Responsabilidade civil do advogado

aspectos jurídicos da sua má atuação

Responsabilidade civil do advogado: aspectos jurídicos da sua má atuação

Publicado em 01/2005. Elaborado em 08/2004.

RESUMO

O advogado exerce função essencial à justiça, daí a sua grande responsabilidade no desempenho do seu mister. Detém, ainda, imunidade judiciária, desde que as suas argumentações jurídicas guardem pertinência temática com a demanda. A sua indispensabilidade para a administração da justiça não revogou, necessariamente, todas as hipóteses de dispensa da postulação direta pela parte. Os seus serviços advocatícios são também disciplinados pelo CDC, tendo este diploma consagrado a responsabilidade subjetiva do causídico. Em regra, o advogado assume uma obrigação de meio, impondo, entretanto, a utilização de todos os aparatos jurídicos viáveis para a proteção dos direitos do seu contribuinte. A má atuação do advogado deverá ser valorada concretamente, avaliando-se, então, se naquela situação jurídica era exigível uma atuação diversa, pertinente aos padrões legais ou jurisprudenciais aplicáveis. O ensino jurídico e o exame de ordem são fatores importantes para atestarem a qualidade profissional, devendo ser utilizados corretamente, a fim de que a sociedade possa estar bem representada juridicamente.

Palavras Chaves: indispensabilidade do advogado, imunidade judiciária relativa,

pertinência temática, responsabilidade subjetiva, subsunção à legislação consumerista, atuação profissional irregular, habilidade técnico-jurídico e contribuição para a qualidade profissional.

INTRODUÇÃO

O cidadão que procura o Judiciário anseia por uma prestação jurisdicional rápida, adequada e efetiva. Para isso, conta-se com o seu braço forte – o advogado -, o qual, através dos conhecimentos percebidos durante a sua formação profissional, tem o difícil mister de proteger os interesses desse cidadão que lhe constituiu como patrono.

Todavia, nem sempre o cidadão que bateu às portas do Judiciário foi atendido efetivamente em seu pleito, daí a razão de perquirirmos qual foi o motivo do Judiciário não ter amparado os interesses daquele que, numa primeira vista, estar-se-ia protegido por uma disposição legal ou jurisprudencial?

Será que o juiz equivocou-se?

Será que não havia motivos que arrimassem a pretensão desse cidadão?

Ou será que o advogado não laborou com zelo na consecução da demanda?

Propomos, nesse trabalho monográfico, analisar a derradeira indagação, já que a má atuação do causídico se constitui um dos maiores óbices para a realização e efetivação da Justiça, malgrado as deficiências do Poder Judiciário, além da má-fé de alguns clientes inescrupulosos.

Ademais, não é por acaso a crescente onda de ações de responsabilidade civil em face do advogado, basta observarmos o atual estágio do ensino jurídico brasileiro, somando-se aos baixos índices de aprovação no Exame de Ordem.

Vejamos, então, os contornos jurídicos da advocacia moderna, bem como os gravames a que estão submetidos os advogados, frente aos atuais preceitos da responsabilidade civil brasileira.

1 O STATUS DO ADVOGADO FRENTE À NOVA ORDEM JURÍDICA CONSTITUCIONAL

O Legislador Constituinte de 1988, sensível à construção de um Estado Democrático de Direito, erigiu a seguinte disposição constitucional:

"Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações, no exercício da profissão, nos limites da lei".

Observe-se que esse dispositivo constitucional elevou a atividade do advogado a uma função pública, tornando-a essencial para efetivação da Justiça. Ademais, para exercer tal mister consagrou-se, ainda, a imunidade judiciária do causídico, a fim de oferecer-lhe independência e liberdade nas suas argumentações jurídicas.

1.1 Função Essencial à Justiça

A valoração da atuação do advogado deve ser encarada, prefacialmente, por sua localização normativa. Assim, pela própria organização do texto constitucional verifica-se que entre as funções essenciais à justiça está o Ministério Público (art. 127/130), a Advocacia Pública (art. 131/132) e, finalmente, a Advocacia Privada (art. 133), funcionando esta como único elemento extra-estatal indispensável à conservação e garantia do estado democrático de direito ^[1].

Realçando essa relevância da advocacia, na visão da nova ordem constitucional, eis os esclarecimentos do Professor Gladston Mamede:

"Vê-se, por esse ângulo, que a importância da atuação do advogado para a manutenção de um Estado Democrático de Direito, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como no pluralismo político, foi formalmente reconhecida pelo Direito brasileiro. Vale dizer, foi afirmado, normativamente, o seu papel indispensável para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que objetiva desenvolver-se, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (2).

De fato, só se tem a verdadeira manutenção dos fundamentos e objetivos de nossa República através do grande mister desempenhado pelos advogados. Eles são formalmente habilitados – jus postulandi - para a defesa dos direitos de outrem, tornando-se, assim, efetivos "plantonistas" diante de uma injustiça.

Ademais, tamanha é a valoração atribuída pelo Legislador Constituinte aos advogados, vez que estes são imprescindíveis na composição das nossas Cortes Judiciais, sendo escolhidos através do quinto constitucional (art. 94 da CF), além de serem participantes efetivos nos concursos públicos para o cargo de juiz substituto (art. 93 da CF) e também do Ministério Público.

Acerca dessa importância, destacou um notável advogado:

"Não se pode contar nem entender a história de um país sem destacar o papel desempenhado pelos advogados. Se não eles que, necessariamente, criam todas as técnicas de controle social, cabe-lhes sempre fazer com que tais técnicas funcionem no interesse social. Assim, as idéias gerais lançadas pelos filósofos ou pelos políticos só se transformam em realidades concretas em virtude do trabalho do advogado em prol dos interesses individuais ou coletivos" (3).

Verifica-se que todas as prerrogativas conferidas pela Constituição Federal de 1988, foram também disciplinadas pela Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia -, a qual estatuiu in verbis:

"Art. 2º: O advogado é indispensável à administração da Justiça.

§ 1º: No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º: No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§ 3º: No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações nos limites desta Lei".

Frise-se, por fim, que a indispensabilidade do advogado não é uma regra absoluta, já que a lei excepcionou algumas situações em que a própria parte interessada poderá, por si só, demandar em seu nome, as quais, oportunamente, serão examinadas no capítulo 2 desse trabalho.

1.2 Imunidade Judiciária Relativa

A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, está consagrado na 2ª parte do art. 133 da CF e reproduzido, com alargamento, no art. 7º, § 2º do Estatuto da OAB.

A imunidade judiciária não é um privilégio corporativista; é uma bandeira erguida para defesa da soberania da função, sem o que o profissional não se encoraja na luta pela preservação da liberdade e dos demais direitos alheios. ^[4] De fato, é preciso garantir e proteger a independência e liberdade das argumentações do advogado, sob pena deste se curvar diante os interesses da parte adversa e, por conseqüência, abalar definitivamente à defesa do seu constituinte.

Entretanto, essa imunidade deve guardar pertinência temática com os limites legais e razoáveis da demanda, não se permitindo o ataque ilícito e imoral a qualquer das partes envolvidas no processo.

Nesse sentido, analisando a imunidade judiciária do advogado, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que:

"Os advogados prestam importante serviço e contribuição para o bom exercício da Justiça, sendo natural que, no exercício regular da atividade, o façam, até, com ardor e veemência. Nunca, porém, deixando de lado o essencial, que é a defesa da causa, para uma luta contra o colega adverso, ou contra o representante do Ministério Público, ou ofendendo a honra, desabusada e desnecessariamente, fora dos limites da causa ou da defesa de direitos e prerrogativas de que desfrutam" ^[5].

Ademais, restringindo-se a aplicação do art. 7º, § 2º do Estatuto da OAB, o Supremo Tribunal Federal na ADIN nº 1.127-8, suspendeu, liminarmente, a eficácia da expressão "desacato", a qual alargava a abrangência da imunidade material dos advogados. Portanto, até decisão final do STF vigorará com efeito erga omnes a ineficácia dessa expressão, podendo, então, o advogado ser processado criminalmente, caso venha a menosprezar, humilhar, funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

Ressalte-se, ainda, que a utilização de linguagem excessiva e desnecessária irrogadas pelos advogados, ofendendo a honra das partes não estará acobertado pela imunidade, caso estas não estejam vinculadas com a discussão da causa. ^[6]

Finalmente, tem-se que, ao lado das grandes prerrogativas conferidas ao advogado pelo nosso ordenamento pátrio, surge, na mesma medida, a sua responsabilidade jurídica perante o seu constituinte, que anseia pela efetiva tutela de seus direitos. Para tanto, o advogado, no exercício do seu ministério, tem o dever de agir com a máxima diligência na defesa e resguardo dos interesses do seu cliente, sob pena de responder civilmente pelos danos que lhe causar.

2 ATIVIDADE ADVOCATÍCIA EM JUÍZO

A postulação aos órgãos jurisdicionais é atividade privativa do advogado (art. 1º, I, do Estatuto da OAB), já que este detém, em tese, apuro técnico-jurídico para representar, em juízo, os interesses das partes.

Para exercer o jus postulandi exige-se que o advogado tenha concluído o curso de bacharelado em Direito em faculdade autorizada pelo MEC, além de aprovação no Exame da Ordem e, finalmente, - preenchidos todos os requisitos do art. 8º do Estatuto da OAB- esteja inscrito junto à OAB, tornando-se, então, habilitado para o desempenho do seu grandioso mister.

Impende sublinhar a exigência do advogado não estar impedido, suspenso, licenciado ou em atividade incompatível com a advocacia, eis que, havendo atuação profissional nessas situações, os seus atos serão considerados nulos (art. 4º do Estatuto da OAB).

2.1 Implicações Trazidas pelo Art. 133 da CF versus Hipóteses Legais de Dispensa da Presença do Advogado

A indispensabilidade do advogado na administração da justiça, inscrita no art. 133 da CF, ter-se-ia consagrado um monopólio da postulação judicial pelos advogados? Por conseqüência, estariam revogadas as disposições legais que permitiam a postulação judicial pela própria parte interessada?

Para elucidarmos tais indagações é preciso, inicialmente, traçarmos qual foi o objetivo do legislador constituinte ao erigir o princípio da imprescindibilidade do advogado. E, para tanto, é imperioso o alerta do saudoso jurista Orlando Teixeira da Costa:

"O que a Constituição quis afirmar ou reafirmar, repetindo a legislação ordinária, como procedeu em relação a muitos outros direitos, é que o advogado não mais deva ser, como não vem sendo, pelo menos desde 1963, uma excrescência desdenhada, simples facção litigante ou elemento perturbador do juízo. Não, ele foi elevado à dignidade de servidor da Justiça, o que não significa que este papel lhe foi reservado em caráter de exclusividade" (7).

E mais, na esteira dos comentários do Professor Nelson Nery Júnior e sua esposa Rosa Maria Andrade Nery:

"A indispensabilidade da intervenção do Advogado traduz princípio de índole constitucional, cujo valor político-jurídico, no entanto, não é absoluto em si mesmo. Esse postulado – inscrito no art. 133 – acha-se condicionado, em seu alcance e conteúdo, pelos limites impostos pela lei, consoante estabelecido pelo próprio ordenamento constitucional. A constitucionalização desse princípio não modificou sua noção, não ampliou o seu alcance e nem tornou compulsória a intervenção do Advogado em todos os processos. Legítima pois a outorga por lei, em hipóteses excepcionais, do jus postulandi a qualquer pessoa (...)" (8).

