o intuito de facilitar a análise do tema, colheu-se a diferenciação feita por Maurício Godinho Delgado:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo dinâmico empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. (51)
Logo, as atividades-fim estão relacionadas ao objeto principal da empresa. Por exemplo: em uma fábrica de sorvetes, a atividade-fim é a produção de sorvete. Já as atividades-meio são acessórias. No exemplo acima, poderiam ser citadas as atividades de limpeza e segurança da fábrica.
Quanto à possibilidade de utilização da terceirização nas atividades-fim, manifesta-se Sérgio Pinto Martins no sentido de que certas atividades-fim da empresa podem ser terceirizadas, inclusive as que envolvem a produção, como ocorre na indústria automobilística ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por envolver operações interbancárias. [15]
O autor cita como amparo legal de seu posicionamento o art. 25 da Lei 8.987/95 que permite a terceirização da atividade-fim na concessão de serviços de telefonia.
No mesmo sentido, apresenta-se o seguinte julgado:
Terceirização – atividade-fim – Mais do que superficial é o critério diferenciador para a legitimação da terceirização, fulcrada sempre na atividade-meio, mas jamais na atividade-fim. Ora, atividade-meio é o único caminho a se alcançar o objetivo negocial. Como fator de especialização a somar forças na obtenção de um resultado comum não se pode negar que a terceirização se dê, também, na atividade-fim, desde que em setor autônomo do processo produtivo. (16)
Reginaldo Melhado diz que a diferenciação entre atividade-meio e atividade-fim para caracterizar a licitude ou ilicitude da terceirização não é aceitável, porque a evolução e o aperfeiçoamento da administração empresarial são uma necessidade imposta pelo mercado competitivo, daí porque deve ser afastada a idéia preconceituosa de que a terceirização somente é legal quando realizada em atividades-meio, sendo previamente ilegal nas atividades-fim da terceirizada, na medida que a complexidade do processo produtivo chega a tal ponto que muitas vezes, é impossível diferenciar as ações acessórias das principais, e isto ocorre em face da contínua mutação das técnicas de produção. [52]
Com semelhante entendimento, fundamenta Lívio Giosa:
Os conceitos de terceirização que circunscrevem o processo às atividades-meio do tomador do serviço não analisam a questão em sua inteireza. Na realidade, o fenômeno não se limita às atividades-meio, atingindo as atividades-fim das entidades terceirizantes. Existem outros exemplos além do sempre citado caso da indústria automobilística, mera montadora de peças produzidas por diversas indústrias de porte pequeno ou médio. É a hipótese da indústria têxtil, em que as vestimentas, depois de cortadas na fábrica, são encaminhadas a terceiros para os trabalhos de cerzimento, colocação de botões e outros detalhes de acabamento, retornando apenas para receber a etiqueta da grife. Processo semelhante ocorre na indústria gráfica, em que operações de colagem de envelopes, espiralação de cadernos, dobras e capas especiais em geral são feitas por terceiros. (17)
Aqueles que não concordam com tal posicionamento argumentam no sentido de que a terceirização na atividade-fim suscita a relação de emprego com o tomador dos serviços, por aplicação dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Sustentam, ainda, a existência de fraude, por aplicação do artigo 9º, também consolidado.
A jurisprudência do TST é em maior número contrária à terceirização de atividades-fim:
VÍNCULO DE EMPREGO - VENDEDOR DE PASSAGENS DE EMPRESA DE TRANSPORTE COLETIVO - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - ILEGALIDADE. Evidenciando a prova que a reclamada se utilizou de empresa interposta para venda de passagens, vendas que eram realizadas em seu "box" situado no interior do terminal rodoviário, razoável a conclusão do Regional, porque caracterizada típica delegação de atividade-fim a terceiro, que responde como verdadeira empregadora. Inteligência do Enunciado nº 331, I, do TST. (18)
Concorda-se que a terceirização na atividade-fim está muito próxima da ilicitude, uma vez que, nesses casos, é dificílimo se provar a ausência da subordinação direta. Há de se ponderar, todavia, que o conceito de atividade-fim está se relativizando. As empresas estão cada vez mais especializadas. Hoje, é possível se afirmar que existem fabricantes das mais variadas peças de automóveis, bem como existem companhias voltadas apenas para a montagem de tais peças. Logo, ao se julgar sobre a licitude da terceirização na atividade-fim, é primordial ter-se em mente a especialização do mercado e investigar se estão presentes ou não os requisitos da relação de emprego.
3.6.FINALIDADES
Em um quadro de competição empresarial acirrada, a terceirização se configura como um dos instrumentos de redução de custos para a empresa. Mas não se restringe a isso, também é via de alcance de uma maior agilidade, flexibilidade e transformação do sistema produtivo.
Além disso, a terceirização facilita a desverticalização das empresas, colaborando para a especialização das atividades. Ocorre uma focalização cada vez maior no core business (cerne do negócio)
Francisco Rodrigues de Barros ensina que a terceirização não pode ser vista apenas como uma forma de o tomador de serviços eximir-se do pagamento dos encargos sociais, mesmo porque há casos em que o preço per capita do trabalhador terceirizado é mais alto do que o trabalhador empregado. A terceirização pode ter como escopo facilitar a Administração da empresa, uma vez que esta poderá se concentrar apenas em sua atividade-fim, não tendo que se preocupar com a parte burocrática trabalhista da mão-de-obra terceirizada. [19]
A terceirização é forma de parceria empresarial. Viabiliza a divisão das responsabilidades e direitos dos contratantes, visando a obtenção de lucro ou vantagem econômica no negócio por eles pactuado.
No entanto, a terceirização, quando mal utilizada, pode trazer prejuízos no campo econômico e jurídico. Portanto, sugerem-se os seguintes cuidados:
- Identificar as competências centrais (essência do negócio), que garantem a vantagem competitiva da organização;
- Identificar as atividades estratégicas que não devem ser passadas a terceiros;
- Avaliar a competência e idoneidade do terceirizado;
- Avaliar o poder de barganha da empresa e do terceirizado;
- Evitar o alto grau de dependência da empresa em relação ao terceirizado;
- Ter cuidado na elaboração do contrato, com avaliação precisa de cada cláusula e assessoria jurídica de bom nível;
- Escolher colaboradores que também sejam excelentes no que fazem e forneçam as forças complementares necessárias à empresa;
- Certificar-se de que todas as partes compreendem inteiramente as metas estratégicas de parceria;
- Ser capaz de confiar a seus colaboradores informações estratégicas sobre a empresa e também ter certeza de que eles entregarão produtos de qualidade, mesmo que o negócio cresça rapidamente e faça-lhes exigências pesadas.
VANTAGENS E DESVANTAGENS
Dentre as vantagens apontadas pelos doutrinadores no que tange à utilização da terceirização estão:
- A melhoria da qualidade e da produtividade do serviço ou produto;
- A desburocratização da estrutura organizacional;
- A melhoria das condições ambientais de trabalho e reduz os acidentes de trabalho; [20]
- A diminuição os riscos financeiros, com redução dos custos fixos; [53]
- A redução de problemas administrativos: a empresa compra bens e serviços em especialistas e concentra-se na sua atividade principal;
- A redução do pessoal da empresa e, em conseqüência, dos custos trabalhistas e previdenciários;
- A concentração de todos os esforços na especialidade da empresa.
Dentre as desvantagens apontadas estão:
- A subtração de direitos dos trabalhadores intermediados;
- A fragmentação da classe trabalhadora, com perda do poder organizativo dos trabalhadores;
- A criação de uma subcategoria de empregados;
- A possibilidade da queda de qualidade dos serviços que ficam a cargo da empresa terceirizada;
- A dependência total da empresa fornecedora;
- O aviltamento das relações trabalhistas, pois os empregados terceirizados perdem as possibilidades de acesso à carreira e ao salário da categoria, situação que se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições e ao lado de empregados do quadro;
- Dependendo da atividade terceirizada, a empresa pode perder controle sobre fatores de produção importantes, inclusive com cessão de know-how e know-why; [54]
- O controle de qualidade só é feito no final do processo, criando algumas dificuldades para manter um padrão elevado em alguns casos;
- Se os contratos não forem bem feitos, ou se a empresa que terceiriza não tiver alto poder de barganha, ela pode ter maior dificuldade para controlar os prazos de produção, qualidade e custos;
- Se a empresa não tiver alto poder de barganha sobre os terceirizados, ela pode ter dificuldade para aumentar a produção rapidamente;
- A existência de margens líquidas interempresas e de impostos em cascata podem aumentar os custos.
