Da validade jurídica dos contratos eletrônicos
Da validade jurídica dos contratos eletrônicos
Flúvio Cardinelle Oliveira Garcia
Publicado em . Elaborado em .
Com o advento de sistemas computacionais interligados à rede mundial de computadores, a contratação realizada pela via eletrônica tornou-se uma realidade que dificilmente poderá ser ignorada pelos operadores do direito.
"Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do Estado de Direito e a democracia se transformará facilmente em tecnocracia."
RENATO BORRUSO
(computer e diritto II; Milano, 1989, p.29)
RESUMO
O surgimento e a popularização da internet fizeram com as relações jurídicas decorrentes dos contratos clássicos adquirissem uma nova roupagem: a eletrônica. Os meios de comunicação magnéticos se disseminaram de tal forma que praticamente não se pode falar em fronteiras ou longas distâncias físicas como óbice à celebração de negócios jurídicos. Com o advento de sistemas computacionais interligados à rede mundial de computadores, a contratação realizada pela via eletrônica tornou-se uma realidade que dificilmente poderá ser ignorada pelos operadores do direito. É nesse contexto que o presente trabalho apresenta um estudo sobre a validade jurídica dos contratos eletrônicos e sua admissibilidade como meio de prova em nossos tribunais. A análise das condições de existência e validade dos negócios jurídicos firmados de forma clássica, sob o prisma dos meios eletrônicos de comunicação, revela-nos a inexistência de vedação legal que desautorize a aceitação desta nova forma de contratar. Outrossim, verificamos, em nosso ordenamento jurídico, dispositivos normativos não-específicos que proporcionam suporte legal à validade dos contratos celebrados eletronicamente, o que nos leva à conclusão que, mesmo sem a vigência de normas especificamente voltadas à regulamentação das transações eletrônicas, há de ser confirmada a eficácia e a força probante dos contratos eletrônicos.
1. INTRODUÇÃO
Vivemos numa época de revolução tecnológica. A internet cresce dia-a-dia, modificando o cotidiano das pessoas e incorporando-se à vida de cada uma. Este moderno paradigma tem proporcionado o surgimento de uma nova sociedade, sem fronteiras, constituída de estratos culturais bem heterogêneos.
O mundo digital vem se expandindo em proporções geométricas, trazendo consigo o despontar de novas relações jurídicas, com características e peculiaridades próprias. Sem sombra de dúvidas, o meio eletrônico de comunicação é uma realidade que veio para ficar e para modificar os usos e costumes da sociedade. Neste contexto, o Direito, aqui definido como um instrumento de controle social, necessita estar atento às novas perspectivas de relacionamento humano que, paulatinamente, vão sendo engendradas pelos vários avanços tecnológicos, entre os quais, os contratos eletrônicos, cada vez mais comuns e difundidos entre nós.
A necessidade de criação de legislação atualizada ou a alteração de institutos e conceitos já consagrados, com o objetivo de açambarcar as recentes situações jurídicas geradas pela internet, é assunto polêmico, controvertido, que vem dividindo a opinião de juristas, magistrados, doutrinadores e demais estudiosos do Direito.
Uns acreditam que, juridicamente, não houve qualquer inovação por parte da internet, sendo esta considerada como um simples meio de comunicação emergente. Outros, afirmam que o arcabouço jurídico está defasado, antiquado, exigindo a atualização de seus conceitos e normas para que possa acompanhar os avanços e as conquistas sociais que hoje a olhos vistos insurgem.
Neste ínterim, os contratos eletrônicos se popularizam e, com eles, questões do tipo: Poderá o contrato eletrônico substituir com segurança os contratos tradicionais? Quais garantias podem ser oferecidas aos contratantes que utilizam a internet como meio de negociação? Existe algum meio efetivamente seguro que permita celebrar negócios jurídicos eletronicamente? Um documento eletrônico pode ser utilizado validamente como meio de prova? Como ter certeza da autenticidade e da integridade de um documento transmitido em meio eletrônico? Como lidar com situações litigiosas onde dois ou mais internautas contratantes, de nacionalidades distintas, não conseguem chegar a um consenso sobre um contrato celebrado eletronicamente estando cada qual em seu país de origem? Qual legislação aplicar? É a internet um lugar ou simplesmente um meio? É necessário criar novas normas jurídicas para disciplinar as transações eletrônicas ou apenas ampliar o conceito dos institutos já tradicionalmente consagrados no Direito Contratual?
O objetivo do presente trabalho é justamente responder a essas perguntas e, sobretudo, expor as razões pelas quais acreditamos ser juridicamente válida a contratação feita de forma eletrônica pela rede mundial de computadores. Para tanto, faremos uma breve abordagem da Teoria Contratual Clássica, expondo seu institutos e procedimentos mais importantes, na visão de alguns dos mais renomados doutrinadores brasileiros. Posteriormente, buscaremos demonstrar a compatibilidade dos institutos tradicionais com a concepção eletrônica de contrato, documento, proposta e oblação, esclarecendo que, em alguns casos, será imprescindível a ampliação de alguns conceitos clássicos para que possam se adequar às novas tecnologias.
Ao término, apresentaremos as legislações internacionais mais importantes pertinentes ao tema, em especial a Lei Modelo da UNCITRAL, aprovada por uma comissão especial da ONU em 1996. Em seguida, apontaremos os principais projetos de lei que, até a conclusão desta monografia, ainda pendiam de aprovação no Congresso Nacional de nosso país, abordando, com maior riqueza de detalhes, algumas disposições do PL nº 1.589/1999 e de seu substitutivo, o PL nº 4.906/2001.
2. a VISÃO CONTRATUAL CLÁSSICA
Ao iniciar a discussão acerca dos contratos eletrônicos e seus pressupostos de validade, é mister apresentar um sucinto estudo sobre a tradicional concepção dos contratos, seus princípios fundamentais e requisitos indispensáveis. Outrossim, faz-se necessário tecer algumas considerações importantes sobre a formação do vínculo contratual, a fim de que, com isso, esse novo e revolucionário meio de contratação, pela via eletrônica, possa ser entendido com mais clareza.
Ao contrário do que fez com o ato jurídico, no artigo 81 do Código Civil Brasileiro, o legislador pátrio não se preocupou em explicitar o conceito de contrato, transferindo para os doutrinadores a definição desse instituto tão abrangente.
Sob o prisma de Clóvis Beviláqua, "pode-se considerar o contrato como um conciliador dos interesses, colidentes, como um pacificador dos egoísmos em luta. É certamente esta a primeira e mais elevada função social do contrato. E, para avaliar-se de sua importância, basta dizer que debaixo deste ponto de vista, o contrato corresponde ao direito, substitui a lei no campo restrito do negócio por ele regulado".
Conforme se pode inferir do conceito apresentado pelo renomado doutrinador, a vontade livremente manifestada pelas partes envolvidas no acordo, consubstancia-se na criação de vínculos obrigacionais que terão força de lei entre os contratantes.
Maria Helena Diniz apresenta o contrato como sendo "o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial".
Em termos mais técnicos, seguindo os ensinamentos de Orlando Gomes, um contrato pode ser definido como uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade de pelo menos duas partes, que criam, entre si, uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados. Nesse contexto, o contrato tem por fundamento o concurso da vontade humana, limitada pela ordem jurídica, capaz de estabelecer direitos e obrigações, em regra, entre as partes contratantes.
Tem-se, portanto, entre os doutrinadores brasileiros, um consenso de que o contrato é um negócio jurídico firmado entre duas ou mais pessoas, que acordam sobre determinado objeto, estabelecendo entre elas obrigações e direitos não vedados pelo ordenamento jurídico, produzindo, destarte, uma norma jurídica individual que vincula as partes.
Apenas a título ilustrativo e para fins de comparação, apresentamos a seguir algumas definições constantes de códigos alienígenas que, como poderá ser observado, seguem todos conceitos bem semelhantes:
"Português – ‘contrato é o acordo pelo qual duas ou mais pessoas transferem entre si algum direito, ou se sujeitam a alguma obrigação.’
Espanhol – ‘El contrato existe desde que una ó varias personas consienten em obligarse, respecto de otra ó otras, a dar alguma cosa o prestar algun servicio.’
Argentino – ‘Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad comun, destinada a regular sur derechos.’
Alemão – esse evitou qualquer definição, porém, dispôs o seguinte: ‘pour la formation d’un rapport d’obligation par acte juridique, comme por toute modification du contenu d’un rapport d’obligation, est exigé un contrat passé entre les intéressés, en tant que la loi n’en dispose pas autremant.’ (trad. de BUFNOIR e outros)
Suíco – conforme dispõe o Código Federal das Obrigações – ‘Il n’y a contrat que si les parties ont manifesté d’une manière concordant leus volonté reciproque. Cette manifestation peut être expresse ou tacite.’
Polonês – o seu Código das Obrigações declara em seu art. 50, §1º que ‘Le contrat se forme par la déclaration concordante de volonté des deux parties, l’une s’obligeante à une prestation et l’autre acceptant cette prestation. Par. 2º Le contrat peut aussi avoir pour objet de créer, modifier ou éteinder un rapport juridique, en dehors de tout obligation de prester.’ (Trad. francesa de Stefan Sieckowskiet – Jean Vasilkowski.)".
Tradicionalmente, a teoria contratual clássica estabeleceu alguns princípios que têm orientado o chamado Direito Contratual.
A doutrina apresenta várias classificações para os princípios norteadores dos negócios jurídicos contratuais, motivo pelo qual, apresentaremos o elenco sugerido por Sílvio Rodrigues, complementando-o com o exposto pela professora Maria Helena Diniz, resultando, assim, em cinco princípios fundamentais que são os que nos parece mais acertados. São eles: princípio da autonomia da vontade, princípio do consensualismo, princípio da obrigatoriedade das convenções, princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico e, finalmente, o princípio da boa-fé.
O primeiro princípio mencionado, o da autonomia da vontade, refere-se à capacidade volitiva das partes que, mediante um acordo de vontades, têm a faculdade de estipular livremente o que bem lhes convier. Esta liberdade de agir, entretanto, estará sempre limitada pela ordem pública e pelos bons costumes. Nas palavras de Maurício Matte, "a vontade dos contraentes poderá ser vedada, eis que a ordem pública é reflexo dos interesses da coletividade que fixa as bases jurídicas, e também será proibida pelos bons costumes que espelham a moralidade social. Portanto, a vontade das partes sempre será subordinada ao interesse coletivo".