Portanto, é forçoso perceber que a intenção do legislador foi destacar e valorar a advocacia como função essencial à justiça, já que os meandros do processo judicial exigem-se habilidades e técnicas que seriam dificilmente manejadas pelo leigo. Aliás, não raro são as situações em que o próprio advogado tem dúvida qual seria a medida cabível naquele instante processual, bem como quais seriam os argumentos jurídicos para contestar ou arrimar o seu pleito.

Todavia, não obstante a necessidade e o conforto de estar assistido por um advogado qualificado, o legislador, expressamente, ressalvou algumas situações em que o próprio particular poderá pleitear judicialmente os seus interesses. E como se verá adiante, algumas exceções se justificam em razão da supremacia e urgência do bem jurídico tutelado ou no intuito de incentivar o cidadão a reivindicar os seus direitos etc.

Assim sendo, faz-se necessário analisarmos as situações em que é dispensável a participação do advogado e, para tanto, traçarmos comentários sobre a viabilidade jurídica e social de tais previsões.

2.1.1 Habeas Corpus

O legislador ordinário, ancorado no princípio constitucional da garantia de liberdade, consagrou no art. 654 do Código de Processo Penal uma ampla legitimidade para impetração do habeas corpus, podendo ser ajuizado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem.

Nesse sentido, tem-se que a legitimação para o ajuizamento do habeas corpus é um atributo da personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular. ^[9]

Mas, será que esta previsão de legitimação foi recepcionada pela nossa Constituição frente à disposição do art. 133 da CF?

Concordamos com o Professor Gladston Mamede ao justificar a dispensa do advogado para impetração do writ, ao afirmar que:

"Como de conhecimento geral, o habeas corpus é medida emergencial, pedido feito ao judiciário – a prescindir de maiores cautelas e requisitos – visando a proteger a garantia constitucional da liberdade. Tamanha a importância do bem protegido que se faz amplamente necessário facilitar, ao máximo, o seu conhecimento e a sua apreciação pelo Judiciário. Nessa dinâmica, seria injustificado limitar a postulação ao inscritos na Ordem, o que não apenas descaracteriza a carga história do instituto, como acabaria por erigir uma dificuldade a mais, o que, em situações extremas, pode ser fatal." (10)

De igual sorte, porém, analisando sob outro prisma, vale ressaltar a posição do constitucionalista Alexandre de Morais, ao asseverar que:

"A impetração de habeas corpus, pela própria parte, a seu favor ou de terceiro, conforme possibilita o art. 654 do Código de Processo Penal, não fere o disposto no art. 133 da Carta Magna, posto que esse dispositivo não obriga o patrocínio judicial por advogado, pois, sua interposição há que ser feita à luz do princípio do direito de defesa assegurada constitucionalmente (art. 5º, LX) que inclui, sem sombra de dúvida, o direito à autodefesa". (11)

Com efeito, tem-se que a legitimação para propositura do writ não deve ser acobertada somente para aqueles que estejam inscritos como advogados, vez que a garantia de liberdade ou o direito de autodefesa, ambos elencados constitucionalmente, não podem ter o seu exercício restringido por uma exigência técnica.

Por oportuno, considerando a possibilidade de dispensa do advogado para impetração de habeas corpus, somos pelo entendimento que, quando possível, deve o paciente optar pela impetração assistida por um profissional habilitado. Pois, não obstante a possibilidade de ver o seu pleito conhecido pelo Judiciário – quando interposto pessoalmente –, tem-se, estatisticamente, que a chance de ver o seu pleito deferido pelo julgador será quase impossível, salvo se houver alguma ilegalidade ou abuso de poder de fácil constatação.

2.1.2 Revisão criminal

Trata-se de ação sui generis, a qual poderá ser interposta pelo "próprio réu", consoante art. 623 do Código de Processo Penal, dispensando-se, assim, a interposição por um advogado.

Acerca dessa exceção à postulação pelo advogado e quanto a sua possível recepção ou não pelo Constituição Federal, eis os esclarecimentos do sempre atuante Fernando Capez:

"A indispensabilidade da intervenção do advogado não é absoluta, condicionando-se aos limites impostos pela lei, conforme disposição expressa da própria Constituição. Tal princípio sempre existiu na legislação ordinária e sua recente constitucionalização (CF, art. 133) não teve o condão de alterar seu conceito, nem de ampliar seu alcance. Portanto, a legislação inferior pode, validamente, excepcionar a regra, como o fez na hipótese do art. 623 do CPP". (12)

Assim, os mesmos comentários que justificam a legitimidade para impetração do habeas corpus também estão presentes nessa modalidade de ação penal, haja vista o respeito à garantia constitucional da liberdade e da ampla defesa.

2.1.3 Juizado especial cível

A instituição dos Juizados Especiais foi centrada nos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, facultando-se a dispensa da presença do advogado nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º, Lei 9.099/95).

Contudo, o Estatuto da OAB já previa como atividade privativa do advogado a postulação perante os Juizados Especiais (art. 1º, I, da Lei 8.906/94).

Então, a dispensa estabelecida pela Lei 9.099/95 estar-se-ia em confronto com o art. 133 da CF, bem como o art. 1º, inciso I do Estatuto da OAB?

Acerca dessa indagação, foi proposta a Adin 1.127-8, junto ao Supremo Tribunal Federal, questionando-se a constitucionalidade da restrição estabelecida pelo Estatuto da OAB, tendo, então, a Suprema Corte rejeitado liminarmente os efeitos desse diploma legal, especificamente o seu art. 1º, inciso I, tornando-se inócua – até decisão final – a postulação privativa do advogado junto aos Juizados Especiais.

Realmente, a exceção proposta pela Lei 9.099/95 se justifica, já que nas causas de pequeno valor e reduzida complexidade jurídica a presença obrigatória do advogado poderá onerar sobremaneira a demanda, inviabilizando-se e afrontando-se o princípio constitucional do acesso ao Judiciário.

Nesse diapasão, valiosos são os comentários de Andrighi e Beneti ao afirmarem que a Lei dos Juizados Especiais:

"(...) não afasta a participação do advogado na administração da Justiça, apenas permite que nas causas de pequeno valor fique facultada à parte a possibilidade de se dirigir à Justiça pessoalmente. Não há nenhum impedimento de que a parte se dirija a esta Justiça Especial acompanhada por seu advogado. A intenção da nova Lei é incentivar o cidadão a reivindicar seus direitos, exercitar a cidadania e, para tanto, necessário se faz desburocratizar o acesso ao Judiciário, sob pena de não se atingir a consciência coletiva". (13)

Nota-se que transcorrido aproximadamente uma década da promulgação da Lei 9.099/95 muito se inovou no nosso ordenamento jurídico, tendo desaparecido aquela visão formalista ou legalista dos atos processuais para consagrar-se, então, a instrumentalidade dos atos, v.g., a inexistência de nulidade sem prejuízo (art. 13, § 1º dessa Lei).

E mais, os institutos dos Juizados Especiais desmistificaram a distância existente entre a sociedade e o Judiciário, inovando e democratizando o acesso à Justiça. Prova disso, foi a instituição também dos Juizados Especiais a nível Federal (Lei. 10.259/2001), demonstrando que a Lei. 9.099/95 deve ser preservada e copiada, não podendo ser banido a possibilidade de postulação direta pela parte.

Finalmente, frise-se que a dispensa da presença do advogado deve ser analisada cuidadosamente pelo juiz, vez que nas causas de maior complexidade ou quando a parte adversa estiver assistida por seu causídico, impor-se-á a nomeação de advogado a outra parte, sob pena de prejudicar aos interesses do menos favorecido ou aquele que foi pego inopinadamente.

2.1.4 Justiça trabalhista

A possibilidade de postulação direta pelo empregador ou empregado foi elencada de maneira ampla e irrestrita pelo legislador ordinário, possibilitando, inclusive, a impetração de recursos perante os órgãos superiores da Justiça do Trabalho, com exceção de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal ou recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça - em caso de conflito de competência.

Justificando a previsão do artigo 791 da CLT ^[14], eis as lições do professor Isis de Almeida:

"(...) o exercício do jus postulandi pela própria parte, na Justiça Especializada, constitui um verdadeiro corolário da tutela jurídica que recebe o trabalhador no ordenamento legal próprio, que surgiu, em todos os países do mundo, como uma compensação à sua hiposuficiência, face à superioridade econômica do empregador". (15)

Mas afinal, estar-se-ia esse dispositivo em consonância com a atual hermenêutica Constitucional? A nova realidade judiciária não impõe mudanças?

A questão é polêmica!

Posiciona-se uma primeira corrente pela total vigência do art. 791 da CLT, tendo, inclusive, os Ministros do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello e Sepúlveda Pertence através de decisão ao apreciar o Processo de Habeas Corpus nº 67.390-2 consignando a vigência do artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, face o Estatuto da Advocacia e a Constituição Federal de 1988.

Corroborando o posicionamento expendido pelo STF, eis os argumentos trazidos por Antonio Alvares da Silva:

"(...) o acesso pessoal aos órgãos judiciários trabalhistas é uma constante do direito comparado e faz parte da cultura jurídica contemporânea. Afastar do trabalhador esta garantia é diminuir-lhe a capacidade de reivindicação e, em muitos casos, impedir-lhe o acesso ao Judiciário, com expressa violação do artigo 5º, item XXXV da Constituição Federal". (16)

E mais, a posição adotada pelos Pretórios Trabalhistas, notadamente pelo Tribunal Superior do Trabalho é de que a "Constituição Federal não exclui o jus postulandi na Justiça do Trabalho". ^[17]

Contudo, uma segunda corrente entende pela revogação do art. 791 da CLT em razão da nova ordem constitucional. Nesse sentido, posiciona-se o experiente Cristóvão Piragibe:

"(...) no processo trabalhista as partes e outras pessoas que interferem nas lides dispunham de jus postulandi, isto é, podiam praticar por si próprias, pessoalmente, os atos processuais. Atualmente, contudo, as partes devem ser assistidas por advogados no processo trabalhista, desde que a Constituição dispõe em seu artigo 133 que este é indispensável à administração da Justiça". (18)

Mais enfático é a posição adotada pelo Professor João de Lima Teixeira Filho ao afirmar que:

"(...) seja qual for o ângulo que se aprecie a matéria, o jus postulandi não sobrevive ao novo Estatuto da Advocacia. Revogados pois, e agora inquestionavelmente, os artigos 791 e 839 da Consolidação Leis do Trabalho, em sua inteireza e parcialmente o artigo 4º da Lei n.º 5.584/70. Admitir a prática de qualquer procedimento na Justiça do Trabalho sem patrocínio de advogado, eqüivale a retardar a entrega da prestação jurisdicional, na medida em que se dá seqüência a um processo acoimado de nulidade absoluta pelo artigo 4º da Lei 8.906/94". ^[19]

Continua o ilustre autor:

"Asseverando o fato de que cabe às esferas do Governo dar efetividade à Defensoria Pública (Lei Complementar n.º 80 de 12/01/94) dotando-a de profissionais que viabilizem sua missão constitucional, é outro sinal eloqüente que a Carta Magna emite sobre a obrigatoriedade do advogado, bem como obrigação do sindicato manter serviço jurídico para assistir à categoria, em juízo ou fora dele, é supletiva a do Estado e residual, pelo menos enquanto sobreviver a nefasta contribuição sindical compulsória. É que a Consolidação das Leis do Trabalho determina a aplicação de parte destes vultosos recursos em assistência jurídica (art. 592, II, a ). ^[20]

Fundamento interessante, também adepto da segunda corrente, é o trazido por Eduardo Gabriel Saad ao questionar o papel do juiz na Justiça do Trabalho, estas são as suas palavras:

"É o processo do trabalho regido por princípios e normas que o leigo, de ordinário, não tem condições de interpretar e aplicar, com oportunidade, na defesa de seus interesses. Em falta de assistência judiciária, não se deve esperar que o juiz venha a cuidar da defesa do mais fraco, pois sua função é a de distribuir justiça. Com o impulso processual, o juiz busca a verdade. Não lhe cabe, sob pena de desvirtuar seu papel na organização judiciária, promover a defesa do trabalhador". ^[21]

Enfim, expendidas as posições alhures qual seria a posição a ser contemplada juridicamente ou socialmente?