Dora Maria de Oliveira Ramos resume as desvantagens sociais trazidas pela terceirização nas seguintes: ritmo de trabalho mais intenso; remuneração menor; perda de benefícios como alimentação, transporte, assistência médica; perda de postos de trabalho, apenas parcialmente repostos pelas empresas terceirizadas; pagamento de salários inferiores ao piso da categoria dos empregados da tomadora; perda de salário fixo, perda de benefícios sociais; e o enfraquecimento dos sindicatos. [55]
Gabriela Neves Delgado alega que, dentre o núcleo cardeal dos princípios trabalhistas, aqueles deturpados em razão da prática terceirizante são: o princípio da proteção, da primazia da realidade sobre a forma e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Enquanto que na seara constitucional, a terceirização ofende a dignidade da pessoa humana, a justiça social e o valor social do trabalho. [21]
Gianluca Cepollaro ao comentar sobre a flexibilização das relações trabalhistas na Europa, cita que uma das conseqüências do trabalho "atípico" é a fragmentação da classe trabalhadora:
Nello stesso tempo é palese che all’aumento della flessibilità corrisponde I’incremento delle disuguaglianze, in particolare tra i lavoratori com contratti tradizionali e i considdetti atipici, al punto che la progressiva individualizzazione del lavoro provoca la crisi delle forme colletive e più in generale del legame sociale. [22]
Percebe-se que a terceirização, da forma como vem sendo tratada, traz conseqüências maléficas à classe trabalhadora. O capitalista aproveita-se da falta de regulamentação sobre a matéria para explorar o trabalho humano. Destarte, devem os empregados das empresas terceirizadas unir-se coletivamente, até mesmo se juntando aos sindicatos dos funcionários das empresas terceirizantes, a fim de reivindicar por melhores condições de trabalho e pela manutenção dos direitos sociais conquistados pelas forças sindicais.
4 A TERCEIRIZAÇÃO E AS RELAÇÕES DE EMPREGO NA ESFERA PRIVADA
4.1. DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE O TOMADOR DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO
A priori, o empregado terceirizado não possui vínculo com o tomador de serviços, mas sim, com a empresa prestadora de serviços. Tal assertiva é válida para a terceirização fundada na legalidade, isto é, onde estão ausentes as características básicas da relação laboral.
Antonieta Lúcia Maroja Arcoverde Nóbrega observa que, embora o trabalhador seja considerado empregado da prestadora de serviços, com ela se formando o vínculo legal de emprego, é em relação ao tomador dos serviços que se estabelece a subordinação. O trabalho desenvolvido pelo obreiro é fiscalizado por aquele a quem se dirige a força de trabalho e que, diretamente, dela se beneficia. Reforça a autora que, nessa relação jurídica, o beneficiado direto é o tomador dos serviços, sendo, portanto, a ela devida a subordinação do empregado, muito embora com ela não haja o obreiro contratado uma relação de emprego. [23]
Francisco Rodrigues de Barros ressalva que "se o tomador mantém empregados prestando serviços idênticos aos do prestador, poderia ficar caracterizada a fraude no contrato já que desconfiguraria a necessidade da terceira e a sua justificativa". [56]
Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona que:
(...) se a prestação do serviço caracterizar os elementos definidores do contrato de trabalho, previstos no art. 3º da CLT, estará configurada a relação de emprego com a empresa terceirizante, aplicando-se o art. 9º, que estabelece a nulidade do ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação, podendo incidir a responsabilidade solidária prevista no art. 455 da CLT. [57]
Reitera-se que é necessário se diferenciar a locação de serviços (de natureza técnica, especializada, sem pessoalidade), que se caracteriza como uma relação de natureza cível, da locação de mão-de-obra (fraude ao Direito do Trabalho).
Destaca-se que os contratos de empreitada e de prestação de serviços, previstos, respectivamente, nos artigos 610 e 593 do Código Civil, em regra, não geram vínculo de emprego. O objeto de ajuste é um determinado resultado.
Sérgio Pinto Martins, ressalta que, "para que inexista, contudo, o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, é mister que a pessoalidade e a subordinação direta se dêem com a pessoa que fornece a mão-de-obra". Explica que, "caso o serviço seja feito no estabelecimento da tomadora, deve ser executado sob as ordens de prepostos da prestadora, e não da tomadora". [24]
DA RESPONSABILIDADE PELOS ENCARGOS TRABALHISTASPode-se assegurar que a questão da responsabilidade ou não do tomador de serviços com relação aos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada é um dos pontos mais polêmicos da terceirização.
Embora o TST já tenha sumulado sobre o assunto, através do Enunciado 331 [58], tanto a doutrina como a jurisprudência pátrias apresentam três posicionamentos distintos acerca do tema: o que entende que o tomador de serviços não pode ser responsabilizado de forma alguma; o que prega a sua responsabilidade solidária; e o que defende a sua responsabilidade subsidiária.
Entre os autores da primeira corrente, está Francisco Rodrigues de Barros. O autor sustenta que a responsabilidade subsidiária, in casu, carece de amparo legal e que a responsabilidade solidária é impossível, pois esta não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes. Para ele, trata-se de matéria de natureza cível. Observa que a subsidiariedade apregoada pelos pretórios obreiros apenas cria um injustificável privilégio para os empregados das empresas que exercem tais atividades, que inexiste para a restante maioria dos trabalhadores que também são hipossuficientes. Argumenta que somente o verdadeiro empregado conhece os fatos que nortearam a relação jurídica empregatícia, inclusive, quanto à prova dos recolhimentos de encargos, recibos de pagamentos, controles de horários e demais condições de trabalho. Outrossim, questiona como seria possível delimitar a responsabilidade subsidiária, quando o empregado prestou serviços em diversos postos e, portanto, para vários tomadores, ou se estabelecer uma ordem de preferência, já que o devedor solidário responde por toda a dívida, ou como se fixar eventual prescrição quando o labor para um dos tomadores tivesse ocorrido há mais de dois anos, caracterizando-se a extinção do vínculo em relação aquele tomador.
Nesse sentido, tem-se a decisão judicial abaixo:
Contrato de trabalho. Vinculação e responsabilidade do dono da obra. Não há responsabilidade subsidiária do dono da obra se, da análise dos fatos e do seu enquadramento legal, já foi recusada, sem gerar recurso, a responsabilidade solidária. Empreitada de mão de obra, mesmo quando denominada de contrato de prestação de serviços por terceiros (pois o nomem juris diverso não altera a definição legal) não se confunde com contratação por interposta pessoa. [59]
Na fundamentação do julgado acima consta que a empresa tomadora de serviços não incorreu em culpa in eligendo (pois é certo que inexiste prova de inidoneidade da empreiteira) ou in vigilando, pois não se tornou inadimplente para com suas próprias obrigações, inclusive, a de pagar pelos serviços feitos, ao mesmo tempo em que não repassava ordens diretas aos empregados, nem administrava, de qualquer forma, a execução de suas tarefas.
Há, ainda, quem sustente que só haverá responsabilidade subsidiária no caso de contratação irregular. Se a terceirização foi lícita, não há responsabilização.
Desta forma, a seguinte ementa: "Nenhuma responsabilidade – quando não há interposição de mão-de-obra, mas terceirização de atividade-meio. [25]
Os defensores da terceirização assinalam que o direito do Trabalho não deve preocupar-se apenas com os trabalhadores formalmente empregados, mas prestigiar novas formas de contratação. Portanto, não deve distanciar-se da realidade dos fatos, o que significa que não devem ser condenadas as modernas técnicas adotadas que sinalizam para uma alteração no perfil das relações de trabalho. A constituição garante o livre exercício de qualquer atividade econômica.