Miriam Junqueira, citando o professor Darcy Bessone, esclarece que:
"segundo a doutrina clássica, o contrato é sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses pelos próprios contratantes. Teoricamente, é de presumir-se o equilíbrio das prestações.
Entende que, por ser justo o contrato, deve ser reconhecida aos contratantes ampla liberdade de contratar, só limitada por considerações de ordem pública e pelos bons costumes. Assim, enquanto forem observados esses limites, podem as partes convencionar aquilo que lhes aprouver, o que, de resto, constitui um aspecto da liberdade individual, consubstanciada no princípio de que é permitido tudo que não é proibido".
Encontram-se implícitos no princípio da autonomia da vontade, os princípios da liberdade de criação do contrato, da liberdade de contratar ou não contratar, da liberdade de escolher com quem deseja contratar e da liberdade de fixar o conteúdo do contrato.
Segundo o princípio do consensualismo, basta o simples acordo de vontades para formar o contrato. De fato, a convergência volitiva é suficiente para criar um contrato válido, uma vez que, em regra, não se exige forma especial para sua constituição. O simples consentimento é suficiente para validar e tornar perfeito o vínculo contratual.
O princípio da obrigatoriedade das convenções estabelece que o firmado entre as partes deve ser fielmente cumprido. Consagra este princípio o brocado latino pacta sunt servanda, sendo certo que, conforme já explicitado, o contrato, desde que estipulado validamente e preenchidos seus requisitos legais, faz lei entre as partes e, por conseguinte, obriga-as ao cumprimento das obrigações livremente acordadas. Nesse sentido, Miriam Junqueira refere-se à doutrina de Cimballi onde está prescrito que "a essência da força obrigatória do contrato estaria na liberdade natural de disposição da própria liberdade e na necessidade de respeitar o direito do aceitante".
Convém ressaltar que o princípio da obrigatoriedade não é absoluto, sendo possível o descumprimento de cláusulas contratuais, sem qualquer penalização, sempre que as partes voluntariamente rescindirem o contrato ou quando na ocorrência de casos fortuitos ou força maior, conforme disposto no artigo 1.058 do Código Civil, ou, ainda, no caso de incidência da chamada teoria da imprevisão, consagrada na cláusula rebus sic stantibus. Segundo essa, há possibilidade de se rever as disposições do contrato quando ocorrer desequilíbrio dos contratantes decorrente de excessiva onerosidade no cumprimento de determina prestação. Outra exceção também é encontrada no artigo 49 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que prevê a possibilidade de o consumidor desistir do contrato sempre que a contratação de fornecimento de produtos ou serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial.
Sobre o princípio da relatividade dos efeitos do negócio jurídico, Maurício Matte, citando Maria Helena Diniz, assevera que os efeitos produzidos pelo contrato, decorrentes das vontades convergentes das partes envolvidas no negócio jurídico, via de regra, vinculam apenas as partes contratantes, não alcançando nem prejudicando terceiro. Este só será atingido pelos efeitos que emanam do vínculo contratual estabelecido por outros se assim o quiser ou se a lei determinar.
Por fim, o princípio da boa-fé sinaliza no sentido de que, quando da interpretação de qualquer cláusula contratual, a intenção das partes deve prevalecer sobre a declaração de vontade manifestada. Tal princípio encontra-se positivado no artigo 85 do Código Civil Brasileiro, que determina: "nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem". Alguns doutrinadores consideram esse o princípio mais importante do direito contratual, vez que direciona as partes a uma colaboração mútua representada pelo dever de agir com lealdade e com confiança, evitando cláusulas abusivas ou desleais.
2.3 Elementos e Requisitos dos Contratos
Ensina-nos a boa doutrina que dois são os elementos essenciais que determinam a existência dos contratos: o estrutural e o funcional.
Quanto ao primeiro, está ligado à necessidade de pluralidade de vontades contrapostas, voltadas a alcançar, consensualmente, os objetivos acordados no estabelecimento do vínculo contratual. Já o segundo, diz respeito à composição dos interesses antagônicos, materializado num instrumento jurídico contratual, objetivando constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Conforme já mencionado, os contratos são negócios jurídicos e, como tal, devem atender a alguns requisitos sem os quais não poderão ser juridicamente considerados como válidos.
Maurício Matte, acompanhando o posicionamento pacífico da doutrina, classifica os requisitos contratuais em três grupos: os subjetivos, os objetivos e os formais. Essa classificação tem seu ponto de partida no artigo 82 do Código Civil, onde está disposto que a validade do ato jurídico dependerá de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Os requisitos subjetivos dizem respeito à própria natureza do contrato. Como negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que é, a existência de duas ou mais pessoas é imprescindível para o estabelecimento do vínculo contratual. Além disso, é necessário que entre as partes haja consentimento no intuito de contratar e que elas tenham aptidão específica para tanto.
São considerados objetivos os requisitos que se referem ao objeto do contrato. Esse deve ser sempre lícito, consoante as disposições legais e morais, os princípios da ordem pública e os bons costumes. É mister que haja a possibilidade física e jurídica do objeto e que este seja determinado, ou ao menos determinável, além de suscetível de valoração econômica.
Finalmente, os requisitos formais remetem à própria forma do contrato. Atualmente, a regra é a liberdade formal, sendo suficiente a simples declaração de vontade para originar uma relação obrigacional entre as partes. Naturalmente que, quando a lei dispuser em sentido contrário, explicitando a forma como essencial à formação do vínculo contratual, essa deverá ser respeitada, sob pena de o contrato ser considerado inválido e, como tal, não produzir os efeitos jurídicos pretendidos.
Tendo em vista sua relevante importância, em especial quando estivermos fazendo um comparativo entre o modelo contratual clássico e os contratos eletrônicos, convém analisarmos um pouco mais a fundo os requisitos contratuais anteriormente mencionados.
Cada uma das partes envolvidas na contratação deve ter capacidade para praticar os atos da vida civil. Sendo assim, as pessoas relacionadas nos artigos 5º e 6º do Código Civil Brasileiro – os chamados absolutamente incapazes e relativamente incapazes – não podem figurar como parte contratante, sob pena de o contrato ser considerado nulo ou anulável.
Nesse sentido, assevera Erica Brandini Barbagalo que "para ser válido o contrato, a parte deve ser agente capaz, ou seja, gozar de capacidade de direito e de capacidade de fato". Entende-se por capacidade direito, ou de gozo, aquela em que o sujeito é capaz de ser titular de direito. Advém da própria condição de pessoa. A capacidade de fato, ou de exercício, por outro lado, refere-se àquela em que a pessoa, por si mesma, é capaz de efetivamente usar e gozar de seus direitos, ou seja, é capaz de exercê-los.
Em relação às pessoas relativamente incapazes, convém observar que o artigo 84 do Código Civil prevê formas para suprir a incapacidade de fato, fazendo com que, uma vez afastada a deficiência, a pessoa possa figurar como parte contratante, sem correr o risco de o contrato ser considerado inválido. Sobre o tema, Erica Barbagalo explica que "sendo o contrato um ato decorrente de vontade, os incapazes, a menos que essa condição seja suprida na forma legal, não o podem integrar, sob pena de eivar o contrato de invalidade".
Importante notar o disposto no artigo 83 do Código Civil, que proíbe uma parte de invocar a incapacidade da outra em proveito próprio. Infere-se do texto legal que a invalidade na contratação com incapaz só poderia ser alegada em favor desse, não podendo a outra parte aproveitar-se da incapacidade daquela para eximir-se de suas obrigações.
Outro requisito de fundamental importância referente à parte é o da legitimação, ou seja, a aptidão para atuar em negócio jurídico. Importada do Direito Processual, a legitimação é uma qualidade circunstancial que não diz respeito à qualidade intrínseca da pessoa, mas à posição dessa face ao objeto do contrato.
Logo, além de ser agente capaz, a parte contratante há de ter legitimidade, ou seja, possuir uma relação de legítimo interesse com o objeto do contrato.
Orlando Gomes define o objeto do contrato como sendo um "conjunto dos atos que as partes se comprometem a praticar, singularmente considerados".
A fim de o contrato ser considerado válido, seu objeto deve ser lícito, possível, determinável e idôneo.
Conforme já enunciado, o objeto sobre o qual versa a contratação não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e nem aos bons costumes. Os artigos 82 e 145, inciso II, do Código Civil, determinam que os contratos que tenham objetos ilícitos serão considerados nulos.
Todo objeto deve ser fisica e juridicamente possível. A possibilidade de cumprimento das obrigações acordadas haverá de ser verificada no momento da contratação. Se, quando da constituição contratual, for avençado objeto impossível de ser realizado, o devedor será exonerado de sua obrigação e o contrato será considerado nulo, "pois aquele que se obriga a executar coisa insuscetível de realização a nada se obrigou". Evidentemente, se a suscitada impossibilidade surgir em instante posterior, teremos a inexecução do contrato, cabendo ao devedor o ônus do descumprimento consoante sua culpa.
Também é imprescindível que o objeto do contrato seja certo ou, no mínimo, determinável, cabendo às partes especificar gênero, espécie, quantidade ou qualidades individualizantes.
O objeto é considerado idôneo quando é apto a sujeitar-se às normas estabelecidas pelas partes. Nas palavras de Erica Barbagalo, "a idoneidade do objeto guarda relação com o negócio jurídico que se pretende; dessa forma, por exemplo, somente coisas fungíveis são consideradas objeto idôneo para o mútuo".
Finalizando, interessante se faz constar a relação que Sílvio Rodrigues estabelece entre a impossibilidade do objeto, sua idoneidade e licitude:
"O ordenamento jurídico só dá eficácia à vontade humana, como criadora de relações jurídicas, se e enquanto ela procura alcançar escopos que não colidam com o interesse da sociedade. Se o objeto do negócio é fisicamente impossível, é ele inidôneo, faltando, por conseguinte, ao ato jurídico um elemento substancial; mas, se é juridicamente impossível, o defeito não é mais de idoneidade porém de liceidade".
Preceitua o artigo 129 do Código Civil que "a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 82)". O artigo 1.079, do mesmo diploma legal, orienta que "a manifestação da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa".
Pelo exposto, pode-se facilmente perceber que, em regra, não há rigor quanto à forma que os contratos devem obedecer para serem considerados válidos. De fato, podemos extrair do texto legal que basta a simples declaração volitiva das partes para estabelecer um liame obrigacional entre elas.
O Código Civil estabelece, portanto, a liberdade de forma como regra e o formalismo como exceção, apenas sendo relevante o elemento formal quando a lei o exigir. Destarte, a forma só é requisito para os atos formais e solenes, assim definidos pela legislação.
