Responsabilidade civil da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel)
Responsabilidade civil da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel)
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A monografia trata da responsabilidade civil nas concessões de serviços públicos de telefonia pela Anatel, perante atos que agridam os interesses dos usuários, das empresas concessionárias e de terceiros.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, 1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, 1.1 Responsabilidade Civil*, 1.1.1 Noções gerais, 1.1.2. Requisitos, 1.1.2.1 Ação ou omissão, 1.1.2.2 Dano, 1.1.2.3 Nexo de Causalidade, 1.1.2.4 Culpa, 1.1.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva - generalidades, 1.2 Teorias da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, 1.2.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado, 1.2.2 Teoria da responsabilidade subjetiva - doutrina civilística, 1.2.3 Teoria da responsabilidade objetiva do Estado, 1.2.3.1 Teoria do risco administrativo, 1.2.3.3 Teoria do risco integral - responsabilidade objetiva, 1.3 Pressupostos da Responsabilidade Objetiva do Estado, 1.3.1 Do dano, 1.3.2 Qualidade do agente, 1.3.3 Nexo de causalidade, 1.4 Formas de Exclusão da Responsabilidade Civil do Estado, 1.4.1 Força maior e caso fortuito, 1.4.2 Estado de necessidade, 1.4.3 Culpa da vítima, 1.4.4 Ato de terceiro; 2 AGÊNCIAS REGULADORAS, 2.1 Formas de Concessão do Poder Estatal, 2.1.1 Concessão de serviço público, 2.1.2 Legislação, 2.1.3 Conceito de concessão de serviços públicos, 2.1.4 Princípios básicos inerentes às concessões de serviços públicos, 2.1.5 Diferenças entre concessão, permissão e autorização, 2.1.5.1 Permissão, 2.1.5.2 Autorização, 2.2.2.3 Concessão dos serviços de telecomunicações, 2.2 Origens Históricas das Agências Reguladoras, 2.2.1 Origens históricas, 2.3 Surgimento das Agências Reguladoras no Quadro Jurídico Brasileiro; 24*, 2.4.1 Conceito, 2.4.2 Natureza jurídica, 2.4.3 Classificação das agências reguladoras, 2.4.4 Características e princípios das agências reguladoras, 2.5 Meios de Intervenção das Agências Reguladoras, 2.6 Funções das Agências Reguladoras, 2.6.1 Função Reguladora ou Regulamentadora? , 2.6.2 Função fiscalizadora, 2.6.3 Função sancionatória; 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E DAS CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA, 3.1 Responsabilidade do Poder Público, 3.2 Responsabilidade das Agências Reguladoras por Atos Comissivos, 3.2.1 Responsabilidade da agência por danos causados em decorrência do planejamento e do fomento, 3.2.2. Danos causados pelo desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, 3.2.2 O zelo pela concorrência, 3.3 Responsabilidade da Agência Reguladora por Atos Omissivos, 3.2.1 Responsabilidade civil pela ausência de fiscalização, 3.3 A responsabilidade do Estado pelos Atos das Agências Reguladoras, 3.4 Responsabilidade Civil das Concessionárias de Serviços Públicos, 3.5 Responsabilidade Subsidiaria e Solidária, 3.6 Excludentes de Responsabilidade, 3.7 O código de defesa do consumidor e o serviço de telecomunicações; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS; BIBLIOGRAFIA; ANEXOS.
INTRODUÇÃO
O tema proposto para o presente trabalho de conclusão do bacharelado em direito é a responsabilidade civil nas concessões de serviços públicos de telefonia, tendo como delimitação a responsabilidade da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), perante atos que agridam os interesses dos usuários, das empresas concessionárias e de terceiros.
Com a atual forma de intervenção econômica implantada pelo Governo Federal, as chamadas agências reguladoras e, no caso deste trabalho, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), têm despertado inúmeras dúvidas quanto à sua autonomia legal no que tange ao seu poder normativo e sobre sua responsabilidade perante a correta prestação dos serviços telefônicos das concessionárias, exploradoras destes, visto ser um tema recente em nossa legislação. Ressaltamos, contudo, que a presente pesquisa será abordada no campo do direito civil e não em sede de direito administrativo, dando-se mais ênfase à responsabilidade Estatal, por meio da Agência Nacional de Telecomunicações.
Verificamos também a importância social deste tema, pois diariamente os problemas na prestação destes serviços, ocasionados, muitas vezes, por erros no planejamento e fomento da atividade econômica, deixam as empresas prestadoras de serviços públicos de telefonia e os consumidores finais sem um rumo norteador para saber a quem reclamar sobre os defeitos na prestação dos serviços fixos de telefonia.
Desta forma, temos como objetivo geral identificar sobre quem recai a responsabilidade civil sobre os serviços públicos de telefonia fixa.
No primeiro capítulo serão estudadas as formas de responsabilização do Estado, seu histórico na legislação brasileira, chegando até as mais modernas teorias sobre as formas de responsabilização do Estado.
No segundo capítulo será destinado ao estudo das agências reguladoras como um todo, estudando o histórico da intervenção estatal na economia, a conseqüente retirada do Estado das atividades econômicas e as formas de concessão destes serviços para a iniciativa privada, citando tópicos específicos relacionados à ANATEL
Finalmente, no terceiro capítulo será verificado, após ter estudado os pontos acima, sobre quem recairá a responsabilidade perante a má prestação dos serviços de telefonia fixa em nosso país.
Dentre as hipóteses que poderão vir a existir encontram-se a responsabilidade exclusiva do Estado - devendo, este, responder pelos atos das concessionárias a que o mesmo concedeu a exploração do serviço público -, ou a responsabilidade exclusiva das concessionárias - visto estas serem as responsáveis pela prestação dos serviços a que se propuseram a explorar, por sua conta e risco, e que, por este motivo, o Estado não pode ser responsabilizado por atos advindo destas -, ou, ainda, a responsabilidade subsidiaria ou solidária, cabendo assim saber até que ponto os Estados e concessionários são responsáveis pelos problemas na prestação dos serviços públicos.
No que concerne à metodologia, o método de abordagem utilizado no trabalho será o indutivo. Através da análise da responsabilidade nos serviços de telefonia fixa, poderemos verificar sobre quem recai a responsabilidade em outros serviços públicos, como Água, Luz e Telefonia Móvel.
Como método de procedimento utilizaremos o monográfico, também chamado de "Estudo de Caso". Neste caso, através do estudo individualizado da prestação dos serviços de telefonia fixa, do estudo das Agências Reguladoras, bem como da Responsabilidade Civil do Estado, obteremos uma resposta geral para o pré-questionamento já apresentado.
A técnica de Pesquisa utilizada será a da documentação indireta, através da pesquisa bibliográfica, doutrina, jurisprudência, artigos e Leis.
Dadas as primeiras linhas sobre o presente trabalho monográfico, começaremos estudando as Agências Reguladoras e mais especificamente a ANATEL.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO (1)
No primeiro capítulo, trataremos da responsabilidade civil do Estado, suas origens, formas e espécies, procurando desta forma atender o escopo do presente trabalho monográfico, estabelecendo parâmetros científicos para possíveis hipóteses de responsabilização desses entes estatais, dada a dificuldade e escassez sobre o tema, haja vista a originalidade deste em nosso sistema jurídico.
Quando tratamos sobre a responsabilidade civil do Estado, devemos nos lembrar de suas três funções básicas, determinadas em nossa Constituição Federal, quais sejam a executiva, legislativa e judiciária [2]. No que tange à função executiva, esta se dá por atos administrativos, pois, como entende Di Pietro, "a responsabilidade do Estado no que tange os atos do Legislativo ou Judiciário se dá apenas em casos específicos, que não serão abordados no presente trabalho" [3].
A responsabilidade civil do Estado se divide em responsabilidade contratual e extracontratual do Estado, que serão estudadas adiante, a começar pela responsabilidade extracontratual.
Antes, todavia, faremos um breve intróito sobre a responsabilidade civil em âmbito geral, seus princípios, tipos, e teorias, para, logo após, abordarmos o tema da a responsabilidade civil do Estado.
1.1 Responsabilidade Civil
1.1.1 Noções gerais
A palavra responsabilidade deriva da palavra latina respondere, responder a alguma coisa, neste sentido, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos.
Entende Orlando Soares que "ao falarmos juridicamente sobre a responsabilidade civil, devemos ter em mente a idéia de obrigação, encargo, dever, compromisso, sanção, imposição" [4]. Nesta esteira, sempre que falarmos em responsabilidade civil, esta deve ser entendida por reparação de ordem econômica.
O novo Código Civil traz inovação em seu artigo 927. Em seu caput, sinteticamente está o conceito da responsabilidade civil. Em seguida, em seu parágrafo único, a lei amplia o conceito de responsabilidade civil objetiva, com a chamada teoria do risco, que analisaremos em ponto específico adiante. Estabelece tal artigo:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.
Parágrafo único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (...)Parágrafo Único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando, a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No direito pátrio, há várias formas de responsabilidade, como a civil, criminal, administrativa, comercial, trabalhista, funcional, dentre outras, com normas legais específicas. Em se tratando de responsabilidade civil e a criminal, estas são independentes, como estabelece o artigo 935 do Código Civil de 2002.
1.1.2. Requisitos
Lembra Rui Stoco que "não há responsabilidade sem prejuízo advindo de dano" [5]. Desta forma, "a reparação exprime o ressarcimento, a indenização ou retribuição pecuniária - de natureza econômica -, devida pelo agente que causou o dano a terceiro" [6].
Este dano vem de um dos tipos de responsabilidade abarcadas no ordenamento jurídico pátrio. Para Orlando Soares, podemos dividir a responsabilidade civil em dois tipos básicos:
Responsabilidade civil contratual, decorrente do descumprimento ou inadimplemento contratual, ensejando com isso prejuízo a um dos contratantes, daí a norma contida no artigo. 389 do Código Civil - antigo artigo 1056 - in verbis: (...) art 389- não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios; (...) Responsabilidade civil extracontratual, ou aquiliana, isto é, aquela em que o agente causador do dano não esta ligado ao ofendido ou à vítima, por laços contratuais [7].
Trataremos sinteticamente a seguir, os três requisitos para a configuração da responsabilidade civil.
1.1.2.1 Ação ou omissão
Lembra Rui Stoco que, "quando um agente procede voluntariamente e sua conduta implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo, quando falamos da ação" [8]. Ao tratarmos da omissão do agente, devemos lembrar que esta é uma conduta negativa, ou seja, alguém não realizou determinada ação. A sua essência, dessa forma, está em não ter agido de determinada forma.
A inovação trazida pelo atual Código Civil foi o surgimento do conceito da responsabilidade civil objetiva, através de seu artigo 927, e seu parágrafo único. Antes do advento do novo Código, o conceito era determinado pelo artigo 159 do Código Civil, mas de forma genérica. Vale aqui destacar o artigo 186, caput, do novo diploma legal, que abarcou e ampliou o conceito de ato ilícito do antigo Código Civil de Bevilaqua, senão vejamos:
Art 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O artigo traz em seu cerne o conceito de ato ilícito. Nesse ínterim, a conduta do agente causador do dano, ou seja, sua ação ou omissão. Rui Stoco ressalta que "não há responsabilidade civil, sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica" [9]. Desta forma, salienta o mesmo, "viola-se a norma jurídica, ou através de um facere (ação), ou de um non facere (omissão") [10].
No que concerne à ação, Petrocelli, citado por Rui Stoco, entende que "a vontade é requisito essencial a ela" [11]. Alterini, citado pelo mesmo autor, salienta que "a culpa provém de um ato voluntário, isto é, realizado com os necessários elementos internos: discernimento, intenção e liberdade. Mas à vontade do agente, salienta ele, não ao ato culposo, vai endereçada à sua realização, mas não à sua conseqüência nociva" [12].
Nas palavras de Stoco, a omissão é um "non facere" relevante para o direito, desde que atinja um bem juridicamente tutelado. Neste sentido, a conduta negativa surge desta forma, na não realização de determinada ação. Sua essência segundo o mesmo autor, "está propriamente em não se ter agido de determinada forma" [13].
1.1.2.2 Dano
Caio Mário destaca que "o dano é elemento ou requisito essencial a etiologia da responsabilidade civil [14]". Ao falarmos do dano propriamente dito, devemos avaliá-lo tendo em vista a diminuição ocorrida no patrimônio, de modo que a questão relativa ao dano prende-se à da indenização, dando-se relevo, pois ao dano indenizável. Lembra o mesmo que "não pode haver responsabilidade sem existência de um dano efetivo" [15].
Assim, torna-se requisito essencial à responsabilização civil do Estado, ou ente causador, o dano, entendido como "toda a desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos" [16].
Quanto à natureza, o dano pode ser material, quando atingir coisas móveis ou imóveis; e pessoal, quando atingir a integridade física ou estética. Em sede de dano moral, este foi elevado à categoria de direito fundamental constitucional, como determina o artigo 5º, incisos V e X, como também a Súmula 37 do Supremo Tribunal de Justiça. Trata-se de uma compensação pelo dano sofrido, que poderão ser atenuados com um soma em dinheiro, a ser aplicada em satisfações materiais ou ideais.
1.1.2.3 Nexo de Causalidade
Devemos nos ater agora, ao que vem a ser o nexo de causalidade. Este é o laço que une a ação ou omissão do agente e o dano advindo desta conduta [17].
Não subsiste, para o agente, a obrigação de indenizar determinado dano sem que entre este e a conduta desenvolvida demonstre-se a ocorrência de um nexo de causalidade. Rui Stoco lhe aponta, ao lado da conduta e do dano, como elemento primordial de qualquer teoria que objetive pesquisar sobre a responsabilidade civil [18]. Este pensamento também se aplica tanto à responsabilidade subjetiva quanto à objetiva que, ao restringir o elemento culpa de seu núcleo, transfere para o nexo causal a função de fator central, justamente intermediando o resultado danoso ocasionado por uma conduta positiva ou negativa [19].
Caio Mario estabelece, para fins didáticos, o que vem a ser o nexo de causalidade. Para o autor "é necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou, (...) é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não ocorreria [20]". Atingindo o cerne da questão, não obstante a configuração de culpa e de dano, não há que se falar em indenização se não ocorreu um nexo que ligue os dois elementos, ou seja, o fato de não se ter determinado uma relação de causa não gera a obrigação de reparar o efeito [21]. O nexo de causalidade restaria, portanto, como o elemento que, interligando um proceder a um resultado danoso, estabelece um vínculo entre as partes que justifica o dever do responsável de indenizar o prejuízo experimentado pela vítima. Em sede de responsabilidade subjetiva, o ônus probatório da matéria, compete, e isto não representa nenhuma novidade, ao autor [22],o que não se dá na responsabilização objetiva.
1.1.2.4 Culpa
Finalmente resta tratarmos agora da culpa. Mais pertinente à responsabilidade subjetiva, a culpa pode se dar através de três formas: imprudência, negligência ou imperícia.
Destacada esta concepção, temos como imprudente aquele que, através de uma conduta, afasta-se do mínimo que a apropriada diligência exige. O exemplo clássico de excesso de velocidade perpetrado por motorista em noite chuvosa é extremamente ilustrativo. Rui Stoco complementa o raciocínio desenvolvido neste parágrafo afirmando que "na imprudência o sujeito age com precipitação ou sem que ocorra uma previsão das conseqüências da ação [23]". Este resultado, imprevisível, mas nem sempre danoso, ou seja, não configurado em prejuízo material, surge como conseqüência imediata. Trata-se de exemplo de culpa in commitendo ou in faciendo [24].
Configura-se a imperícia a partir do amadorismo do agente em exercer determinada função onde conhecimentos técnicos são inescusáveis para o sucesso da atividade ou profissão. Aquele que projeta e esboça planta de futura edificação sem revelar aptidão e pressupostos técnicos para tal também se revela imperito, pois este comportamento poderá expor os envolvidos na construção a gravames, durante ou após a obra. Na mesma hipótese incorre quem realiza proceder onde a qualificação exigida para tal está aquém da realmente possuída pelo sujeito.