De outro vértice, os que defendem a responsabilidade solidária do tomador de serviços, assim fundamentam:
A responsabilização do contratante, do dono da obra, do beneficiário direto da mão-de-obra terceirizada, do tomador de serviços, de forma geral, ainda que a lei seja um tanto omissa, é inquestionável, no Direito do Trabalho, pois além de tratar-se de questão social em relação ao trabalhador, que é hipossuficiente e tem sua remuneração como de natureza alimentar, deve-se levar em conta, ainda, a efetividade do exercício jurisdicional, para que decisões na esfera trabalhista não fiquem sem a devida e necessária execução e satisfação diante da competência dos contratados, dos intermediadores, independentemente, até, de tratar-se de atividade-fim ou não, de constituir-se em terceirização legal ou ilegal. O beneficiário da terceirização não pode estar alheio ao prejuízo do trabalhador, sob pena de enriquecer sem causa. [60]
Da mesma forma, o presente julgado:
Responsabilidade solidária. Empresa Tomadora. Na contratação de trabalho temporário responde a empresa tomadora dos serviços solidariamente com a fornecedora de mão-de-obra por eventual crédito do reclamante (art. 16 da Lei 6019/74). (26)
Luiz Felipe Bergamann apregoa que a melhor solução é a declaração da solidariedade do tomador e da empresa cliente. Os fundamentos jurídicos desta posição são: a presunção da culpa do tomador, o art. 2º da CLT que impõe ao empregador a assunção dos riscos do empreendimento, bem como os dispositivos constitucionais que estabelecem a preponderância do valor trabalho e dos créditos trabalhistas no ordenamento jurídico, como já anteriormente firmado. [27]
A corrente majoritária, entretanto, é a que defende a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
Dárcio Guimarães de Andrade expõe que, apesar da responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas ser da empresa terceirizada, a qual contrata diretamente os empregados, tem responsabilidade subsidiária o tomador de serviços. "Esta responsabilidade independe do vínculo de emprego e tem sua causa na responsabilidade por fato de terceiro, fundada na presunção de culpa in eligendo ou in vigilando". Isto porque, sendo o trabalho feito em benefício do tomador, a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações decorrentes do contrato firmado. Diante disso, a idoneidade da fornecedora de mão-de-obra é de extrema relevância. "Se o tomador se abstém de vigiar, deve responder pelos prejuízos, pois se beneficiou do trabalho prestado". [28]
Desse modo, o seguinte acórdão:
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO EM RELAÇÃO ÀS VERBAS DECORRENTES DOS CONTRATOS DE TRABALHO FIRMADOS PELA PRESTADORA. A terceirização da prestação de serviços, quando regularmente configurada, embora afaste a possibilidade da formação de vínculo de emprego dos trabalhadores envolvidos com o tomador, não exime este da responsabilidade subsidiária quanto às obrigações a cargo do legítimo empregador. (29)
Para Sérgio Pinto Martins, não é possível determinar o retorno do empregado ao status quo ante, porque não pode ser devolvida a sua energia de trabalho. Assim, ele tem de receber de quem foi beneficiado da prestação dos serviços. Continua o autor: "o não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços". Conclui que a tomadora de serviços tem culpa in eligendo e in vigilando pela escolha inadequada da empresa inidônea financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas. [30]
Adota-se neste trabalho, a corrente que responsabiliza subsidiariamente o tomador de serviços, aplicando-se, analogicamente, o art. 455 da CLT, que prevê a responsabilidade trabalhista do empreiteiro, em caso de inadimplência por parte do subempreiteiro. Eis os ditames do referido artigo consolidado:
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Considerando-se a lacuna legislativa sobre o assunto, torna-se possível o uso da interpretação analógica, nos termos do art. 8º da CLT, cujo teor é o seguinte:
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
E a responsabilidade embutida no art. 455 da CLT possui natureza civil, uma vez que a relação jurídica formada entre o empreiteiro principal o empregado do subempreiteiro não é propriamente trabalhista, mas sim, advinda de contrato pactuado na esfera cível.
Trata-se de responsabilidade decorrente das culpas in eligendo e in vigilando, previstas nos artigos 186 e 927 CC. Ditos artigos preceituam:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O tomador de serviços, ainda que indiretamente, causou prejuízos ao trabalhador, a partir do momento que contratou empresa inidônea e/ou não a fiscalizou no tocante ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Foi negligente, omitiu-se.
Outrossim, na hipótese de terceirização lícita, não há que se falar em responsabilidade solidária, pois esta não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes, nos moldes do art. 265 do CC.
A responsabilidade solidária somente ocorrerá se se tratar de empresas do mesmo grupo econômico, haja vista que o art. 2º, § 2º da CLT assim estabelece; ou entre empresas de trabalho temporário e tomadora de serviços em caso de falência da primeira (art. 16, Lei 6019/74).
Portanto, afasta-se a incidência de responsabilidade solidária, optando-se pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
5.A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Atualmente, o Estado vem se servindo de diversos mecanismos para tentar reduzir o seu papel como prestador de serviços e enquadrar-se como estimulador e controlador dessas atividades. Dentre eles, estão a privatização, a flexibilização, a desregulamentação, a concessão, a permissão e a terceirização. Pretende-se alcançar um modelo de Estado menos executor e mais fiscalizador.
Ao mesmo tempo, estão sendo realizadas reformas jurídicas e estruturais na Administração Pública. Abandonou-se o formato hermético, verticalizado e hierarquizado do Poder Público, preferindo a parceria com particulares, a fim de descentralizar as funções estatais e, conseqüentemente, aperfeiçoá-las, garantindo melhores resultados.
A terceirização é um dos meios de modernização da estrutura estatal e, ao contrário do que se pensa, ainda que de forma dispersa, está contida em alguns dispositivos legais relativos à Administração Pública. É o que será estudado a diante.
AMPARO JURÍDICO DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICACom fins de encontrar soluções para a crise do Estado Social brasileiro e tentar diminuir a máquina administrativa, foi editado o Decreto-lei 200/67, cujo art. 10, § 7º tem a seguinte redação:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível à execução indireta, mediante contrato desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.
O referido decreto permitiu ao Estado contratar serviços de particulares especializados em determinadas atividades.
Já naquela época, primava-se pela eficácia do serviço público. O art. 26, III, do aludido decreto reza: "no que se refere à Administração indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar essencialmente: III – A eficiência administrativa".
O art. 3º da Lei 5.645/70 regulamenta:
Art. 3º. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º do Dec. 200/67.
Também versa sobre a terceirização de serviços o art. 15, § 1º, da Lei 8.036/90 (FGTS):
Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os art. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei 4.749/65.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
A Lei que trata das licitações e contratos administrativos, em seu art. 6º traz um rol (exemplificativo) de serviços que podem ser contratados pela Administração Pública:
Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
II – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos-profissionais.
A Lei 8.745/93 regula a contratação temporária de servidores pela Administração Federal, nos termos do inciso IX do art. 37 da CR/88. O art. 1º da lei estabelece que para atender a necessidade de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nessa Lei. Muito embora alguns autores citem-na como um dos respaldos legais da terceirização, ousa-se discordar, pois, nesse caso, há a contratação direta com o Estado e não através de empresa de trabalho temporário.
O art. 2º da Instrução Normativa 3/97 do Ministério do Trabalho e Emprego conceitua a empresa prestadora de serviços como aquela destinada a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui esta última.
O art. 5º da mesma norma prevê a possibilidade de o fiscal do trabalho classificar a terceirização como ilegítima, noticiando a existência de relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado terceirizado. Tal artigo é taxado, por alguns autores, de inconstitucional, sob a justificativa de que apenas a Justiça do Trabalho é competente para decidir sobre a configuração da relação empregatícia.
Seguem abaixo, as principais regras da Instrução Normativa 3/97:
Art. 2º. Para os efeitos desta IN, considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades fim e normais para que se constituiu esta última.
§ 1º. As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil.
§ 2º As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinadas pela CLT.
§ 3º Em se tratando de empresa de vigilância e de transporte de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT.
§ 4º. Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado.
§ 5º. A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados.
§ 6º. Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante.
Art. 3º. Para os efeitos desta IN, considera-se contratante a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com finalidade de contratar serviços (grifo nosso).
§ 1º. A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas.
Outra norma a respeito é o § 1º do art. 18 da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade fiscal) que admite a terceirização no serviço público, pois menciona que os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão compatibilizados como "outras despesas de pessoal".
O art. 1º do Decreto 2.271/97, que regula a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional estabelece que podem ser executados indiretamente os serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações, manutenção de prédios, equipamentos e instalações.
Já o § 2º da mesma norma prevê que não poderão ser objeto de execução indireta atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Mas há situações excepcionais à regra acima. É o caso necessidade transitória de serviço ligado à atividade-fim. Exemplo: a contratação de um jurista consagrado para a elaboração de parecer técnico.
Cezar Miola, no tocante à limitação da terceirização na Administração Pública, assevera:
É também de se repisar que a terceirização há de se cingir como se tem exageradamente insistido na execução concreta de determinadas tarefas não exclusivas ou próprias das carreiras de Estado. Cometimentos como aqueles do exercício do controle interno, fiscalização, planejamento, não se pode sequer cogitar da sua transferência a quem quer que seja, mesmo porque, à luz dos mandamentos constitucionais, refogem largamente ao mero aspecto da gestão administrativa. (61)
Carlos César Pimenta afirma que o Estado pode terceirizar e efetuar parcerias no caso dos serviços que não sejam considerados estratégicos e que apresentem um mercado atomizado e competitivo entre os possíveis fornecedores, mantendo apenas o controle sobre a quantidade, a qualidade e o preço dos bens e serviços ofertados. [62]
Portanto, não poderá a Administração terceirizar serviços que lhe são peculiares, como de justiça, segurança pública, fiscalização, diplomacia, etc.