Para Sílvio Rodrigues, a exigência de forma especial tem muitas finalidades, dentre elas, facilitar a prova, garantir a autenticidade do ato e dificultar o vício de vontade por dolo ou coação.
Sintetizando o posicionamento doutrinário sobre o requisito formal dos contratos, a ilustre professora Maria Helena Diniz apregoa que:
"Não é mister que o agente faça uma declaração formal, por meio da palavra escrita ou falada, pois é suficiente que se possa traduzir o seu querer por uma atitude inequívoca, evidente e certa, de modo expresso, quando os contraentes se utilizam de qualquer veículo para exteriorizar sua vontade seja verbalmente, usando palavra falada, seja por mímica, exprimindo-se por um gesto tradutor de seu querer, como p. ex., em leilão, quando o licitante, com um sinal, revela seu intuito de oferecer ao leiloeiro maior lance (...)". (grifos acrescidos)
Erica Barbagalo, citando Rubens Limongi França, ensina que, dos elementos do contrato, o consentimento é o mais importante, "pois é ele que cria a relação jurídica que vincula os contratantes sobre determinado objeto".
De acordo com o já mencionado, o contrato consiste na união de duas ou mais declarações de vontade que, embora distintas, convergem para determinado objeto. Torna-se importante observar que não basta a mera troca de declarações para a formação do contrato, é imprescindível que estas se integrem e sejam coincidentes em relação aos direitos e deveres criados, modificados ou extinguidos pelo instrumento contratual.
Naturalmente, o consentimento das partes contratantes deve ser dado isento de qualquer vício de vontade (erro, dolo, coação, simulação e fraude) sobre as cláusulas que regem o contrato, sua existência e natureza. Assim sendo, as vontades declaradas devem ser livres e sérias, claramente voltadas para a formação do vínculo contratual.
Da mesma maneira que o elemento formal, a declaração de vontade não prescinde de um formalismo rigoroso para ser feita. A regra é a informalidade. Basta que o consentimento seja expresso por quaisquer meios inequívocos, capazes de assegurar à outra parte o intuito de contratar.
2.4.1 Classificação das Declarações de Vontade
Como visto, para a formação do contrato é preciso a integração das declarações de vontade, coincidentes ou concordantes, manifestadas de forma séria, livre e definitiva, dirigidas à criação de um vínculo entre as partes.
Considerando o momento a partir do qual as declarações de vontade surtirão seus efeitos, a doutrina as classifica em receptícias e não receptícias. As primeiras, para serem eficazes, precisam ser recebidas e conhecidas por seus destinatários. Já as segundas, produzirão seus efeitos independentemente de qualquer recepção.
Analisando o meio empregado para emanação das declarações de vontade, a doutrina as distingue em verbais, escritas e simbólicas.
As declarações verbais são aqueles que decorrem da palavra falada e recepcionada pela parte para a qual se destina. Importante ressaltar que a distância entre as partes e o meio utilizado para a transmissão da palavra são completamente irrelevantes, bastando que, pronunciada, a palavra seja ouvida pelo destinatário.
Orlando Gomes considera uma declaração como escrita quando a palavra é expressa de forma manuscrita, datilografada ou impressa, salientando que, "para que a vontade declarada por escrito seja tida como autêntica, é necessária a assinatura do declarante, assinatura esta que pode ser autógrafa ou hológrafa, permitindo, em alguns casos, sua substituição pela impressão digital do declarante".
Quando a declaração for emanada por gestos ou sinais, como por exemplo a mímica ou o sinal feito por um licitante em um leilão, ela será tida como simbólica.
Outra importante classificação apontada pela doutrina é a que leva em consideração a imediatidade da recepção, ou seja, o momento em que o destinatário toma ciência da declaração de vontade.
Sob este ponto de vista, a declaração poderá ser feita entre ausentes (inter absentes) ou entre presentes (inter praesentes). É importante notar que a distância física entre as partes e os meios que conduzem a declaração ao seu destino são fatores que de modo algum influem na presente classificação. As declarações entre presentes e entre ausentes serão melhor abordadas quando estivermos dissertando sobre o momento de formação do vínculo contratual.
Erica Barbagalo traz à lume uma questão bastante interessante e controvertida: pode o silêncio ser tomado como declaração de vontade?
Orlando Gomes, pronunciando-se acerca do tema, esclarece que a resposta para a questão acima "encontra apoio no aforismo do Direito Canônico: qui tacet consentire videtur, quem cala consente. Assim, não dispunha, entretanto, o Direito romano, segundo o qual qui tacet non atque fatetur, sed tamen verum est eum non negare, isto é, quem cala nem sempre consente, mas também é certo que não nega".
Apoiando-se no artigo 1.084 do Código Civil, Erica Barbagalo admite que, em determinadas circunstâncias, o silêncio é tido como uma declaração de vontade ou consentimento, em especial quando aquele que deveria pronunciar-se não o faz. Esclarece a ilustre doutrinadora que "nesse sentido, o silêncio pode ser considerado como declaração positiva ou negativa, devendo o consentimento ser inferido do comportamento omissivo da parte. O que se obtém, assim, é uma presunção de vontade".
De uma forma geral, a formação dos contratos, conforme já explicitado, requer a união de, no mínimo, duas declarações de vontade concordantes em gerar uma norma convencional entre as partes.
Dependendo do momento de manifestação de cada uma dessas declarações, elas receberão uma denominação própria e estarão submetidas a regras específicas direcionadas à formação do vínculo contratual.
Considera-se policitação ou proposta, a declaração inicial emanada do policitante, ou proponente, na qual este manifesta sua intenção de se vincular com a outra parte. O policitante é aquele que suscita a formação do contrato por intermédio de uma declaração unilateral de vontade que, salvo disposição em contrário, tem por característica fundamental vinculá-lo aos termos da proposta por ele feita.
Erica Barbagalo afirma que a proposta é "a firme declaração de vontade dirigida a uma pessoa com quem se pretende contratar, ou ao público, indiscriminadamente, ou a parcela determinada do público".
Note-se que a policitação ou proposta, também chamada de oferta, há de conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico proposto, de forma que deve ser séria, completa, precisa e inequívoca, de tal sorte que a simples aceitação baste à conclusão do negócio e, conseqüentemente, à formação do vínculo contratual.
A proposta há de ser dirigida a uma pessoa determinada ou determinável. Mesmo nos casos das propostas ad incertam personam ou ad incertas personas, dirigidas ao público ou a determinada parcela de pessoas, a parte destinatária da oferta se torna determinada quando ocorre a aceitação. Assim, ainda que incerta a pessoa a quem se dirige a proposta, ela há de ser determinável. Nos dizeres de Darcy Bessone, "a proposta não é dirigida à massa anônima, mas a cada um do público".
Em regra, a policitação implica na sua obrigatoriedade. De fato, dispõe o artigo 1.080 do Código Civil que "a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso". Também o Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, determina, em seu artigo 30, que "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado".
Tem-se, portanto, que a vinculação do proponente ou do fornecedor é a regra em nosso ordenamento jurídico, admitindo-se, entretanto, as exceções previstas nos artigos 1.080 e 1.081 do Código Civil.
Acerca da obrigatoriedade da proposta e de suas exceções, ensina a professora Rosana Ribeiro da Silva que:
"Esta obrigatoriedade, contudo, não é absoluta, prevendo o Código Civil, em seus arts. 1.080 e 1.081, as situações onde a oferta não será obrigatória, que são: existência de cláusula expressa que lhe retire a força vinculante; se da própria natureza do negócio flui a falta de obrigatoriedade da proposta; deixa de ser obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não é imediatamente aceita, ou, se feita sem prazo a pessoa ausente, ocorrem uma das seguintes situações: estando o oblato ausente, haja transcorrido tempo suficiente para que dela tomasse ele conhecimento e enviasse resposta ao policitante (prazo moral); tendo sido estipulado prazo para a espera da resposta, não seja ela expedida dentro dele; tendo o proponente se arrependido de oferta já remetida, não haverá obrigatoriedade caso a retratação anteceda ao recebimento daquela ou lhe seja concomitante".
Continua a ilustre professora advertindo que, fora das hipóteses acima expostas, a oferta obriga o proponente, sob pena de, recusando-se em cumpri-la, ter que indenizar o oblato face a eventuais prejuízos causados pelo descumprimento.
Ainda sobre as exceções que desobrigam o proponente de honrar sua oferta, trazemos à baila os ensinamentos de Paulo Sá Elias, que, ratificando as orientações da professora Rosana Ribeiro, aclara a questão do chamado "prazo moral":
"A proposta não é obrigatória ainda, se, feita sem prazo ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Diz a doutrina que o prazo suficiente para a resposta varia conforme as circunstâncias. Considera-se o necessário ou razoável para que chegue ao conhecimento do proponente o chamado ‘prazo moral’, em outras palavras, o prazo durante o qual o proponente tem de esperar a resposta do destinatário sobre os termos da proposta que lhe foi dirigida (prazo de tolerância). Se as partes estiverem próximas, o prazo não deve ser longo, se distantes, haverá flexibilidade".
Em tempo, o eminente autor destaca o instituto da oferta, regido pelo Código de Defesa do Consumidor, nos seus artigos de 30 a 35, e apresenta alguns traços distintos do disposto no Código Civil Brasileiro. Vejamos:
"A oferta do CDC é mais ampla, já que a maioria das vezes é dirigida a pessoas indeterminadas. (...) no tocante aos efeitos, também diferem: no regime do Código Civil, a recusa indevida de dar cumprimento à proposta resolve-se em perdas e danos; No Código do Consumidor, dá ensejo à execução específica (arts. 35, inc. I e 84, §1º), consistindo opção exclusiva do consumidor a resolução em perdas e danos. Além de poder preferir a execução específica (CDC, art. 35, I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, ‘aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente (II) ou, ainda, por ‘rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos’(III). O art. 34, por sua vez, estabelece solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes autônomos".
A oblação ou aceitação é a aquiescência a uma proposta. É a declaração de vontade que vai ao encontro da proposta, manifestando a concordância da parte aceitante, também chamada de oblato, em aderir aos termos ofertados pelo policitante. Com a oblação, desde que feita dentro de determinado prazo, completa-se a formação do vínculo contratual, obrigando o proponente a cumprir sua oferta.
Rosana Ribeiro esclarece que a aceitação pode ser expressa ou tácita, salvo nos contratos solenes, devendo ainda ser oportuna, ou seja, "que tenha sido formulada dentro do prazo concedido pelo policitante. Não havendo prazo determinado a oferta perdurará até que haja a retratação, desde que esta preceda a expedição da aceitação".