Entendemos que as duas, por si sós, não satisfazem por completo. Senão vejamos.

Primeiramente, torna-se inconcebível o entendimento pela revogação do art. 791 da CLT, pois se admitirmos esse fenômeno estar-se-iam revogadas todas as outras exceções expostas, já que o art. 133 da CF aplica-se a todo o ordenamento jurídico, não sendo possível restringir-se unicamente à hipótese da CLT. ^[22]

Todavia, a experiência prática indica que a postulação direta pelo empregado gera efeitos irremediáveis, haja vista o desequilíbrio jurídico entre a parte desacompanhada de advogado em relação à assistida por um causídico.

Ora, não é razoável exigir-se do empregado que este tome sozinho todas as medidas judiciais capazes de arrimar o seu pleito, vez que não detém habilidades próprias daqueles que militam constantemente na seara jurídica. Assim, pode-se afirmar, acertadamente, que a parte assistida por advogado tem maiores chances de ver a sua demanda deferida.

Então, como compatibilizar o jus postulandi da Justiça do Trabalho com a imprescindibilidade da presença do advogado?

O professor Gladston Mamede nos traz uma posição neutralizadora, entendendo que a lei deveria estabelecer critérios para postular diretamente, são estas as suas palavras:

"Parece-me que a quebra da prerrogativa advocatícia de exclusividade na postulação em juízo justifica-se apenas naqueles casos em que a natureza da lide, bem como os valores em discussão, por sua singeleza, tornam inviável o exercício do direito constitucional de acesso ao Judiciário face ao custo da contratação de um advogado. Melhor seria, portanto, limitar a presença no juízo trabalhista, sem a assistência de advogado, a hipóteses bem definidas, tanto no que se refere à natureza do feito, limitando-se às reclamações propriamente ditas, quanto no que se refere ao valor da causa, para o quê o parâmetro erigido pela Lei 9.099/95, ou seja, teto de 20 salários mínimos, seria razoável". ^[23]

Entretanto, até que sobrevenha lei limitando a hipótese do jus postulandi na Justiça do Trabalho, ou enquanto não instalada uma Defensoria Pública especializada, a fim de dar assistência aos mais necessitados, deveria o juiz, caso a caso, nomear um advogado dativo, no intuito de evitar prejuízo aos interesses das partes, mantendo-se, então, o equilíbrio processual.

Nesse sentido, para finalizar a polêmica levantada, fazemos nossas as palavras do professor Sérgio Pinto Martins, ao erigir uma brilhante solução imposta ao Estado:

"Este deveria fornecer gratuitamente advogados para quem deles necessitasse na Justiça do Trabalho, mediante o que é feito no Juízo Criminal, em que é indicado um advogado dativo, que acompanha o processo e é remunerado pelo Estado. Tal atribuição é considerada um munus público e deveria ser prestado por advogados recém-formados, para que aos poucos adquirissem a prática e, enquanto isso, poderiam ajudar aos necessitados" ^[24].

2.1.5 Demais hipóteses

Além das hipóteses supramencionadas, o legislador ordinário consagrou outras em que também é dispensável a postulação por advogado, vejam a seguir:

1.possibilidade concedida ao credor nas Ações de Alimentos (art. 2º da Lei 5.478/68);

2. nas retificações no Registro Civil (art. 109 da Lei 6.015/77);

3.na declaração judicial da nacionalidade brasileira (art. 6º da Lei 818/49);

4.por fim, há, ainda, a possibilidade da parte postular em causa própria – quando não há advogado habilitado na comarca, ou, havendo, o causídico venha a recusar o patrocínio ou estiver impedido –, consoante previsão do art. 36 do Código de Processo Civil. Porém, tal hipótese, hoje, é de difícil aplicabilidade, haja vista ser raro encontrar comarca em que não tenha advogado legalmente habilitado para os atos profissionais.

3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Indubitavelmente, o advogado, na ótica consumerista, é um fornecedor de serviços ^[25] e o seu cliente um consumidor desses serviços, subsumindo-se, assim, às disposições dos arts. 2º e 3º do CDC, in verbis:

"Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".

"Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".

Nesse sentido, corroborando a subsunção da atividade advocatícia às normas do CDC, é imperioso o magistério do Professor Cavalieri:

"Conforme já ressaltado, os profissionais liberais, como prestadores de serviços que são, não estão fora da disciplina do Código do Consumidor. A única exceção que se lhes abriu foi quanto à responsabilidade objetiva. E se foi preciso estabelecer essa exceção é porque estão subordinados aos demais princípios do Código do Consumidor – informação, transparência, boa-fé, inversão do ônus da prova etc." (26)

Com efeito, o contrato de prestação de serviços:

"(...) caracteriza-se, pois, pela obrigação assumida por uma pessoa (profissional, ou não, física ou jurídica) de prestar serviços a outrem, por um certo tempo, mediante remuneração e sem vínculo de subordinação hierárquica ou de dependência técnica (pois, ao contrário a existência desses últimos fatores configura relação de emprego, e o contrato correspondente é o de trabalho)". (27)

Vê-se, então, que a prestação de serviços advocatícios é uma obrigação personalíssima, intuitu personae, ao passo que a do cliente é uma obrigação de dar, formada através de acordo de vontade entre as partes contraentes.

Por outro lado, o CDC consagrou, como regra, a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, ou seja, independentemente da existência de culpa, conforme expressa disposição do art. 12 e art. 14. Todavia, tratando-se de profissional liberal a sua responsabilidade será verificada através da existência de culpa, criando-se, assim, uma exceção ao sistema adotado pelo código, a fim de consagrar a responsabilidade subjetiva quanto aos profissionais liberais, conforme redação do art. 14, § 4º ^[28].

Frise-se, por fim, que há autores que entendem que a responsabilidade subjetiva não se estende aos serviços profissionais prestados por pessoas jurídicas, como é o caso da sociedade de advogados, hipótese em que a responsabilidade seria objetiva, aplicando-se, assim, as disposições do art. 14 "caput" ^[29], ressalvado a possibilidade da sociedade de advogados exercer o direito de regresso em face do profissional culpado.

3.1 Inversão do Ônus da Prova

O Código de Defesa do Consumidor foi elaborado na tentativa de dissipar as desigualdades entre o consumidor e o fornecedor de serviços e, para tanto, trouxe à lume a possibilidade da inversão do ônus da prova em favor do consumidor, desde que verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, conforme dicção do art. 6º, inciso VIII do diploma analisado.

Contudo, há posições que sustentam que a inversão do ônus da prova não aplicar-se-ia aos profissionais liberais, haja vista a excepcionalidade da responsabilidade subjetiva destes.

Porém, a doutrina majoritária entende que o Código de Defesa do Consumidor, independentemente da responsabilização acontecer sob a égide da teoria objetiva ou subjetiva, já traz como princípio genérico a possibilidade de inversão do ônus da prova em prol do consumidor, desde que constatadas as condições prescritas no art. 6º, VIII ^[30].

Para arrematar a possibilidade da inversão do ônus probante, trazemos à baila os ensinamentos dos autores do Anteprojeto do CDC:

"Se o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade" (31)

Ressalte-se, ainda, os ensinamentos do Professor e experiente magistrado Ênio Santarelli Zuliani ao afirmar que:

"Considero esse assunto, nessa área, irrelevante, dada a especialidade natural do juiz que será o encarregado de decidir o litígio (art. 5º, XXXV da CF). A inversão do ônus da prova é assunto de direito processual; o juiz, sentindo a vulnerabilidade da parte e intuindo que essa sua inferioridade terminará prejudicando suas expectativas processuais (como a de conseguir a prova do fato constitutivo de seu direito, tal como disciplinado no art. 333, do CPC), altera as regras do embate probatório, transferindo para o réu a iniciativa, os encargos e a obrigação de demonstrar um fato jurídico do seu interesse e da própria causa". (32)

Com efeito, tem-se que a inversão do ônus da prova pelo juiz dependerá de decisão fundamentada, proferida antes de iniciada a instrução, a fim de não prejudicar o direito de defesa do fornecedor.

Destarte, deixar para a sentença a possibilidade do juiz, sem qualquer notícia anterior, inverter o ônus da prova é atribuir ao magistrado o poder de julgar como quiser, pois basta a ele inverter o ônus da prova no momento de julgar (se não produzidas provas nos autos acerca de determinado ponto, surpreendendo o fornecedor de serviços/réu, que deixou de fazer a prova por considerar que, pela regras tradicionais, o ônus era do cliente/autor) para dar a vitória da causa ao consumidor. ^[33]

Finalmente, tem-se que a regra de inversão do ônus da prova deve ser analisada, com cuidado, respeitando-se o direito a ampla defesa, daí a necessidade de motivação da decisão que declarar a inversão, já que "a finalidade da norma que prevê a inversão é a de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, e não a de assegurar-lhe a vitória, ao preço elevado do sacrifício do direito de defesa, que ao fornecedor se deve proporcionar" ^[34].

3.2 Cláusulas Abusivas

Como é sabido, as relações contratuais são regidas, em regra, pelo princípio da autonomia da vontade – atualmente vem sendo substituído pelo princípio da "autonomia privada" -, eis que, no dizer do saudoso professor Silvio Rodrigues:

"(...) essa liberdade concedida ao indivíduo, de contratar o que entender, encontrou sempre limitação na idéia de ordem pública, pois, cada vez que o interesse individual colide com o da sociedade, é o desta última que de prevalecer" (35).

Mas, o que seria ordem pública na visão consumerista?

Considerando ordem pública os princípios e regras que regem interesses indisponíveis, ligados aos valores mais relevantes da sociedade, não seria possível deixá-los a cargo da livre estipulação dos indivíduos, daí o monopólio do Estado, a fim de proteger esses valores supremos.

Nesse sentido, vê-se que o nosso legislador Constituinte de 1988 ao estabelecer como direito e garantia fundamental: a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII da CF), além de erigir como princípio geral da ordem econômica: a defesa do consumidor (art. 170, V da CF) pretendeu, assim, determinar a defesa do consumidor como uma questão de ordem pública, haja vista a imensurável vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor ou prestador de serviços.