Os serviços públicos essenciais, intimamente relacionados à soberania e supremacia do Estado, não podem ser prestados mediante terceirização.
É mister frisar que a terceirização legal ou lícita, inclusive quando a Administração Pública é a contratante, deve observar os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los, distanciando-se da existência da relação de emprego. O agente público pode dar as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente, quando o é nas dependências do órgão público, mas não deve ter relação direta de subordinação com o trabalhador terceirizado.
A Administração Pública deve obedecer às mesmas regras de precaução que as empresas privadas, dentre elas: prezar pela idoneidade econômica da terceirizada; primar pela especialização nos serviços a serem prestados; exigir que a direção dos serviços seja feita pela própria empresa terceirizada; não utilizar –se de serviços, ligados à atividade-fim.
Dora Maria de Oliveira Ramos faz a ressalva de que o Poder Público só poderá contratar cooperativas nas mesmas hipóteses em que puder contratar empresas prestadoras de serviços terceirizados, isto é, desde que, inegavelmente presente uma unidade produtiva voltada para a execução do objeto contratado com a conjugação de capital, trabalho e matéria-prima organizados pelo prestador de serviços. [31]
5.2. OBJETIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os objetivos da terceirização na Administração Pública muito se assemelham aos das empresas privadas. Conforme exposto outrora, o Estado está situado no contexto econômico, dele não podendo escapar. Sendo assim, precisa ser competitivo, desempenhar bem as suas funções. E para isso, agarra-se a princípios como o da eficiência e o da economicidade.
Há autores que chegam a afirmar que mencionados princípios são os grandes justificadores da terceirização na Administração Pública.
Carlos César Pimenta, ao comentar as características da tradicional burocracia estatal, aponta como alguns de seus defeitos os seguintes:
- Superposições e disfunções organizacionais;
- Recursos humanos desmotivados e despreparados;
- Falta de visão gerencial e de sistemas de informação integrada;
- Excesso de controles burocráticos de eficácia duvidosa;
- Filosofia de atendimento pouco voltada ao cliente entre outros. [32]
Contudo, a estrutura burocrática exageradamente rígida não mais possui espaço na Idade da Informação. Vivem-se tempos de avanços tecnológicos velocíssimos. Estar de acordo com a modernidade tornou-se fundamental.
O princípio da eficiência está em voga. A Emenda Constitucional 19/98, inseriu-o na Constituição, obrigando o Poder Público a lutar pela excelência dos meios utilizados para a execução de suas atividades, bem como pela efetividade de suas metas.
O Princípio da economicidade também se faz essencial. É preciso adequar as medidas de política econômica aos princípios ideológicos adotados na Constituição. Mas o Administrador Público não deve buscar apenas o menor preço, deve nortear-se, também, pela concretização do bem comum.
A terceirização veio a calhar para a Administração Pública.
Dora Maria de Oliveira Ramos ensina a terceirização aplicada ao Direito Administrativo "é aquela em que o gestor operacional repassa a um particular, por meio de contrato, a prestação de determinada atividade, como mero executor material, destituído de qualquer prerrogativa do Poder Público". [63]
E o repasse de tais atividades contribui de sobremaneira para a concentração do Estado nos setores em que se faz primordial a sua atuação direta.
5.3. DIFERENÇAS ENTRE A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E A CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Tanto a concessão como a terceirização são formas encontradas pelo Estado, para dividir com o particular a realização de determinadas obrigações públicas.
A Administração Pública cria parcerias com a iniciativa privada para a execução de serviços públicos.
Referidas parcerias podem se apresentar sob três formas:
- Gestão estratégica, onde a titularidade do serviço pertence ao Poder Público, mas a direção e execução ficam a cargo do particular, como no exemplo do serviço de telefonia. Fala-se, nesse caso, em concessão de serviço público;
- Gestão operacional, onde a regulação e a otimização do serviço são transferidas a autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista (descentralização por serviços);
- Terceirização, onde o contratado não exerce poderes próprios de gestor de serviço público, limitando-se a prestar a atividade material avençada em nome do Poder Público.
Vale grifar que na terceirização, o executante presta serviços remunerados pelo Poder Público. O objeto do contrato é uma parte específica, um seguimento do serviço público. Enquanto que, na concessão, o contratado executa os serviços em nome próprio, sendo remunerado pelo usuário. O objeto do contrato é o serviço público em sua inteireza.
Ademais, a concessão somente pode ser realizada com pessoas jurídicas. Trata-se de um contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarefa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração, decorrente da exploração do serviço.
6 A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DO ESTADO PELA INADIMPLÊNCIA DA EMPRESA TERCEIRIZADA
Fala-se em responsabilidade trabalhista, pois se pretende estudar nesta próxima parte do trabalho, a responsabilidade do Estado com relação ao não pagamento, pela empresa terceirizada, dos encargos trabalhistas devidos aos seus empregados.
O tema é espinhoso, haja vista a não existência de legislação específica sobre o assunto.
Em páginas anteriories, chegou-se à conclusão de que, quando a terceirização é lícita, não há que se falar em vínculo de emprego com o tomador de serviços, ainda mais quando este é um ente público, face a vedação expressa de contratação de pessoal sem prévia habilitação em concurso público (art. 37, II da CR/88).
Todavia, a questão não é de tão simples resolução. No Direito do Trabalho, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas nem sempre é exclusiva do empregador. Como exemplo principal dessa afirmação, tem-se a figura do empreiteiro, que embora não seja empregador dos funcionários do subempreiteiro, responde subsidiariamente, no caso de inadimplência desse último.
Quando o tomador de serviços é a Administração Pública, a situação se complica um pouco mais, tendo em vista que a mesma está adstrita a princípios peculiares, dentre os quais, o mais relevante é, sem dúvida, o princípio da legalidade.
Tentar-se-á abordar a discussão, utilizando-se, mormente, de interpretação sistemática e teleológica. Afinal, nem o Direito do Trabalho nem o Direito Administrativo podem ser vistos isoladamente. Formam um grande sistema lógico: o Direito. E este não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de alcance da justiça social.
6.1.ENUNCIADO 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO & O ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93
O ponto de maior entrave da questão não é a lacuna existente acerca da responsabilização ou não da Administração Pública no que diz respeito às verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa terceirizada. O problema surge com a redação do art. 71 da Lei 8.666/93, que estabelece normas sobre Licitações e Contratos na Administração Pública. O supramencionado artigo assim dispõe:
Art. 71 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Os estudiosos da matéria indagam se a referida norma é constitucional, se abrange apenas a responsabilidade solidária, e não a subsidiária ou até mesmo se a Lei 8.666/93, ao versar sobre contratos, também se refere aos contratos de terceirização de serviços.
Questiona-se se o Enunciado 331 do TST, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclusive da Administração Pública, apresenta-se contrário à lei ou se a lei é que se apresenta contrária ao restante do ordenamento jurídico vigente.
6.2. ARGUMENTAÇÕES FAVORÁVEIS À RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL
Mesmo entre os que defendem a responsabilização do Estado, existe divergência quanto à natureza dessa responsabilidade. Seguindo o Enunciado 331 do TST, estão os que propugnam pela responsabilidade subsidiária e de outro lado, como minoria, os que defendem a responsabilidade solidária.
Dentre as principais justificativas da responsabilidade subsidiária, está a interpretação analógica do art. 455 CLT [64], o qual estabelece a responsabilidade subsidiária do empreiteiro no caso de inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo subempreiteiro.
Segundo os defensores dessa corrente, a responsabilidade prevista na norma supramencionada tem sua origem nos institutos da culpa in eligendo e in vigilando presentes na órbita da responsabilidade civil.