Negligente é o agente que ao praticar determinado procedimento, revele e caracterize omissão, em prejuízo de uma ação que deveria ser originalmente positiva. Em negligência incide, por exemplo, o enfermeiro que deveria realizar a troca diária de ataduras no ferido, e não o fazendo, agrava sua lesão. A negligência encontra-se intimamente relacionada com o conceito de desídia, enquanto a imprudência liga-se ao de temeridade e a imperícia à de falta de habilidade [25].
1.1.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva - generalidades
Outro ponto a se tratar é no que tange à responsabilidade objetiva e a subjetiva. A responsabilidade subjetiva é calcada na noção de culpa, devendo a vítima comprovar o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do agente. Todavia, esta noção se mostrou deveras injusta, pois nem sempre a vítima era capaz de demonstrar satisfatoriamente estes elementos, devida especialmente à desigualdade econômica entre as partes.
Por este motivo, a doutrina começou a entender que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfazia todos os casos.
Assim nasceu a teoria da responsabilidade civil objetiva, baseada no risco que determinada atividade humana gera. Transcrevemos o que entende Rui Stoco sobre os requisitos deste tipo de responsabilidade civil:
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação só ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. (...) Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável. (...) As questões de responsabilidade transformam-se em simples problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade [26].
Como salientado anteriormente (item 2.1.1), o atual Código Civil abarca a idéia de responsabilidade civil objetiva, através do parágrafo único do novo artigo 927, que determina:
Art. 927- aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.
Parágrafo único: haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifo nosso)
O Código Civil em vigor trouxe à lei civil, a chamada teoria do risco, que como assegura Caio Mario:
(...) é a teoria que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco [27].
Pelo exposto, a teoria do risco emerge da doutrina para preencher as brechas deixadas pela teoria subjetiva. Ela se fixa na idéia de que há determinadas atividades que geram algum tipo de risco, e que nem sempre é possível determinar a culpa do agente causador do dano através da primeira teoria.
Contudo, ao fazermos uma leitura rápida, constatamos que a responsabilidade civil subjetiva está superada. Ledo engano, pois como salienta Caio Mário, "uma não supera a outra, apenas complementa quando a teoria da culpa não é capaz de determinar a culpa do agente" [28].
Questão que devemos levar em conta é os casos de irresponsabilidade, que podem ser o "caso fortuito e a força maior, cláusulas de irresponsabilidade (cláusula de não indenizar), culpa exclusiva da vítima, erro, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, fato de terceiro, legítima defesa, dentre outras" [29]. As causas de exclusão de responsabilidade na prestação de serviços públicos serão estudadas em item próprio.
Colocados os pontos primordiais para o entendimento dos princípios e regras da responsabilidade civil, passaremos a abordar agora a responsabilidade do Estado na prestação dos serviços públicos.
1.2 Teorias da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado
1.2.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado
Com a independência de nosso país, adveio a primeira Carta Constitucional, ainda sob o regime Imperial, em 1924. O artigo 99 da Constituição Imperial prelecionava que "a pessoa do Imperador é inviolável e sagrada; ele não esta sujeito à responsabilidade alguma".
Verifica-se, pela simples análise do artigo citado, que houve época em que nosso país considerava como totalmente fora de responsabilidade a pessoa do Imperador, ainda sob os auspícios da teoria de que o "Rei não erra" [30].
Ainda sobre a Constituição Imperial de 1824, o artigo 179 trazia em seu bojo, que "os empregados são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente e responsáveis aos seus subalternos" [31].
Como lembra Ruth Helena Pimentel:
(...) com a proclamação da independência a situação modificou-se; a irresponsabilidade civil do Estado foi substituída pela preocupação do Poder Público em ressarcir, em alguns casos, os prejuízos causados aos particulares por atos de seus agentes- passando a admitir a responsabilidade dos agentes públicos [32].
Conclui Rodrigo Santos que, diante de tal teoria, "os atos ou omissões praticados pelos agentes estatais, que causarem danos aos indivíduos, seriam de responsabilidade exclusiva desses agentes, sendo sempre observado o elemento subjetivo (culpa ou dolo). No mesmo sentido estava a Constituição Federal de 1891" [33].
1.2.2 Teoria da responsabilidade subjetiva - doutrina civilística
Posteriormente, a legislação pátria passou a entender a responsabilidade civil do Estado através da teoria civilista, que "se dividia em relação a atos de gestão ou ato de Império do Poder Público, sendo que somente em relação aos primeiros havia responsabilidade civil do Estado, desde que houvesse, no caso concreto, culpa do agente público" [34].
A teoria considera basicamente quatro pontos, segundo Alexandre de Morais, "não fazendo aquela, diferença entre atos de gestão e atos de Império, mas sim da correta ou incorreta atuação do serviço público" [35]. Desta forma, salienta o autor, "caberá à vítima a comprovação da não prestação do serviço ou de sua prestação ineficiente, insatisfatória, a fim de configurada a culpa do serviço, e, conseqüentemente, a responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo" [36].
Para Odete Medauar:
Na época se afirmava que, ao praticar atos de gestão, o Estado teria atuação equivalente à dos particulares em relação aos seus empregados ou prepostos; como para os particulares vigorava a regra da responsabilidade, nesse plano o Estado também seria responsabilizado, desde que houvesse culpa do agente. Ao editar atos de império estreitamente vinculados a soberania, o Estado estaria isento de responsabilidade [37].
Verificamos que no princípio do surgimento das teorias da responsabilidade estatal, entendiam os doutrinadores que se podia dividir os atos administrativos em atos de império e de gestão, sendo que somente estes últimos é que poderiam ser ensejadores de alguma responsabilidade, já que eram colocados no mesmo nível que os atos dos administrados, enquanto os atos entendidos como de império, seriam aqueles destinados às soberanias, como parcela do poder soberano, colocadas de forma impositiva aos administrados, sem a necessidade de autorização judicial.
Esta posição sofreu inúmeras críticas, já que era difícil determinar o que vinha a ser um ato de império ou um ato de gestão, e conseqüentemente a pesquisa da culpa do Estado se tornava difícil, senão impossível. Assim, lembra a mesma autora, "após ser lentamente abandonada a diferenciação entre atos de império e atos de gestão, o elemento condicionante passou a ser unicamente a culpa, tal como entendida e aplicada no direito civil" [38].
Para Kiyoshi Harada:
Pela teoria da culpa administrativa a obrigação de o Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizado pela falta de serviço público. Cabe à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Representa o estágio de transição entre a doutrina da responsabilidade civilística e a tese objetiva do risco administrativo [39].
Esta teoria, como explicado nas linhas acima, entende que basta a comprovação por parte do lesado, do dano ocorrido para ineficiência ou inexistência do serviço público, caracterizando a culpa do serviço, tendo como conseqüência a responsabilização do Estado, a quem incumbe a prestação deste.
Sustenta Celso Antônio Bandeira de Mello que "a responsabilidade subjetiva do Estado é a obrigação de indenizar a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso - consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto" [40].
Sobre o mesmo assunto, entende Rui Stoco:
Consiste a responsabilidade subjetiva na obrigação do Estado em indenizar em razão de um procedimento contrario ao Direito, de natureza culposa ou dolosa, traduzido por um dano causado a outrem, ou em deixar de impedi-lo, quando deveria assim proceder [41].
Sustenta Celso Antônio, citado por Rui Stoco, que "pela relação com os princípios publicísticos, não há a necessidade de culpa individual para identificarmos a responsabilidade do Estado" [42]. Esta noção civilista, lembra ele, "é ultrapassada pela idéia denominada faute de service (falta de serviço) entre os franceses" [43]. Ocorre culpa do serviço, ou falta de serviço, quando este não funciona, em ocasiões onde deveria funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Estas são as três modalidades pelas quais se apresenta e nelas se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do direito civil e a responsabilidade objetiva.
Desta forma, elucida Ruth Helena Pimentel:
O não-funcionamento do serviço (omissão), o mau funcionamento ou o atraso na prestação do serviço passaram a configurar causas determinantes da responsabilidade do ente público. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, presume-se a culpa administrativa ou falta do serviço - que é chamada pelos franceses de faute de service public – impondo ao Estado o dever de indenizar [44].
Podemos concluir, que a responsabilidade civil do Estado será entendida de forma subjetiva quando o dano causado for devido à falta de serviço pelo Estado, pela imprudência, negligência ou imperícia do mesmo. Ela se mostra eficaz em alguns casos, mas, como visto, não podemos considerar o Estado no mesmo nível de responsabilidade do cidadão comum, já que aquele possui uma estrutura tal que seria demasiadamente oneroso à parte que sofreu o dano demonstrar o ônus da prova, ou seja, o dever de comprovar a ocorrência da culpa da administração ou da falta de serviço, nas modalidades mencionadas, para alcançar a indenização.
Com este entendimento, surge entre os doutrinadores a idéia da teoria do risco, base para a construção da responsabilidade objetiva do Estado, ao qual trataremos no item 1.2.3.
1.2.3 Teoria da responsabilidade objetiva do Estado
A primeira vez em que se enfrentou o problema da responsabilidade do Estado foi em 06/12/1855, no famoso caso Rotschild, cuja decisão considerou que:
Cabe apenas aos tribunais administrativos declararem o Estado devedor, dentro das normas de direito público e, no que se refere à responsabilidade do Estado, em caso de culpa, negligencia ou erro cometido por um agente da administração, tal responsabilidade não é geral, nem absoluta; que essa responsabilidade se modifica conforme a natureza e as exigências do serviço e a necessidade do conciliar os direitos do Estado com os direitos privados [45].
Lembra Di Pietro que "o primeiro passo para a elaboração das teorias da responsabilidade do Estado segundo os princípios do direito público foi o também famoso caso Blanco, precedente do caso Rothchild". Nesta ação, a menina Agnès Blanco, ao atravessar a rua na cidade de Bordeaux, foi colhida pela vagonete da Cia. Nacional de Manufatura de Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo Tribunal Administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição do conciliar os direitos do estado com os direitos privados.
Nesta esteira, segundo Hiroshi Harada, "houve uma mudança da responsabilidade civilística, que não prescinde da culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pública, isto é, responsabilidade objetiva" [46]. Esta teoria entende este autor, "é a única compatível com a posição do Poder Público ante os seus súditos, pois o Estado dispõe de uma força infinitamente maior que o particular" [47].
O Estado, explica Harada, "além de privilégios e prerrogativas que o cidadão não possui, dispõe de toda uma infra-estrutura material e pessoal para a movimentação da máquina judiciária e de órgãos que devam atuar na apuração da verdade processual" [48]. Para o mesmo autor, "se houvesse de igualdade de tratamento com o Estado, em uma relação jurídica processual, evidentemente, haveria um desequilíbrio de tal ordem que comprometeria a correta distribuição da justiça, por atos comissivos ou omissivos de seus agentes" [49].
Para diferenciarmos a responsabilidade civil objetiva da subjetiva, vale transcrevemos o que Celso Antônio Bandeira de Mello leciona:
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejada dos padrões de empenho, atenção ou habilidades normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com centos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo [50].
Portanto, a teoria da responsabilidade objetiva, é a que melhor se enquadra na atual estágio de nossa sociedade por não considerar o Estado no mesmo nível que a vítima do dano, como no caso da teoria da responsabilidade subjetiva. Dentro da teoria objetiva, há também outra que se chama a teoria do risco administrativo, que considera o risco que a atividade estatal gera aos administrados, e que passaremos a trata-la a seguir.
1.2.3.1 Teoria do risco administrativo
Com a promulgação da Constituição Federal em 5 de outubro de 1988, nosso sistema consagrou, constitucionalmente, através de seu artigo 37, XXI, § 6º, a teoria da responsabilidade civil objetiva, consubstanciada na teoria do risco, com previsão regressiva contra o servidor, nos casos de dolo ou culpa.
Estabelece o artigo da Constituição Federal:
Art. 37- a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos principio de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (...) § 6º: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Quanto à legislação pátria, com a promulgação do Código Civil de 1916, o artigo 15, estabeleceu que as pessoas jurídicas de direito público seriam responsáveis pelos atos de seus agentes, no exercício de suas funções.
O atual Código Civil determina igualmente em seu artigo 43 que:
Art 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte deles, culpa ou dolo [51].
Conforme vislumbrado tanto pelo artigo constitucional como também pelo artigo da lei civil, assegura Alexandre de Moraes, que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público ou privado, quando prestadoras de serviços públicos, baseia-se no risco administrativo, sendo desta forma objetiva" [52]. Para o mesmo autor, são exigidos os seguintes requisitos para configurarmos a responsabilidade objetiva, quais sejam, "a ocorrência do dano; a ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal" [53].
Vale destacarmos o que este autor entende quanto à responsabilidade dos entes privados quando prestadores de serviços públicos:
Em relação às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas e permissionárias e concessionárias de serviços públicos), haverá total incidência dessa regra constitucional desde que prestem serviços públicos o que, conseqüentemente, excluirá a responsabilidade objetiva do risco administrativo nos casos das entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada. Nessas hipóteses, a responsabilidade será disciplinada pelas normas de direito privado [54].
Conforme o autor, as entidades públicas ou privadas serão responsáveis, na medida em que prestarem serviços considerados públicos, sendo que responderão segundo a lei civil quando a administração indireta exercer atividade econômica de natureza privada.
Entende, no que pertine a este assunto, Kiyoshi Harada:
Essa teoria, como o próprio nome está a indicar, é fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em última análise, resume-se na obtenção do bem comum. Alguns membros da sociedade atingidos pela Administração Pública, no desempenho regular de suas missões, são ressarcidos pelo regime da despesa pública, isto é, a sociedade como um todo concorre para realização daquela despesa, representada pelo pagamento de tributos. Daí porque, pode-se afirmar, o risco e a solidariedade fundamentam essa doutrina, que vem sendo prestigiada, entre nós, desde a Carta Política de 1946. Ela se assenta exatamente na substituição da responsabilidade individual do agente público pela responsabilidade genérica da Administração Pública. Cumpre lembrar, entretanto, que a dispensa de comprovação de culpa da Administração pelo administrado não quer dizer que o Poder Público esteja proibido de comprovar a culpa total ou parcial da vítima para excluir ou atenuar a indenização [55].
Como conseqüência deste preceito constitucional, Alexandre de Moraes retira as características da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, dentre elas: "as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" [56]. Assim, pode o Poder Publico ou as entidades prestadoras de serviços públicos, "responsabilizarem regressivamente o agente causador de dano, sendo ressarcidos de certa forma do ato prejudicial causados a estes entes" [57].
Se o Estado, por suas pessoas jurídicas de direito público ou pelas de direito privado prestadoras de serviços públicos, causar danos ou prejuízos aos indivíduos, deve reparar esses danos, indenizando-os, independentemente de ter agido com dolo ou culpa. Ao falarmos sobre risco administrativo devemos entender que, segundo esta teoria, o dano sofrido pelo indivíduo deve ser visualizado como conseqüência do funcionamento do serviço público, não importando se esse funcionamento foi bom ou mau. Importa sim, como salientado por Rui Stoco, "a relação de causalidade entre o dano e o ato do agente público" [58].
Celso Antonio Bandeira de Mello lembra:
Ampliando a proteção do administrado, a jurisprudência administrativa da França veio a admitir hipóteses de responsabilidade estritamente objetiva, isto é, independentemente de qualquer falta ou culpa do serviço, a dizer a responsabilidade pelo risco administrativo ou, de todo modo, independente de comportamento censurável juridicamente [59].
Não considera o autor, se há comportamento errôneo ou não, mas sim a relação causa e efeito, fato ensejador do dano.
Sobre o mesmo assunto, assegura Ruth Helena Pimentel que, "a teoria do risco é mais recente que as outras teorias de responsabilização do Estado, e tem como base o entendimento de que a administração executa suas atividades para o benefício de toda a coletividade, mas com a probabilidade de serem causados danos aos particulares, partindo-se da idéia de que a atividade estatal envolve um risco de dano" [60].
Segundo Jacques Paillet, citado por Ruth Helena Pimentel:
O sistema da responsabilidade sem culpa explica-se pela idéia e risco, porque a administração cria certos riscos excepcionais no desempenho de seus serviços e, em caso de acidentes danosos, estes são indenizados sem necessidade de provar a culpa do serviço, bastando a demonstração da ocorrência e dano e relação de causalidade - é o que alguns denominam de "socialização do risco"; fala-se também em "responsabilidade sem culpa [61]".