Corroborando o acima exposto, estes são os dizeres do Professor Sergio Cavalieri Filho:

"Foi justamente em razão dessa vulnerabilidade que o Código consagrou uma nova concepção do contrato – um conceito social, no qual a autonomia da vontade não é mais o seu único e essencial elemento, mas também e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram. Ainda em razão dessa vulnerabilidade, o Estado passou a intervir no mercado de consumo ora controlando preços e vedando cláusulas abusivas, ora impondo o conteúdo de outras e, em certos casos, até obrigando a contratar, como no caso dos serviços públicos. Ao juiz foram outorgados poderes especiais, não usuais no Direito tradicional, que lhe permitem, por exemplo, inverter o ônus da prova em favor do consumidor, desconsiderar a pessoa jurídica, nulificar de ofício as cláusulas abusivas, presumir a responsabilidade do fornecedor até prova em contrário, e assim por diante." (36)

Portanto, com o escopo de restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, fez-se necessário à intervenção estatal, a fim de coibir as convenções em que resulte prejuízo para o consumidor. E, para tanto, o CDC, em seu art. 51, dispôs, exemplificadamente, algumas hipóteses de cláusulas abusivas.

Assim, qualquer cláusula contratual tendente a excluir o dever de indenizar do advogado ou onerar excessivamente o seu cliente será tida por abusiva e, portanto, nula de pleno direito. Isso quer dizer que tais cláusulas poderão ser anuladas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública são insuscetíveis de preclusão, ou melhor, são imprescritíveis.

Nesse rumo, interpretando uma hipótese de cláusula abusiva, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu dos recursos. Explicitou-se estar correta a aplicação pelo Tribunal a quo do art. 51, IV, do CDC ao contrato de prestação de serviços advocatícios, que reduziu a quantia executada ao considerá-la abusiva por imputar onerosidade excessiva à contratante. Pois os serviços prestados por profissionais liberais são regulados pelas disposições do CDC, que apenas os excluiu da responsabilidade objetiva, ex vi o art. 14, § 4º, do citado Código. O Min. Relator ressaltou que, no caso em exame, a desproporção não se configurou a posteriori, mas a onerosidade já era ínsita quando da formulação do contrato. Outrossim não há reparos quanto à aplicação do art. 21 do CPC, em virtude da sucumbência recíproca ficar caracterizada com o acolhimento parcial dos embargos do devedor." (37)

3.3 Sanções Administrativas Aplicadas pelo CDC Versus Sanções Administrativas Aplicadas pela OAB

Demonstrado a subsunção da atividade advocatícia à legislação consumerista ^[38], indaga-se: há possibilidade do advogado se submeter às sanções administrativas prevista pelo CDC (arts. 56/60)?

Entendemos que não!

Vê-se que a Ordem dos Advogados do Brasil é o único órgão competente para julgar e punir administrativamente o advogado, consoante art. 44 da Lei 8.906/94 in verbis:

"Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I- (omissis)

II- promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção, a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil".

De igual sorte, ressalta Paulo Luiz Neto Lobo que "o poder de polícia administrativa da advocacia per se é exclusivo, indispensável e indelegável. Nenhuma outra autoridade pode exercê-la, inclusive a judiciária" ^[39].

Nesse diapasão, acerca do monopólio detido pelo OAB, urge salientar que o art. 14, parágrafo único, do Código de Processo Civil também consagrou que os advogados se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, sendo, então, impossível à aplicação de multas pelo magistrado ao advogado que laborou em desrespeito aos deveres processuais.

Insta ressaltar que, não obstante a regra alhures, é dever do magistrado ou da parte adversa representar junto à OAB, a fim de que o causídico possa ser punido disciplinarmente pela infração respectiva.

E mais, caso haja aplicação de multas à parte – em razão da má atuação profissional – esta pode "voltar-se em regresso contra o advogado por ela constituído, que tem a obrigação de indenizar os danos que, nessa qualidade, causar ao direito de seu constituinte". ^[40]

Portanto, os órgãos responsáveis pela aplicação de sanções administrativas pelo CDC são incompetentes para punir os advogados, impondo-se ao cliente/consumidor, caso haja indisciplina ou infração por parte do seu patrono/fornecedor, reclamar contra este junto à OAB, ao invés de procurar o PROCON ou outro órgão responsável pela defesa do consumidor.

4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

A função precípua da responsabilidade civil é restabelecer a vítima ao seu statu quo ante, tendo em vista o rompimento do "equilíbrio jurídico-econômico" ^[41] anteriormente existente entre o agente e a vítima.

Ora, não são raras as situações em que assistimos a um advogado perdendo prazo para contestar ou recorrer; interpondo medida judicial em contraste com a lei ou jurisprudência, cometendo, assim, erros grosseiros de direito ou de fato. Sendo que todas essas ações ou omissões – dolosa ou culposamente – são potencialmente capazes de causar um desequilibro jurídico-econômico ao cliente, impondo-se, então, ao advogado negligente ou imprudente o dever de reparar o dano suportado pelo cliente.

É obrigação do advogado "agir com o maior zelo na defesa das causas confiadas a seu patrocínio. Cumpre-lhe utilizar todos os recursos da experiência, saber e atividade, para conseguir que ao cliente se faça inteira justiça". ^[42] Exige-se, ainda, uma constante atualização do causídico, em razão da grande evolução jurisprudencial e legislativa vivido por nosso ordenamento jurídico, de modo que "a obrigação de se atualizar deixou de ser motivo de captação de clientela; virou seguro de responsabilidade civil". ^[43]

Vejam que não é por acaso a crescente onda de ações de responsabilidade civil movidas contra o advogado!

Realmente, o grande número de advogados no mercado – em razão da mercantilização do ensino jurídico - faz com que o cliente cobre mais do seu patrono, contudo, é possível que este, durante a sua formação científica, não tenha obtido todo o aparato técnico ou jurídico capaz de proteger os interesses do seu constituinte, daí a necessidade de responsabilizarmos o advogado pela falha no desempenho do seu mister.

4.1 Natureza Jurídica

Em que pese as especificidades de cada profissão, é assente na doutrina e jurisprudência que as obrigações advindas do exercício da advocacia são de cunho estritamente contratual – consubstanciado na elaboração de um mandato judicial ^[44] –, em que o advogado se obriga tão-somente a uma obrigação de meio.

Esclarecendo a natureza da obrigação assumida pelo advogado, insta transcrever os ensinamentos da Professora Diniz:

"Terá essa mesma natureza a obrigação do advogado, a quem se confia o patrocínio de uma causa, uma vez que ele apenas oferecerá sua atividade, sua cultura e talento na defesa dela, sem poder, contudo, garantir a vitória da demanda, pois esse resultado dependerá de circunstâncias alheias à sua vontade. Como o advogado não se obriga a obter ganho de causa para o seu constituinte, mesmo com o insucesso de seu patrocínio, fará jus aos honorários advocatícios, que representam a contraprestação de um serviço profissional, e não o preço de um resultado alcançado por um esse serviço (Lei 8.906/94, arts. 22 a 26). Portanto, se agiu corretamente, com diligência normal, na demanda, terá direito a honorários, ainda que não obtenha êxito". (45)

Com efeito, o advogado não tem o dever de patrocinar os interesses de outrem, todavia, se firmar contrato com um cliente deverá buscar todos os aparatos jurídicos para protegê-lo. A obrigação assumida não se vincula ao sucesso ou insucesso da demanda, basta que se utilize os meios hábeis a arrimar a pretensão do seu cliente, independentemente do resultado final da demanda.

Acerca desse tema, o insuperável Serpa Lopes nos brinda com um caso concreto, referente à natureza jurídica da prestação advocatícia, em que num contrato de honorários o advogado firmara a obrigação de prestar seus serviços advocatícios, mediante uma remuneração fixa inicial, ficando a outra parte dos honorários vinculada ao êxito da causa, sendo que, no final, o pedido foi julgado procedente em parte.

Cobrando os seus honorários, em ação executiva, o executado, por sua vez impugnou-os, afirmando que, se uma parte era líquida e certa, a outra não o era, porquanto, nos termos do contrato, necessitaria de um ganho de causa completo. Tal defesa, porém, não foi aceita pelo Tribunal. A obrigação resultante de um contrato de honorários era visceralmente uma obrigação de meio e não uma obrigação de resultado, em razão do que inadmissível era dar-lhe contratualmente um outro caráter, máxime quando essa obrigação de meio havia sido executada proficientemente. ^[46]

Deveras, os honorários advocatícios não podem estar vinculados ao ganho da demanda, haja vista a própria natureza jurídica da obrigação entre o patrono e o cliente. Todavia, se houve falha na prestação dos serviços advocatícios, acarretando, inclusive, a perda da demanda faz-se mister responsabilizar o advogado desidioso, a fim de que a parte seja restituída dos prejuízos eventualmente sofridos.

Nesse diapasão, no intuito de confirmar a obrigação assumida pelo advogado, trazemos à lume a narração de Eduardo Pelizzudo de Oliveira, citando julgado do Tribunal de Ética e Disciplina Paulista, o qual decidiu que:

"(...) no desempenho de seu mandato, o advogado, desde que tenha agido com diligência e dedicação, não pode, em condições normais e sob o ponto de vista ético, ser responsabilizado pelo insucesso da ação. Não caracterizada a negligência, o erro inescusável ou o dolo no desempenho do patrocínio, não será lícito cogitar-se de pretensa indenização ao patrocinado que, em disputa judicial, estará sujeito ao risco da sucumbência, inclusive, ademais, a advocacia é uma atividade de meios e não de resultados". (47)

Urge ressaltar, finalmente, que há áreas de atuação profissional em que o advogado assume obrigação de resultado, v.g., elaboração de um contrato ou de uma escritura pública, sendo que nessas hipóteses, em tese, o advogado se compromete a ultimar o resultado.

Questão muito interessante, ainda não explorada na doutrina e jurisprudência, é sobre a seguinte indagação: é possível atribuir ao advogado uma obrigação de resultado quando este se compromete – perante o cliente - ao ganho da demanda?

Insta salientar que, infelizmente, tal indagação é a revelação da atitude de alguns advogados inescrupulosos que buscam através de ardis um atrativo para captação de clientela. Para tanto, induzem a instauração de uma demanda judicial, mesmo sabendo que a mesma será julgada improcedente, tudo na tentativa de angariar os famigerados honorários advocatícios.

Lado outro, entendemos que o fato do advogado ter assumido o ganho da demanda não descaracteriza a sua obrigação de meio, vez que não é possível desvirtuar a natureza jurídica de uma obrigação através do induzimento de uma das partes. Portanto, caso o causídico, apesar da má-fé utilizada, venha a comprovar que prestou eficientemente os serviços advocatícios, demonstrando total zelo na condução do processo, não seria cabível responsabilizá-lo pela perda da demanda. Ao revés, se houve má atuação profissional, o cliente poderá responsabilizá-lo civilmente pelo fracasso da demanda.

Frise-se que, independentemente da responsabilidade civil atribuída ao advogado, este poderá ser responsabilizado administrativamente perante a OAB, onde será punido disciplinarmente junto ao Tribunal de Ética e Disciplina deste órgão.

4.2 Elementos Caracterizadores

Para responsabilizarmos civilmente o advogado, segundo o entendimento moderno, é verificável a presença dos seguintes elementos:

1.ato ou omissão do advogado;

2.dano material ou moral;

3.nexo de causalidade entre o ato e o dano;

4.culpa presumida do advogado;

5.a imputação da responsabilidade civil ao advogado.