Liliana Maria Del Nery argumenta:
Se a Administração Pública Direta e/ou Indireta elege empresa inidônea para prestar serviços de natureza pública, e se, em decorrência da conduta culposa mencionada, tal empresa inadimple com suas obrigações trabalhistas, causando prejuízos a terceiros, quais sejam, os empregados, tem-se a culpa da Administração e sua responsabilidade é subsidiária perante empregados da prestadora dos serviços por força do mandamento constitucional. (33)
A maior parte da jurisprudência brasileira, posiciona-se pela responsabilidade subsidiária da Administração Pública:
Responsabilidade subsidiária. As empresas públicas e de economia mista são responsáveis subsidiárias pelos débitos trabalhistas, quando não honrados por empresas contratadas, com base no Decreto-lei nº 200/67. Se a empresa contratada se torna insolvente, a contratante assume o ônus trabalhista (Súmula nº 331 do TST). [65]
A fundamentação do voto acima é no sentido de que o precitado artigo da Lei 8.666/93 apenas reproduz texto da antiga legislação que regulamentava as licitações (Decreto-lei 2.300/96). A nova lei define em seu art. 1º o objeto a que se destina. O art. 6º define o que seja serviço e não inclui os contratos e serviços de locação de mão-de-obra. Novamente, o art. 7º redefine o que sejam serviços para efeitos da lei. O art. 55 insere as cláusulas obrigatórias dos contratos que são regulamentados, não abarcando os de natureza trabalhista – locação de mão-de-obra. Assim, os contratos regulamentados pela Lei 8.666/93 não são da mesma natureza daqueles de prestação de trabalho e fornecimento de mão-de-obra, de modo que inaplicável a eles. Estes são regulamentados pelo Decreto-lei 200/67, Leis 6.019/74 e 7.102/83, além da Constituição e do Código Civil, que responsabiliza os que por ação ou omissão causarem danos a terceiros.
Ainda no que se refere ao art. 71 Lei 8.666/93, que afasta a responsabilidade trabalhista do Estado em caso de inadimplência do contratado, há os que sustentam a inconstitucionalidade da referida norma, tendo em vista o art. 37, § 6º da CR/88, que determina a responsabilidade objetiva [34]do Estado por danos causados por seus agentes a terceiros.
Com outra fundamentação, mas também afastando a incidência do art. 71 da Lei 8.666/93, encontrou-se o presente julgado:
"Da análise dos termos do art. 173, § 1º da Constituição Federal depreende-se que o constituinte originário aplicou às empresas públicas, sociedades de economia mista e a outras entidades que exploram atividades econômicas o mesmo regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. Assim sendo, se as empresas privadas estão sujeitas à condenação subsidiária, não poderia o art. 71 da Lei 8666/93 excepcionar a Administração Pública desse encargo, na medida em que a própria Constituição Federal não o faz. Interpretar o art. 71 da Lei 8.666/93 com a rigidez pretendida pela ora recorrente seria, inclusive, negar ao trabalhador, seja através de contratação fraudulenta de terceiros, seja por má escolha da empresa prestadora de serviços ou mesmo por omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, o que seria um verdadeiro absurdo. (66)
No mesmo sentido:
Responsabilidade Subsidiária – Entidade Pública – Contrato de Prestação de Serviços. O Sistema da terceirização de mão-de-obra, em sua pureza, é importante para a competitividade das empresas e para o próprio desenvolvimento do País. Exatamente para a subsistência deste sistema de terceirização é que é fundamental estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando a prestadora de serviços é inidônea economicamente. Naturalmente, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, este se acautelará, evitando a contratação de empresas inidôneas e para se garantir quanto ao descumprimento de obrigações por parte da empresa prestadora de serviços, exigindo, inclusive a caução. Se, no entanto, assim não age, emerge clara a culpa "in eligendo" e "in vigilando" da Administração Pública. E, considerando o disposto no § 6º, do art. 37 e no art. 193 da CR/88, bem poder-se-ia ter como inconstitucional o § 2º do art. 71 da Lei 8666/93 se se considerasse que afastaria a responsabilidade subsidiária das entidades públicas, como que houvesse culpa "in eligendo" e in vigilando" na contratação de empresa inidônea para a prestação de serviços. Por isto, a conclusão no sentido de que o § 1º do art. 71 da Lei 8666/93 refere-se à responsabilidade direta da Administração Pública, ou mesmo a solidária, mas não à responsabilidade subsidiária, quando se vale dos serviços de trabalhadores através da contratação de uma empresa inidônea em termos econômicos-financeiros, e ainda se omite em bem fiscalizar (...). (67)
Atribuindo fundamentação constitucional à responsabilidade do Estado, encontrou-se a decisão abaixo:
RELAÇÃO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. "... salvo a hipótese de comprovada fraude documental, dispõe a Administração de todos os elementos jurídicos suficientes a garantir a execução plena do contrato administrativo de terceirização lícita de serviços especializados, razão pela qual eventual inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da contratada frente aos empregados, certamente contou com a conivência, ainda que sem culpa ou dolo, dos agentes públicos responsáveis, tanto na escolha da prestadora, donde decorreria a culpa in eligendo por parte da Administração, quanto na falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato, o que materializaria a culpa in vigilando. E nesta circunstância, o dever de indenizar do Estado decorre da previsão constante do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que por força do princípio da hierarquia das leis sobrepõe-se à vedação de que trata o § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93."(Rodrigo Curado Fleury, em estudo publicado na edição de setembro da revista jurídica eletrônica "jus navegandi" (http://www.jus.com.br). Daí porque a evolução de entendimento pessoal para acompanhar a nova jurisprudência do C. TST (Enunciado 331, IV, da Súmula de Jurisprudência do C, TST, na redação dada pela Resolução nº 96/2000, in DJU de 18.09.2000), no sentido de que "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (68)
Por outro lado, os que levantam a bandeira da responsabilidade solidária, assim argumentam:
Assim, por exemplo, se o trabalhador se acautelou já na inicial de chamar também o Poder Público para integrar o processo, juntamente com a empresa contratada para a execução do serviço público, o crédito trabalhista pode ser recebido diretamente da administração pública que responde objetivamente pela respectiva dívida como previsto pela CF no art. 37, § 6º, onde a administração pública é responsabilizada pelos danos então causados a terceiros, no caso, os trabalhadores então utilizados na execução dos serviços então contratados pelo Poder Público, União, Estados e Municípios. (69)
6.3. ARGUMENTAÇÕES DESFAVORÁVEIS À RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL
Várias são as razões indicadas pelos defensores da não responsabilização do Estado. Uma delas é a absoluta falta de vínculo empregatício entre o ente público tomador de serviços e o empregado da firma terceirizada. Outra justificativa é a leitura literal do art. 71 da Lei 8.666/93.
Nesse sentido, tem-se a ementa:
Responsabilidade subsidiária. Art. 71 da Lei 8666/93 e Lei nº 9032/95 -nos termos do disposto no art. 71 da Lei n. 8666/93, bem como na Lei n. 9032/95, é expressamente vedada a responsabilidade subsidiária dos órgãos da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, sendo-lhes inaplicável o disposto no inciso IV do En. 331 TST. RR a que se dá provimento. (35)
Airton Rocha Nóbrega é contrário à responsabilização do Estado, justificando que, quando a Administração cumpre regularmente as suas obrigações contratuais, não dá ensejo a qualquer tipo de responsabilidade. Critica o Enunciado 331 do TST, alegando que o mesmo faz com que se negue à Administração Pública, o direito à ampla defesa e ao contraditório, vez que a mesma não terá elementos para opor à postulação deduzida, já que a relação de emprego foi orientada e supervisionada apenas pelo empregador e não pela repartição. [36]
Dora Maria de Oliveira Ramos sustenta que a responsabilidade do Estado deve limitar-se à terceirização ilícita, ou seja, quando presente a pessoalidade, a subordinação, e demais elementos da relação de emprego, configurando-se a fraude de que trata o art. 9º da CLT. Destaca que não há previsão para a hipótese de culpa in vigilando e culpa in eligendo, uma vez que inexiste o dever de fiscalização por parte do Estado. Por fim, reforça que há a obrigação de apurar as dívidas previdenciárias e não as trabalhistas.