Para Alexandre de Moraes, segundo esta teoria, "devemos visualizar o dano sofrido pelo indivíduo, como conseqüência do funcionamento, correto ou incorreto, do serviço público" [62]. Para essa teoria, "o interessante é a relação de causa entre o dano e o ato realizado pelo agente" [63].
Verificamos, desta forma, que a teoria do risco é uma grande evolução em relação às teorias antecedentes. A teoria do risco administrativo se mostra eficiente, pois em inúmeros casos é difícil a vítima demonstrar a culpa do ente público ou privado (caso preste serviços públicos) sobre o dano ocasionado por uma ação ou omissão deste.
1.2.3.3 Teoria do risco integral - responsabilidade objetiva
Esta vertente, advinda da teoria do risco, entende que a Administração Pública responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou, até mesmo de dolo. Lembra Harada que essa teoria "jamais vingou na doutrina e na jurisprudência e por isso mesmo nunca foi acolhida pelas diferentes Cartas Políticas de nosso país" [64].
Lembra Rui Stoco que "não é sempre e em todo lugar e qualquer caso que se impõe ao Estado indenizar, pelo só fato do dano sofrido pelo particular, por ação ou omissão de seus agentes" [65]. O mesmo autor cita o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Mario da Silva Velloso, expondo que "a responsabilidade civil do Estado, no direito brasileiro, é objetiva, com base no risco administrativo, que, ao contrário do risco integral [66], admite abrandamentos: a responsabilidade do Estado pode ser afastada se comprovada a culpa exclusiva da vítima, ou mitigada a reparação na hipótese de concorrência de culpa" (67).
Como visto, a teoria do risco administrativo integral é rejeitada pela maioria dos autores, tendo o presente trabalho semelhante posição, pois entendemos demasiado ônus à administração considerar qualquer tipo de dano como responsabilidade do Estado, sem a possibilidade de se levar em conta as causas de exclusão de responsabilidade.
1.3 Pressupostos da Responsabilidade Objetiva do Estado
Há que se diferenciar a responsabilidade civil privada da responsabilidade civil estatal. Nesta, há o intuito de reparação, já que não podemos falar em função sancionatória, pois ela é admitida independentemente de culpa, seja culpa do agente ou do serviço. Já no que concerne à responsabilidade civil privada, esta tem caráter sancionatório, para assegurar a observância das regras de conduta, e representa uma sanção de sua falta.
Nesta esteira, para determinarmos a responsabilidade do Estado, faz-se necessária reunião de três requisitos, quais sejam "a ocorrência do dano, a qualidade do agente causador e a existência de nexo de causalidade entre o dano e a atividade estatal ou do ente prestador de serviço público (concessionário/ permissionário)" [68].
1.3.1 Do dano
No que tange aos serviços públicos, é irrelevante que o ato seja lícito ou ilícito. O tratamento constitucional dado à matéria "exclui a questão da licitude da conduta praticada pelo agente causador do dano, bastando a demonstração do prejuízo e do nexo de causalidade" [69]. Quando se tratar de ato ilícito, deverão estar presentes dois requisitos: que o dano seja quantificável, certo, tanto atuais quanto futuros (danos emergentes ou cessantes), não se admitindo dano hipotético. Tem-se a necessidade ainda que, o dano recai sobre uma situação juridicamente [70] protegida no sentido da existência de um direito objetivo adquirido, e, como tal, reconhecido na lei vigente [71]. Ruth Helena lembra que o dano deve ser excepcional, ultrapassando o limite que o administrado deve suportar em prol da coletividade, como também deve ser especial, afetando a uma pessoa ou um conjunto delas [72].
1.3.2 Qualidade do agente
Este requisito é determinado em nossa Carta Constitucional no artigo 37, § 6 º que estabelece: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
A expressão "agente" é utilizada para abarcar todas as pessoas que realizam funções ligadas às mencionadas entidades, por qualquer tipo de vínculo funcional, compreendendo, desta forma, as pessoas que, de forma definitiva ou transitória, regular ou irregular, prestarem serviços ao Estado, as pessoas jurídicas da Administração indireta e as pessoas jurídicas de direito privado prestador de serviços públicos, não se cogitando a validade ou não da investidura do agente, nem mesmo a validade de seus atos ou omissões.
1.3.3 Nexo de causalidade [73]
Depois de caracterizado o dano e identificado o agente causador deste, resta estabelecer o nexo de causalidade existente entre eles.
Nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "o prejuízo ocasionado ao usuário de serviço público deverá ser uma conseqüência da atividade do Estado, ou da entidade que presta o serviço publico, sem que haja a necessidade de investigar a ocorrência de elementos subjetivos - culpa do agente ou falha do serviço" [74]. Assevera a mesma autora que, "estabelecida à responsabilidade objetiva, desvinculada de qualquer noção de culpa, a existência de nexo causal entre o dano e a ação do Estado, ou do ente prestador do serviço público, é suficiente para estabelecer a responsabilização dessas entidades" [75].
1.4 Formas de Exclusão da Responsabilidade Civil do Estado
A responsabilidade civil do Estado pode ser abrandada no caso de força maior, caso fortuito, estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima, que trataremos a seguir.
1.4.1 Força maior e caso fortuito
A força maior, nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "é um evento inevitável da natureza, que acaba por acarretar um dano" [76]. Lembra Rui Stoco, que "ocorrendo força maior, este fato só era relevante caso se possa comprovar a ausência de nexo de causalidade entre o fato e o dano" [77].
Podemos conceituar a força maior como:
Um acontecimento estranho à atividade do sujeito aparentemente autor do evento danoso; é revestida do caráter de exterioridade, ou seja, separada e independente da vontade humana. A força maior apresenta-se ainda, como fato irresistível e imprevisível [78].
No que diz respeito à prestação dos serviços públicos, um mau funcionamento do serviço, como a falta de linhas telefônicas, constitui, no entender de Ruth Helena Pimentel, uma falha no serviço, o que retira a possibilidade de exoneração da responsabilidade por parte do Estado.
Necessário se faz diferenciar o caso fortuito da força maior, mesmo que a legislação não faça distinção clara, pois a força maior é causa de exclusão da responsabilidade enquanto o caso fortuito em muitos casos não o é. No caso fortuito, em que a causa permanece desconhecida, falta anônima, mas em alguns casos previsível, diferentemente do que se sucede na força maior, onde inexiste a possibilidade exoneratória quando a responsabilidade é fundada no risco. Ruth Helena ensina:
Enquanto a força maior advém de um fator externo, estranho ao serviço público, e é sempre liberatória da responsabilidade pública (a tempestade, a inundação, a queda de um raio), o caso fortuito, ao contrário, caracteriza-se pela interioridade e indeterminação, ou seja, o prejuízo provocado ao particular decorre de um fato interno, de uma causa interna à própria atividade, muitas vezes de causa desconhecida [79]
1.4.2 Estado de necessidade
Há ainda para Rui Stoco, o estado de necessidade que "traduz uma situação em que prevalece a interesse geral sobre o pessoal ou mesmo sobre direitos individuais, excluindo desta forma a obrigação de indenizar" [80].
Assim, quando houver necessidade relevante para o bem estar da coletividade, poderá ser retirada ou atenuada a responsabilidade do Estado.
1.4.3 Culpa da vítima
Outro fator de irresponsabilização do Estado é a culpa da vítima. Quando comprovada pode atenuar ou mesmo retirar a responsabilidade por parte do Estado. Ocorrendo tal fato, lembra Ruth Helena Pimentel, "rompe-se o nexo de causalidade entre o dano e a atividade da Administração, o que constitui causa para exclusão da responsabilidade do prestador de serviços públicos" [81].
1.4.4 Ato de terceiro
Por fim há o que a doutrina chama de ato de terceiro, que pode ser considerado como toda a pessoa que concorre para o evento, exceto a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público e a vítima. Quando este fato ocorre, não havendo possibilidade do Estado evitar tal dano, este poderá ter excluída sua responsabilidade. Porém, caso a atividade desempenhada por terceiro apresente qualquer tipo de vínculo com a Administração, a responsabilidade será repartida entre a Administração e o terceiro, in solidum.
Como verificado neste capítulo, a matéria da responsabilidade civil do Estado evoluiu a partir de um "entendimento de total irresponsabilidade do Estado passando pela responsabilidade civil subjetiva, determinada pela culpa, para o da teoria da responsabilidade civil objetiva, baseada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso" [82]. Passaremos a tratar, no segundo capítulo, a responsabilidade das agências e das prestadoras de serviços públicos.
2 AGÊNCIAS REGULADORAS
O Jurista Alexandre Santos Aragão cita em sua obra L. Baudin que declara: o Direito é uma cristalização da economia [83]. Em outras palavras, o Direito deve adaptar-se às constantes mudanças pelas quais passam a sociedade econômica.
2.1 Formas de Concessão do Poder Estatal
É primordial entendermos as formas pelas quais o Estado pode conceder aos entes privados a exploração de determinado serviço ou atividade. Uma das principais atribuições das agências reguladoras em geral, são o seu poder de concessão dos serviços públicos, pois estas têm o fito de fiscalizar os entes concessionários.
A concessão de serviços públicos "enquadra-se em uma das formas de privatização do serviço público" [84], como salienta Di Pietro. Dentre as formas de diminuição do tamanho do Estado, podemos compreender, fundamentalmente:
a)a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico);
b)a desmonopolização de atividades econômicas;
c) a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização);
d) a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo;
e)os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última forma que entra o instituto da terceirização [85].
O conceito dado por Di Pietro é retirado de Francisco Villar Rojas, que entende a privatização "como a redução da atividade pública na produção e distribuição de bens e serviços, mediante a passagem (por vezes devolução) dessa função para a iniciativa privada" [86].
Podemos encontrar os dispositivos para a concessão dos serviços públicos no artigo 21, incisos XI e XI, 25, § 2º, (alterados pela Emenda Constitucional n º 8), 175 e 223 da Constituição Federal, dando ao Poder Público a possibilidade de repassar a prestação de determinados serviços públicos, que serão analisados em item especifico adiante.
2.1.1 Concessão de serviço público
Questão importante para o presente trabalho é estudar o instituto da concessão de serviços públicos. Este é o meio pelo qual o Estado procura fornecer os serviços públicos que a Constituição Federal determina através do artigo 175 caput e incisos. Prevê tal artigo:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...) I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (...) II - os direitos dos usuários; (...)III - política tarifária; (...) V - a obrigação de manter serviço adequado.
A constituição procura estabelecer os parâmetros pelas quais deverão ser fornecidos, fiscalizados e cobrados os serviços públicos, como no caso o serviço de telefonia.
Como coloca Di Pietro, "a concessão de serviços públicos tem seu nome constantemente ligado à idéia de privatização. E como tal pode ser considerada, desde que se tenha presente a idéia de privatização em seu sentido amplo" [87].
Ainda com a mesma autora, podemos entender que "a privatização é um dos instrumentos para diminuir o tamanho do Estado" [88], ao se transferir para a iniciativa privada as atribuições da prestação de serviços públicos.
2.1.2 Legislação
A legislação brasileira trata sobre o instituto da concessão de serviços públicos nos artigos 21, XI, XII, § 2º, 175, e 223 de nossa Carta Magna. Há também em âmbito infraconstitucional a lei 8.987/95 que trata especificamente sobre este assunto.
O primeiro artigo constitucional citado trata de quais serviços públicos deverão ser explorados pela união através da iniciativa privada:
Art. 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;"
Este artigo determina também a criação de órgão regulador para controlar este serviço público, qual seja, a ANATEL. O artigo 25 trará da competência para a concessão de serviços de gás canalizado. Salienta Di Pietro que este artigo "indica os serviços que a União pode prestar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, aí incluindo os serviços de telecomunicações". [89]
O artigo 175, preleciona que "incumbe ao Poder Público, na forma da Lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". O parágrafo único prevê lei que disponha sobre: I - regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições e caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter o serviço adequado. (90)
Valemo-nos do artigo 2 º da Lei nº 9.075/95, que determina as normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões. Tal artigo veda:
À União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem serviços públicos, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios observadas em qualquer caso, os termos da lei 8.987/95.
Já o artigo 175 da Constituição Federal, já citado em linhas anteriores, alude sobre as formas que se darão às concessões públicas. Por fim, o artigo 223 da Constituição Federal dispõe sobre a concessão de serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens.
2.1.3 Conceito de concessão de serviços públicos
Juarez Freitas pode nos conceder um conceito de concessão pública:
A concessão pode ser definida como delegação da prestação de serviço público - encetada pela entidade estatal (União, Estados, Distrito Federal ou Município) em cuja competência se encontre o aludido serviço, por meio de contrato administrativo, bilateral e oneroso, precedido de licitação na modalidade concorrência pública, à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas capazes de assumi-lo, por prazo determinado e por sua conta e risco, em harmonia com as exigências dos princípios regentes da Administração Pública, inclusive o da economicidade [91].
Conforme entende Ruth Helena Pimentel de Oliveira:
Na concessão de serviço Público a Administração Pública transfere a terceiros, por meio de contrato administrativo, a prestação de um serviço público, para que o executem por sua conta e risco, e sob sua responsabilidade, sendo remunerada mediante tarifa paga pelo usuário, ou outro meio decorrente da exploração do serviço [92].
Tiramos outra definição de concessão de serviço público do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.987/95:
A delegação de sua prestação, feita pelo Poder Concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Esta definição só alcança os limites da própria lei, visto ser ela um tanto quanto limitada. Di Pietro, tem como conceito de concessão de serviços públicos:
Contrato administrativo pelo qual a Administração pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço [93].
Os conceitos dados as concessões de serviços públicos desta forma, abrangem em sua maioria a execução de tal serviço por conta e risco da empresa concessionária, o pagamento de tarifa pelo usuário e o prazo para a exploração por este ente do serviço público.
Para fins didáticos, será adotado o conceito dado por Di Pietro citado acima.
Ponto importante é quanto ao caráter duplo das concessões, pois há de um lado o serviço público que deve funcionar levando-se em conta o interesse dos usuários e da Administração e de outro a questão de que a exploração se dá por uma empresa capitalista, voltada para o lucro. Desta ambigüidade resulta como chama Di Pietro em um "regime jurídico híbrido" [94], ou seja, a empresa atua segundo as normas do direito privado, quanto a sua organização, estrutura e suas relações com os terceiros, como determina o artigo 25 § 1º da Lei 8987/95. De outro ponto, a relação da concessionária como Poder Público se dá por um contrato tipicamente administrativo, o que acarreta a submissão a todos os princípios inerentes a administração pública.
2.1.4 Princípios básicos inerentes às concessões de serviços públicos
Quanto aos princípios inerentes a prestação de serviços públicos os concessionários ficam sujeitos aos da continuidade, mutabilidade do regime jurídico e igualdade dos usuários.
O princípio da continuidade sinteticamente consiste em que é impossível a interrupção do serviço público, a não ser em hipóteses estritas em lei e no contrato, como determina o artigo 6 º da lei 8987/95.
O princípio da mutabilidade resumidamente é a possibilidade de alteração contratual das clausulas de concessão pela Administração para o atendimento dos interesses públicos.
Há ainda o princípio da igualdade entre usuários, derivado do principio constitucional de que todos são iguais perante a lei, determinando que todos os usuários que satisfaçam às condições legais façam jus à prestação do serviço.
Como vemos, a concessão é uma forma que o Poder Público tem de melhor prestar os serviços a que tem obrigação de disponibilizar ao usuário. O conceito dado por esta autora, será adotado para os fins a que se destina a presente pesquisa monográfica.
Há que se diferenciar a concessão de duas outras formas de destinação dos serviços públicos ao setor privado, quais sejam, a permissão e a autorização.
2.1.5 Diferenças entre concessão, permissão e autorização
2.1.5.1 Permissão
A palavra "permissão", segundo Di Pietro, possui um sentido amplo, que designa "o ato administrativo unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução do serviço público ou a utilização privativa de bem público por terceiros" [95].
A autora diferencia a permissão da autorização no que concerne à sua natureza:
Enquanto a concessão é contrato e, portanto, instituto que assegura maior estabilidade ao concessionário, em função do estabelecimento de direitos e deveres recíprocos, especialmente decorrentes do estabelecimento de um prazo, a permissão é ato unilateral, discricionário e precário, não envolvendo, por isso mesmo, qualquer direito do particular contra a Administração Pública [96].