Ocorre aceitação tácita nas circunstâncias previstas no artigo 1.084 do Código Civil, que determina: "se o negócio for daqueles, em que se não costuma a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa".
Em sua obra, Paulo Sá Elias comenta o referido texto legal, trazendo dois exemplos práticos fornecidos por Sílvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro. In verbis:
"É possível notar, portanto, em torno da conjunção alternativa, duas hipóteses para a aceitação tácita. O exemplo da primeira (casos em que não se costuma existir a aceitação expressa), nos é fornecido pelo E. Prof. Sílvio Rodrigues, citando precedente do E. TJSP (RT 232/227) – ‘Se o vendedor tinha por praxe não confirmar os pedidos que recebia, e se deu execução parcial à encomenda que lhe fora feita e não chegou a manifestar a sua recusa em fornecer aquele faltante, conforme preceitua o art. 1.084 do Código Civil, a conclusão que se impõe é a de que se estabeleceu o vínculo contratual entre as partes, aperfeiçoando-se, assim, o contrato de compra e venda.
O exemplo da segunda hipótese (onde o proponente/ofertante dispensa a aceitação expressa) nos é fornecido pelo saudoso e eminente professor de direito civil, Washington de Barros Monteiro: ‘certo viajante telegrafa a um hotel reservando acomodações, dizendo que chegará em tal dia, se não receber aviso em contrário: se o hoteleiro não expedir a tempo a negativa, o contrato estará concluído’. Salvo essas hipóteses, o proponente não poderá impor a falta de resposta como aceitação de sua proposta".
Outro caso típico de aceitação tácita, nos moldes do exemplo citado por Sílvio Rodrigues, ocorre quando o oblato pratica atos de execução, sejam de apropriação, sejam de utilização, que resultam no cumprimento imediato da obrigação, concluindo, dessa forma, o contrato.
Maria Helena Diniz, citando Serpa Lopes, corrobora os ensinamentos de Rosana Ribeiro ao afirmar que "a aceitação vem a ser a manifestação da vontade, expressa ou tácita, da parte do destinatário de uma proposta, feita dentro do prazo, aderindo a esta em todos os seus termos, tornando o contrato definitivamente concluído, desde que chegue, oportunamente, ao conhecimento do ofertante".
Nesse sentido, afirma Erica Barbagalo que a aceitação sempre será considerada declaração receptícia de vontade, uma vez que só será capaz de produzir seus efeitos quando chegar ao conhecimento do proponente. Continua a autora ensinando que a ciência do policitante não precisa ser efetiva, sendo suficiente que seja provável, "presumindo a lei o conhecimento quando há probabilidade de que ocorra".
No entender de Orlando Gomes, tanto proposta quanto aceitação são declarações receptícias de vontade, pois somente se tornam eficazes quando chegam ao conhecimento da pessoa a quem se destinam.
Para que a aceitação seja considerada como tal, é imprescindível que ela corresponda a uma adesão integral à proposta, nos moldes em que foi formulada. Havendo disparidade, no caso de o oblato oferecer sua aceitação parcial, sem se submeter a todos os requisitos ofertados pelo proponente, a aceitação será, na verdade, uma nova proposta, ficando o policitante desobrigado da primeira oferta. Neste caso, o pretenso oblato transforma-se em proponente e vice-versa. Também será considerada nova proposta a aceitação intempestiva.
Havendo oferta alternativa, o oblato deverá ter o cuidado de indicar, em sua aceitação, qual a de sua escolha. Não procedendo assim, poderá o proponente considerar como aceita qualquer uma das alternativas ofertadas.
Ampliando os conhecimentos já apresentados, Maurício Matte leciona que a aceitação poderá ocorrer entre presentes ou entre ausentes. Será considerada entre presentes quando a aceitação se der mediante conversa direta com o proponente, mesmo que através de telefone ou outro meio mais moderno de comunicação a distância. Observe-se que, neste caso, a distância física existente entre os interlocutores é totalmente irrelevante.
Por outro lado, será considerada entre ausentes, a aceitação que não for declarada imediatamente após o oferecimento da proposta, como ocorre nos casos de proposta feita por carta, telegrama, anúncio, e, na maioria dos casos, nos contratos feitos por computador. Nestas circunstâncias, em geral, existe a presença de intermediários e, pelo decurso de um lapso temporal considerável, há uma ruptura na instantaneidade, fatores esses que caracterizam a formação do vínculo contratual entre ausentes.
Convém ressaltar que existem duas hipóteses em que a oblação poderá deixar de gerar o aperfeiçoamento do contrato, desvinculando o ofertante do cumprimento de sua proposta.
A primeira delas ocorre quando a aceitação é oportuna, porém, por circunstâncias imprevistas contrárias à vontade do oblato, chega ao conhecimento do proponente fora do prazo estabelecido na proposta. Neste caso, o policitante, se não quiser levar adiante o negócio, deverá comunicar imediatamente ao oblato o ocorrido, sob pena de responder por perdas e danos (artigo 1.082 do Código Civil).
Assim, nas palavras de Paulo Sá Elias:
"Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do proponente, este se encontrará desobrigado pelo atraso involuntário, de modo que o contrato não se aperfeiçoa, a menos que haja nova declaração de vontade. (...)
Neste caso, portanto, impõe a lei ao proponente, o dever de comunicar imediatamente o ocorrido ao aceitante (emitente da aceitação que chegou atrasada), sob pena de responder por perdas e danos. Tal notificação se justifica na necessidade de advertir o aceitante de que o contrato não se ultimou, pois, sem receber esse aviso, ele poderá continuar a crer na eficácia da avença e poderá, por conseguinte, fazer despesas, assumir compromissos e realizar trabalhos necessários ao cumprimento de um ajuste que não chegou a existir. A inércia do proponente/policitante em comunicar o atraso no recebimento da aceitação revela sua culpa, de onde decorre a obrigação de reparar as perdas e danos".
A outra hipótese na qual a aceitação não tem o condão de efetivar o negócio jurídico refere-se aos casos onde ocorre a devida retratação por parte do oblato. De fato, consoante o dispõe o artigo. 1.085 do Código Civil, inexistirá a aceitação se, antes dela ou juntamente com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante. Trata-se do arrependimento do oblato em ter aceitado a proposta do policitante. Para que a recusa seja efetiva, é mister que haja total obediência ao prazo consignado no texto legal supracitado, caso contrário, chegando a retratação tardiamente ao conhecimento do proponente, o aceitante continuará vinculado ao contrato.
2.4.4 Momento de Formação
Muito embora o tema já tenha sido abordado superficialmente quando das considerações feitas sobre a policitação e a aceitação, a questão da determinação exata do momento de formação do vínculo contratual é matéria de singular importância dentro do tema proposto no presente trabalho e, em conseqüência, merece maior aprofundamento em seu estudo.
A fundamental necessidade de se verificar com precisão o momento de formação do contrato encontra amparo nos sábios ensinamentos da professora Erica Barbagalo, que explica:
"É relevante que se determine o momento de formação do contrato, especificando-se o instante de criação do vínculo e, portanto, o instante em que começa a ser eficaz. Também é relevante essa determinação, pois, antes desse momento, as partes podem, salvo exceções, revogar suas declarações de vontade. Ainda é importante para que se verifique a presença dos requisitos de validade do contrato no momento da formação, bem como, em caso de existência de leis novas, para se determinar quais as que lhe serão aplicáveis".
Tal qual a aceitação, os contratos podem ser considerados entre presentes ou entre ausentes. Para os primeiros, não existe lapso temporal entre a proposta e o aceite e, por isso, tem-se a formação do vínculo contratual instantaneamente, uma vez que a uma parte é dada a possibilidade de conhecer a declaração de vontade da outra no instante em que esta é emitida. Havendo a união coincidente de vontade dos contratantes, perfeito e acabado estará o contrato.
Em relação aos contratos realizados entre ausentes, no entanto, existe grande divergência doutrinária, posto que as declarações de vontade, referentes à oferta e ao aceite, são emitidas em momentos distintos, havendo um intervalo de tempo razoável entre a aceitação e o conhecimento dela pelo proponente. Por causa disso, a determinação do momento exato de formação do vínculo contratual não é tão clara, o que fez com que a doutrina, amparada por algumas legislações alienígenas, concebesse teorias visando a resolver a problemática em questão.
Das teorias adotadas e elaboradas pelos doutrinadores pátrios, duas são as principais, por serem as mais aceitas entre nossos juristas. São elas: a teoria da informação ou cognição e a teoria da declaração ou agnição. Ambas se baseiam na resposta à oferta e têm por fim estabelecer o momento em que o contrato pode ser tido como concluído e, conseqüentemente, obrigatório para as partes.
Os adeptos da teoria da informação (sistema da cognição) apregoam que o contrato só se aperfeiçoa no momento em que o policitante toma conhecimento da resposta do oblato. Segundo esta teoria, é necessário que, para o estabelecimento de um negócio jurídico entre duas partes, ambas tenham consciência da vontade uma da outra.
Os doutrinadores simpáticos à teoria da informação alegam que há de se evitar que o proponente esteja vinculado a um contrato sem que ele mesmo o saiba. Entretanto, a argumentação sustentada não é suficiente para dirimir todas as dúvidas concernentes ao exato momento de formação do vínculo contratual. Alguns autores, contrários à citada teoria, defendem que, ao deixar à cargo exclusivamente do proponente em tomar efetivo conhecimento do conteúdo da resposta do aceitante, estar-se-ia transferindo para o oblato a dúvida sobre estar ou não vinculado ao contrato. Destarte, na busca do esclarecimento sobre estar ou não formado o contrato, policitante e oblato poderiam se enveredar por um sem-número de comunicações.
Rosana Ribeiro da Silva e Felipe Luiz Machado Barros tecem fortes críticas à teoria da informação afirmando que ela se encontra em decadência, posto que dá margem a fraude por parte do ofertante. Segundo estes autores, a teoria oferece muitos riscos ao oblato, "uma vez que poderá muito bem o policitante agir com dolo ou má-fé, ao, já tendo recebido a aceitação, recusar-se a dar conhecimento da mesma, no aguardo de melhoria das condições de preço, por exemplo, de acordo com o mercado".
A teoria da agnição ou declaração, por sua vez, entende que o contrato é considerado concluído no momento em que o oblato manifesta sua aquiescência à proposta, ou seja, o aperfeiçoamento do contrato dar-se-á pela declaração do aceitante.