A mencionada autora alerta:
A responsabilização do Estado, enquanto tomador de serviços terceirizados, em caso de inadimplemento da contratada, é um potencial de incremento ao risco aos cofres públicos gerado pela terceirização, duplamente onerados em caso de descumprimento do contrato. Essa questão deve, em conseqüência, ser ponderada pelo Administrador Público quando da decisão de terceirizar. (70)
André Wilson Avellar Aquino expõe:
Quanto à responsabilidade pelas parcelas decorrentes do trabalho realizado, tenho que, não sendo possível o reconhecimento do vínculo de emprego, não há como se reconhecer o direito de pleitear verbas trabalhistas correspondentes, isto em relação à Administração Pública. Ora, qualquer espécie de indenização deve ser alcançada junto à empresa fornecedora de mão-de-obra ou do serviço. Ao Estado não pode resultar essa responsabilidade do mau administrador, devendo-se, mais uma vez, ressaltar que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse individual. (71)
Negando a responsabilidade do Estado, observam-se os seguintes julgados:
Terceirização. Autarquia. Inexistência de responsabilidade subsidiária. Considerando-se que a administração pública fulcra-se no princípio da legalidade, o não pagamento das obrigações trabalhistas, por empresa fornecedora de mão-de-obra, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, quando este é entidade pública, por força do que dispõe a Lei 8.666/93, em ser art. 71, parágrafo 1º e art. 37, inc. XXI, da atual Carta Política. Recursos providos. [72]
ILEGITIMIDADE DE PARTE. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR POR EMPRESA INTERPOSTA. TOMADORA CONTRATANTE: DERSA - DESENVOLVIMENTO RODOVIÁRIO S/A - SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL AUTORIZADO. ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DO ESTADO DE SÃO PAULO. A Lei nº 8.666/9 3 (art. 71), dispõe que a empresa fornecedora de mão-de-obra que contrata com a administração pública indireta é a única responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução desses serviços no órgão público tomador. Por outro lado, se a própria CF (art. 37, II e § 2º) determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável, não pode o Poder Judiciário substituir a vontade do legislador e criar nova forma de investidura, o que ocorreria se fosse admitida a responsabilidade subsidiária por parte da entidade pública contratante. Inteligência do Enunciado nº 331, II, do C. TST, que dispõe no sentido de que a contratação irregular de trabalhador, através de empresas interpostas, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Direta, Indireta ou Fundacional. Inaplicabilidade do inciso IV, do Enunciado suprarreferido. Extinção do processo sem julgamento de mérito por ilegitimidade de parte da empresa tomadora. (73)
ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - TOMADOR DE SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - INEXISTÊNCIA - "É lícita a contratação de mão-de-obra para a execução de atividades intermediárias, pelo Estado de Mato Grosso do Sul, através de empresa especializada, não se formando o vínculo com a tomadora dos serviços, nem tampouco assume ele a responsabilidade subsidiária pelo solvimento das obrigações decorrentes do contrato." [74]
Anota-se, por fim, que os autores que afastam a responsabilidade objetiva do Estado argumentam que a hipótese prevista no parágrafo 6º do art. 37 da CR/88, é completamente distinta da situação em tela, pois na terceirização, está ausente o nexo causal – pressuposto indispensável para a responsabilidade objetiva.
6.4.REFLEXÕES A RESPEITO DAS CORRENTES APONTADAS
Quanto à corrente que defende a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada, admite-se que seu ponto de maior fragilidade reside no fato de a Administração Pública estar norteada pelo princípio da legalidade. Maria Sylvia Zanella di Pietro ensina que, em razão do princípio da legalidade, "a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite" [37](princípio da legalidade estrita). Como se poderia, então, aplicar-se ao Estado a interpretação analógica do art. 455 da CLT e responsabilizá-lo pelas obrigações trabalhistas não pagas pela prestadora de serviços? Como onerar o Estado através de uma responsabilização não fundada em lei explícita, mas em mera interpretação extensiva?
Ocorre que, embora não haja lei específica regulando a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não se pode olvidar que o Estado também está sujeito às regras da responsabilidade civil, previstas nos artigos 186 e 927 do Código Civil. O Estado, ao negociar com a empresa prestadora de serviços, realiza um contrato administrativo, porém, se causar prejuízos a terceiros, não se exime de suas obrigações civis, tendo o dever de indenizar pelos danos cometidos.
Reitera-se que o art. 186 do Código Civil caracteriza o ato ilícito como o dano causado a outrem, ainda que exclusivamente moral, decorrente de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.
Já o art. 927 do mesmo código estabelece que aquele que cometer ato ilícito está obrigado a indenizar o prejudicado.
Desta forma, o Estado, quando se omite em fiscalizar a empresa prestadora de serviços no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas dos empregados desta (culpa in vigilando), ou até mesmo, quando não toma as devidas precauções no momento da licitação (culpa in eligendo), negligencia e portanto, contrai para si a obrigação de indenizar o trabalhador.
Se a escolha do melhor licitante recaiu em empresa que, exempli gratia, veio a falir durante a execução do contrato, significa que o inadimplemento de obrigações trabalhistas é conseqüência da má escolha pela Administração Pública. O princípio da proteção ao trabalhador e a teoria do risco explicam a preocupação de não deixar ao desabrigo o obreiro, pontificando uma responsabilidade indireta daquele que, embora não seja o empregador direto, tenha se beneficiado da atividade dos trabalhadores contratados pelo tomador de serviços.
Entretanto, seria irrazoável atribuir-lhe uma responsabilidade solidária por tal omissão, uma vez que cumpriu com as suas obrigações contratuais perante a prestadora de serviços. Outrossim, o responsável principal pelo pagamento dos encargos trabalhistas é o empregador direto, ou seja, a empresa terceirizada. Assim, para que seja reconhecido o prejuízo causado ao trabalhador, é necessário se demonstrar, primeiramente, a incapacidade financeira da empresa terceirizada.
No direito francês, é pacífica a idéia da responsabilidade subsidiária do ente público, no caso de prejuízos causados por particulares no exercício da função pública. Assim explica André de Laubadére:
La réparation en cas de dommage causé par une personne privée chargée de la gestion d’un service public, incomberá à tritre principale à la personne privé. En cas d’insolvabilité de celle-ci, elle incomberá à tritre subsidiaire à la collectivité publique. (38)
Destaca-se, ainda, que a solidariedade não se presume, advém da lei ou da vontade das partes. No caso da Administração Pública, diante do princípio da legalidade estrita, somente poderia ser aceita se prevista expressamente pela lei.
Quanto à corrente que prega a responsabilidade solidária do Estado, encontrou-se algumas falhas em suas justificativas. Reconhece-se que o Constituinte de 1988 estabeleceu a responsabilidade objetiva estatal em seu art. 37, § 6º, cujo teor é o seguinte:
Art. 37 (...).
§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Logo, deduz-se que, no caso da terceirização de serviços, a empresa prestadora de serviços faz as vezes de agente público, pois a ela foi delegada a tarefa de executar uma determinada atividade que, em princípio, competia ao Estado. A Administração Pública transfere ao particular a execução de funções (ainda que acessórias), transformando-o em agente público.
Celso Antônio Bandeira de Mello define agente público de forma mais ampla:
"(...) sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe as funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários, os permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação de serviços e os gestores de negócios públicos". (grifo nosso) [75]
Com mesmo enfoque, Aparecida Vendramil explica:
Assim sendo, a expressão "agentes" adotada no texto constitucional, por sua amplitude abarca todas as pessoas que, definitiva ou transitoriamente, exercem atividades administrativas, direta ou indiretamente. Sejam essas atividades exercidas por agentes públicos administrativos ou por particulares no desempenho de funções pública, estará o Estado vinculado para os efeitos da responsabilidade que lhe é imputada. (76)
Considerando a empresa prestadora de serviços públicos como um agente público do Estado, poder-se-ia concluir que aquela, ao não pagar o trabalhador, causou-lhe dano e que portanto, deveria o Estado indenizar-lhe, nos moldes na norma constitucional supramencionada.
No entanto, mister relembrar que, no caso de inadimplemento de encargos trabalhistas, a empresa terceirizada é omissa com relação às suas obrigações legais. Não agiu corretamente, não pagou, omitiu-se de seu dever. Dentre os administrativistas, há autores que explicam que a responsabilidade prevista no art. 37, § 6º da CR/88 refere-se apenas aos atos dos agentes público e não às suas omissões.
Celso Antônio Bandeira de Mello leciona a respeito do assunto:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser o autor do dano. E se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que não impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo, não há conduta ilícita do Estado que não seja provenientemente subjetiva, pois imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva. (77)
Maria Sylvia Zanella di Pietro, no mesmo sentido, defende que a responsabilidade do Estado por omissão é subjetiva, pois deve ser apurada a culpa:
(...) neste caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service); é a culpa anônima, mas não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público. [39]
Tendo como base os ensinamentos acima, não há que se falar em responsabilidade solidária, pois resta afastada a responsabilidade objetiva esculpida na norma constitucional em debate.
No que se refere às fundamentações daqueles que negam a responsabilidade estatal, em virtude dos ditames do art. 71 da Lei 8.666/93 (Lei de licitação e contratos), é necessário ressalvar que dito artigo está relacionado à situação de cumprimento de todas as condutas previstas na referida lei.
O Poder Público, ao contratar serviços de particulares, deve seguir os procedimentos constantes na Lei 8.666/93. Dentre eles, está a obrigação de eleger empresa idônea e qualificada. O art. 27 da referida lei prevê como requisitos para a habilitação dos interessados: a habilitação jurídica; qualificação técnica, qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Quanto à execução do contrato administrativo, o art. 58, III, da dita lei permite que a Administração fiscalize a execução das prestações pactuadas. Ademais, o art. 67 estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Portanto, se o ente Público não seguiu a risca os procedimentos legais, não fiscalizaou a empresa contratada, não prezou pela sua idoneidade, agiu com culpa e portanto, não é mais possível a aplicação do art. 71 da aludida lei.