Com isso, a permissão é uma forma do Estado permitir a exploração de determinado serviço público, sem precisar este constituir o particular em diretos contra ele, mas apenas contra terceiros.
2.1.5.2 Autorização
Conceitua Di Pietro a autorização dos serviços públicos pelo Poder Público:
Ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a sua prática, ato que, sem esse consentimento, seria legalmente proibido. Trata-se de autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia [97].
Com isto, todas as hipóteses em que a prática ou atividade do ato é vedada por lei, como a radiodifusão sonora ou de imagens, os serviços de energia elétrica, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária, entre outros, por razões de interesse público no que diz respeito ao bem comum, caberá a autorização destes serviços ao setor privado.
A diferença básica da autorização é que ela é dada no interesse exclusivo do particular. Não há necessidade de que lhe sejam delegadas prerrogativas públicas, diferentemente da concessão e da permissão, onde o mesmo Poder Público delega a particular uma atividade que vai atender a necessidades coletivas, definidas pela lei como serviço público e, por isso, deve ser prestada sob o regime jurídico parcialmente público, à medida que o concessionário e o permissionário estarão sujeitos aos princípios inerentes à prestação do serviço público (continuidade, mutabilidade, igualdade entre os usuários) e exercerão as prerrogativas públicas que lhe forem conferidas pela lei e pelo contrato, ao contrário do que ocorre na autorização, a qual não se aplicam nem os princípios referidos nem as prerrogativas públicas.
2.2.2.3 Concessão dos serviços de telecomunicações
Ponto importante a salientar é aquele quanto à forma de concessão dos serviços de telecomunicações. Segundo o artigo 131 da Lei nº 9.472/97, "a exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias". Pelo §1º do mesmo artigo, a "autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias". Esta lei cuidou também da classificação quanto ao regime da prestação em seu artigo 63. Desta forma, dividiu-a em dois tipos: o público e o privado. Naquele ‘os serviços são prestados em regime de concessão ou permissão (art 63, parágrafo único), enquanto o regime privado é prestado mediante autorização (art 131)" [98].
Fica, assim, esclarecido o que vem a ser a concessão, a permissão e a autorização de Serviços Públicos, já que esta diferenciação é muito pertinente à compreensão da atividade fiscalizadora das agências reguladoras.
2.2 Origens Históricas das Agências Reguladoras
2.2.1 Origens históricas
Existem três fases distintas da evolução da intervenção do Estado na economia. A primeira fase se passa no fim do século XIX e começo do Século XX, em que o Estado se apresentava como um ente que prestaria a segurança, a justiça e os serviços públicos, galgado nas teorias liberalistas, de intervenção mínima.
Na segunda fase, o Estado molda-se de forma a suprir as necessidades do mercado, decorrentes das grandes guerras, da quebra de bolsas e falências de grandes empresas. Esse novo modelo adotado passou a se chamar welfare state, ou seja, estado de bem-estar, em que o Estado deveria intervir na economia, como meio de desenvolvimento social.
Por fim, Barroso, explica o que ele chama de terceira fase, que ocorreu nos últimos 25 anos, em que "o modelo vigente, de um Estado interventor, cai por terra, criticado por sua morosidade, burocracia e desperdício de recursos" [99].
Verifica-se a evolução do intervencionismo Estatal na sociedade desde a primeira fase, mesmo quando se vislumbrava um modelo pouco intervencionista, sem que o Estado interferisse na ordem econômica.
O Estado se tornou o ente responsável por uma política distributiva de renda ao intervir e participar no processo de produção de bens de consumo, em que se propôs a ser um mediador, no sentido de regular a atividade econômica/social, embora nem sempre de forma incisiva.
Com o intuito de melhor servir à sociedade, o Estado começou a interferir nas atividades econômicas, através de instrumentos ágeis e independentes, que não sofressem ingerências político/econômicas, mas que da mesma forma exercessem certo controle perante o poder do mercado [100].
No entendimento de Márcio Chalegre Coimbra "o surgimento das agências reguladoras tem vínculo direto com o processo de retirada do Estado da economia" [101]., Para o autor, "as agências foram criadas com o escopo de estabelecer normas para os setores dos serviços públicos, buscando um equilíbrio entre o Estado, usuários e delegatários" [102]. Na Alemanha, esta nova forma de ver a intervenção econômica do Estado é denominada "economia social de mercado", onde deve haver a liberdade econômica como princípio do desenvolvimento social, sem, contudo, esquecer-se do aspecto social, que o próprio sistema capitalista acaba por sufocar. Nesta esteira, é que o Estado deve intervir no plano econômico, fazendo-se presente nos assuntos que interfiram no bem comum.
As chamadas agências surgiram com o fito de melhor regular a atividade econômica a que elas se destinam, salvaguardando o interesse público e com isso, proporcionando mais dinamismo da atuação estatal na economia.
2.3 Surgimento das Agências Reguladoras no Quadro Jurídico Brasileiro
As agências reguladoras têm relação direta com as próprias mudanças no modelo de intervenção estatal do Brasil.
Houve três fases do desenvolvimento da ordem jurídico-econômica nacional no último século, que se complementam, sem, contudo, se confundirem:
Na primeira fase, verifica-se que as mudanças ocorridas na legislação brasileira visavam buscar uma maior liberdade econômica, por exemplo, no caso da extinção de restrições ao capital estrangeiro, trazendo com isto maiores investimentos e conseqüentemente maior desenvolvimento econômico pátrio.
A segunda fase foi caracterizada pela quebra dos monopólios estatais em vários setores econômicos, que possibilitaram a exploração de determinada atividade econômica não só pelos entes estatais, mais também pela iniciativa privada:
A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem econômica brasileira foi a chamada flexibilização dos monopólios estatais. A Emenda Constitucional nº 5, de 15.08.95, alterou a redação do § 2º do art. 25, abrindo a possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, só podiam ser delegadas às empresas sob controle acionário estatal. O mesmo se passou com relação aos serviços de telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. É que a Emenda Constitucional n º 8, de 15.08.95, modificou o texto dos incisos XI e XII, que só admitiam a concessão à empresa estatal. E, na área do petróleo, a Emenda Constitucional n º 9, de 09.11.95, rompeu, igualmente, com o monopólio estatal, facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo (outrora vedados pela CF, art. 177 e § 1 º, e pela Lei n º 2.004/51) [103].
Concluindo, o Jurista trata do importante Programa Nacional de Privatização, realizado pelo Governo Federal Brasileiro com o fito de transferir à iniciativa privada à exploração econômica de determinados serviços, como por exemplo, os serviços telefônicos:
A terceira transformação econômica de relevo – a denominada privatização – operou-se sem alteração do texto constitucional, com a edição da Lei 8.031, de 12.04.90, que instituiu o Programa Nacional de Privatização, depois substituída pela Lei 9.491, de 9.09.97. Entre os objetivos fundamentais do programa incluíram-se, nos termos do art. 1º, incisos I e IV: (I) reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; (II) contribuir para a modernização do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia.(...) Acrescente-se, em desfecho do levantamento aqui empreendido, que, além das Emendas Constitucionais nos 5, 6, 7, 8 e 9, assim como da Lei 8.031/90, os últimos anos foram marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos, que inclui diferentes setores, como: energia (Lei 9.247, de 26.12.96), telecomunicações (Lei 9.472, de 16.07.97) e petróleo (Lei 9.478, de 6.08.97), com a criação das respectivas agências reguladoras; modernização dos portos (Lei 8.630, de 25.02.93) e defesa da concorrência (Lei 8.884, de 11.06.94); concessões e permissões (Leis 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 7.07.95), para citar alguns exemplos [104]. (grifou-se)
É importante ressaltar que apesar da diminuição da intervenção estatal na economia, o mesmo não pode ser considerado como um Estado mínimo, visto que exerce influência econômica, ao regular as atividades que anteriormente eram de sua responsabilidade. Pelo contrário, ao estabelecer regras e formas de intervenção econômica, verifica-se que este deslocou a atuação estatal do campo empresarial, através das empresas públicas, para o campo da disciplina jurídica, ao ampliar o seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas.
Com isto, o Estado não deixou de ser um fator decisivo. Verifica-se este fato, pela enorme quantidade de textos normativos editados nos últimos anos. Realmente, na década de 90 houve a flexibilização dos monopólios públicos e a conseqüente abertura de setores ao capital estrangeiro. Foi também nesse período que se introduziu no país uma política específica de proteção ao meio ambiente, limitativa da ação dos agentes econômicos, e se estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre concorrência que, embora longe do ideal, constituiu um considerável avanço em relação ao modelo anterior. Nesse ambiente, "é que despontaram as agências reguladoras como instrumento da atuação estatal" [105].
2.4 Conceito, Natureza Jurídica, Características e Princípios das Agências Reguladoras
2.4.1 Conceito
Para Alexandre Santos Aragão, "todo conceito é sempre a tentativa de apreensão de uma realidade-sempre fluida e imprecisa" [106].
Para o mesmo autor, pode-se conceituar as Agências Reguladoras como:
Autarquias de regime especial, dotadas de considerável autonomia frente à Administração centralizada, incumbidas do exercício de funções regulatórias e dirigidas por colegiados cujos membros são nomeados por prazo determinado pelo Presidente da República, após previa aprovação pelo Senado Federal, vedada à exoneração ad nutum [107].
Desta forma, adotaremos na presente pesquisa bibliográfica este conceito, por ser mais abrangente, atendendo as necessidades do presente trabalho.
Valemo-nos, neste momento, de Ruth Helena de Oliveira, que entende como finalidade das Agências reguladoras:
As Agências Reguladoras tem como missão primordial estabelecer as metas, traçar os objetivos, enfim, tudo que for necessário para garantir o funcionamento dos serviços públicos prestados pela iniciativa privada, dentro dos princípios inerentes à própria atividade, o da continuidade, o da mutabilidade do regime jurídico, o da generalidade, o da modicidade e o da eficiência [108].
As agências reguladoras são, entes destinados a dar garantia do funcionamento dos serviços por elas regulados.
Rodrigo dos Santos Neves tem o seguinte conceito para agências reguladoras:
(...) as agências reguladoras podem ser conceituadas como autarquias em regime especial, isto é, órgãos administrativos dotados de personalidade jurídica própria, autonomia administrativa e financeira, não sendo subordinadas hierarquicamente à Administração central, isto é, suas decisões não sofrem, ou não deveriam sofrer, influência do chefe do Executivo ou do Ministro de Estado, já que suas decisões são técnicas e não políticas. Como pessoas jurídicas de direito público, são sujeitos de direitos e obrigações, devendo ser consideradas pessoas diversas da do Estado [109].
As agências, desta forma, são instrumentos autônomos, mas subordinados à Administração central, não tendo as suas decisões caráter político, mas sim técnico.
2.4.2 Natureza jurídica
A natureza jurídica das agências reguladoras é de autarquia em regime especial. Essa designação é proveniente de Lei, como a que criou a ANATEL. O art. 1º do Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997, dispõe:
A Agência Nacional de Telecomunicações, criada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, é entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com função de órgão regulador das telecomunicações. (grifou-se)
A Autarquia em regime especial possui determinadas características que a diferencia das demais autarquias comuns.
A Autarquia é conceituada pelo Decreto-Lei nº 200, de 1967 que a define como "o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica própria, patrimônio e receita próprias, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada".
A Autarquia em regime especial é aquela em que a própria Lei, instituidora do órgão, lhe confere poderes especiais, como no caso da ANATEL:
Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Publica Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com função de órgão regulador das telecomunicações, com sede em Brasília, podendo estabelecer unidades regionais (Lei 9.472, de 16/07/1997).
Ruth Helena Pimentel de Oliveira ressalta que, "apesar do regime especial, característico das Agências Reguladoras, estas estão comprometidas com os princípios básicos da administração pública, quais sejam, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência" [110].
2.4.3 Classificação das agências reguladoras
Existem diversos meios para classificarmos os tipos de agências reguladoras. Dentre os tipos de classificação podemos enquadrar as agências quanto à sua esfera federativa, como a Agência Nacional de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), a Agência Nacional de Energia Elétrica (Lei nº 9.427/96), a Agência Nacional de Petróleo e Gás (Lei nº 9.478/97), a Agência Nacional de Águas (Lei nº 9.984/2000), a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei nº 9.782/1999), a Agência Nacional de Transportes Terrestres e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Lei nº 10.233/2001), a Agência Nacional de Cinema (MP nº 2.219/01) e a Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº 9.961/2000).
Há também agências de competência estadual, como por exemplo, a Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transporte e Comunicações da Bahia (Lei Estadual nº 7.314/98), a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado do Rio Grande do Sul (Lei Estadual nº 10.931/97) e a Agência Catarinense de Regulação e Controle (Lei Estadual nº 11.355/2000).
Na mesma linha de classificação, há as agências reguladoras municipais como a Agência Municipal de regulação dos Serviços de Saneamento de Cachoeiro do Itapemerim - AGERSA (Lei nº 4.798/99).
Quanto ao seu caráter legal, as agências reguladoras podem ser de "caráter constitucional, como no caso da ANATEL e a ANP, ou de caráter exclusivamente legal, criadas por lei infraconstitucional, incluindo aqui, todas as demais agências" · (111), segundo o entendimento de Alexandre Santos Aragão.
A classificação e que será adotada na presente pesquisa monográfica, é a que se dá segundo a atividade regulada pela Agência. Assim, teríamos as agências reguladoras de serviços públicos (agências reguladoras estaduais e a ANATEL), as agências reguladoras da exploração de monopólios públicos (ANP), as agências reguladoras da exploração de bens públicos (ANA) e as agências reguladoras de atividade econômicas privadas (ANVISA e ANS).
Alexandre Santos Aragão lembra que "este enquadramento específico de cada categoria leva em consideração as suas atribuições mais relevantes" [112]. Cita o autor o exemplo da ANP, que, "além de regular a exploração privada das jazidas públicas - o que constitui atividade monopolizada da União, também regula a venda a varejo de combustíveis, atividade econômica privada" [113].
2.4.4 Características e princípios das agências reguladoras
Caio Tácito define as seguintes características das agências reguladoras:
"É constituída como autarquia especial, afastando-se da estrutura hierárquica dos ministérios e da direta influência política do governo, com acentuado grau de independência; (...) É dotada de autonomia financeira, administrativa e, especialmente, de poderes normativos complementares à legislação própria do setor; (...) Possui poderes amplos de fiscalização, operando como instância administrativa final nos litígios sobre matéria de sua competência; (...) Responde pelo controle de metas de desempenho fixadas para atividades dos prestadores de serviço, segundo as diretrizes do governo e em defesa da coletividade [114]".
Tais características são complementadas por Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Possui direção colegiada, e os membros são nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal; (...) os dirigentes possuem mandato com prazo de duração determinado; (...) após cumprido o mandato, os dirigentes ficam impedidos, por um prazo determinado, de atuarem no setor atribuído a agência, sob pena de incidirem no crime de advocacia administrativa [115].
Ruth Helena Pimentel de Oliveira, ensina que, "como autarquia com regime especial, as agências reguladoras possuem autonomia administrativa, que lhes permite contratar, adquirir direitos e contrair, assim, obrigações em nome próprio, dentro das normas do ordenamento jurídico brasileiro" [116].
Destaca ainda que, por terem maior autonomia, "as agências possuem estrutura funcional própria, de acordo com as normas legais e regulamentares em vigor, lembrando que esta autonomia advém da lei criadora da agência, podendo ter maior ou menor grau" [117].
Luís Roberto Barroso entende que, "o dirigente (da agência reguladora) deve ter garantia de permanência no cargo, a fim de que lhe seja assegurada à independência" [118], pois caso contrário, estaria à lei possibilitando que interferências externas prejudicassem a atuação da agência, na área de sua função. O autor ressalta que, "após o período de exercício do mandato, o dirigente não poderá exercer atividade em alta direção em uma empresa privada que atue na área de regulação da agência, por um período de 12 meses, conforme manda a Lei nº 9472/97" [119].
2.5 Meios de Intervenção das Agências Reguladoras
As agências reguladoras mostram-se mais dinâmicas e independentes, não sofrendo ingerências político-partidárias pois, caso contrário, tais ingerências prejudicariam a sua atuação.