Boa parte da doutrina subdivide a teoria da agnição em outras três: a subteoria da declaração propriamente dita, a subteoria da expedição e a subteoria da recepção.
De acordo com a primeira, o contrato reputar-se-á eficaz pela simples declaração do oblato em aceitar a proposta, não sendo necessário que sua manifestação de anuência, expressa em uma carta, telegrama, correio-eletrônico, ou qualquer outro meio que o valha, chegue ao conhecimento do proponente ou mesmo lhe seja enviada.
A subteoria da declaração propriamente dita não tem tido boa acolhida entre os juristas, posto que a conclusão do contrato fica totalmente subordinada ao aceitante que, mesmo havendo externado sua declaração de vontade, restringe sua aceitação a seu próprio âmbito de conhecimento.
Naturalmente, é inconcebível, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, admitir-se que a simples anuência do oblato, circunscrita apenas à sua própria órbita de consciência, possa produzir qualquer efeito. Ademais, pesa sobre esta subteoria a mesma crítica feita à teoria da informação, qual seja: o proponente pode estar vinculado ao contrato sem que o saiba.
A segunda subteoria apresentada pela doutrina é a da expedição. Nesta, não basta que o oblato manifeste sua anuência aos termos da oferta, é necessário que ele também remeta ao policitante sua declaração de vontade. Considerar-se-á o contrato perfeito e acabado, portanto, quando o oblato remeter ao ofertante correspondência onde conste seu inequívoco propósito de firmar o negócio jurídico proposto. Os simpatizantes desta subteoria esclarecem que, uma vez expedida a declaração de vontade ao policitante, o oblato fez tudo que lhe era possível para externar a sua aceitação, chegando a perder o comando sobre sua vontade, não podendo mais, em tese, desfazer o contrato sem a participação do proponente.
Erica Barbagalo afirma que a maior crítica que se faz em relação a subteoria da expedição é a de que a aceitação enviada pelo oblato pode não chegar a seu destino e, extraviando-se a declaração de vontade expedida pelo aceitante, perde-se o momento exato da formação do contrato.
Ousamos discordar da crítica feita uma vez que a subteoria refere-se ao ato da expedição da declaração de vontade do oblato como suficiente para o aperfeiçoamento do vínculo contratual, não fazendo qualquer referência à necessidade imperiosa de que esta chegue às mãos do proponente. Segundo entendemos, basta que a correspondência se desvencilhe do aceitante e que este perca o controle sobre a mesma. Não podemos deixar de alertar, entretanto, que nosso posicionamento, embora, cremos, coerente com a subteoria em questão, pode dar margem a fraudes e até mesmo a atitudes de má-fé do oblato, dificultando ao policitante a prova em contrário.
Por último, a subteoria da recepção entende por concluído o contrato no momento em que o policitante recebe a resposta favorável do aceitante. Note-se que não é exigido que o proponente tenha conhecimento do conteúdo da correspondência, mas apenas que este a tenha efetivamente recebido. Pelo que se percebe, a lei presume, com a simples recepção, que o ofertante tem o conhecimento do teor da declaração de vontade expedida pelo oblato.
O Código Civil Brasileiro, seguindo a posição já adotada pelo Código Comercial, acolheu, como regra, a teoria da declaração (agnição) na modalidade da subteoria da expedição. Orienta o caput do artigo 1.086 do referido diploma legal que "os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida (...)".
Ressalte-se que este mesmo artigo, em seus incisos, estabelece três exceções à aplicação da subteoria da expedição: no caso da retratação prevista no artigo 1.085 do Código Civil; quando o proponente se compromete a aguardar uma resposta referente à oferta feita; se a resposta expedida pelo oblato for intempestiva. Nestes casos, aplicar-se-á a teoria da declaração na modalidade da recepção.
Não obstante alguns doutrinadores considerarem haver uma grande incoerência entre os artigos 1.085 e 1.086 do Código Civil, acompanhamos a posição do renomado doutrinador Washington de Barros Monteiro que entende não existir a aludida contradição, mas tão somente uma garantia legal do direito do aceitante de arrepender-se, desde que tenha meios eficazes de fazer com que sua retratação chegue ao proponente antes da aceitação expedida.
2.4.5 Local de Formação do Contrato
Tão importante quanto se determinar o momento preciso em que o vínculo contratual foi estabelecido é saber onde se pode entender efetivada a sua celebração. O lugar onde se tem por concluído o contrato é fundamental não apenas para se determinar o foro competente, mas também para se ter a certeza de qual lei deverá ser aplicada ao negócio jurídico.
No ordenamento jurídico pátrio, há duas disposições legais que regem a matéria. Prevê o artigo 1.087 do Código Civil que o contrato reputar-se-á celebrado no lugar em que foi proposto, ou seja, considerar-se-á firmado o vínculo no local onde a proposta foi realizada. A Lei de Introdução ao Código Civil, por outro lado, em seu artigo 9º, §2º, determina que, para reger as obrigações, deverá ser aplicada a lei do país onde as mesmas se constituírem, sendo que a obrigação resultante do contrato será considerada constituída no lugar em que residir o proponente.
A primeira vista, poder-se-ia pensar que existe contradição entre os textos legais supracitados, o que, na verdade, não ocorre. Paulo Sá Elias esclarece que o artigo 1.087 do Código Civil é de direito interno e, por isso, está voltado a disciplinar os contratos quando as partes têm residência dentro do território nacional. Já a norma prevista no §2º, do artigo 9º, da Lei de Introdução ao Código Civil, é um dispositivo legal de direito internacional privado, que objetiva reger as contratações feitas entre partes que não residem em um mesmo país.
Prossegue o autor explicando que o verbo "residir", na acepção empregada no artigo 9º, §2º, da LICC, significa "estar" ou "achar-se em", não devendo ser tomado no sentido de "ter residência fixa". Portanto, "o lugar em que residir o proponente significa o lugar onde estiver o proponente", e não necessariamente onde tem residência fixa. Conclui o eminente advogado afirmando que os artigos 1.087, do Código Civil, e o 9º, §2º, da LICC, se confirmam, posto que ambos visam o local onde foi feita a proposta.
Ainda versando sobre o artigo 9º, §2, da LICC, Paulo Sá Elias, brilhantemente, finaliza suas considerações acerca do tema expondo de forma clara e objetiva a aplicabilidade do texto legal. In verbis:
"O art. 9º, §2º, alude à obrigação convencional contratada entre ausentes, que se regerá pela lei do país onde residir o proponente, pouco importando o momento e o local da celebração contratual. A lei a aplicar será a do lugar da residência do proponente, ou melhor, a do local onde foi feita a proposta, não adotando, portanto, a norma de direito internacional privado a lex domicilii do proponente. Afastou ela o critério domiciliar por entender que o elemento de conexão ‘residência’ seria mais adequado à mobilidade negocial, uma vez que os negócios efetivam-se, não raro, fora do domicílio dos contratantes. A residência indicaria tão somente a lei do lugar da proposta. Os contratos inter praesentes dependerão, por sua vez, na seara internacional, da lei do lugar onde forem contraídos, não se considerando a nacionalidade, o domicílio ou a residência dos contratantes. Nos contratos por correspondência, em regra, as partes indicam o local da celebração do contrato, declarando qual das partes é o proponente, pois reputar-se-ão constituídos no lugar onde este residir e a lei desse local será a competente para qualificar e reger as obrigações contratuais avençadas. Há, portanto, uma presunção juris et de jure de se considerar os negócios inter absentes constituídos no lugar em que o proponente tiver sua residência, ainda que acidental, pouco importando a lex loci actum e a lei domiciliar ou nacional do proponente ou do aceitante".
Interessante observar que a aplicabilidade do artigo 9º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, não é irrestrita, pois estará sempre condicionada a não existência de disposição em contrário acertada pelas partes. Estas, não obstante o silêncio da norma, preservam sua autonomia de vontade quanto à escolha da legislação que será aplicada ao negócio jurídico celebrado.
Em se tratando da existência de uma ou mais contrapropostas, ensina-nos Erica Barbagalo que, a fim de se determinar o local de formação do contrato, deve ser considerada como válida a proposta inicial. Esclarece-nos ainda a autora que esta regra há de ser aplicada tanto para o artigo 1.087 do Código Civil quanto para o §2º do artigo 9º da LICC.
Os contratos chamados de adesão ou de massa são institutos do direito moderno que se originaram da massificação dos negócios jurídicos decorrente dos crescentes avanços industriais e tecnológicos.
Contrariando alguns doutrinadores, acompanhamos o posicionamento de Orlando Gomes que ensina não se tratar de um novo tipo contratual ou de uma categoria autônoma de contrário, "mas somente técnica de formação do contrato, que pode ser aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que seja buscada a rapidez na conclusão do negócio, exigência das economias de escala".
Na contratação feita sob a forma de adesão, não existe a fase das negociações preliminares, comum aos contratos paritários. Nesta modalidade contratual, as cláusulas são unilateralmente preestabelecidas por uma parte, não sendo permitido à outra discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Via de regra, apenas informações pertinentes à qualificação da parte aderente, ao preço e ao objeto é que são modificadas. Trata-se, portanto, de um modelo uniforme, massificado, ofertado ao público em geral que, por sua vez, tem apenas a faculdade de aderir ou não às condições impostas.
Resumindo, com o contrato de massa busca-se celeridade na conclusão do negócio jurídico, uma vez que à parte aderente não é permitido negociar o conteúdo do mesmo, cabendo-lhe tão somente aceitar as imposições em bloco da parte ofertante.
Esta modalidade de formação contratual é comumente celebrado entre partes bastante heterogêneas, do ponto de vista socioeconômico. Em regra, a parte economicamente mais abastada é aquela que impõe suas cláusulas contratuais à massa menos favorecida, sendo esta a parte aderente.
A renomada doutrinadora Maria Helena Diniz expõe a temática dos contratos de adesão da seguinte forma:
"Os contratos de adesão constituem uma oposição à idéia de contrato paritário, por inexistir a liberdade de convenção, visto que excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas por outro (RT, 519:163; JB, 158:263), aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos. Esses contratos ficam, portanto, ao arbítrio exclusivo de uma das partes – o policitante – pois o oblato não pode discutir ou modificar o teor do contrato ou as suas cláusulas".
Pelo exposto, percebe-se que, nos contratos em massa, a declaração de vontade da parte aderente restringe-se à simples adesão ao conteúdo preestabelecido pelo outro contratante.
A necessidade de se fazer este sucinto estudo sobre os negócios jurídicos celebrados em massa encontra fundamental importância na medida em que a grande maioria dos contratos eletrônicos firmados pela rede mundial de computadores são celebrados sob a forma de contratos de adesão.