Primeiramente, resta esclarecer que não é qualquer ato ou omissão do advogado que irá incidir a sua responsabilidade, pois a sua obrigação na demanda não é de resultado, bastando-se, então, a utilização de zelo e cautela na proteção dos direitos do seu constituinte. Portanto, é imperioso analisarmos cuidadosamente, no caso concreto, se o ato/omissão do causídico foi o fator preponderante para a perda da demanda.

Dessa forma, é preciso analisar os erros de fato e direito praticados pelo advogado. Quanto aos erros de fato por ele cometido – quando corretamente informado pelo cliente – impõe-se ao advogado o dever de reparar os danos eventualmente suportados pelo cliente.

Todavia, quanto aos erros de direito como estabelecer se o advogado laborou em descompasso com a jurisprudência, com a lei ou em desatenção a alguma formalidade essencial ao cumprimento de um ato?

Procurando resolver essa celeuma entende o insuperável José de Aguiar Dias que:

"(...) quanto aos erros de direito, é preciso distinguir: só o erro grave, como a desatenção à jurisprudência corrente, o desconhecimento do texto expresso da lei de aplicação freqüente ou cabível no caso, a interpretação abertamente absurda, podem autorizar a ação de indenização contra o advogado, porque traduzem desinteresse pelo estudo da causa ou do direito a aplicar ou, então, caracterizada ignorância, que se torna indesculpável, porque o profissional é obrigado a conhecer o seu ofício sem que seja obrigado a mostrar-se um valor excepcional na profissão. O fato de ter um diploma não estabelece presunção a favor do profissional, mas é um índice que ele tem de honrar". (48)

A nosso sentir, é louvável e aplicável a posição sustentada pelo saudoso Aguiar Dias, contudo, permissa venia, entendemos que todas as situações levantadas por ele não traduzem, por si sós, a má atuação do advogado, notadamente se considerarmos a pluralidade de medidas judiciais a serem perfilhadas, ou até mesmo a multiplicidade de entendimentos jurisprudenciais acerca de um tema, não se cogitando, assim, a fixação de regras absolutas de responsabilização.

Destarte, é forçoso concluir que todas essas situações alhures deverão ser valoradas pelo juiz, quando da imputação de responsabilidade ao advogado, analisando se naquela situação concreta era razoável exigir uma ação do advogado – mormente quando se tratar de um advogado de renome ou especialista em certa área -, sendo que a ausência dessa ação esperada foi causa para o resultado (nexo causal entre o fato e o dano).

No tocante a caracterização dos danos (materiais ou morais), sabe-se que estes são essenciais para proposição de ação de responsabilidade civil, eis que a indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito para a parte que recebesse eventual quantia ressarcitória. Não se discute, ainda, se é indenizável ou não o dano moral, nem se pode ou não ser cumulado com o dano material.

Nesse rumo, impende asseverar que a possibilidade jurídica de reparação do dano moral está consagrado no art. 5º, incisos V e X da Constituição Federal, bem como no art. 186 do atual Codex Civil. Ao passo que a viabilidade de cumular o dano moral com o material está assente na Súmula 37 do STJ.

Com efeito, é perfeitamente possível assistirmos a uma ofensa moral provocada pelo advogado ao seu cliente, sendo que, para isso, faz-se mister que "a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar". ^[49]

Ora, o fundamento maior do ressarcimento por danos morais gravita em torno do princípio da dignidade da pessoa humana, ligando-se, assim, aos valores supremos da personalidade do indivíduo, os quais poderão ser violados por uma eventual má atuação do causídico, conforme se verifica nas hipóteses analisadas nos itens 6.5 e 6.6 desse trabalho monográfico.

E mais, quanto à demonstração do dano moral, tem-se que este é decorrente do próprio ato ilícito provocada pela parte, ou melhor, pela ineficiência dos serviços prestados pelo causídico. Nesse sentido, preleciona Sérgio Cavalieri Filho:

"O dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma manifestação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum". ^[50]

Noutro giro, para demonstrarmos o dever processual imposto ao cliente prejudicado – em razão da má atuação do causídico -, além das hipóteses de exclusão de responsabilidade, eis o magistério de um dos maiores expoentes da responsabilidade civil moderna:

"Cabe ao cliente provar a existência do serviço, ou seja, a relação negocial entre ambos, e a existência do defeito de execução, que lhe causou danos, sendo suficiente a verossimilhança da imputabilidade. Cabe ao advogado provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade, que não agiu com culpa (em sentido amplo, inclui o dolo). Se o profissional liberal provar que não se houve com imprudência, negligência, imperícia ou dolo, a responsabilidade não lhe poderá ser imputada" ^[51].

Assiste razão ao professor e advogado Paulo Luiz Netto Lobo, já que, na maioria das vezes, o cliente lesado – geralmente leigo – não consegue demonstrar juridicamente se o advogado laborou com falta de zelo ou, ainda, se pleiteou ou deixou de pleitear alguma medida judicial cabível naquele momento processual, daí a necessidade de transferirmos ao causídico o dever de demonstrar o contrário. Ademais, este conhece os contornos processuais, sendo-lhe mais cômodo demonstrar como foi a sua atuação profissional naquela demanda.

Portanto, para arrematar, é preciso esclarecer que esse dever imposto ao advogado (culpa presumida) se dá em razão da subsunção da atividade advocatícia ao sistema adotado pelo CDC. Todavia, para aqueles que entendem que não se aplicaria este diploma cumprirá ao cliente lesado demonstrar a existência de dolo ou culpa na atuação profissional do causídico. ^[52]

Finalmente, traçado esses breves comentários alhures, impõe-se, agora, refletirmos acerca de algumas hipóteses que, em tese, incidiria o dever de indenizar pelo advogado e, para tanto, revelaremos quais seriam as conseqüências jurídicas aplicáveis.

5 ATUAÇÃO PROFISSIONAL IRREGULAR VISTA HIPOTETICAMENTE: ASPECTOS JURÍDICOS

5.1 Postulação ou Omissão em Descompasso com a Legislação ou Jurisprudência Consolidada

O advogado habilidoso segue o mandamento proposto por Eduardo Couture : "O direito está em constante transformação. Se não acompanhas, serás cada vez menos advogado". ^[53] De fato, a crescente mutação legislativa aliada às novas tendências jurisprudenciais aumentou o dever de diligência do advogado, impondo a este uma constante atualização, sob pena de assistir ao desrespeito dos direitos do seu constituinte, podendo, ainda, ser surpreendido a responder a uma ação de responsabilização civil, além de se vê punido disciplinarmente junto ao seu órgão de classe.

Sabe-se que a postulação contra literal disposição de lei é infração disciplinar (art. 34, VI, do Estatuto da OAB), salvo se o advogado agasalhou a pretensão do seu cliente tendo por base a inconstitucionalidade da norma guerreada ou jurisprudência dos Excelsos.

Ademais, o causídico que labora sem conhecer a legislação pátria está cometendo um erro de direito, já que:

"(...) a falta de saber jurídico, a negligência ou imprudência na aplicação da lei redundam em graves falhas no exercício da advocacia, por indicar incúria, desinteresse pelo estudo da causa ou da norma jurídica aplicável, autorizando ação de indenização contra o advogado, porque o profissional tem o dever de conhecer seu ofício, sem que se lhe exija infalibilidade ou conduta excepcional (Lei 8.906/94, art. 34, IX, X e XXIV)". (54)

Realmente, uma das características da norma jurídica é a sua obrigatoriedade. Portanto, não se espera de um advogado mediano a omissão frente a uma disposição legal, a qual venha a proteger os direito do seu constituinte ou uma postulação totalmente confrontante com o nosso ordenamento jurídico.

Mas, poder-se-ia tornar como obrigatória à observância da jurisprudência ?

Tecnicamente, tem-se que a jurisprudência não detém o status de obrigatoriedade, contudo, é inegável reconhecermos a sua participação na construção e evolução de uma ordem jurídica justa. Para tanto, sabe-se que "os juízes observam a jurisprudência e, com base nela, elaboram o direito vigente; para os advogados tornou-se questão de prudência observá-la". ^[55]

Observe-se, ainda, a grande comoção jurídica provocada pelas súmulas do STF e STJ, as quais, sem sombra de dúvida, orientam todo o nosso ordenamento jurídico, impondo a todos os juristas conhecê-las, inclusive, o advogado, já que não é razoável que a sua postulação esteja em confronto com os entendimentos suscitados pela jurisprudência pacífica desses Tribunais.

Nesse rumo, impende sublinhar que, havendo recurso em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal ad quem ou do Supremo Tribunal Federal, o relator ^[56] poderá negar seguimento ao recurso - aviado impropriamente pelo causídico -, tratando-se, assim, de um "julgamento monocrático no Tribunal", conforme disposições do art. 557 do CPC.

Ademais, a chamada "súmula vinculante" – caso venha a ser aprovada pela Reforma do Judiciário - irá corroborar o dever do advogado estar sempre em sintonia com a jurisprudência moderna, podendo, assim, ser constrangido a ser responsabilizado civilmente pelos prejuízos causados por uma postulação em descompasso com a jurisprudência consolidada.

Acerca desse tema, urge analisarmos uma questão interessante: imagine-se uma decisão judicial contrária à Constituição Federal ou Lei Federal - proferida em desfavor de um cliente. Tendo o causídico laborado em todas as vias recursais ordinárias, contudo, também não obteve êxito no reconhecimento da inconstitucionalidade da decisão recorrida. Para tanto, o causídico interpõe Recurso Extraordinário ou Especial, conforme o caso, a fim de ver anulada a decisão recorrida, mormente considerando que o STF ou STJ já pacificou entendimento acerca da matéria guerreada.

Na situação supramencionada, constatou-se que o recurso aviado ao STF ou STJ não foi sequer conhecido, tendo em vista a ausência do pressuposto recursal: prequestionamento. ^[57] Assim, comprovando-se que a decisão recorrida, caso fosse analisada pelo STF ou STJ, seria reformada ou anulada o advogado desidioso poderá ser acionado para reparar os prejuízos suportados pelo cliente.

Vejam a importância do advogado se manter sintonizado com os entendimentos jurisprudenciais dominantes!

5.2 Não Interposição de Recurso Cabível

O cliente não deve esperar que o seu advogado recorra sempre de uma decisão judicial desfavorável.

Ora, se lhe é lícito, ao se convencer da falta de direito do seu constituinte, aconselhá-lo a desistir da demanda, assim também lhe deve ser permitida a omissão de recurso fadado a insucesso, só admitindo, então, a responsabilidade civil do advogado, in casu, quando haja probabilidade de reforma da sentença de que deveria ter o advogado recorrido, cabendo ao cliente a prova de que tal aconteceria. ^[58]

A responsabilização civil do advogado na hipótese de não interposição de recurso cabível é de difícil comprovação prática, haja vista a incerteza do provimento judicial a ser exarado pelos membros do tribunal competente, além das várias interpretações dadas a um dispositivo de lei, tornando-se, assim, muito embaraçoso a constatação do dano suportado pela vítima.

Portanto, como imputar ao advogado o dever de indenizar sem a constatação do dano?