No entanto, segundo Luiz Roberto Barroso, "como são autarquias, integrantes da administração indireta, acham-se submetidas ao poder de supervisão e tutela exercido pelo órgão da administração ao qual estão vinculados" [120].
Para o autor, a Agência "não escapa dos controles administrativos e da tutela exercida pelo Ministério [121] ao qual encontra-se vinculada, nem mesmo à direção superior da administração federal, conforme preceitua o artigo 84, inciso II, da Constituição Federal" [122]. Tanto é verdade que, segundo o inciso XXIX do artigo 19, da Lei nº 9.472/97, a Anatel tem obrigação de enviar anualmente o relatório de suas atividades ao Ministério das Comunicações e, por intermédio do Presidente da República, ao Congresso Nacional.
Ruth Helena de Oliveira ressalta que, "mesmo com estas obrigações, o Poder Executivo não pode rever ou alterar atos emanados da agência reguladora, não cabendo recurso hierárquico impróprio, pelo qual a decisão da agência reguladora possa ser revista ou alterada pelo agente político do departamento a que estiver vinculada, como por exemplo, os Ministérios" [123].
Vale destacar que as agências reguladoras não escapam do controle que o Poder Judiciário exerce, em razão do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, como preceitua o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Para Ruth Helena de Oliveira, "qualquer ato praticado pela agência pode ser submetido à apreciação do Judiciário, e esse poder poderá examinar os atos da agência sempre sob o aspecto da legalidade e da moralidade e, em tese, jamais poderá invadir os aspectos reservados à apreciação subjetiva (oportunidade e conveniência)" [124]. Contudo, segundo a mesma autora, "o Poder Judiciário não poderá interferir nos assuntos que digam respeito à atividade técnica da agência, quando estes não ferirem os princípios da Administração Pública" [125].
Lembra esta autora que as agências reguladoras, da mesma forma, não escapam também do controle exercido pelo Poder Legislativo, pois, "segundo o artigo 49 da Constituição Federal, a agência reguladora está sujeita ao controle exercido pelo Congresso Nacional" [126]. Da mesma forma, prossegue a autora, "os atos dessas agências não podem escapar do controle exercido pelo Tribunal de Contas, uma vez que gerenciam verbas públicas" [127].
Destacamos que, por ser uma autarquia, esta se mantém por recursos próprios, como no caso da Anatel, por uma taxa de fiscalização instituída em sua lei criadora, o que não significa que a entidade possa realizar despesas não previstas na lei orçamentária, ou que não se submete às normas de execução financeira. Para Ruth Helena de Oliveira, "pode ser aplicado às agências reguladoras o que dispõem os artigos 163 e 165, da Constituição Federal, como também os mandamentos dos artigos 167 e 169 da Lei Federal nº 4.320/64, que dispõe sobre normas de execução orçamentária e financeira e a Lei complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)" [128].
Para Ruth Helena de Oliveira, a autonomia econômico-financeira dessas agências "é assegurada pela existência de receitas próprias, arrecadadas diretamente em seu favor, geralmente provenientes da taxa de fiscalização ou taxa de regulação, além da fixação do orçamento anual da agência, que integra a Lei Orçamentária da União" [129].
Luis Roberto Barroso posiciona-se da mesma maneira que os autores anteriormente citados, ressaltando que "se procura dar à agência outros meios de renda, como as taxas de fiscalização" [130].
Verifica-se, desta forma, que apesar de serem independentes, as agências reguladoras, como a ANATEL, possuem uma independência diferenciada, sem, contudo distanciar-se dos órgãos a que estão relacionados, como o Ministério das Comunicações.
2.6 Funções das Agências Reguladoras
As funções das agências reguladoras são traçadas na forma da Lei que as institui. No caso da ANATEL, estas funções são regidas pelo artigo 19 da Lei nº 9.472/97, que determina o âmbito de sua competência.
As atribuições dadas às agências reguladoras são amplas e abrangentes: regular determinado setor, organizando o funcionamento do respectivo serviço público, fiscalizar a prestação da atividade pelo concessionário, arbitrando conflitos entre as partes envolvidas na relação jurídica (Poder Concedente, concessionários e usuários).
Para Di Pietro são atribuições das agências reguladoras:
(...) regulamentar os serviços que constituem objeto da delegação (...) realizar o procedimento licitatório para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário; (...) celebrar o contrato de concessão ou permissão, ou praticar ato unilateral de outorga de autorização; (...) definir o valor da tarifa, de sua revisão ou reajuste; (...) controlar e execução dos serviços, podendo aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer rescisão amigável, providenciar a reversão dos bens ao término da concessão; (...) exercer o papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários [131].
Para Alexandre Santos Aragão, são quatro as funções das agências reguladoras, quais sejam, "a de estabelecer normas, de fiscalizar, de aplicar sanções e de compor conflitos" [132].
Para o presente trabalho, será adotado o sistema deste autor, que define de forma clara e sintética as funções das agências reguladoras.
2.6.1 Função Reguladora ou Regulamentadora?
Dentre as funções desempenhadas pelas agências, a normativa é uma das que traz maior debate entre os juristas, não havendo até o presente momento um entendimento pacífico.
Para Di Pietro, o vocábulo regular significa "estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidades da Administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentação, que tem um sentido mais estrito" [133].
Da mesma forma, coloca a autora, "regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no direito brasileiro, como competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo (artigo 84, IV), não sendo incluído, o parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências delegáveis" [134].
Segundo ela:
Da mesma forma que os ministérios, outros órgãos administrativos de nível inferior também têm reconhecidamente o poder de praticar atos normativos, como portarias, resoluções, circulares, instruções, porém nenhum deles podendo ter caráter regulamentar, à vista da competência indelegável do Chefe do Poder Executivo para editá-los [135].
Di Pietro sustenta que, "no direito brasileiro, o exercício do poder regulamentar é exclusivo do Chefe do Poder Executivo (artigo 84, inciso IV, da CF)". Desta forma, os Ministérios e outros órgãos administrativos de nível inferior tem reconhecidamente o poder de praticar os seguintes atos normativos: portarias, resoluções, circulares, instruções. Nenhum deles, porém, possui caráter regulamentar.
Para a mesma autora, em relação aos órgãos da Administração Indireta, aqui incluídas as agências reguladoras:
Por isso mesmo, esses atos normativos somente são válidos se dispuserem de aspectos exclusivamente técnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador e sem conteúdo inovador, ou se limitarem seus efeitos ao âmbito internacional da Administração, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Eles não podem estabelecer normas inovadoras na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, punições, proibições, porque isso é privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade previsto nos artigos 5º e 37, caput, da Constituição; além disso, o Congresso Nacional é titular exclusivo da competência para "dispor sobre todas as matérias de competência da União", nos termos do art 49 da Constituição. Referidos órgãos administrativos também não podem regulamentar leis, porque isso é competência privativa do chefe do Poder Executivo [136].
Conforme escrito nas linhas acima, somente aquelas entidades que encontrem previsão constitucional como órgão regulador é que poderão exercer a função reguladora sem, obstante, inovar a ordem jurídica, ficando essa regulação restrita aos respectivos contratos de concessão ou permissão, observados os parâmetros legais.
Quanto às outras agências reguladoras, que não tenham previsão expressa na Carta Magna, estas não podem regular qualquer matéria nem regulamentar lei, por que essa competência é privativa do Chefe do Poder Executivo. A delegação da função regulamentar não poderia ser feita por lei, mas somente pela autoridade que detém o poder regulamentar.
Para Tércio Sampaio Ferraz Junior, citado por Ruth Helena de Oliveira, que afirma que:
(...) a criação de agências com atribuições técnicas, de suposta neutralidade política, mais voltada para a eficiência das regulações e necessariamente independente, esbarram em conhecidos óbices constitucionais, a começar pelo disposto no artigo 25 do ADCT e, para a expedição de regulamentos, o que resta é apenas a competência privativa do Presidente da República [137].
Ruth Helena Pimentel cita a Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Lei nº 9.472/97 (lei de criação da ANATEL), julgada pelo STF ao apreciar pedido de liminar em que deixou consignado que:
Quanto aos incisos IV e X, do artigo 19, sem redução de teto, dar-lhes interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegeses segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos sérvios de telecomunicações no regime público e no regime privado.
Para a mesma autora:
O fato é que a função reguladora vem assumindo, cada vez mais, papel relevante no processo de delegação da prestação dos serviços públicos ao setor privado - no regime de concessão e permissão -, no qual tem como seu principal objetivo fazer com que a transferência da prestação do serviço público seja interessante para as partes envolvidas: Poder público, prestador particular do Serviço Público (concessionário e permissionário) e usuário [138].
Pelo entendimento dos autores, verificamos que o poder normativo dado às agências reguladoras é assunto polêmico.
No que pertine ao presente trabalho, a ANATEL, possui capacidade normativa, naquilo que concerne às atividades a que se destina, pois possui previsão constitucional, como explicado neste item anteriormente.
2.6.2 Função fiscalizadora
Alexandre Santos Aragão diz que seja qual for a classificação da agência reguladora quanto à atividade desempenhada, todas as leis que as instituíram prevêem o desempenho por parte delas de competências fiscalizatórias sobre os agentes econômicos que se encontram no seu âmbito de atuação [139].
A Lei nº 8.987, segundo Di Pietro, prevê todas as formas de controle da Administração Pública. Ainda que de forma genérica, a lei estipula:
a-previsão genérica de fiscalização pelo poder concedente, com a cooperação dos usuários (artigo 3º);
b-competência do poder concedente para fiscalizar permanentemente a prestação o serviço (artigo 29, I);
c-competência do poder concedente para cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as clausulas contratuais e zelar pela boa qualidade do serviço (artigo 29, V e VII)
d-direito de acesso aos dados relativos a administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária (artigo 30)
e-direito de acesso, em qualquer hora, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como aos seus registros contábeis (artigo 31, V) [140].
Contudo, ressalta a mesma autora, "esse poder-dever, não deve retirar da própria concessionária o poder de gestão. A administração fiscaliza; ela não administra a execução do serviço" [141]. Dessa forma, a Administração pode exercer seu controle através de mecanismos que ela própria cria, mas sem, contudo, retirar das concessionárias a capacidade de autodeterminação na atividade regulada.
Ruth Helena de Oliveira entende que:
(...) a agência reguladora exercerá o controle e a fiscalização da execução do contrato de concessão ou permissão, com todos os poderes daí decorrentes, cabendo-lhes aplicar as sanções previstas no instrumento contratual, promover a intervenção quando esta for necessária, e adotar as medidas indispensáveis à encampação, caducidade, quando for o caso, e à reversão dos bens ao final da delegação [142].
Lembra Alexandre Santos Aragão, que "a atividade fiscalizatória não é exclusividade das Agências Reguladoras, estando também presente em diversos setores da Administração Pública em geral, especialmente naqueles que lidam com economia, o meio ambiente ou o urbanismo" [143].
2.6.3 Função sancionatória
Destaca Alexandre dos Santos Aragão que:
Como decorrência da competência fiscalizatória, as agências reguladoras também aplicam as sanções decorrentes do descumprimento de preceitos legais, regulamentares ou contratuais pelos agentes econômicos regulados. E de fato, com exceção da ANA, todas as Agências reguladoras tem em suas leis de criação alguma previsão expressa das suas atribuições de aplicar sanções (ex: artigo. 3º, X da Lei 9427/96) [144].
Ruth Helena de Oliveira sobre o mesmo assunto ressalta:
Às agências reguladoras tem sido atribuída a função de receber as denúncias e as reclamações dos usuários e, para tanto, está prevista em suas leis instituidoras a existência de um órgão ouvidor. Dentro dessa atribuição, a agência pode dirimir os conflitos existentes entre os prestadores de serviços públicos controlados pela agência e entre esses o usuário. (...). A Lei 9472/97 em seu artigo 19, inciso XVII, atribui à ANATEL a competência para compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviços de telecomunicações.
Conclui Alexandre dos Santos Aragão, sendo que este entendimento servirá de base para o presente trabalho:
Entendemos que a aplicação de sanções deve estar apoiada em algum dispositivo legal, ainda que genérico, ficando a graduação e a especificação, as penalidades a serem normatizadas pela agência.
A Lei nº 8.987 não indica as penalidades cabíveis, apenas determinando, em seu artigo 38, que "a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do Poder Concedente, na declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do artigo 27, e as normas convencionadas entre as partes [145]".
Após termos abordado os principais pontos sobre as agências reguladoras, desde a origem da própria capacidade estatal de permitir que um ente privado explore tal atividade, passando pelas origens daquelas agências, conceituando e determinado suas funções básicas, podemos ter idéia de quão importante é este mecanismo estatal para a proteção dos interesses dos usuários, como também para a regulação deste setor, vital para a própria soberania do Brasil.
As agências reguladoras, apesar de terem sido concebidas com a idéia primordial de proteger e regular a área das telecomunicações brasileiras carecem de maior tempo de funcionamento, pois, até agora, não demonstraram a eficiência a que foram destinadas em sua criação, já que a cada dia verificamos os aumentos das tarifas dos serviços por elas regulados, em um momento econômico de difícil situação para o usuário comum dos mesmos. O atual governo federal, a que as agências reguladoras estão vinculadas, tem o propósito de diminuir a atuação das mesmas, aumentando desta forma as prerrogativas do Ministério das Comunicações [146].
Ficamos um tanto receosos, quanto ao fato de este ser o caminho certo, já que as agências mostram uma evolução, apesar de seus problemas, ao modelo até então encontrado.
No entanto, entendemos que dar maiores poderes aos Ministérios ou órgãos da Administração Pública a que estão vinculados, não é a melhor saída para a regulação deste setor, visto que estes órgãos estão dentro da trama política, envolvendo os mais diversos interesses, e que muitas vezes, não são os mais acertados para os usuários destes serviços públicos.
Desta forma, analisada os princípios, conceitos e demais características das agências reguladoras, passaremos a abordar o terceiro capítulo tema da presente pesquisa monográfica, que é o da responsabilidade civil das agências reguladoras e das concessionárias prestadoras de serviços de telefonia.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E DAS CONCESSIONÁRIAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA
Após estudarmos as agências reguladoras, passando pela análise da Responsabilidade Civil do Estado, trataremos no capítulo final do presente trabalho monográfico a questão pertinente levantada no intróito deste trabalho, qual seja se há cabimento para a responsabilização das agências reguladoras pelas falhas na prestação de serviços públicos por entes concessionários.
3.1 Responsabilidade do Poder Público
Como analisado no segundo capítulo, o Poder Público, através das agências reguladoras, exerce o poder de concessão, de fiscalização e de regulação dos serviços públicos de telefonia.
Como já salientado anteriormente, o artigo 37, § 6º de nossa Carta Constitucional de 1988, determinou que o Estado será responsável objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
No termo "agentes", determinado no artigo constitucional, estão incluídas as autarquias, bem como as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos. Lembramos que as agências reguladoras como, no caso, a ANATEL, ingressaram em nosso sistema jurídico não como autarquias comuns, mas como autarquias em regime especial. São autarquias, mas estão inseridas em um regime jurídico de caráter especial, conforme visto no capítulo 1º deste trabalho.
Ruth Helena Pimentel, esclarece:
No regime de concessão e permissão de serviços públicos, o Estado deve atuar de forma a regular, fiscalizar e controlar o serviço, o que se explica mais em razão da titularidade estatal sobre a atividade. O Poder Público estabelece as normas de organização e funcionamento dos serviços de acordo com as necessidades coletivas, e exerce a fiscalização e o controle sobre as atividades desenvolvidas pela entidade prestadora do serviço público delegado, com o que busca manter o oferecimento e o funcionamento dos serviços com maior eficiência, qualidade e a um custo razoável para o usuário [147].
Neste sentido, é competência constitucional do Estado o fornecimento, fiscalização e controle destes serviços públicos. Contudo, como amplamente evidenciado no capítulo segundo, no item 2.2, o Estado brasileiro repassou estas atribuições às agências reguladoras. O regime especial em que estão inseridas as agências consiste na autonomia administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira, conforme estudado no item 1.3.2. Nas palavras de Di Pietro, "isto significa que a lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos da agência" [148].