Para bem compreendermos o que é a internet, seu alcance e aplicabilidade, é mister conhecermos um pouco o principal equipamento que faz dela uma realidade: o computador. É por intermédio desta máquina, hoje tão corriqueira e conhecida de todos, que a internet se faz presente nas casas, nos locais de trabalho, nas escolas, nas instituições financeiras, no comércio e em outros lugares onde a informação é um fator determinante de qualidade.
O surgimento dos primeiros computadores data da Segunda Guerra Mundial. Nessa época, foram utilizados aparelhos criptográficos primitivos que era utilizados no envio de mensagens para os altos comandos militares. Tais máquinas não poderiam ainda ser consideradas computadores, mas foram, com toda certeza, as responsáveis por desencadear uma verdadeira corrida militar rumo ao desenvolvimento tecnológico, motivo esse decisivo para a criação do computador.
Em 1946, o Estado Maior norte-americano desenvolveu o primeiro computador que se tem notícia: o ENIAC, sigla para Eletronic Numeral Integrator Analyzer and Computer. Capaz de executar 5.000 somas e 3,5 mil multiplicações por segundo, o ENIAC foi criado com o intuito de fazer cálculos militares no campo de batalha.
Cinco anos depois, os Estados Unidos lançaram o UNIVAC (Universal Automatic Computer), um computador quase duas vezes mais rápido que seu predecessor. Neste mesmo ano, em 1951, cientistas da Universidade de Cambridge, na Inglaterra,desenvolveram o primeiro computador de uso comercial do mundo (LEO – Lyons Eletronic Office).
No final dos anos 60, durante a corrida armamentista, num período conhecido como "Guerra Fria", o Ministério da Defesa dos Estados Unidos projetou uma rede de computadores denominada ARPAnet (Advanced Research Project Agency Network). Esta rede americana, de caráter militar, tinha acesso restrito aos funcionários do Departamento de Defesa e sua função era estabelecer um sistema de informações descentralizado e independente de Washington, sendo capaz de resistir a qualquer conflito armado e até mesmo a eventuais ataques nucleares à capital americana, garantindo a continuidade da transferência de dados entre todas as unidades do Estado Maior, Segurança Nacional e Inteligência dos Estados Unidos.
A criação da ARPAnet atraiu a atenção de universidades e instituições de todo o mundo que, com o passar dos anos, vislumbraram as benesses que a rede poderia trazer-lhes, uma vez conectadas à ela. A partir do advento do correio-eletrônico (e-mail), criado, em 1974, por Ray Tomlinson, o processo de massificação de utilização da rede teve início.
Em 1984, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos deixou de utilizar a ARPAnet, posto que completou o estabelecimento de sua própria rede, exclusivamente voltada para a troca de informações militares. Já nesta época, o número de computadores conectados à ARPAnet aumentou a ponto de ultrapassar o da rede militar, com associados residentes nos mais diversos países, tais como Japão, Noruega, Grã-bretanha e Irlanda do Norte.
Em 1986, o financiamento da ARPAnet deixou de ser feito pelo Departamento de Defesa norte-americano e passou às mãos da NASA (National Aeronautics and Space Administration, da Fundação de Ciência Nacional e do Departamento de Energia, todos vinculados ao governo americano, mas sem caráter militar. Com isso, a ARPAnet foi perdendo sua conotação militar original e passou a ser encampada pela comunidade científica e acadêmica.
Finalmente, em 1990, na época do 8º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Direito e Tratamento do Delinqüente, a ARPAnet deixou de existir e foi oficialmente rebatizada como Internet. A partir de então, a rede foi liberada para uso comercial nos EUA e sua utilização, desde lá, tem sido intensivamente disseminada por todo o planeta, tendo atingido, em setembro de 1998, a espantosa marca de 148 milhões de pessoas, das mais diversas localidades do mundo, trocando informações pela internet.
No Brasil, a internet, ainda não oficialmente denominada como tal, surgiu em 1988, com uso bastante restrito a universidades e centros de pesquisa. Sete anos depois, com a publicação da Portaria nº 295, de 20/07/1995, pelo Ministério das Comunicações, a internet efetivamente passou a ter uso comercial em nosso país. Apenas três anos após a publicação da referida portaria, que possibilitou a comercialização do acesso à rede por empresas denominadas "provedoras de acesso", a internet teve um crescimento efetivo de 4.000% no Brasil, chegando a atingir 3,4 milhões de pessoas.
De 1998 a 2001, houve um aumento aproximado de 442% no número de pessoas utilizando a internet. Calcula-se mais de 15 milhões de "internautas" no final do ano passado, com uma movimentação comercial na casa dos bilhões. A tendência é que os números continuem a subir em grandes proporções. O barateamento dos equipamentos de informática e a constante melhora de qualidade nos serviços de telecomunicações têm atraído milhares de brasileiros à rede mundial de computadores que, com o passar do tempo, vem se tornando economicamente mais acessível a todos.
3.2 Conceito e Natureza Jurídica
Antes de apresentarmos a definição legal e doutrinária da internet, convém analisarmos o conceito de rede de computadores.
Na acepção da informática, Paulo César Bhering Camarão, ex-Presidente da Comissão Técnica de Terminologia do Comitê Brasileiro de Informática da Associação Brasileira de Normas Técnicas, define rede (network) como sendo "uma configuração de dispositivos de processamento de dados e os softwares conectados, possibilitando o intercâmbio de informações". Para o consagrado estudioso, uma rede de computadores (network computer) pode ser entendida como "um complexo consistindo de duas ou mais unidades de computação interconectadas".
Em outras palavras, podemos definir uma rede de computadores como um grupo composto de dois ou mais computadores interligados, através de equipamentos físicos e programas (softwares) apropriados, capazes de compartilhar informações e recursos entre si.
Sob o prisma do conceito apresentado, podemos facilmente constatar que a internet é uma rede de computadores, com a peculiaridade de possuir proporções gigantescas e acesso irrestrito às informações nela constantes. Muito embora seja bastante comum confundir-se internet com rede de computadores, não é correto afirmar que sejam sinônimos, uma vez que existem redes de computadores distintas da internet. A título ilustrativo, podemos citar uma rede particular, restrita a um determinado ambiente de trabalho, cujas informações são compartilhadas apenas por pessoas autorizadas. Esta rede certamente nada tem a ver com a internet.
A internet, também chamada "rede das redes" ou "rede mundial de computadores", é uma rede única, de amplitude mundial, onde não existe, em regra, limitação ao acesso às informações. Analogicamente, a internet poderia ser comparada a um grande anel rodoviário onde outras redes menores, por intermédio de empresas provedoras de acesso, utilizando tecnologias de comunicação e transmissão de dados, podem livremente se interligarem.
No Brasil, o Ministério das Comunicações publicou, em 1995, a Norma nº 004/95, que tem por objetivo principal regular o uso de meios de rede pública de telecomunicações para o provimento e utilização de serviços de acesso à internet. Esta mesma Norma definiu a internet como "o nome genérico que designa o conjunto de redes, ou meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o ‘software’ e os dados contidos nestes computadores".
Ousamos criticar o referido conceito apresentado no texto normativo, pelas razões já expostas em relação à distinção entre internet e rede de computadores. A definição dada pelo legislador é falha na medida em que considera qualquer conjunto de redes de computadores interligadas, mesmo particulares e de amplitude restrita, como sendo internet, o que, como já dito, não é verdade. Mais uma vez ressaltamos que a internet é uma rede única, de abrangência internacional e acessibilidade ilimitada. Resumindo, é a rede mundial das redes.
Quanto a natureza jurídica, especula-se se a internet é um lugar ou um meio. Sobre o tema, manifesta-se Luis Henrique Ventura esclarecendo que:
"Se entendermos que a Internet é um lugar, muitas das questões já previamente definidas pelo Direito, tais como o foro competente, deveriam ser redesenhadas. Imagine um contrato celebrado entre uma empresa alemã e outra brasileira. Se a Internet é um lugar, onde seria assinado o contrato? A resposta, então, é nem no Brasil e nem na Alemanha, mas na Internet. A proposta e a aceitação também seriam realizadas na Internet. E, nesse caso, como definir o foro?".
As dúvidas suscitadas pelo ilustre professor são bastante pertinentes e nos levam à evidente conclusão de que a internet não pode ser considerada um lugar, mas apenas um meio de comunicação, tal qual o telefone e o fax.
De fato, a internet é simplesmente um meio que nos permite ter acesso direto a diversas informações constantes nos sem-número de computadores espalhados por todo o mundo. Não se trata, portanto, de um lugar, mas de um veículo de comunicação que nos propicia lidar com milhões e milhões de dados de forma rápida, prática, cômoda e eficiente.
A fim de dirimir quaisquer dúvidas sofre a natureza jurídica da internet, trazemos à colação um trecho de um artigo publicado na Revista Consulex, onde se verifica, claramente, a rede mundial como um meio de acesso às mais diversas informações:
"Acompanhando o ritmo dinâmico e crescente da INTERNET, as informações jurídicas têm conquistado um relevante espaço na rede, tornando a INTERNET um dos mais novos e eficazes instrumentos de cidadania e trabalha jurídico.
Diversos serviços, como a declaração de impostos via net, o oferecimento de denúncias nos sites do PROCON e do Ministério Público e o fornecimento, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da certidão negativa da dívida ativa da União pela INTERNET, têm sido criados no sentido de apaziguar a burocracia, evitando que o cidadão gaste horas perambulando por repartições públicas.
Através da INTERNET, tem-se acesso direto a diversos órgãos estatais, possibilitando o acompanhamento de processos e a pesquisa, bem como pode-se, nas centenas de home-pages jurídicas, pesquisar leis, doutrinas e jurisprudências; consultar escritórios de todo o Brasil e do mundo; realizar conferências e discussões virtuais com operadores do Direito, visitar bibliotecas, autores; trocar informações; e permanecer informados sobre as mais recentes novidades do mundo jurídico".
O advento da internet trouxe consigo a possibilidade da realização de negócios através do computador. Expressão amplamente conhecida entre os adeptos da contratação via internet, o documento eletrônico pode ser definido, a grosso modo, como aquele emanado da celebração de um negócio jurídico através do meio eletrônico, em especial, da rede mundial de computadores.
O crescente e vultoso aumento das transações negociais efetivadas pela internet tem suscitado algumas dúvidas em relação a validade jurídica dos documentos eletrônicos. Os maiores entraves pertinentes à adoção de tais documentos como peças revestidas de suficiente força probante, relativa ao negócio jurídico nele representado, giram em torno de sua autenticidade e integridade.