Para resolver essa problemática a doutrina moderna entende que o dano, nesse caso, estaria materializado na "perda de uma chance", vez que o cliente não teve a oportunidade de ver o seu pleito analisado pelo judiciário, ou melhor, "perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo" ^[59].

Apesar da doutrina e jurisprudência não adotarem critérios uníssonos para caracterização da responsabilidade civil do advogado - na hipótese de não interposição de recurso -, a nosso sentir, faz-se mister a presença dos seguintes aspectos:

1.possibilidade jurídica do recurso a ser aviado;

2.inexistência de autorização do cliente para que o causídico não interponha o recurso cabível;

3.probabilidade razoável de êxito do recurso.

"Verificado os requisitos alhures, imporá ao juiz decidir se o dano ocorrido decorreu realmente – num juízo de probabilidade – do ato ou omissão do advogado. Será preciso, pois, reexaminar, detida e minuciosamente, a questão que seria posta a julgamento para verificar, à luz da lei, da doutrina e da jurisprudência, se era provável o êxito da pretensão do cliente" (60).

Outro ponto de difícil apuração será o da fixação do quantum da indenização. Para tanto, entende Ênio Santarelli Zuliani que:

"(...) o único parâmetro confiável para o arbitramento da indenização, por perda de uma chance, continua sendo a prudência do juiz". E continua: "Não se pode exigir rigor demasiado na aferição do prognóstico da ação perdida (dano zero), porque isso representaria a frustração do direito do cliente de ser reparado com eqüidade e, tampouco, se permitirá larga expectativa favorável, porque a graduação excessiva da possibilidade da chance poderá conduzir a criação de um dano não comprovado, hipotético ou inexistente" (61).

Ressalte-se, também, que é do autor o ônus da demonstração judicial da perda de uma chance ^[62], malgrado a posição daqueles que entendem pela possibilidade de aplicação do CDC e, por conseqüência, o ônus, em tese, seria do advogado que laborou indevidamente.

Por fim, para demonstrar o entendimento jurisprudencial acerca do tema alhures, este é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

"O advogado que não interpõe o recurso cabível, deixando escoar o prazo, sem consultar o cliente sobre a desistência, responde pelos danos causados por sua omissão. No caso, o mandato foi outorgado a vários advogados com poderes para atuarem em conjunto ou isoladamente, respondendo todos solidariamente pela desídia de permanecerem inertes quanto à interposição da apelação. (REsp 596.613-RJ, Rel. Min. César Asfor Rocha, julgado em 19/02/2004) (grifou-se).

5.3 Inobservância de Prazos Processuais e Materiais

A observância dos prazos é uma constante na atividade advocatícia, daí o fato do advogado não gozar férias, haja vista o processamento de algumas demandas no curso das férias forenses (art. 174 do CPC). Assim, é dever do advogado a constante militância e respeito aos prazos processuais e materiais, sob pena de acarretar a produção do fenômeno da preclusão ou prescrição, ocasionando-se, então, a extinção da pretensão do direito do seu cliente.

Nesse sentido, são valiosas as palavras do mestre José de Aguiar Dias:

"(...) a perda de prazo é a causa mais freqüente da responsabilidade do advogado, constituindo erro grave, a respeito do qual não é possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e não se tolera que o advogado o ignore". (63)

Deveras, não é razoável admitir-se a perda de prazo por parte do causídico, mormente quando labora na consecução dos direitos do seu constituinte, os quais serão supridos por uma inadmissível omissão profissional. Portanto, nada mais justo responsabilizá-lo por sua má atuação.

Para ilustrar, citemos o seguinte exemplo: um cliente procurou um advogado para ingressar com uma ação trabalhista, uma vez que fora despedido imotivadamente, além de não ter recebido as devidas verbas rescisórias (aviso prévio, 13º salário, férias, horas extras etc). Para tanto, firma a procuração e entrega para o advogado todos os documentos indispensáveis para o ajuizamento da ação. Contudo, o advogado, ignorando o prazo de 2 (dois) anos para a propositura da ação trabalhista, tornou prescrito os direitos trabalhistas que deveriam ser reclamados em tempo hábil.

Nessa situação hipotética, demonstrado que o advogado tinha recebido todos os instrumentos probatórios para o ingresso da ação, além da comprovação de prazo razoável para o ajuizamento da ação, o advogado poderá ser acionado a reparar os danos suportados pelo seu cliente, haja vista a demora injustificada para proposição da reclamação trabalhista. ^[64]

5.4 Desobediência às Instruções do Constituinte

O advogado, no exercício do seu mister, detém independência na condução do processo, em razão da sua formação profissional, perquirindo-se, assim, melhores caminhos para o deslinde da causa. Todavia, sua independência técnica não deve ser utilizada para prejudicar o seu cliente, principalmente quando contraria ou excede os poderes que lhe foram conferidos.

Dessa forma, caso o causídico celebre acordo em desconformidade com a vontade do seu cliente, importando, inclusive, em renúncia aos seus direitos concretos, tem-se que este profissional precipitado e extravagante poderá ser acionado judicialmente, a fim de ser responsabilizado pelos prejuízos suportados pelo cliente.

Corroborando o acima exposto, trazemos à baila o seguinte julgado:

Advogado – Transação – Renúncia de parte substancial do crédito do cliente sem o seu consentimento – Responsabilidade pelo dano – Indenização que deve corresponder à diferença entre o montante recebido e o que teria direito o autor – " A desobediência às instruções do constituinte, seja variando as que foram traçadas, seja excedendo os poderes ou utilizando os concedidos em sentido prejudicial ao cliente é fonte de responsabilidade do advogado" (TJSP – 14ª C. – Ap. Rel. Ruiter Oliva – j. 13.6.95 – JTJ-Lex 172/9).

Lado outro, impende ressaltar as hipóteses em que o cliente insiste para que o seu patrono celebre um acordo com a parte ex-adversa, não obstante a sua inviabilidade jurídica. Nessa situação, o advogado habilidoso deverá se valer de muita cautela para que não seja acionado futuramente, impondo-se o seguinte alerta proposto por Ernesto Lippmann:

"Eu, fulano de tal, autorizo meu advogado a fazer acordo na ação que movo contra sicrano, pelo valor de R$ (número e por extenso) mesmo tendo sido desaconselhado por meu advogado". ^[65]

5.5 Ofensas Irrogadas em Juízo

Conforme assinalado no início desse trabalho monográfico, a imunidade judiciária conferida aos advogados não é ampla e irrestrita, vez que encontra limites razoáveis dentro da discussão da demanda. Portanto, os ataques pessoais à honra das partes sem "pertinência temática" ^[66] com a causa não encontram supedâneo legal, tornando-se possível eventual ação de reparação por danos morais ou materiais.

Vê-se, então, a importância do causídico laborar com zelo e profissionalismo em suas argumentações jurídicas, não se deixando envolver com o "calor" da discussão da demanda. Ao revés, caso o advogado utilize linguagem excessiva e injuriosa às partes, dissonantes do contexto da causa, poderá acarretar ofensas à parte destinatária, ensejando-se, então, ulterior ação de responsabilidade civil.

Ressalte-se, por oportuno, a previsão do art. 15 do Código de Processo Civil, o qual confere ao juiz, mesmo de ofício, mandar riscar os escritos tidos por injuriosos ou aviltantes, na tentativa de pacificar as discussões causa. Todavia, o fato das expressões estarem riscadas não descaracteriza o dever de indenizar, mormente quando foi capaz de agredir a honra alheia.

Nesse sentido, eis o parâmetro trazido pelo seguinte julgado:

"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO EXPRESSÕES OFENSIVAS AO JUIZ DA CAUSA EM RAZÕES DE APELAÇÃO - IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO DANO MORAL - INDENIZAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. O fato de haver o Acórdão proferido no julgamento da apelação determinado fossem riscadas as expressões ofensivas ao Magistrado não afasta o dever de indenizar. A imunidade do Advogado no exercício da profissão - prevista no artigo 133 da Constituição da República e no artigo 7º, § 2º, da Lei nº 8906/94, não lhe permite assacar ofensas à honra do Juiz da causa. Indenização arbitrada dentro dos critérios da razoabilidade, no valor correspondente a 200 salários-mínimos o mesmo ocorrendo no que se refere ao percentual da verba honorária.Confirmação da sentença. Desprovimento do Agravo Retido, do recurso principal e do recurso adesivo". (Apelação Cível nº 2000.001.01589, 18ª Câmara Cível do TJRJ, Relª. Desª. Cássia Medeiros. j. 06.06.2000). (grifou-se)

5.6 Ausência Injustificada em Audiência

O principal nutriente para a contratação dos serviços advocatícios é a confiança que o cliente deposita no seu patrono e, para tanto, espera-se que este esteja ao seu lado durante os entraves das audiências, a fim de oferecer segurança e amparo aos interesses do patrocinado.

Entretanto, caso o causídico não compareça à audiência, nem ofereça justificativa plausível o cliente "poderá sentir-se traído e órfão da assistência que buscava obter com a presença física do advogado, sem dúvida, fonte de uma perturbação" ^[67].

Ora, a ausência injustificada em audiência constitui erro grave, máxime quando o cliente foi surpreendido pelo não comparecimento do seu patrono, ferindo-se, assim, toda a confiança depositada nos seus serviços e, por conseguinte, deixando-a desamparada frente aos ataques da parte adversa.

Nessa situação, havendo um desgaste emocional capaz de constranger o cliente, tornando-o desamparado e inseguro, tem-se que poderá ensejar uma ação de reparação por danos morais contra o patrono que se mostrou ausente injustificadamente.

Para corroborar a hipótese alhures, trazemos à lume o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

"Responsabilidade civil. Ausência do patrono em audiência. Ausência do patrono em audiência. Não tendo o advogado comparecido à audiência, causando desamparo e insegurança ao cliente, configurando, restaram os danos morais a serem ressarcidos". (Ap. 1999.01.1.033288-6 do TJDF).

Noutro giro, insta salientar que a indenização por danos morais, fundada na ausência injustificada em audiência, não é uma conseqüência imediata e objetiva. Ao revés, deve o juiz se atentar para os seguintes aspectos relatados pelo brilhante magistrado Ênio Santarelli Zuliani Zuliani:

"(...) para que se produza uma sentença justa desse teor, ou adequada à obrigação do contrato, o juiz deverá filtrar aspectos subjetivos (perfil da vítima diante do processo e seu comportamento pré-contratual), para, a partir desse quadro, avaliar a lesão diante da natureza do processo e da importância da audiência" (68).

Uma questão muito interessante, ainda não debatida na doutrina e jurisprudência, é a seguinte: quando o juiz nomeia um advogado dativo ou defensor público para acompanhar a parte desacompanhada do seu advogado estar-se-ia fechando às portas para a ação de reparação civil?

A meu ver, tal fato, por si só, não descaracteriza o sofrimento moral suportado pelo cliente, máxime quando houve essa quebra de confiança com seu advogado. Ademais, na maioria das vezes, o advogado ou defensor nomeado para a realização da audiência não conhece os enlaces da demanda, dificultando, assim, a proposição de argumentos capazes de confortar os interesses da parte. Some-se a isso o constrangimento do cliente se comunicar com um advogado que nunca presenciou, ao contrário do seu advogado, o qual, juntamente com o seu constituinte, sofreu e sentiu todos os sabores e amarguras do fato posto em juízo.