Fica claro que entre as prerrogativas do poder público está a da responsabilidade civil perante atos de seus agentes, e, dentro desta categoria, incluímos as prestadoras de serviços públicos.
Nas palavras de Rodrigo dos Santos Neves, as agências reguladoras "são órgãos que possuem todas as atribuições necessárias ao desempenho perfeito da função reguladora" [149]. Nessa atuação podem causar danos a terceiros, que poderão ajuizar ações judiciais em face desses órgãos e não em face do Estado.
Destaca Ruth Helena, sobre este assunto, que "no regime de concessão de serviços públicos, as prerrogativas públicas típicas do Poder Público – organização, funcionamento, controle e fiscalização do serviço concedido – são inseridas entre as competências das agências reguladora" [150].
No que diz respeito aos tipos de responsabilidade civil das agências reguladoras, esta pode surgir da atividade regulatória desempenhada por estes entes, como entende Rodrigo Santos Neves. O mesmo autor adota tal classificação dividindo a responsabilidade basicamente em atos comissivos e omissivos, com suas respectivas subdivisões, quais sejam, a responsabilidade da agência por danos causados em decorrência do planejamento e do fomento, responsabilidade por danos causados pelo desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, responsabilidade pela falta de zelo pela concorrência e a responsabilidade das agências por atos omissivos. Ruth Helena Pimentel, complementa esta classificação ao colocar também a responsabilidade do Poder Público pela ausência de fiscalização e a responsabilidade desta pela insolvência da entidade prestadora do serviço público [151]. Trataremos cada uma das possíveis formas de responsabilização em item em separado [152].
3.2 Responsabilidade das Agências Reguladoras por Atos Comissivos
3.2.1 Responsabilidade da agência por danos causados em decorrência do planejamento e do fomento
A Constituição, segundo Rodrigo Neves, preceitua em seu art. 174 que "como agente regulador da atividade econômica o Estado deverá exercer, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado". Para José Afonso da Silva, citado por Rodrigo Neves, podemos conceituar planejamento como:
Um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. O planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados [153].
Ao estudarmos a estrutura legislativa das agências reguladoras, verificamos que o planejamento e o fomento ou incentivo são atribuições desses órgãos. Contudo, lembramos, a criação de políticas públicas não são atribuições das agências reguladoras, assegura Rodrigo Neves [154]. Cabe a elas, afirma o mesmo autor, a implementação de tais políticas, determinadas pelo Poder Executivo.
Neste sentido, esclarece que, no caso da implementação de um projeto com a devida planificação da economia setorial, desenvolveria-se incentivos para que as empresas reguladas e outras não reguladas, bem como os consumidores, abandonassem posteriormente tais planos, retirando os incentivos fiscais e financeiros, causando, assim, um colapso no mercado.
Neste mesmo sentido assegura Ruth Helena Pimentel:
Entendemos que, se for apurado e comprovado que usuários ou terceiros tenham sofrido algum dano diretamente relacionado com a prestação do serviço, e que esse dano foi ocasionado em razão das clausulas de organização e funcionamento fixadas pelo Concedente (ou omissão), não há possibilidade de responsabilizar o concessionário ou o permissionário, mas quem responde por esse prejuízo é aquele que lhe deu causa, ou seja, o Poder Concedente [155].
Caso isto ocorra, o planejamento individual das empresas e dos consumidores restaria prejudicado por uma má decisão da agência, por sua imprudência na construção do plano, o que causaria sérios danos a esses agentes econômicos. Em tal hipótese, destaca Rodrigo Neves "deverão as agências responder pelos danos causados aos atores econômicos atingidos, ainda que indiretamente, pela sua atividade regulatória" [156].
3.2.2. Danos causados pelo desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos
Para Rodrigo Neves o "equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é a relação entre a obrigação do contratado na prestação de serviços, venda de bens ou quaisquer outros tipos de contratos, e seu direito à remuneração, ao pagamento por aquela obrigação" [157]. Ressaltamos, neste sentido, a possibilidade da administração pública de modificar unilateralmente os contratos administrativos. Por este motivo, o particular que com ela contrata deve ter seus direitos resguardados.
O artigo 37, inciso XXI da Constituição da República de 1988, ao garantir que serão mantidas as condições efetivas da proposta, salvaguardou o equilíbrio econômico-financeiro destes contratos administrativos.
Vale transcrever o que entende Ruth Helena Pimentel no tocante a este assunto:
Se o concessionário e o permissionário aceitam essas cláusulas regulamentares, fixadas pelo Poder Concedente, parece evidente que as referidas entidades delegadas não devem responder perante usuários e terceiros, caso algum dano lhes tenha sido ocasionado em decorrência de uma condição imposta pela Administração Concedente, apesar de ligada à prestação do serviço delegado [158].
Fica evidente, pela leitura acima, que caso uma cláusula imposta pelo Poder Concedente venha a prejudicar os usuários ou terceiros, a responsabilidade será deste Poder e não da prestadora deste serviço, no caso em tela, das prestadoras de serviço de telefonia. Devemos relembrar, neste mesmo sentido, que a concessão de serviços de telefonia é feita pela ANATEL, sendo o Estado quem atribui a ela a possibilidade da concessão ou permissão deste serviço. Portanto, a responsabilidade a que se refere a autora, é da Agência reguladora do serviço Público, no presente caso da ANATEL.
No âmbito infraconstitucional, a matéria é tratada pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 58, I e seus §§ 1º e 2º, art. 65, II, d e §§ 5º e 6º, bem como pela lei de concessões, Lei nº 8.987/95, em seu art. 9º, caput e seus §§ 2º e 4º, assim como o art. 10 do mesmo diploma legal.
Destaca Rodrigo Neves:
Se estas (as agências reguladoras) alterarem os contratos de concessão unilateralmente, rompendo assim com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, deverão ressarcir as concessionárias de serviço público pelos prejuízos causados a estas, restabelecendo o valor das tarifas a um preço compatível com a prestação, inclusive correção monetária, pagando valores relativos aos juros pagos pelas empresas concessionárias para a manutenção do serviço – juros de mercado, isto é, os mais altos pagos pela empresa [159].
O motivo deste entendimento é claro, pois "não é justificável que haja um sacrifício de uma empresa concessionária em benefício do interesse coletivo, sem que haja uma justa indenização" [160]. Lembra ainda Ruth Helena Pimentel:
É o Poder Público Concedente que responde diretamente pelos danos que causar aos usuários em decorrência das cláusulas de organização e funcionamento do serviço (ou falta deles), pois esta é uma obrigação que lhe é própria no regime de concessão de serviços públicos. Nesta hipótese, a responsabilidade é direta e objetiva, sendo desnecessária a configuração de culpa na conduta estatal, bastando o nexo de causalidade entre o evento danoso e a atividade do Poder Concedente [161].
Fica evidenciado que a responsabilidade por cláusulas que venham a prejudicar os usuários e terceiros é do Poder Concedente, neste caso das Agências Reguladoras. Assim, destaca o não pagamento total dos créditos, bem como dos respectivos juros e correção monetária às empresas contratadas pelo Poder Público, representando uma desapropriação indireta, havendo a necessidade de justa remuneração antecipada, segundo entende aquele autor.
3.2.2 O zelo pela concorrência
Dentre as atribuições das agências reguladoras está o dever de zelo pela concorrência. A Lei nº 9.472/97, que cria a ANATEL, em seu art. 2º, III, determina que o Poder Público tem o dever de adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. Em seu regulamento – Dec. nº 2.338/97, o Anexo I, no art. 16º, compete à ANATEL celebrar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando e realizando intervenções. O artigo 17, inciso III do mesmo Anexo, determina que:
Art. 17. No exercício de seu poder normativo, relativamente às telecomunicações, caberá à Agência (...); III – estabelecer, visando propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, restrições limites ou condições a empresa ou grupos empresariais quanto a obtenção e a transferência de concessões, permissão e autorizações.
Zelar significa cuidar, fiscalizar, supervisionar, enfim, regular. A regulação da concorrência de cada setor deve ser exercida pela agência respectiva, no caso das telecomunicações, a ANATEL, tanto à época da licitação para a concessão do serviço, quanto nas desestatizações dos serviços públicos [162].
Sendo uma atribuição das agências a proteção da livre concorrência, esta, em sua atividade, pode gerar danos aos regulados ou aos consumidores, em decorrência dessa atividade.
Rodrigo Neves cita como exemplo a ANATEL, que:
(...) ao anular um ato de incorporação entre duas empresas do setor, por entender que isso causaria danos ao mercado, tanto à livre concorrência, quanto aos consumidores, pela limitação de liberdade de escolha. Tal ato casa sérios danos às empresas envolvidas, provocando até mesmo a impossibilidade de continuidade das operações de uma das empresas, bem como prejuízos aos consumidores que ficaram por alguns dias sem a prestação do serviço. Constatou-se, posteriormente, que a incorporação não provocaria nenhum ato danoso ao mercado – a decisão foi equivocada [163].
Diante disso, poderia a Agência, para o mesmo autor, "responder pelos danos causados aos ofendidos – empresas e consumidores – com base no art. 37, § 6º da Constituição da República, pois um dano foi causado em decorrência da atividade da ANATEL e esta deve indenizar ou lesionados" [164].
3.3 Responsabilidade da Agência Reguladora por Atos Omissivos
Como já tratado anteriormente, a responsabilidade do Estado por atos comissivos é regulamentada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, pela teoria da responsabilidade objetiva, estudada no capítulo 2 desta pesquisa. No entanto, essa responsabilidade, quando é proveniente de atos omissivos, para Rodrigo Neves, "tem sido tratada de forma diversa, através da teoria da responsabilidade subjetiva, através do artigo 43 do Código Civil de 2002" [165].
Segundo Rodrigo Neves, "o novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, trata da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público em seu art. 43, dando um tratamento diferenciado do Código de 1916" [166].
Estabelece o dispositivo que:
Art. 43 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
Da leitura, ao analisarmos a parte final, quando trata do direito de regresso das pessoas jurídicas de direito público contra os seus agentes, percebemos que só há essa possibilidade se o agente agiu com culpa ou dolo. Podemos concluir que há responsabilidade mesmo se não houver culpa ou dolo por parte do agente, tornando a responsabilidade das agências reguladoras objetiva em todos os casos.
Desta forma, com o advento do novo Código Civil, todos os danos ocorridos em decorrência da atividade das agências reguladoras, sejam por atos comissivos, sejam por atos omissivos, estarão sujeitos ao regime da responsabilidade objetiva, devendo o ofendido apenas demonstrar o seu dano e o nexo causal entre o dano e a atividade estatal, a atividade da agência reguladora.
3.2.1 Responsabilidade civil pela ausência de fiscalização
Nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "outra prerrogativa atribuída ao Poder Concedente em razão da titularidade mantida sobre o serviço delegado consiste no controle e fiscalização que exerce sobre as atividades desenvolvidas pelas entidades prestadoras de serviços públicos delegados" [167].
O artigo 3º da Lei 8987/95 determina que "as concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários". O artigo 29 da mesma lei atribui, de forma permanente, esta prerrogativa do poder concedente, a qual transcrevemos:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;II (...); III (...); IV(...); V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;VI (...); VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providencias tomadas.
Como determinado no artigo citado acima, é poder-dever do Estado a fiscalização dos entes prestadores de serviços públicos, como também pelo serviço prestado por elas.
Contudo, as concessionárias não podem, para retirar ou atenuar sua responsabilidade, argüir a falta de fiscalização das agências reguladoras, como preleciona o artigo 25 da Lei nº 8.987/95 ao determinar que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade. Todavia, salienta Ruth Helena Pimentel:
Constituindo uma obrigação própria do Poder Concedente, sobre ele deve recair a responsabilidade pela ausência de fiscalização. Evidentemente, nesse caso há que ficar comprovado que a ausência de fiscalização é a causa do evento danoso, ou seja, para configurar a responsabilidade objetiva do Poder Concedente exige-se a presença dos pressupostos necessários: ocorrência de dano; qualidade do agente causador; existência de nexo de causalidade entre o dano e a atividade do concedente (168)
Fica evidenciado, desta forma, que, caso o evento danoso tenha tido como causa a falta de fiscalização (dever das agências reguladoras), estas poderão ser responsabilizadas pelos danos que causarem aos usuários, seja na fiscalização ou na regulamentação do serviço das concessionárias. Ruth Helena ressalta que "essa responsabilidade é subjetiva, sendo neste caso necessária a configuração da culpa na conduta estatal" [169].
3.3 A responsabilidade do Estado pelos Atos das Agências Reguladoras
Como salientado no capítulo 1º desta monografia, as agências reguladoras são autarquias em regime especial, com suas características determinadas pelo Dec. 200/67, sendo que os diretores destas possuem mandatos fixos, dando maior autonomia às decisões.
Edmir Araújo Neto, entende que "pode haver a possibilidade de responsabilização do Estado por atos das autarquias, quando se esgotar o patrimônio destas, ou mesmo no caso de sua extinção, sendo para o autor uma responsabilidade subsidiária" [170].
Di Pietro assegura que:
O que se tem defendido pela doutrina é a possibilidade de o Estado responder subsidiariamente quando se exaure o patrimônio da entidade; esse entendimento estava consagrado em lei, no tocante às sociedades de economia mista, pois o artigo 242 da Lei das Sociedades por Ações determinava que elas "não estão sujeitas à falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações" [171].
Como salientado pela autora, "o Estado pode ser responsabilizado civilmente pelos atos das agências reguladoras, pois estas essencialmente são autarquias, vinculadas ao poder público" [172]. Esta responsabilidade, na opinião de Di Pietro, Yussef Cahali e Ruth Helena Pimentel, é direta e solidária, pois desta forma, "ao prejudicado existirá uma gama maior de devedores a quem possa requerer a reparação do dano sofrido" [173].
3.4 Responsabilidade Civil das Concessionárias de Serviços Públicos
Conforme determina o artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.987/95:
Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: I- (...);II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Desta conceituação, retiramos a parte do inciso em que fala "por sua conta e risco", para tratarmos da responsabilidade das concessionárias.
Segundo entende Diógenes Gasparini "desta condição decorrem as obrigações de responder pelos compromissos assumidos e pelos danos que vier a causar a terceiro ou ao Poder Público" [174].
No mesmo sentido, como os concessionários prestam serviços por sua conta e risco, assumindo os riscos do negócio. Nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "é a própria pessoa jurídica de direito privado prestadora do serviço público que responde diretamente por esses danos, nos moldes da responsabilidade do Estado, conforme previsto no artigo 37, § 6º da Constituição Federal" [175].
Este artigo constitucional dispõe sobre a responsabilidade civil objetiva, que foi tratada no capítulo 2 º, subitem 2.2. No que é pertinente a este assunto, não é elementar, ao analisar um caso concreto, se o serviço prestado pela concessionária funciona bem, mal ou se funcionou tardiamente. Devemos nos ater se houve o nexo causal entre a atividade ligada à prestação do serviço público e o dano experimentado pelo usuário ou terceiro.
Alejandro Pérez Hualde citado por Ruth Helena Pimentel, salienta que:
Quando falamos que o concessionário atua por sua conta e risco, estamos aludindo a duas características: o concessionário atua por sua própria conta e o faz sob seu próprio risco, e o atua sob o seu próprio risco indica claramente que o concessionário assume de forme direta e pessoal às conseqüências, favoráveis ou não, de seu negocio consistente na prestação de um serviço [176].
E conclui seu pensamento: "é o concessionário que deve responder de forma direta pelos danos e conseqüências normais do exercício da concessão; isso faz parte dos riscos decorrentes da prestação do serviço concedido" [177].
Pensamento igual a este é o de Di Pietro, ao salientar que "como a concessionária e a permissionária prestam serviço público, sua responsabilidade por danos causados a terceiros rege-se pelo artigo 37 § 6º, da Constituição Federal" [178].
Portanto, as empresas prestadoras de serviços públicos responderão, na forma do artigo 37 § 6º da Constituição Federal, pelos danos causados aos usuários ou terceiros na prestação dos serviços concedidos ou permissionados.
Questão relevante é quanto à responsabilidade das concessionárias quando o dano estiver fora da esfera dos serviços públicos prestados por ela. Neste sentido, somente as atividades vinculadas ao serviço público é que ficam sob o véu da responsabilidade objetiva. No caso da concessionária contratar terceiro para prestação de determinado serviço, estranho à prestação do serviço concedido, por exemplo, esta relação ficará sujeita às regras do direito civil privado.