Com relação ao argumento de que a responsabilidade subsidiária nega à Administração Pública o direito à ampla defesa e ao contraditório, por não ter condições de rebater as acusações feitas pelo trabalhador, uma vez que não tinha acesso aos dados deste, entende-se que tal preocupação não merece prosperar. O Estado, quando chamado à lide, poderá questionar aspectos como o período de prestação de serviços, feriados ou dias de recesso, cálculos das verbas trabalhistas, condições da ação, pressupostos processuais, dentre outros.
Por fim, discorda-se da alegação de que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária confrontaria a regra do art. 37, II da CR/88, a qual dispõe sobre a obrigatoriedade de prévio concurso público para o ingresso em cargo público. Ao se responsabilizar o Estado não se está reconhecendo o vínculo empregatício do trabalhador terceirizado com a Administração Pública. Como já explicado anteriormente, a relação de emprego stricto sensu dá-se apenas com a prestadora de serviços, pois é a ela que o trabalhador subordina-se juridicamente. Na terceirização legítima o tomador de serviços não estabelece relação intuito personae com o trabalhador. Para o tomador, não é fundamental a pessoa do empregado, mas o serviço a ser realizado. A responsabilidade subsidiária possui natureza civil e por isso, não há que se cogitar em burla aos ditames constitucionais.
CONCLUSÃO
Com este trabalho, foi possível observar que a terceirização de serviços possui várias facetas. Uma delas é tida como positiva, pois representa uma forma de se aperfeiçoar as atividades empresariais, dividindo as etapas dos meios de produção com parceiros terceirizados, ou seja, empresas prestadoras de serviços, que se incumbem de realizar determinadas funções especializadas. Uma outra face da terceirização, considerada como negativa, é a relativa à decadência dos direitos trabalhistas proporcionada pela utilização desmedida e arbitrária do referido instituto.
A falta de legislação específica sobre o assunto dá margem para que certas empresas, envolvidas pela sede do lucro incessante, abusem da terceirização, transformando-a em um mecanismo de isenção de encargos sociais.
No intuito de inibir tal conduta, a Justiça do Trabalho uniformizou seus julgados com a edição do Enunciado 331 do TST, que prevê a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelas obrigações trabalhistas não pagas pela prestadora de serviços.
Nota-se que a jurisprudência é paliativa, mas não resolve completamente o problema. Não previne que a terceirização seja usada como intermediação de mão-de-obra.
Entretanto, a questão torna-se mais complexa quando o tomador de serviços é um ente público.
Apesar de o En. 331 incluir a Administração Pública em seu texto, a doutrina e a jurisprudência ainda são bastante conflitantes. Há os que defendem a isenção da responsabilidade estatal, outros a responsabilidade solidária e a maioria, a responsabilidade subsidiária.
Eximir o Estado de qualquer responsabilidade seria reconhecer seu enriquecimento ilícito, uma vez que se beneficiou da força de trabalho do empregado terceirizado e foi negligente ao não fiscalizar a empresa contratada.
Quanto à argumentação de que o art. 71 da Lei 8.666/93 exclui a responsabilidade trabalhista do Estado em contratos administrativos, ressalva-se que tal artigo apenas poderia ser invocado no caso de o ente público ter cumprido todas as formalidades previstas na mesma lei. Como contratou empresa inidônea e/ou não supervisionou a execução do contrato, ofendeu às regras ali estabelecidas.
Por outro lado, a responsabilidade solidária traria conseqüências jurídicas e econômicas desastrosas, tendo em vista que se estaria desviando a responsabilidade do principal devedor, qual seja, a prestadora de serviços, real empregadora do trabalhador terceirizado. Ademais, a solidariedade não se presume, deve estar expressa. No caso da Administração Pública, a solidariedade deve estar prevista em lei. E não há que se cogitar que seja aplicável ao caso o art. 37, § 6º da CR/88, pois tal norma refere-se aos atos de agentes públicos e não a omissões.
Logo, entende-se que o Estado deve ser responsabilizado subsidiariamente, com fundamento em sua culpa in eligendo e in vigilando, institutos que consagram a responsabilidade civil subjetiva e que acarretam para o causador do dano o dever de indenizar o prejudicado, que é, no caso, o trabalhador terceirizado.
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NOTAS
1 Taylorismo: "conjunto de teorias para o aumento da produtividade do trabalho fabril, elaboradas pelo engenheiro norte-americano Frederick Winslow Taylor (1856-1915). Abrange um sistema de normas voltadas para o controle dos movimentos do homem e da máquina no processo de produção, incluindo propostas de pagamento pelo desempenho do operário (prêmios e remuneração extras, conforme o número de peças produzidas). O sistema foi muito aplicado nas medidas de racionalização e controle do trabalho fabril, mas também criticado pelo movimento sindical que o acusou de intensificar a exploração do trabalhador e desumanizá-lo, na medida em que procura automatizar seus movimentos". SANDRONI, Paulo. Novíssimo dicionário de economia. 10. ed. São Paulo: Ed. Best Seller,2002. p. 580.
2 Fordismo: "conjunto de métodos de racionalização da produção elaborados pelo industrial norte-americano Henry Ford, baseado no princípio de que uma empresa deve dedicar-se apenas a um produto. Para isso, a empresa deveria adotar a verticalização, chegando até a dominar as fontes de matéria-prima (borracha, ferro, carvão) e o sistema de transporte de mercadorias. Para diminuir os custos, a produção deveria ser em massa, a mais elevada possível e aparelhada com tecnologia capaz de desenvolver ao máximo a produtividade por operário. O trabalho deveria ser também altamente especializado, cada operário realizando determinada tarefa. E para o operário ter boa produtividade, deveria ser bem remunerado e não ter uma jornada de trabalho muito prolongada". Id. Ibid., p. 240.
3 FERNANDES, J.U.J. A terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública. Revista Fórum Administrativo, ano 01, nº 09. São Paulo: nov. 2001, p. 1168-1177.
4 Toyotismo: ou ohnismo, de Ohno, engenheiro que o criou na fábrica da Toyota, como via japonesa de expansão e consolidação do capitalismo monopolista industrial, é uma forma de organização do trabalho que nasce na Toyota, no Japão-pós 1945 e que, rapidamente, se propaga para as grandes companhias daquele país. BERGAMANN, Luiz Felipe. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas nos principais contratos de terceirização entre empresas privadas. In: Direito do Trabalho Contemporâneo: flexibilização e efetividade. Coordenador: José Affonso Dallegrave Neto. São Paulo: LTr, 2003. p. 279.
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2002. p. 27.
6 Não cabe ao Estado realizar esforços em atividades as quais os particulares podem desempenhar-se com êxito. HUALDE, A.P. El concesionario de servicios públicos privatizados. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 8-9.
7 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 53.
8 Flexibilização: é um conjunto de regras que têm como objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.
9 Desregulamentação: é o ato de retirar do âmbito da legislação parte dos direitos trabalhistas, que não mais seriam garantidos por leis, mas sim, através da negociação entre as categorias envolvidas.
10 PEDUZZI, M. C. I. Globalização, Integração de Mercados, repercussões sociais: perspectivas do Direito do Trabalho no Brasil. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Ano IX, n. 11. Conteúdo: Flexibilização do Direto do Trabalho – Globalização do Direito – Outros temas. São Paulo: LTr, 2003, p. 33.
12 BRUM, A.J. Desenvolvimento Econômico Brasileiro. 21. ed. Petrópolis: Vozes e Ed. Unijuí, 2000, p. 22.
13 SOUTO, M. J. V. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2003, p. 130.
14 BATEMAN, Thomas S., SNELL, Scott A. Administração: construindo vantagem competitiva. Trad. Celso A. Remoli. Rev. Téc. José Ernesto Lima Gonçalves e Patrícia da Cunha Tavares. São Paulo: Atlas, 1998. p. 398.
15 Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista 226/89.3, Acórdão 1ª T. 2.608/89. Relator: Ministro José Luiz Vasconcellos. Disponível em <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 nov. 2003.
16 ROMITA, A.S. Terceirização e o Direito do Trabalho. Revista LTr, v. 56, n. 3-03. p. 273.
17 DELGADO, G.N. Terceirização: Paradoxo do Direito do Trabalho Contemporâneo. São Paulo: LTr, 2003. p. 136
18 PAMPLONA. R. Terceirização e responsabilidade patrimonial da Administração Pública. Revista Diálogo Jurídico. n. 11. Salvador, 2002, p. 36.