Esclarece-nos Renato Blum que a questão da busca pela certeza da autenticidade de documentos, e até mesmo de pessoas, não é nova. Segundo o autor, esta é uma preocupação que vem acompanhando a história da humanidade que, mesmo diante de documentos oriundos da celebração de negócios jurídicos feitos entre partes fisicamente presentes, esforça-se em obter o máximo de segurança nas transações realizadas, visando a resguardar-se, por exemplo, de assinaturas falsas e documentos forjados.
Se a busca desta segurança acontece no momento da formação tradicional de vínculos contratuais, podemos imaginar a inquietação proveniente das partes no sentido de garantir o efetivo cumprimento de avenças acordadas pelo mais recente e inovador meio de contratação mundial: a internet.
Qual a segurança que se pode esperar de um documento produzido por meio eletrônico? Podemos garantir a autenticidade e a integridade de tal documento? É possível atribuir força probante a um documento sem que nele conste uma assinatura convencional? Poderá o documento gerado eletronicamente ser considerado de fato um documento para fins jurídicos? As respostas a essas e outras questões pertinentes ao assunto são fundamentais para a abordagem do tema proposto no presente trabalho, qual seja, a validade jurídica ou não de um contrato celebrado pela via eletrônica. Por isso, sem a pretensão de esgotarmos o tema, até porque a explanação de detalhes técnicos de funcionamento da internet e de tecnologias da área da informática não está entre os objetivos desta monografia, buscaremos respondê-las amparados pela doutrina clássica e pela legislação pátria pertinente.
4.1 Conceito Tradicional de Documento
Antes de apresentarmos as respostas às questões suscitadas no tópico anterior, convém analisarmos o conceito clássico de documento.
Historicamente, o documento tem sido considerado, pelos doutrinadores e pelos juristas, como a maior das provas. Sempre tido como algo material, sua importância se verifica na medida em que representa e exterioriza, de forma tangível, a ocorrência de um determinado fato.
O documento foi conceituado por Chiovenda como "toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada duradouramente". Acompanhando a linha de pensamento do ilustre doutrinador, José Frederico Marques afirma que "documento é a prova histórica real consistente na representação física de um fato. O elemento de convicção decorre, assim, na prova documental, da representação exterior e concreta do factum probandum em alguma coisa".
Moacyr Amaral Santos, valendo-se de uma abordagem bastante didática e esclarecedora, consegue açambarcar os conceitos já apresentados, definindo documento da seguinte forma:
"Documento – de documentum, do verbo doceo, ensinar, mostrar, indicar – significa uma coisa que tem em si a virtude de fazer conhecer outra coisa. Num sentido amplo é a coisa que representa e presta-se a reproduzir uma manifestação do pensamento. Ou seja, uma coisa representativa de idéias ou fatos. Transportada essa conceituação para o campo da prova judiciária, cujo objeto são os fatos, e em relação à qual também as idéias se encaram como fatos, dir-se-á que documento é uma coisa representativa de um fato.
O documento visa a fazer conhecer o fato representado de modo duradouro, de forma que o mesmo esteja representado no futuro. É, pois, a coisa representativa de um fato, de modo permanente".
Interessante notar que todas as definições, até agora apresentadas, avaliam o documento como sendo uma coisa, um escrito material e fisicamente tangível. Partindo desta conceituação tradicional, poderíamos ter uma dificuldade inicial em nela abranger o documento eletrônico. Nesse contexto, manifesta-se Ângela Bittencourt Brasil afirmando que "ao ligarmos indelevelmente o fato jurídico à matéria como uma coisa tangível, teríamos dificuldades em conceituar o documento eletrônico, pois este é intangível e etéreo, e muito longe se encontra do conceito de ‘coisa’ como matéria".
4.2 Evolução no Conceito de Documento
A materialidade que se fez presente nas definições tradicionais de documento tem sua razão de ser. É perfeitamente compreensível que, à época de seu surgimento, a exigência que se fazia era que o documento exteriorizasse, em algum meio, a representação de um determinado fato. Ora, o único meio possível e disponível para tanto, na ocasião, era o meio físico - o escrito material e tangível -, uma vez que o surgimento e a popularização do meio magnético se deram em tempos bastante atuais. Assim, não se poderia exigir dos doutrinadores clássicos a onisciência relativa ao futuro e às novas tecnologias que dele adviriam, entre elas, o despontar de um novo meio, o magnético, restando-lhes, portanto, apresentar conceitos embasados sobretudo na realidade de seu tempo.
Na esteira desse pensamento, o professor Augusto Marcacini esclarece que:
"Entretanto, é interessante mencionar que para alguns doutrinadores o documento foi definido como sendo ‘o escrito’, e não como ‘a coisa’. Assim, Jorge Americano, após reproduzir a definição de Chiovenda, atribuindo-a para documento em sentido lato, afirmava que ‘em sentido restrito, é qualquer escrito utilizável como prova do ato ou fato jurídico’. Gabriel Rezende Filho ensinava que ‘instrumento público é o escrito lavrado por oficial público, segundo suas atribuições e com as formalidades legais’, enquanto ‘instrumento particular é o escrito emanado do interessado ou interessados, sem a intervenção do oficial público’.
É evidente que não se quer, aqui, atribuir qualquer visão futurista a estes dois autores. O escrito, para eles, em meados deste século, era necessariamente lançado em algum meio físico. Entretanto, ao definir o documento a partir do pensamento lançado em algum meio (que à época só poderia ser algo tangível), ao invés de privilegiar a coisa onde o pensamento está lançado, estes últimos conceitos permanecem atuais. Merecem, porém, alguns reparos, ao restringir a representação do pensamento à forma escrita". (grifos acrescidos)
Não nos parece razoável persistir-se na idéia de que todo documento tem que, necessariamente, revestir-se da forma escrita para ser considerado como tal. Moacyr Amaral Santos, no que tange a esta matéria, já classificava os documentos em escritos, gráficos, plásticos e estampados: "escritos são os em que os fatos são representados literalmente (escritura); gráficos, os em que são por outros meios gráficos, diversos da escrita (desenho, pintura, carta topográfica); plásticos, os em que a coisa é representada por meios plásticos (modelos de gesso ou madeira, miniaturas); estampados são os documentos diretos (fotografia, fonografia, cinematografia)".
Diante da classificação apresentada pelo renomado doutrinador, torna-se evidente que um documento não é composto apenas de palavras escritas, posto que desenhos, sons e imagens gravados, pinturas e esculturas, dentro outros, também podem ser considerados documentos.
Em tempo, convém ressaltar que a própria Teoria Geral dos Documentos faz distinção entre os documentos de acordo com sua representatividade. Aqueles em que o efeito representativo se dá no momento em que estão sendo observados são chamados de documentos diretamente representativos. Citamos como exemplos, dentre outros, os escritos em papel e as fotografias. Estes são os tipos de documento mais utilizados no meio jurídico. Em contrapartida, existem aqueles documentos em que seu efeito representativo se dá apenas "após a utilização de um outro objeto que seja capaz de permitir a sua ‘leitura’". Estes são chamados documentos indiretamente representativos, como é o caso, por exemplo, das fitas-cassete, fitas de vídeo, slides, disquetes e discos rígidos.
Sob este prisma, tido o documento eletrônico como uma seqüência encadeada e lógica de bits que, traduzida por meio de um programa de computador, é capaz de representar um fato, ou ainda, nas palavras de Maurício Matte:
"toda junção de informações que seja gerada por um programa aplicativo, como editor de texto, planilha de cálculo, gerenciador de mensagens eletrônicas (e-mail), de captura e digitalização de imagens por meio de scanner, entre outros, em que mesmo que guardados em dispositivo de armazenamento, ficando em formato inteligível pelo homem, através, então, de processamento eletrônico de dados, seja possível acessar sua informação posteriormente por aplicativos específicos, quer como meio de prova, quer simplesmente para consulta",
não há como deixar de considerá-lo um documento, mesmo que na modalidade de indiretamente representativo. Como ressalta o eminente advogado, o documento eletrônico pode ser considerado até mais eficiente e capaz do que os tradicionais, uma vez que podem guardar não apenas o escrito, mas também imagens, sons e outras informações que o documento-papel não comportaria.
Tendo em vista tais argumentos, uma definição atual de documento, atenta às inovações tecnológicas já incorporadas ao nosso cotidiano e às que estão porvir, deverá privilegiar não o meio onde o fato ou o pensamento estarão representados, mas o registro do fato em si e sua perpetuação, possibilitando uma posterior consulta às informações contidas no mesmo. Nesse diapasão, o documento eletrônico não há de ser considerado um novo instituto jurídico ou uma nova modalidade de documento. O que se precisa, a bem da verdade, é apenas ampliar o conceito tradicional para que este possa abranger não apenas os documentos representados em meio físico, mas em qualquer meio, desde que represente com fidelidade o fato da vida que se deseja comprovar.
4.3 A Validade Jurídica dos Documentos Eletrônicos como Meio de Prova
Ampliado o conceito clássico de documento para toda base de conhecimento capaz de representar fatos e possibilitar sua posterior consulta, independente do meio em que se encontre registrados estes fatos, temos que o documento eletrônico nada mais é do que um documento comum grafado em meio magnético.
Em que pese suas semelhanças ontológicas, não podemos olvidar que os documentos eletrônicos apresentam uma série de peculiaridades técnico-informáticas que lhe são próprias, diferenciando-os, neste aspecto, dos documentos tradicionais. As principais diferenças decorrem da alta volatilidade do meio magnético e refletem diretamente na validade e na eficácia probatória dos mesmos.
Antes de discutirmos os aspectos técnicos particulares dos documentos eletrônicos, convém uma análise, à luz dos dispositivos normativos existentes no ordenamento jurídico pátrio, da possibilidade ou não de os documentos eletronicamente gerados e mantidos serem admitidos como meio de prova.
O artigo 332 do Código de Processo Civil Brasileiro assegura que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". A simples leitura do texto normativo revela que o rol de provas admitidas em nosso ordenamento jurídico é meramente exemplificativo e não taxativo, sendo que, para ser admitida, basta que a prova seja obtida por um meio legítimo.
Orienta o artigo 335 que, na falta de normas jurídicas específicas, inerentes a uma determinada prova, "o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial".
O artigo 131, do mesmo diploma legal, estabelece que "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento". Esta norma consagra o princípio da livre persuasão racional do juiz na avaliação das provas, incumbindo ao magistrado valorar as provas em conjunto com os demais elementos constantes dos autos, atribuindo-lhes a importância merecida.