5.7 Litigância de Má-Fé

A deslealdade e a má-fé processual é uma constante na prática forense, haja vista a multiplicidade de proposições de demandas incabíveis (direitos inexistentes juridicamente, recursos não admitidos, lides temerárias etc) ou até repetição dolosa de ações já decididas pelo Judiciário.

Lamentavelmente, tal fato é inegável!

Portanto, faz-se necessário a aplicação de medidas eficazes e repressivas contra aqueles que buscam, através do processo judicial, a protelação dos direitos da outra parte ou a busca de um interesse juridicamente incabível, tudo na tentativa de dificultar a rápida solução do litígio e entravando, ainda mais, a máquina judiciária brasileira.

Mas afinal, quem é litigante de má-fé?

Nos termos do art. 17 do Código de Processo Civil, reputa-se litigante de má-fé aquele que:

"I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidentes manifestamente infundados;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório".

Frise-se, por oportuno, que a norma alhures é direcionada, em tese, apenas para a parte que deu causa a quebra do dever processual. E quanto ao advogado? Este estaria imune, apesar de ter dado causa – dolosa ou culposamente - para ocorrência de algumas das hipóteses caracterizadoras da litigância de má-fé?

Ora, não obstante o Código de Processo Civil não ter previsto, expressamente, a responsabilidade do causídico, sabe-se que este deverá responder pelos atos praticados por dolo ou culpa no desempenho da sua profissão (art. 32 do Estatuto da OAB e art. 14, § 4º do CDC).

Ademais, em muitos casos, a proposição de demandas ou recursos incabíveis são frutos, unicamente, da má-fé utilizada pelo advogado, por inabilitação profissional ou até pela busca famigerada dos honorários advocatícios. Ressalvado, é claro, aqueles casos em que foi o próprio cliente que fantasiou as hipóteses que deram ensejo à litigância indevida, omitindo-se, assim, ao advogado aquelas informações imprescindíveis para a proposição de uma adequada e efetiva demanda.

Uma demonstração da responsabilidade do advogado, ensejando hipótese de litigância de má-fé, seria a pretensão proposta contra texto expresso de lei. Nesse caso, a parte seria condenada por ter dado causa a pretensão indevida, contudo, poderá voltar-se regressivamente contra o causídico que laborou com dolo ou culpa profissional.

Corroborando o acima exposto, este é o magistério de Nelson Nery Junior e sua esposa Rosa Maria de Andrade Nery:

"Relativamente aos fundamentos jurídicos (litigar contra texto expresso de lei), a falha normalmente será do advogado, pois a parte não tem conhecimentos técnicos para saber se está ou não litigando contra texto expresso de lei. Mas, mesmo assim, será responsável pela indenização à parte contrária, podendo voltar-se em regresso contra seu advogado". (69)

Quanto à condenação a ser imposta ao litigante de má-fé, tem-se que os seus parâmetros estão previstos no art. 18 do CPC, impondo, inclusive, que o juiz proceda de ofício ao condenar o litigante que laborou em face da dignidade da justiça.

Acerca desse tema, eis o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

"Litigância de má-fé. Indenização decretada pelo colegiado de 2º grau, sem provocação direta da parte prejudicada. CPC, arts. 16, 17 e 18.O processo é instrumento de satisfação do interesse público na composição dos litígios mediante a correta aplicação da lei. Cabe ao magistrado reprimir os atos atentatórios à dignidade da Justiça e assim poderá impor ao litigante de má-fé, no mesmo processo e independentemente de solicitação da outra parte, a indenização referida no art. 18 do CPC, que apresenta caráter nítido de pena pecuniária. Recurso especial não conhecido". (4ª Turma, Rel. Min. ATHOS CARNEIRO, RT, v. 690, p. 164).

Outra questão que merece ser comentada é o fato da condenação poder ser analisada nos próprios autos, carecendo de novo processo para apurar a eventual responsabilidade da parte que litigou indevidamente, devendo " o juiz dar oportunidade ao litigante inocente para que se manifeste a respeito, ao mesmo tempo em que deverá ser ouvido o improbus litigator para que se defenda (CF 5º LV) ^[70].

6 CONTRIBUIÇÃO DO ENSINO JURÍDICO E DO EXAME DA OAB NA PROMOÇÃO DA QUALIDADE PROFISSIONAL

Qual foi o fator determinante para a grande onda de ações de responsabilidade civil face aos advogados? Será que o ensino jurídico brasileiro tem cumprindo com seu dever educacional? A OAB tem policiado e avaliado bem os seus associados? Afinal de quem é a culpa?

Para respondermos às indagações alhures é preciso fazer um estudo globalizado de todas as causas que contribuem para o desprestígio da qualidade profissional do advogado.

Ênio Santarelli Zuliani, analisando o atual estágio da advocacia brasileira, afirma que:

"Essa onda de questionamentos não chegou por acaso; decorre da própria mercantilização da atividade e pela péssima qualidade do ensino jurídico, que, obviamente, termina refletindo no exercício forense". (71)

De igual sorte, em artigo publicado na Folha de São Paulo, edição de 04.07.2002, A-3, o Dr. Carlos Miguel Aidar, Presidente da Seccional Paulista da OAB, à época, asseverou que:

"Grande parte das instituições de ensino jurídico, hoje, não forma, não pesquisa, não tem compromissos sociais e profissionais. E, desde já, podemos detectar os prejuízos que os maus profissionais do direito causam em sua atuação, a despeito de todos ‘os filtros’. Tornam-se advogados sem a devida qualificação, podendo impor significativos danos a seus clientes". (72)

E mais, conforme noticiário do Conselho Federal da OAB, em programa intitulado "OAB RECOMENDA", houve análise dos melhores cursos jurídicos do País, segundo a performance de seus alunos nas avaliações do Exame Nacional de Cursos, o Provão, e do Exame de Ordem. De um total de 215 cursos de Direito avaliados, apenas 28% obtiveram o selo de qualidade conferido pela instituição. São 60 cursos considerados de boa qualidade em 22 Estados e no DF. Em 2001, a OAB avaliou 176 e recomendou 52 cursos em 21 Estados e no DF.

Ora, o decréscimo da qualidade profissional decorre da própria política educacional brasileira, a qual só se preocupa em oferecer dados positivos de crescimento educacional superior, sem se atentar aos critérios de qualificação profissional exigíveis.

À propósito, no último triênio (2001/2003), desprezando os argumentos da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da OAB (CEJU), que opinou favoravelmente à criação de apenas 19 novos cursos de Direito, o Conselho Nacional de Educação autorizou a criação de 222 novos cursos. Segundo a Ordem, esse descompasso ocorre, sobretudo, porque o CNE não leva em conta a necessidade social de criação do curso.

Por outro lado, qual tem sido o papel da OAB, não obstante os percalços do ensino jurídico brasileiro?

Conforme nos informa Roberto Nunes Morgado:

"A OAB deixou clara a sua posição com a manifestação de seu Presidente do Conselho Federal, Rubens Approbato Machado, que ressaltou que a entidade e os advogados não são contra o ensino privado, afirmando ainda que a Ordem e seus membros são contrários a mercantilização, que se manifesta, às vezes, como um verdadeiro estelionato educacional. O presidente ainda concluiu que, por não conseguirem cercear o direito e destruir a inteligência e a coragem dos advogados, é que se investiu na banalização dos cursos jurídicos, tirando-lhes a criatividade, a eficiência e o destemor". (73)

Portanto, em razão da degradante situação dos cursos de direito o Exame da Ordem seria o meio viável para selecionar ou atestar a qualidade dos nossos futuros profissionais?

O presidente da OAB do Pará, Ophir Cavalcante, entende que:

"(...) o Exame de Ordem é, sim, um instrumento de avaliação. Pode até não ser o melhor, mas é o único que se tem mostrado eficaz contra aquilo que se chama de "pacto da mediocridade" existente nas faculdades - e por muitas delas referendado -, uns fingem que ensinam e outros que aprendem, o que, aliás, foi a postura que muitos daqueles que hoje criticam a OAB tiveram enquanto professor". ^[74]

De fato, em que pese a revolta contra o famigerado Exame de Ordem, não nos resta dúvida de sua contribuição para a qualidade profissional. Considerando a omissão de políticas públicas, além da mercantilização do ensino jurídico, não há outra saída à OAB senão procurar selecionar bacharéis que detenham condições mínimas para atuar no mercado de trabalho. Deixando de fazer isso estar-se-ia sendo complacente com a atual crise do ensino jurídico.

Deve-se atentar, ainda, ao efeito reverso produzido pelo baixo número de candidatos aprovados no Exame da Ordem, já que estes e os futuros alunos, os quais pretendam ingressar no mundo jurídico, pensarão duas vezes ao escolher a faculdade certa, ou seja, aquela que procura preparar o candidato para toda a sua vida profissional.

Portanto, enquanto não haja uma reestruturação no ensino jurídico brasileiro incumbirá à OAB prover as deficiências desse gravame, mesmo que para isso tenha que exigir do candidato aquilo que nunca viu num banco de uma faculdade. O que não se pode admitir é colocar um profissional totalmente despreparado para o desempenho de um brilhante e heróico mister.

CONCLUSÃO

Traçado esse breve ensaio acerca da responsabilidade civil do advogado e debruçando-se, atentamente, sobre as principais questões que envolvem a atuação profissional do causídico, recordo-me, ainda, da premissa motivadora desse trabalho: qual seria o papel do advogado frente a atual prestação jurisdicional oferecida aos cidadãos?

Ora, sempre se questionou a ineficiência do Poder Judiciário, seja para falarem da sua lentidão, da ausência de sensibilidade por parte de alguns magistrados ou até imputando-lhes atos de corrupção. Para outros, a culpa seria do Poder Legislativo, já que a elaboração do nosso bojo processual permite uma infinita procrastinação dos feitos, retardando-se, então, a resposta judicial. Mas não pára por aí, outros preferem atribuir ao Poder Executivo, vez que este não tem cumprido efetivamente as decisões judiciais, seja burocratizando a executividade das decisões, seja pelos privilégios concedidos etc.

Afinal de contas, a culpa é de quem?

Não ousamos, nesse estudo monográfico, atribuir de quem seria a culpa pela ausência de efetividade na prestação jurisdicional. Ao revés, propusemos, unicamente, estudar qual a contribuição do advogado frente a essa situação temerosa. Para tanto, estamos convictos de quão grande responsabilidade está nas mãos do causídico que bate às portas do Judiciário.

Entretanto, a grandeza da advocacia exige, primeiramente, uma adequada habilitação profissional, daí a importância do ensino jurídico e do exame da OAB. Em seguida, impõe-se uma constante atualização profissional, haja vista a crescente mutabilidade legislativa e jurisprudencial do nosso ordenamento jurídico. Não se olvide, ainda, de alguns cuidados que o bom advogado deve tomar ao contratar com certos clientes inescrupulosos, tudo na tentativa de não ser surpreendido em razão de informação omitida ou falseada por seu cliente.

Portanto, para aqueles que pretendem ingressar na advocacia não se esqueçam desses contornos a que estão submetidos. Caso não estejam vocacionados para isso, mudem de profissão! Será mais vantajoso ganhar menos em outra profissão a ter que ressarcir altíssimos valores ao seu cliente, tendo em vista sua má atuação. Não corra esse risco!