19 Ibid., p. 142.
20 Ibid., p. 37.
21 MIOLA, C. A terceirização no serviço público. 1997. Disponível em <http://www.tce.rs.gov.br/Estudos>. Acesso em: 12 out. 2003.
22 ROBBINS, Stephen Pawll. Administração: mudanças e perspectivas. Título original: Managing Today! Tradução: Cid Knipel Moreira. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13.
23 CHIAVENATO, Idalberto. Administração nos novos tempos. 2. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1999. p. 705.
24 MARTINS, S. P. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 53.
25 Ibid., p 124.
26 DELGADO, M.G. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 429-430.
27 Ibid., p. 133
28 Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais. Recurso Ordinário 13.812/93, 4ª T. Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães, publicado em 12/02/94. Disponível em <http://www.trt03.gov.br> Acesso em 10 jan. 2004.
29 Apud
CASTRO, Cláudio Dias. Terceirização: atividade-meio e atividade-fim. Revista Gênesis. Curitiba 20 (116): 2002. p. 169-260.30 GIOSA, L. Terceirização: uma abordagem estratégica, 5. ed. São Paulo: Pioneira, 1997, p. 32.
31 TST, RR 71605-2002-900-22-00, 4ª T. Rel. Min. Milton de Moura França. Decisão: 04/12/2003. Disponível em:<http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 02 fev. 2004.
32 BARROS, F.R. Responsabilidade subsidiária em contratos de prestação de serviços: impossibilidade. Brasília: 1996. Disponível em <http://www.trlex.com.br/resenha/frb/frb6.htm>. Acesso em: 06 jul. 2003.
33 MARTINS, S.P. Ibid., p. 44.
34 A permanente concorrência entre as empresas terceirizadas permite uma redução de custos globais, uma vez que os salários não podem ser reduzidos, mas os contratos, com outras empresas, podem ser firmados com bases mais vantajosas.
35 CHIAVENATO, I. Ibid., p. 510.
36 RAMOS, D. M. A Terceirização na Administração Pública. São Paulo: LTr, 2001. p. 60.
37 Ibid., p. 179.
38 Ao mesmo tempo, é evidente que o aumento da flexibilização corresponde ao incremento da desigualdade, particularmente, entre os trabalhadores com contratos tradicionais e os com contratos considerados atípicos, ao ponto que a progressiva individualização do trabalho provoca a crise da forma coletiva e mais em geral, do vínculo social. CEPOLLARO, G. La flessibilità del lavoro e dell’occupazione. Disponível em: <http://www.acttrento.net/generale/archivo/newsletter/200301/04-flessibilita.asp>. Acesso em: 12 jun. 2003.
39 NÓBREGA. A.L.M.A. A terceirização no Setor Público. Paraíba. Disponível em <http://www.trt13.gov.br>. Acesso em: 03 set. 2003.
40 Ibid.
41 Ibid., p. 177.
42 Ibid., p. 154.
43 En. 331.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8666/93).
44 TRT de Santa Catarina. RP- v- 134/99. Ac. n. 3477/99. Juiz Luiz Fernando Vaz Cabeda - Publicado no DJ/SC em 23-04-1999. Disponível em : <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2003.
45 TRT de São Paulo, 9ª Turma RO 2960080615 Rel. Juiz Antônio José Teixeira de Carvalho. Disponível em <http://www.trt02.gov.br>. Acesso em 25 abr. 2003
46 SOUZA, Mauro César Martins. Responsabilização do tomador de serviços na terceirização. Revista Gênesis. 17(101) –Curitiba: maio 2001. p. 699
47 TRT de São Paulo – Proc. n. 980014200, Ac. n 2990111454, DA 7ª T. Rel. Juiz Gualdo Fornica. In: DJ SP, de 16/04/1999.
48 BERGMANN, L. F. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas nos principais contratos de terceirização entre empresas privadas. In: Direito do Trabalho Contemporâneo: flexibilização e efetividade. Coord. José Afonso Dallegrave Neto. São Paulo: LTr, 2003. p. 317
49 ANDRADE, D. G. Terceirização. Atividade-fim e atividade-meio (Enunciado 331 do TST). Minas Gerais. Disponível em <www.mg.trt.gov.br/Download/artigos/en331.rtf>. Acesso em: 07 ago. 2003.
50 TRT da Paraíba. RO 2909/97. Rel. Disponível em <http://www.trt13.gov.br>. Acesso em 05 jul. 2003.
51 Ibid., p. 134-135.
52 Id. Ibid., p. 44
53 Id. Ibid., p. 177
54 Id. Ibid., p. 86
55 PIMENTA, Carlos César. Novos modelos de gestão descentralizada e de parcerias para as administrações estaduais. Revista de Administração Pública. v. 29, n. 3. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1994, p. 169.
56 Id. Ibid., p.52.
57 Art. 455 da CLT: Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
58 NERY, L.M.D. As disposições do artigo 71 da Lei 8666/93 e a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Disponível em <http://www.trt15.gov.br/revista01/artigo 71html>. Acesso em: 12 set. 2003.
59 TRT /SC - RO-V – 452/96. Rel. Juiz Roberto João Motta - Publicado no DJ/SC em 04-08-1997. Disponível em <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 12 out. 2003.
60 Jean Carbonier ensina que "a responsabilidade objetiva não importa em nenhum julgamento de valor sobre os atos do responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com esses atos, porque aquele que exerce uma atividade deve assumir os riscos." CARBONIER, J. Droit Civil: obligations. v. 4. nº 86, p. 292. Apud: NETO, Inácio de Carvalho. Responsabilidade do Estado por ato de seus agentes. São Paulo: Jurídico Attos, 2000, p. 113.
61 TST, RR 269994/96.7, Ac. 4ª T, em 19/08/1998, Rel. Min.GalbaVelloso, in LTr 62/1374. Disponível em <http://www.tst.gov.br>. Acesso em 02 fev. 2004.
62 TST ERR 314246, Turma: D1. Órgão julgador – Subseção I Especializada em Dissídios Individuais. Data 16.03.2001. Rel. Min. Vantuil Abdala. Disponível em http://www.tst.gov.br. Acesso em 03 nov. 2003.
63 TRT do Distrito Federal, RO 1494/2000. 1ª T Rel. Juiz Ricardo Alencar. Disponível em <http://www.trt10.gov.br> Acesso em 25 jul. 2003.
64 SALVADOR, Luiz. A importância da garantia legal de aplicação da responsabilidade solidária e ou subsidiária no recebimento futuro dos créditos trabalhistas. Disponível em: <http://www.buscalegis.ccj.ufsc.br>. Acesso em 15 set. 2003.
65 TST RR n 590459/99. Rel. Ministro Gelson de Azevedo. In: Diário da Justiça da União, de 09/ 06/2000 p. 423.
66 NÓBREGA, A.R. Encargos Trabalhistas em Contratos Administrativos. Brasília, 2000. Disponível em <http://www.direitoemdebate.com.br>. Acesso em: 03 mar. 2003.
67 Ibid., p. 152
68 AVELLAR, A.W. Terceirização: responsabilidade solidária e responsabilidade subsidiária. Disponível em <http://www.trt13.gov.br>. Acesso em: 14 abr. 2003.
69 TRT 13ª região. Ac. 054512 REOR n. 1127/1999. Disponível em <http://www.trt13.gov.br> Acesso em 12 mar. 2004.
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71 TRT do Mato Grosso do Sul. Ac. n 2560. REO n. 1361/99. Decisão: 17 11 1999.
Tribunal Pleno. Rel. Juiz IDELMAR DA MOTA LIMA. Disponível em <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 15. fev. 2004.
72 Id. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 67.
73 A reparação em caso de dano causado por uma pessoa particular encarregada da gestão de um serviço público incumbirá, em caráter principal, à pessoa privada. Em caso de insolvência da mesma, a responsabilidade incumbirá, em caráter subsidiário, à coletividade pública. LAUBADÈRE. A.de; VENEZIA, Jean Claude; GOUDEMET, Yves. Manuel de Droit Administratif. 13. e.d. Paris: LGDJ, 1998.
74 MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. ref., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 226-227.
75 VENDRAMIL, A. Responsabilidade extracontrual do Estado. São Paulo: Themis, 2000.
76 Id. Ibid. p. 871-872.
77 Id. Direito Administrativo, p. 519.
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MERCANTE, Carolina Pereira. A responsabilidade subsidiária do Estado pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços terceirizados. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 566, 24 jan. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6209. Acesso em: 6 maio 2024.