O artigo 25 da Lei nº 8.987/95 salienta, ainda, que incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade. Assim, segundo Ruth Helena Pimentel, "a responsabilidade do concessionário ou permissionário é integral, não importando se houve ou não fiscalização por parte da Agência, não podendo estes se eximir sob o argumento da falta de fiscalização" [179].
3.5 Responsabilidade Subsidiaria e Solidária
A doutrina tem discutido se o tipo de responsabilidade cabe ao Estado no caso de responsabilização pelos danos causados pelas concessionárias ou permissionárias é subsidiária ou solidária. Vale transcrevermos o que Yussef Said Cahali atribui a este assunto:
O Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias de serviço públicos, em razão da falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades, atividades diretamente constitutivas do desempenho do serviço público, sendo a responsabilidade direta e solidária, desde que demonstrado que a falha da escolha ou na fiscalização possa ser identificada como causa do evento danos [180].
Di Pietro fica na mesma linha de Cahali, lembrando somente que "admitida em princípio (responsabilidade objetiva direta) não afasta a possibilidade do reconhecimento de sua responsabilidade indireta (por fato de outrem) e solidária, caso determinado ato venha a concorrer por esse modo para a verificação do evento danoso" [181].
Com opinião diversa, Edmir Netto Araújo sustenta que a "responsabilidade subsidiaria é a mais adequada, pois na responsabilidade solidária qualquer dos devedores poderá ser acionado, o que não ocorre na responsabilidade subsidiária, em que primeiro se busca o devedor principal, para posteriormente procurar devedores que possam saldar determinado débito ou obrigação" [182].
Ruth Helena Pimentel prefere ficar ao lado da doutrina dominante, qual seja a da responsabilidade direta e solidária, pois, segundo ela, "tanto o Poder Concedente quanto o ente concessionário contribuíram para a ocorrência do evento danoso" [183]. Conclui a mesma autora:
Ambos (Poder Concedente e concessionário) são co-responsáveis, por que são devedores da mesma relação obrigacionais, perante usuários e terceiros. A solidariedade destaca a autora, tutela direitos dos administrados, e constitui verdadeira garantia desses direitos [184].
E conclui: "se não existe solidariedade, a presença das obrigações de fiscalização para o Poder Concedente e o correspondente encargo do concessionário tornam-se irrelevantes, destituídos de qualquer valor jurídico" [185]. Desta forma, o presente trabalho adotará a doutrina dominante no que pertine a este assunto, entendendo a existência de solidariedade das responsabilidades entre o Poder Público e as concessionárias dos serviços públicos.
3.6 Excludentes de Responsabilidade
As excludentes de responsabilidade foram estudadas no capítulo 2, no item 2.4 e subseqüentes e não serão novamente abordadas neste capítulo.
Vale salientar que às agências reguladoras se aplicam as mesmas regras e conceituações atribuídas ao Estado em sede de Responsabilidade Civil do Estado, na medida em que o mesmo repassa as atribuições a ele inerentes, no caso, o poder de concessão, fiscalização e regulação, para as agências reguladoras, como já salientado em linhas anteriores.
3.7 O código de defesa do consumidor e o serviço de telecomunicações
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22, trata sobre a continuidade dos serviços públicos considerados essenciais, como o serviço de telecomunicações. Determina tal artigo:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, (...) Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Nesse sentido, tenha-se presente, por força da remissão de tal parágrafo, a cláusula excludente de responsabilidade ali prevista, a saber: a) tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Em consonância com o artigo 22 da Lei nº 8.078/90, também prescreve a Lei nº 9.472/97, nos incisos I e XII do artigo 3º, que "o usuário de serviços de telecomunicações tem direito de acesso a tais serviços, com padrões de qualidade e regularidade, bem como à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos".
O artigo 11 da mesma lei trata sobre a essencialidade dos serviços de telecomunicações prestados, sendo que haverá intervenção na concessionária, por ato da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, nos casos de: "(a) paralisação injustificada dos serviços de telecomunicações; b) inadequação, bem como insuficiência dos serviços prestados, não resolvidas em prazos razoáveis e determinados; c) desequilíbrio econômico-financeiro decorrente de má administração que prejudique a continuidade dos serviços de telecomunicações".
Ressalta Fiorati e Lehfelf que "na verdade, verifica-se que a regulamentação do setor de telecomunicações, por meio da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, deve ser complementada, em situações não abrangidas pela Lei nº 9.472/97, pelas normas do Código de Defesa do Consumidor" [186].
A Lei nº 8.078/90, no que concerne aos contratos de concessão, "estabelece preceitos legais que devem estar em harmonia com as normas estabelecidas pela Lei Geral de Telecomunicações" [187], lembram os mesmos autores.
Assim, esclarecem eles:
"Em análise conjunta dos diplomas legais supramencionados, pode-se ressaltar o inciso VIII do artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor, o qual dispõe que eventuais infrações das normas referentes à defesa do Consumidor ficam sujeitas à sanção administrativa de revogação de concessão ou permissão de uso, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas" [188].
Ainda quanto às sanções, esclarecem os mesmos autores que "o § 1º do artigo 59 do Código de Defesa do Consumidor prescreve a pena de cassação aplicada à concessionária de serviço público, em razão de violação legal ou contratual" [189]. Verifica-se que o artigo supracitado complementa a Lei nº 9.472/97, que em seu corpo legislativo estabelece sanções administrativas penais.
A ANATEL, como órgão regulador, deve desenvolver a fiscalização das atividades de telecomunicações, sempre em conformidade com as normas previstas nesses dois diplomas legais, quais sejam o CDC e a Lei nº 9.472/97, que se complementam, buscando suprir de forma plena todas as necessidades dos usuários, bem como regular o funcionamento de tais atividades.
O tema pesquisado carece ainda de maior bibliografia específica, possibilitando uma maior segurança aos operadores do direito, principalmente para os que militam na área cível.
Verificadas as possibilidades de responsabilização das agências reguladoras, encerramos o presente capítulo, no que passamos às conclusões finais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Estudamos as agências reguladoras e, mais especificamente, a ANATEL. Verificamos tratar-se ela de uma autarquia em regime especial, destinada a regular, fiscalizar, fomentar e zelar pela correta prestação do serviço público. Verificamos também a sua discutida função reguladora, e chegamos à conclusão de que esta possui capacidade regulamentadora, no que tange a requisitos técnicos, nunca, no entanto, podendo inovar a ordem jurídica, devido à constitucional delegação de atribuições dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Após a análise das agências reguladoras, abordamos o tema da responsabilidade civil do Estado, estudando sua evolução histórica até as mais modernas e utilizadas teorias de responsabilização estatal, chegando à constatação de que, atualmente, são utilizadas as duas principais teorias sobre a responsabilidade civil, quais sejam, a subjetiva, galgada na culpa, e a objetiva, baseada no nexo de causalidade entre o fato e o dano, não se perquirindo a culpa do agente e no risco que a atividade estatal gera para seus subordinados, para alcançar todos os casos em que for necessária a reparação ao status quo ante da vítima de dano pelo Estado, quando uma das teorias, isoladamente, não puder solucionar o caso concreto.
Finalmente, verificamos os casos em que há a possibilidade de responsabilização do Poder Público pela prestação dos serviços públicos concessionados. Destacamos, da mesma forma, que às agências são repassadas as funções tutelares do Estado em sede de fiscalização, zelo, planejamento e fomento dos serviços de telefonia fixa, recaindo sobre elas a responsabilidade pelos erros e faltas na realização de suas atribuições legais. De outro ponto, a prestação, pela iniciativa privada, deste serviço público, rege-se pelas leis de mercado, havendo, desta forma, o risco do investimento realizado pela concessionária de serviços públicos. Falamos ainda da responsabilidade solidária e subsidiária, chegando à conclusão de que, em sede desta matéria, a possibilidade que melhor se adapta é a responsabilidade solidária, pois, nas palavras de Ruth Helena Pimentel, "se não existe solidariedade, a presença das obrigações de fiscalização para o Poder Concedente e o correspondente encargo do concessionário tornam-se irrelevantes, destituídos de qualquer valor jurídico" [190].
Deste quadro podemos retirar alguns entendimentos que foram levantados na introdução deste.
O primeiro é no que concerne à total responsabilização do Estado pela prestação dos serviços públicos de telefonia. Esta vertente, ao nosso ver, não possui sustentáculo legal [191], visto que às concessionárias cabem os riscos da atividade econômica, devendo o Estado ser responsabilizado somente nos casos previstos neste trabalho.
A segunda hipótese levantada atribuiu a responsabilidade por danos na prestação dos serviços públicos de telefonia às concessionárias, pois, como levantado acima, existe o risco da atividade econômica. Há maior base legal e doutrinaria [192] para este entendimento. Tanto é verdade que a responsabilidade dos concessionários rege-se pelos requisitos da responsabilidade objetiva do Estado, determinada no artigo 37, § 6º da Constituição Federal Brasileira, quando se tratar de dano a usuário ou terceiro. Contudo, nos casos de relações comerciais entre concessionárias e, por exemplo, fornecedores, a responsabilidade será regida pelas regras do direito privado.
Há, no entanto, a responsabilidade solidária [193], ou seja, o Poder Público pode ser responsabilizado quando a concessionária não puder ou não tiver meios de reparar o dano existente.
Aqui se mostra a chave para a resposta da questão levantada: o Poder Público é que possui as atribuições de fiscalização, concessão e regulação do serviço de telefonia. Esta atribuição é repassada para as agências reguladoras, no caso a ANATEL, que realiza estas funções. Podemos concluir por dedução lógica que há a possibilidade das agências serem responsabilizadas, pois a elas são dadas as prerrogativas legais sobre o serviço público de telefonia.
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Atlas, 2003. STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação
jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999. ________. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade
civil e sua interpretação jurisprudencial. 5 ed. São Paulo: RT, 2001. 1 A doutrina se divide quanto à nomenclatura, tendo
alguns autores atribuído esta responsabilidade como do Estado e outros como da
Administração Pública. Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, em seu Livro Direito
Administrativo Brasileiro, p 609, a designação correta segundo ele, é de
responsabilidade civil da Administração Pública, pois essa responsabilidade
surge de atos da administração, e não de atos do Estado como entidade
política. Os atos políticos, em principio, lembra o autor, não geram
responsabilidade civil. Mais correto, seria, para o Hely Lopes, falarmos em
responsabilidade da administração públicado que em responsabilidade
do Estado, uma vez que é da atividade administrativa dos órgãos públicos, e
não dos atos de governo, que emerge a obrigação de indenizar. Já Di Pietro,
em seu livro Direito Administrativo, 15 ª ed, p 523, sustenta que a
responsabilidade é do Estado, pessoa jurídica; por isso, segundo ela, é
errado falar em responsabilidade da administração pública já que, lembra Di
Pietro, esta não tem personalidade jurídica, não é titular de direitos e
obrigações na ordem civil. Para a mesma autora, a capacidade é do Estado e
das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de
parcela de atribuições estatais. E, conclui Di Pietro, a responsabilidade é
sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária. Desta forma, utilizaremos a
nomenclatura utilizada por Di Pietro, por se ter maior identificação com o
presente trabalho, qual seja de responsabilidade civil do Estado. 2 O estudo da responsabilidade do Estado por atos
legislativos e jurisdicionais, em razão de suas peculiaridades, merecia uma
analise mais aprofundada e resultaria um alongamento desnecessário do presente
trabalho, razão pela qual não serão abordados. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 15. ed, São Paulo: Atlas, 2003, p 523. 4 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito
brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 3 ed, Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p 09. 5 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999 p 94. 6 SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no direito
brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. 3 ed, Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p 12. 7 idem, p 11. 8 idem, ibidem, p 11. 9 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil:
responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo:
RT, 1999, p 64. 10 idem, p 65. 11 PETROCELLI, apud STOCO, Rui. Tratado de
responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação
jurisprudencial. 4 ed São Paulo: RT, 1999, p 64. 12 ALTERINI, apud STOCO, Rui. Tratado de
responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação
jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 64. 13 idem, p 65. 14 PEREIRA, Caio Mario. Responsabilidade Civil.
9 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p 37. 15 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil:
responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo:
RT, 1999, p 64. 16 GONÇALVES apud STOCO, Rui. Responsabilidade
civil e sua interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p
604 17 A conceituação do que vem a ser o nexo de
causalidade tem causado debates entre vários doutrinadores. Silvio Rodrigues
opta, em não definir o instituto. Rui Stoco recusa-se claramente em buscar um
conceito para este assunto. Este mesmo autor fica ao lado de Caio Mário da
Silva Pereira, pois este propõe ser o nexo causal o "mais delicado dos
elementos da responsabilidade civil e o mais difícil de ser determinado".
Cahali expõe seis teorias para a determinação do nexo causal: teoria da
equivalência das causa; teoria da causas próxima e da causa direta; teoria da
causalidade eficiente; teoria negativa; teoria da causalidade típica e
finalmente a teoria da causalidade adequada. Por ser um tema que demandaria um
estudo meticuloso de todas estas, não nos aprofundaremos neste assunto, por
não ser objetivo do presente trabalho monográfico. Apresentaremos adiante um
conceito para fins didáticos e que atendam ao requisito específico da presente
pesquisa, qual seja, a da responsabilidade civil do Estado na prestação dos
serviços públicos, através das Agências Reguladoras. 18 idem, p. 63. 19O binômio culpa e nexo de causalidade, vital
em sede subjetiva, é substituído pelo dano e nexo de causalidade, quando da
abordagem e configuração da responsabilidade objetiva. (Ver adiante item
específico sobre responsabilidade objetiva). 20 PEREIRA,Caio Mario. Responsabilidade Civil. 9 ed,
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p 75. 21 Neste sentido, RT 589/143: "Responsabilidade
Civil - Queda de menor de um trator - Morte conseqüente - Necessidade do nexo
de causalidade entre o dano sofrido e a culpa do agente - Ação de
indenização improcedente (1.º TACivSP)"; RT 579/113: "Direito de
vizinhança - Imóvel em zona rural - Danos à casa do autor causados por
raízes de eucaliptos - Nexo de causalidade - Inexistência de culpa dos réus -
Plantio anterior à construção da casa - Indenização negada - Sucumbência
pelo autor - Aplicação do art. 558 do CC (1.º TACivSP)"; Cf. também RT
731/251, 688/230 e 630/78. 22 Assim decidiu, por exemplo, a 8ª Câmara do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na Apelação julgada em 22.03.1983,
tendo como relator o juiz Dourado de Gusmão, in RT 573/202. 23 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil:
responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 5ª ed. São
Paulo: RT, 2001 p. 64. 24 RT 694/84", ementa: "Responsabilidade
Civil - Médico - Lesões ocorridas na criança decorrentes de dificuldades no
processo perinatal - Posição invertida do feto e distorcia de rotação que
são fatos naturais, escapando ao controle do profissional - Negligência,
imprudência ou imperícia não demonstradas - Presunção de culpa
inadmissível - Absolvição confirmada (TJSP)". 25 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil:
responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 5 ed, São Paulo:
RT, 2001, p 107. 26 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 109. 27 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade
Civil. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p 268. lembramos contudo, a
existência do chamado "estado de necessidade" a ser explicado no item
1.4.2. 28 idem, p 271. 29 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 119. 30 NEVES, Rodrigo dos Santos. Responsabilidade Civil
das Agências Reguladoras. Juris Síntese n º 36 – jul/ago de 2002. São
Paulo, p 03. 31 idem, p 03. 32 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 170. 33 NEVES, Rodrigo dos Santos. Responsabilidade Civil
das Agências Reguladoras: Juris Síntese n º 36 – jul/ago de 2002. São
Paulo, p 03. 34 MORAES, Alexandre de.Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional, 1ª ed, São Paulo: Atlas, 2002,
p 897. 35 idem, p 897. 36 idem, ibidem. 37 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2
ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 38 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 139-140. 39 HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado. Jus
Navigandi, Teresina, mai/2000. Disponível em:
40 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de
direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p 845. 41 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 504. 42 MELLO apud STOCO, Rui. Responsabilidade civil e
sua interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 504. 43 idem, p 504. 44 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 141. 45 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 140. 46 HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado. Jus
Navigandi, Teresina, n.º 41, mai/.2000. Disponível em:
47 idem. 48 idem, ibidem. 49 HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado. Jus
Navigandi, Teresina, n.º 41, mai,.2000. Disponível em:
50 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de
direito administrativo. 8 ed, São Paulo: Malheiros, 1996, p 847. 51 Há divergência doutrinaria quanto à constitucionalidade
deste artigo, já que este não menciona as pessoas jurídicas de direito
privado, prestadoras de serviços públicos como responsáveis pela prestação
do serviço a que se destinam. Contudo, para os fins deste trabalho
monográfico, esta divergência não impede que tal artigo seja a base da
responsabilidade civil no caso presente. 52 MORAES, Alexandre de.Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p 898. 53 idem, p 899. 54 idem, ibidem, p 898. 55 MORAES, Alexandre de.Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p 898. 56 idem p 898. 57 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de
direito administrativo. 8 ed, São Paulo: Malheiros, 1996, p 900. 58 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 507. 59 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de
direito administrativo. 8 ed, São Paulo: Malheiros, 1999, p 898-899. 60 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 157. 61 MOREAU apud OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de.