Contudo, para aqueles que persistem nessa caminhada, não obstante a ausência de condições técnicas para atuar, saibam dos gravames a que estão submetidos, sem contar de estarem contribuindo para a inefetividade do Judiciário, ou melhor, prejudicando verdadeiros cidadãos em busca de um "pedaço" de Justiça.

Mas se preferirem, optem por uma reciclagem profissional capaz de mantê-los preparados para a triunfante caminhada do Direito, tornando-se, então, verdadeiros paladinos em defesa dos interesses supremos do seu constituinte.

Finalizando essa tarefa, espero que as Faculdades de Direito possam se manter vivas na preparação profissional dos seus alunos, não se curvando para interesses outros que possam desvirtuar a verdadeira função do ensino jurídico. Quanto ao exame da OAB, desde que avalie através de conhecimentos efetivamente necessários para o desempenho da profissão, deverá ser mantido, garantindo, assim, aos jurisdicionados uma plêiade de verdadeiros causídicos.

Deixo a vocês, futuros e presentes profissionais, os alertas de uma nova realidade jurídica, saibam caminhar com ela.

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NOTAS

¹ MAMEDE, Gladston. Defensor de Seres Humanos, da Justiça e do Direito. In: Revista de Estudos & Informações, novembro de 2003. p. 45.

² MAMEDE, Gladston. Defensor de Seres Humanos, da Justiça e do Direito. In: Revista de Estudos & Informações, novembro de 2003. p. 45.

³ WALD, Arnoldo. A Advocacia de Empresa. In: Estudos e pareceres de Direito Comercial. São Paulo: Forense, 1999. p. 390.

⁴ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003. p.152.

⁵ STJ – 5ª T.; HC nº 4.539-RO; Rel. Min. Jesus Costa Lima; j. 2-8-95; v.u.

⁶ Nesse sentido, decidiu o STJ: "O advogado que utiliza linguagem excessiva e desnecessária, fora de limites razoáveis da discussão da causa e da defesa de direitos continua responsável penalmente, seria odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente a conclusão absurda de que o novo estatuto da OAB teria instituído, em favor da nobre classe dos advogados, imunidade penal ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e até no desacato, imunidades essa não conferida ao cidadão brasileiro, às partes litigantes, nem mesmo os juízes e promotores. O nobre exercício da advocacia não se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais que sejam, possam ser utilizadas." (STJ- 5ª T.; Rec. em HC nº 4889; Rel. Min. Assis Toledo; j. 2-10-95; v.u.)

⁷ COSTA Apud MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 46.

⁸ NERY JÚNIOR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 3 ed. atual. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1214.

⁹ MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 134.

¹⁰ MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 48.

¹¹ MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 135.

¹² CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 467.

¹³ MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 51.

¹⁴ "Art. 791. Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final".

¹⁵ ALMEIDA, Isis de. Manual de Direito Processual do Trabalho.6 ed. São Paulo: Forense, 2000. p. 68. v. 1.

¹⁶ SILVA, Antônio Álvares da. In Jus Postulandi e Novo Estatuto da Advocacia, LTR 58-08/922, agosto de 1994.

¹⁷ RR 32943/91.2, rel.: Min. Marcelo Pimentel; DJU 30.10.92).

¹⁸ MALTA, Cristóvão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhista. 24 ed. São Paulo: LTR, 1993. p. 211.

¹⁹ FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições do Direito do Trabalho. 17 ed. São Paulo: LTR, 1997., ps. 1358/1359.

²⁰ FILHO, João de Lima Teixeira. Instituições do Direito do Trabalho. 17 ed. São Paulo: LTR, 1997. ps. 1358/1359.

²¹ SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. 35 ed. São Paulo: LTR, 2002. p. 520.

²² Nesse sentido, cf. GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. 11º ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 99. Esse autor, analisando o art. 133 da CF, entende que: "Esse preceito constitucional, porém, não tem o alcance de tornar imprescindível a intermediação dos advogados em todos os processos judiciais, pois se assim fosse não subsistiriam os juizados de pequenas causas e a possibilidade de apresentação, pelo próprio paciente leigo, do pedido de habeas corpus, que constitui uma das garantias mais flagrantes de liberdade individual, o que certamente não se compreendia nos propósitos do constituinte. Toda a tendência universal do direito processual é no sentido de facilitar o acesso dos cidadãos às Cortes Judiciais e não o de dificultá-lo".

²³ MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 53.

²⁴ MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e Prática Forense; Modelos de Petições, Recursos, Sentenças e Outros; 21 ed. São Paulo: Atlas, 2004. ps. 199/200.

²⁵ Em sentido contrário, conferir MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 255: "A meu ver, a prestação de serviços advocatícios não se insere dentro do mercado de consumo (...). Não se consome o serviço de um advogado; ao contrário, como visto logo no início dessa obra, confia-se a ele o patrocínio de uma causa..."

²⁶ FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 491.

²⁷ BITTAR, Carlos Alberto. Contratos Civis. Forense Universitária, 1990. p. 75.

²⁸ "§ 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".

²⁹ Nesse sentido, conferir Sérgio Cavalieri Filho in Programa de Responsabilidade Civil. p. 492. Em sentido contrário, Sérgio Novais Dias in Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999. p. 42: "A sociedade de advogados é exclusivamente de pessoas e de finalidades profissionais, de modo que a atividade da sociedade se confunde com a atividade profissional, inclusive em se tratando de dano causado por advogado empregado da sociedade de advogados".

³⁰ PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 218.

³¹ GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. São Paulo: Forense Universitária. p. 176.

³² ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003. p.134.

³³ NERY JÚNIOR apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999. p. 27.

³⁴ MOREIRA apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999. p. 27.

³⁵ RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16. v. 3.

³⁶ FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 462.

³⁷ R. Esp. 364.168-SE, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 20/4/2004.

³⁸ Em sentido contrário, há julgado isolado do STJ entendendo que: "A atividade profissional desenvolvida pelo advogado não caracteriza relação de consumo, pois além de ser regida por uma norma específica (Lei 8.906/94), não é uma atividade fornecida no mercado de consumo, assim não incide o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não ações que tratam de trabalho advocatício". (STJ RESP 532377, julgado em 21/08/2003).

³⁹ LOBO apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999. p. 24.

⁴⁰ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003, p.134.

⁴¹ FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 36.

⁴² LIMA, Herotides da Silva apud ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003. p. 130.

⁴³ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003, p. 132.

⁴⁴ Em contrapartida, caso "o advogado, sem mandato judicial, for encarregado, por exemplo, de preparar os documentos necessários para obter um visto de saída do país, serviço encomendado por um cliente que se prepara para uma viagem ao exterior, o profissional que aceita tal incumbência, deverá resolver os entraves burocráticos e conseguir a licença da embaixada respectiva até a data do embarque, sob pena de responder por perdas e danos do inadimplemento dessa relação contratual, na forma do art. 389 do CC". ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003, p. 128.

⁴⁵ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 242. v. 7.

⁴⁶ LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Fontes Contratuais das Obrigações –Responsabilidade Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. ps. 226/227. v. 5.

⁴⁷ MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 253.

⁴⁸ AGUIAR DIAS apud DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999. p. 34.

⁴⁹ FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 99.

⁵⁰ FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 102.

⁵¹ LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil do Advogado. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=663>. Acesso em: 07 jun. 2004.

⁵² Posiciona-se nesse sentido o professor Gladston Mamede. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 257.

⁵³ COUTURE apud ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003. p. 131.

⁵⁴ DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245. V. 7.

⁵⁵ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003, p. 131.

⁵⁶ Quanto ao poder conferido ao relator, além do alerta à grande mutação jurisprudencial, eis os dizeres do Prof. Nery: "Nada obstante o teor imperativo da norma (‘negará seguimento’), o relator não fica obrigado a indeferir o recurso que foi interposto contrariando a súmula do próprio tribunal ou de tribunal superior. Trata-se de faculdade que a lei confere ao relator. Como não há procedimento legal para revisão de súmula de tribunal, seria cercear a defesa do recorrente (CF, art. 5º, LV) negar-se a examinar sua pretensão recursal, sob o fundamento de que é contrária à súmula da jurisprudência predominante do tribunal. A jurisprudência é dinâmica e, quando necessário, deve ser revista". JUNIOR, Nelson Nery & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais. 7 ed. p. 950.

⁵⁷ SÚMULA 282 DO STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". E Súmula 356 do STF: "O ponto omisso da decisão, sobre o qual foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".

⁵⁸ DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil,. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 307. v. 1.

⁵⁹ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, nº 21, jan./fev de 2003. p. 136.

⁶⁰ DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999. p. 67.

⁶¹ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003. p. 137.

⁶² Nesse sentido, posiciona-se Sérgio Novais Dias in Responsabilidade Civil do Advogado na Perda de uma Chance. São Paulo: LTR, 1999. p. 67: "Cabe à parte autora demonstrar em juízo que seu advogado omitiu-se na prática de ato que lhe competia, causando-lhe a perda de uma chance de obter o exame judicial da pretensão ou a reforma da decisão, e que isso lhe causou o dano X".

⁶³ MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Porto Alegre: Síntese, 1999. p. 257.

⁶⁴ Nesse sentido, ver julgado do 1º TACSP (Ap. 972.773.3, J 18.12.2000, Juiz Antônio Marson, in Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, v. 17/209).

⁶⁵ LIPPMANN, Ernesto. Defenda Direito seus Direitos – Como Escolher um Bom Advogado. São Paulo: Cultura Editores Associados, 2002. p. 179.

⁶⁶ "Para que o advogado cumpra o princípio constitucional da ampla defesa e do amplo contraditório no patrocínio da causa, tem reservada a imunidade profissional, que verte a irresponsabilidade penal e a irresponsabilidade civil, por ofensas irrogadas no processo. O limite da lei tem por baliza o princípio da proporcionalidade, que se define, caso a caso, pela pertinência temática que relaciona a testilha e pelos lindes da retorsão. Se a reclamada ofensa ligar a expressão à pertinência temática da causa e a retorsão não qualificar excesso, reputa-se apropriada a conduta do advogado no desempenho da função. Recurso provido". (Apelação Cível nº 598288785, 5ª Câmara Cível do TJRS, Encruzilhada do Sul, Rel. Des. Clarindo Favretto. j. 23.09.1999).

⁶⁷ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003, p. 144.

⁶⁸ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, n.º 21, jan./fev de 2003, p. 145.

⁶⁹ NERY JUNIOR, Nelson & Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais. 7 ed. p. 371.

⁷⁰ NERY JUNIOR, Nelson & Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais. 7 ed. p. 375.

⁷¹ ZULIANI, Ênio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, nº 21, jan./fev de 2003, p. 133.

⁷² ADAIR, Carlos Miguel. In: Folha de São Paulo, edição de 04.07.2002, A-3.

⁷³ MORGADO, Roberto Nunes. Novas Diretrizes do Ensino Jurídico a Partir da Evolução dos Escritórios de Prática, suas Repercussões Sociais e Comparação entre Teoria e Prática . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=3888>. Acesso em: 09 jul. 2004.

⁷⁴ Artigo do Jornal O Liberal, de 03.05.2004.

Autor

Paulo Osório Gomes Rocha

Defensor Público do Distrito Federal.

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ROCHA, Paulo Osório Gomes. Responsabilidade civil do advogado: aspectos jurídicos da sua má atuação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 566, 24 jan. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6208. Acesso em: 6 maio 2024.

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