Entidades prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual.
São Paulo: Atlas, 2003, p. 157. 62 MORAES, Alexandre de.Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p 898. 63 idem, p 898. 64 HARADA, Kiyoshi. Responsabilidade civil do Estado. Jus
Navigandi, Teresina, mai/2000. Disponível em:
65 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 5 ed, São Paulo: RT, 2001, p 761. 66 Há diferenças de nomenclatura, havendo autores que
atribuem o termo "risco integral", quando na verdade estão falando de
da teoria do risco administrativo, como Cretella Junior. Para o presente
trabalho, utilizaremos o termo "risco integral" para a teoria que não
admite formas de exclusão da responsabilidade do Estado. 67 VELLOSO, apud STOCO, Rui. Responsabilidade civil
e sua interpretação jurisprudencial. 5 ed, São Paulo: RT, 2001, p 761. 68 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 161. 69 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 161. 70 idem, p 162. 71 CAVALCANTI apud OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual.
Atlas, São Paulo, 2003, p 162. 72 OLIVEIRA, op.cit, p 164. 73 O nexo de causalidade já foi tratado de forma mais
genérica no item 2.1.2.3. Neste item o nexo de causalidade se prende aos
serviços públicos. 74 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 88. 75 idem, p 168. 76 idem, p 171. 77 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 514. 78 OLIVEIRA, op. cit, p 171. No entender de Caio Mario
em seu livro, Responsabilidade Civil, 9 ª ed, p 303, na força maior "há
o elemento humano, a ação das autoridades (factum principis), a revolução, o
furto, o roubo, ou assalto", sendo que no caso fortuito não há elemento
humano. Com efeito, esta discussão é meramente doutrinária pois na prática,
tanto o Código Civil atual quanto o de 1916, não diferenciam o caso fortuito
da força maior, correspondendo estes no mesmo efeito. Outro ponto é quanto à
imprevisibilidade que segundo Caio Mario não é requisito essencial, por que
muitas vezes " o evento, ainda que é previsível, dispara como força
indomável e irresistível". Com entendimento diverso, Cretella Junior
defende a tese de que na força maior há um evento imprevisível da natureza,
fora do controle humano, sendo este último entendimento adotado no presente
trabalho por corresponder aos objetivos deste. 79 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 173. 80 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 844. 81 OLIVEIRA, op cit, p. 174-175. 82 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial. 4 ed, São Paulo: RT, 1999, p 514. 83 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras
e a evolução do direito administrativo econômico, Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p 21. 84ROJAS apud DI PIETRO, Maria Sylvia. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 15. 85 ARAGÃO, op.cit, p 15-16. 86 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras
e a evolução do direito administrativo econômico, Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p 16. 87 idem, p 67. 88 sobre este assunto ler o item 1.2 89 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 63. 90 idem, p 68. 91 FREITAS, Juarez. O novo regime de concessões e
permissões de serviços públicos. RJ, n 210, abr/ 1995, p 33. 92 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 88. 93 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 72. 94 idem, p 74. 95 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 118. 96 idem, p 118. 97 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 122. 98 idem, p 127-128. 99 BARROSO, Luis Roberto.Agências Reguladoras,
Constituição, Transformações do Estado e legitimidade Democrática. Migalhas:
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04.02.203. 101 COIMBRA, Márcio Chalegre. Agências reguladoras. Jus
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jul/ago de 2002, p 5-6. 110 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 121. 111 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras
e a Evolução do Direito Administrativo econômico. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p 290 - 291. 112 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências reguladoras
e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p 291. 113 idem, p 291. 114 TÁCITO apud OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 122. 115 FERREIRA FILHO apud, OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel
de Entidades prestadoras de serviços públicos e responsabilidade
extracontratual. São Paulo: Atlas, 2003. p 122. 116 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 122- 123. 117 idem, p 88. 118 BARROSO, Luís Roberto. Agências executivas,
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Direito Administrativo, São Paulo: NDJ, n 11, nov/ 2000, p. 801- 802. 119 idem p. 802. 120 idem, ibidem, p 802. 121 Há divergência quanto à vinculação das
Agências Reguladoras, aos Ministérios, ou seja, ao Poder Executivo, visto que
seus atos não necessitarem de autorização previa daquele. Neste sentido há
projeto de lei tramitando no Senado Federal para retirar a vinculação legal
das Agências Reguladoras aos respectivos Ministérios para o Congresso
Nacional. Para os fins a que se destina a presente monografia, entendemos que as
Agências Reguladoras, por não haverem mudanças na legislação, estão
vinculadas aos respectivos Ministérios a que a lei as ligar. 122 idem. 123 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p. 124. 124 idem, p. 124-125. 125 idem, ibidem, p 124. 126 idem. 127 idem. 128 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003. 129 idem, p 124. 130 BARROSO, Luís Roberto. Natureza jurídica e
funções das agências reguladoras de serviços públicos: limites da
fiscalização a ser desempenhada pelo Tribunal de Contas do Estado. Boletim
de Direito Administrativo, São Paulo: NDJ, n º 6, p. 367-374, jun 1999. 131 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2000. p 391. 132 ARAGÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras
e a Evolução do Direito Administrativo econômico, Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p 316. 133 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 140. 134 idem, p 141. 135 idem, p 143. 136 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 143. 137 FERREIRA FILHO apud OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel
de. Entidades prestadoras de serviços públicos e responsabilidade
extracontratual. São Paulo: Atlas, 2003, p. 130. 138 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
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administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e
outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 81. 146 Sobre este assunto ver artigo publicado no jornal O
Globo, em anexo. 147 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 209. 148 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 15 ed, São Paulo: Atlas, 2003, p 406. 149 NEVES, Rodrigo dos Santos. Responsabilidade Civil
das Agências Reguladoras. Juris Síntese, nº 36, ago/set 2002. 150 OLIVEIRA, op. cit, p 216-217. 151 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 212-214. 152 NEVES, Rodrigo dos Santos. Responsabilidade Civil
das Agências Reguladoras. Revista dos Tribunais, vol 803, set 2002. 153 idem. 154 idem, ibidem. 155 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 210. 156 NEVES, Rodrigo dos Santos. Responsabilidade Civil
das Agências Reguladoras. Juris Síntese, nº 36, ago/set 2002. 157 idem. 158 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 210. 159 idem, p 210. 160 idem, ibidem, p 210. 161 idem. 162 Entendimento diverso é o de Marusa Vasconcelos
Freire citada por Rodrigo Neves, que entende que nos casos de desestatização
de serviço público em que ficar evidenciado que houve prejuízo à livre
concorrência, o CADE será competente para negar o ato de desestatização, bem
como a determinação de sua descontinuidade total. Contudo diverge aquele
autor, argumentando que a lei que criou o CADE é anterior a da criação da
ANATEL, por exemplo. Neste sentido, é princípio de direito que, lei que trata
e inova matéria anteriormente legislada em norma anterior à renova, isto é,
argumenta Rodrigo Neves, pelo fato de que as leis que criaram as Agências
Reguladoras serem posteriores à Lei nº 8.884/94, que trata da defesa da
concorrência, atribuindo competência ao CADE, houve uma derrogação no que se
refere à tutela da livre concorrência no âmbito de cada setor regulado 21.O
segundo fundamento se refere ao princípio da especialização, consagrado pelos
§§ 1o e 2º da LICC 22, quando diz que uma lei nova revoga a lei anterior
quando com ela se demonstra incompatível e quando diz que lei especial não
revoga lei geral. Devemos entender, salienta aquele autor que, ao que se refere
ao regime de tutela da livre concorrência, com as leis das agências, essa
competência nos setores regulados passou às respectivas agências. Assim, a
ANATEL cuidará da proteção da livre concorrência no setor das
telecomunicações, a ANA no serviço de águas e assim por diante. 163 NEVES, Rodrigo dos Santos. Responsabilidade Civil
das Agências Reguladoras. Juris Síntese, nº 36, ago/set 2002. 164 idem. 165 idem, ibidem. 166 idem 167 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 212. 168 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 212. 169 idem, p 212. 170 ARAÚJO, Edmir Netto de. Administração
indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p 52. 171 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 395. 172 ______. Parecerias na administração pública: concessão,
permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3 ed. São Paulo:
Atlas, 1999, p 88-89. 173 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 205. 174 DIÓGENES, Gasparini. Direito administrativo.
5 ed São Paulo: Saraiva, 2000, p 302. 175 OLIVEIRA, op cit, p 205. 176 HUALDE apud OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 207. 177 idem, p 207. 178 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 88-89. 179 Ver item 3.2.1 especifico sobre este assunto. 180 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do
Estado. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p 151. 181 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parecerias na
administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização
e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p 88-89. 182 ARAÚJO, Edmir Netto de. Administração
indireta brasileira. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p 52. 183 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel. Entidades
Prestadoras de Serviços Públicos e Responsabilidade Extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 213. 184 idem, p 214. 185 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades
Prestadoras de Serviços Públicos e Responsabilidade Extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 214. 186 FIORATI, Jete Jane; LEHFELD, Lucas de Souza. O
serviço de telecomunicações no Brasil e o direito dos usuários. Revista
de informação legislativa. Brasília, n 47, jul/set, 2000, p 123. 187 idem, p 123. 188 idem, ibidem, p 124. 189 idem. 190 OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de Entidades
prestadoras de serviços públicos e responsabilidade extracontratual. São
Paulo: Atlas, 2003, p 214. 191 Artigo 25 da lei 8987/95. 192 item 3.4. 193 item 3.5. ANEXOS AGÊNCIAS REGULADORAS: ESPÉCIE AMEAÇADA. ALFREDO RUY BARBOSA O governo federal abriu a temporada de caça às agências
reguladoras, sob a alegação de que é necessário reduzir a autonomia e os
poderes desses órgãos para restabelecer a força original dos ministérios.
Essa tendência revela que o governo ainda não assimilou o importante papel que
as agências reguladoras exercem no complexo cenário político-econômico onde
hoje se desenvolvem as relações internas e externas dos países. Nesse novo sistema mundial, o Estado deixou de ser uma
entidade totalmente soberana no plano doméstico, passando a atuar como mediador
e fiador das negociações realizadas entre as grandes organizações e os
grupos de pressão, numa tentativa de conciliar as diversas tendências com o
interesse público. Reconhecendo, entretanto, a sua incapacidade de regular esse
novo modelo a partir da sua estrutura tradicional, e levando também em conta o
extraordinário avanço tecnológico ocorrido nas últimas décadas, o Estado
viu-se compelido a modificar a sua forma tradicional de atuação, a fim de
atender, com maior eficiência, às demandas dessa complexa sociedade pluralista
gerada pela ordem econômica vigente. Um dos grandes desafios que o Estado moderno hoje enfrenta
consiste na tarefa de regular e fiscalizar o mercado econômico, respondendo às
suas exigências em tempo real por meio de um processo decisório veloz e
objetivo. Nesse contexto é que o Congresso Nacional criou as agências
reguladoras, dando-lhes um formato administrativo especial para o fim de
implementar, com maior eficiência e agilidade, a tarefa de regulação
econômica a cargo do Estado. Esta foi, portanto, a principal razão que levou o Congresso
a fracionar o centro institucional do poder, criando novos órgãos
administrativos eminentemente técnicos, dotados de autonomia e de poderes
normativos para exercer, nos limites da lei criadora, a regulação das
atividades econômicas ou sociais sob sua tutela. Em todos os países onde foi adotado, esse modelo mostrou-se
apto a enfrentar com sucesso os graves conflitos gerados pelas forças do
mercado, aplicando, com agilidade e eficiência, os instrumentos legais de que
dispõe para combater os efeitos nocivos dos grandes monopólios e da
concorrência desleal. Os fatores que determinaram a criação das agências
reguladoras, no Brasil e em todo o mundo, podem ser assim resumidos: a. a
tendência universal de reduzir a influência política na produção de normas
jurídicas de caráter econômico, delegando a regulação setorial a entes
dotados de autonomia administrativa e de conhecimento técnico específico; b. a
conveniência de democratizar o sistema decisório desses entes, mediante a
criação de um colegiado que delibera de acordo com o voto majoritário dos
seus membros, evitando, assim, as decisões monocráticas mais sensíveis à
influência política. É fato notório que muitos investidores nacionais e
estrangeiros desejam ver preservado o atual modelo regulatório adotado no
Brasil, para garantir a segurança jurídica que as agências reguladoras
transmitem aos seus investimentos, graças à isenção e ao caráter técnico
das suas decisões. Mas a própria defesa do interesse público requer, também,
a manutenção desse modelo, com seus requisitos básicos de autonomia
administrativa, decisória e financeira, como melhor forma de alterar uma
estrutura administrativa viciada e obsoleta, que normalmente é distribuída
entre os amigos do poder para o atendimento de seus interesses políticos e
pessoais. Infelizmente, as reações de alguns membros do governo em
face das agências reguladoras revelaram nitidamente o resquício de uma cultura
colonial ainda dominante no cenário político brasileiro. Para a grande maioria
dos nossos políticos, é intolerável a convivência com um órgão regulador
autônomo, cujos dirigentes não podem ser afastados ao simples movimento da sua
caneta, e cujas decisões são irreversíveis no plano administrativo. Nosso povo conhece muito bem o resultado nocivo das chamadas
decisões de gabinete e está, por isso mesmo, tentando transformar o viciado
modelo colonial ainda existente no Brasil. Mas qualquer que seja o motivo que
tenha levado o governo a combater as agências reguladoras, é lastimável que
esse processo esteja ocorrendo num momento de transição econômica e social,
que exige uma pronta resposta do Estado aos vícios do modelo
político-administrativo que há séculos controla o nosso país. A moderna sociedade brasileira está ansiosa para livrar-se
de vez das capitanias hereditárias que ainda hoje são comandadas por seus
notórios coronéis. Por isso, torna-se vital, no momento histórico que
atravessamos, manter o objetivo de despolitizar as funções do Estado para
atender, com maior isenção e eficiência, às legítimas aspirações da
sociedade brasileira. É de todo conveniente, para o próprio interesse público,
que o governo federal pondere mais detidamente antes de levar adiante a sua
atual tendência de atingir as agências reguladoras no que possuem de mais
relevante para o seu efetivo sucesso. Espera-se que o governo seja sensível à
crescente resistência do nosso povo ao domínio que os velhos donos do poder
ainda exercem em seus loteamentos pessoais, não se deixando seduzir pelo canto
da sereia desses políticos. Espera-se, finalmente, que o governo tenha a necessária
sensibilidade para perceber que, para atendimento do próprio interesse
público, terá de encontrar o devido equilíbrio para regular os serviços
públicos e as atividades econômicas sem, no entanto, afugentar os
investimentos internos e externos que ainda são necessários ao desenvolvimento
econômico e social do país. ALFREDO RUY BARBOSA é advogado. Retirado de:
http://oglobo.globo.com/oglobo/opiniao/107697092.htm. Acesso em 25.05.2003.
NOTAS
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
BORBA NETO, Patrício. Responsabilidade civil da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 421, 1 set. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5644. Acesso em: 29 abr. 2024.