Por fim, conforme já abordado em tópico anterior, a lei brasileira adota o princípio da liberdade de forma (art. 129, Código Civil), o que vale dizer que os documentos, onde em geral se registram fatos e declarações de vontade, não dependem de forma especial, bastando que retratem, de forma inequívoca, aquilo para o qual se prestam a perpetuar. Naturalmente, este princípio não abrange as situações em que a própria lei exige uma forma especial, sem a qual o ato jurídico não será considerado válido (art. 130, Código Civil).
Diante do contexto normativo apresentado, considerando-se a inexistência de normas específicas que particularmente disciplinem os documentos gerados e armazenados em meio eletrônico, e diante dos princípios da livre persuasão racional do juiz e da liberdade de forma, é certo que os documentos eletrônicos, num primeiro momento, têm amparo legal e doutrinário para serem admitidos como meios de prova lícitos, consubstanciando-se, tão-somente, numa forma probatória não especificamente elencada no Código de Processo Civil, mas amparada por seu artigo 332.
Corroborando nossa opinião, José Roberto Cruz e Tucci orienta que:
"Em nosso país conquanto ainda inexistem regras jurídicas a respeito desse importante tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e mercantil o emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à admissibilidade deste com meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC preceitua que são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova". (grifos acrescidos)
Ocorre, entretanto, como já mencionado anteriormente, que o meio magnético, suporte onde são arquivados os documentos eletrônicos, é extremamente volátil e, por esse motivo, tem trazido grandes preocupações acerca da segurança e credibilidade dos documentos produzidos eletronicamente.
Os principais entraves à aceitação pacífica dos documentos eletrônicos, como meio de prova lícito e válido, dizem respeito à autenticidade e à integridade dos mesmos, que, pela alta volatilidade dos meios magnéticos, ensejam tecnologias específicas capazes de assegurar, com exatidão, o reconhecimento legítimo da autoria do documento e a inalterabilidade de seu conteúdo em relação ao que foi originalmente confeccionado. Acerca do tema, esclarece Renato Blum, in verbis:
"Entendemos, como ponto fundamental para a confiabilidade dos documentos eletrônicos, que se concentrem os esforços jurídicos em dois pontos para validá-los: primeiro, o de sua assinatura, ou seja, autoria. Nesse contexto já ressaltava Carnelutti sobre a importância de meios comprobatórios da correspondência trocada entre o autor aparente e o autor real de um documento. Assim, a assinatura que hoje firmamos em documentos materializados em meios físicos e através da qual nos identificamos, devem ter sua equivalência eletrônica, permitindo que documentos virtuais também possam guardar uma identificação positiva de autoria. Porém, não se pode dizer que apenas a identificação da autoria baste, pois mesmo que determinado documento seja apresentado e não se discuta sua autoria, é preciso que este seja seguro, isto é, capaz de ser protegido contra modificações posteriores, a não ser que assim deseje seu autor".
A autenticidade, portanto, está relacionada com a possibilidade de se identificar, com certeza ou com elevado grau de confiança, a autoria do documento eletrônico e, conseqüentemente, a manifestação de vontade nele representada. Já a integridade revela a convicção de que o documento eletrônico não foi modificado em tempo algum, sendo que, se qualquer alteração houver, esta será perfeitamente identificável, podendo a parte interessada insurgir-se contra a mesma, se verificar que dela não participou, não teve ciência ou não retrata a realidade dos fatos.
Os documentos tradicionais contam com razoável proteção, que vem sendo adquirida ao longo do tempo. As autenticações mecânicas, voltadas a conferir a integridade do documento, e os procedimentos de reconhecimento de firma, destinados a verificar a autenticidade de uma assinatura, são constantes nos cartórios brasileiros e, por questões de segurança, já se tornaram quase que obrigatórias em todos os escritos importantes. Em casos mais extremos, normalmente em sede judicial, a grande maioria das questões controvertidas atinentes aos documentos, seja de autenticidade ou de integridade, podem ser facilmente resolvidas com exames técnicos periciais baseados na grafologia.
Contudo, os métodos de segurança citados só têm aplicabilidade nos documentos clássicos, escritos, representados em meio físico, tangível. Tratando-se de documentos eletrônicos, o alto grau de volatilidade do meio magnético, impede a utilização dos métodos convencionais, sendo necessários, como já foi dito, mecanismos modernos, altamente técnicos e avançados, capazes de aferir a autenticidade e a integridade desses documentos.
Augusto Marcacini explica, didaticamente, as conseqüências do ambiente volátil, no qual se encerram os documentos eletrônicos, e suas implicações no que concerne à segurança dos fatos e manifestações de vontade magneticamente armazenados. Vejamos:
"Conforme vimos anteriormente, o documento eletrônico consiste numa seqüência de bits e não está preso a qualquer meio físico, diferentemente do que ocorre com o documento tradicional.
...
Não estando presos aos meios em que foram gravados, os documentos eletrônicos são prontamente alteráveis, sem deixar qualquer vestígio físico. Textos, imagens ou sons, são facilmente modificados pelos próprios programas de computador que os produziram, ou, senão, por outros programas que permitam editá-los, byte por byte. A data e a hora de salvamento do arquivo é também editável, mediante o uso de programas próprios. Isto é fato notório e relativamente fácil de realizar, mesmo pelo usuário de computador menos experiente. E nenhum vestígio físico é deixado para permitir apurar que o documento eletrônico tenha sido adulterado.
...
O meio em que estão gravados os documentos eletrônicos é essencialmente alterável sem deixar vestígios. E, principalmente, esta característica que têm os documentos eletrônicos, de não estarem presos ao meio em que são gravados, é justamente o que lhes dá a necessária flexibilidade a permitir sua transmissão por meio da rede mundial. Esta é uma das grandes vantagens do documento eletrônico, e que foi maximizada com a expansão da Internet: a possibilidade de envio instantâneo, seja para outra cidade, para outro Estado, ou para o outro lado do mundo, se preciso for.
Assim, ainda que alguma técnica venha a permitir gravá-lo em um meio não adulterável, atrelar o documento eletrônico a um meio físico, a meu ver, seria desnaturá-lo ou despi-lo de sua maior utilidade. A sua flexibilidade seria anulada, pois o envio do documento demandaria a remessa da coisa em que está gravado, sendo de se duvidar, no caso, da vantagem de se utilizar o documento eletrônico ao invés dos meios cartulares tradicionais.
...
Não se pode tratar o documento eletrônico como coisa, mas reconhecê-lo abstratamente como uma seqüência de bits desvinculada de qualquer meio físico.
É evidente que um documento eletrônico, para ter força probante, não pode ser passível de adulteração. Porém, o que se deve buscar preservar é a manutenção da seqüência de bits, tal qual originalmente criada, não importando em que meio o documento está gravado, ou se o meio é ou não alterável".
Diante do exposto pelo emérito professor Marcacini, verifica-se que o maior problema inerente à volatilidade do meio magnético é o fato de se poder efetuar, com certa facilidade, quaisquer alterações em um documento eletrônico, sem que reste o menor vestígio relativo à operação realizada. Dessa forma, nomes, datas, condições, termos, enfim, um sem-número de informações importantes podem ser facilmente modificadas e gravadas no mesmo meio magnético, ou em outro, gerando, dessa maneira, um novo documento.
Observe-se que, por se tratar de uma seqüência de bits, intangível por natureza, não há que se falar em cópia ou original de um documento eletrônico. Cada modificação, e posterior gravação, gera um documento novo, original por excelência, sendo impossível distinguir-se entre original e "cópia" modificada. Neste caso, ter-se-ia, na verdade, dois originais, sem a menor possibilidade de se averiguar qual é o autêntico, aquele que representa fielmente a manifestação de vontade ou o fato nele expresso, e qual é o modificado, que, apesar de não retratar a realidade dos fatos, não deixa de ser um documento eletrônico em sua inteireza.
Por esses motivos, não é de se estranhar o posicionamento de alguns autores que, por causa da elevada volatilidade do meio magnético, recusam-se a atribuir qualquer validade jurídica aos documentos eletrônicos. Contudo, não podemos compartilhar desta opinião, posto que tal entendimento originou-se alheio ao fato de que os próprios avanços tecnológicos e científicos que, num primeiro momento, trouxeram à existência os documentos gerados e armazenados em meio magnéticos, apresentam, hoje, soluções capazes de resolver, com elevadíssimo grau de segurança, todas as intempéries causadas pela volatilidade do meio magnético, conferindo, destarte, aos documentos eletrônicos, autenticidade e integridade até maiores que as obtidas com os documentos tradicionais.
É com base nesse pensamento que passaremos a discorrer sobre o desenvolvimento de uma tecnologia, que, apesar de suas valiosas benesses, especialmente no trato dos documentos eletrônicos, ainda não foi regulamentada pelos nossos legisladores: a assinatura digital.
4.3.1 A Questão da Assinatura Digital
Uma declaração de vontade só tem importância para o Direito quando seu emissor puder ser perfeitamente identificado pelo receptor. A declaração emitida por um sujeito indeterminado não é considerada, para fins jurídicos, como uma verdadeira manifestação de vontade.
Nesse caminho, ensina-nos Regis Queiróz que "só há verdadeira declaração quando alguém exterioriza uma mensagem para outrem, fazendo-se reconhecer como emitente daquela manifestação. A identificação do emitente da declaração é, portanto, elemento constitutivo da própria declaração".
Nos documentos tradicionais, isto é, naqueles veiculados em meio físico, tangível, a identificação de seu emissor é feita mediante a simples aposição da assinatura autográfica no instrumento onde está expressa a declaração de vontade. Considera-se assinatura autográfica a "inscrição manual comum que estamos familiarizados e acostumados a décadas, em algum documento, do próprio nome, completo ou abreviado, pseudônimo ou alcunha conhecidos, ou de outro sinal identificativo da pessoa".
Para Carnelutti, a assinatura escrita deve constar nos documentos a fim de cumprir três funções básicas: a indicativa, a declarativa e a probatória. Renato Blum, citando Miguel Pupo Correia, esmiúça as funções da assinatura sugeridas por Carnelutti, explicando que:
"o termo assinatura significa, numa acepção ampla, qualquer ato pelo qual o autor de um documento se identifica e manifesta a sua concordância com o conteúdo declarativo dele constante, isto é, o ato de autenticação pelo próprio autor do documento por ele gerado ou gerado por terceiro e cujo conteúdo este aprova ou aceita. Portanto, a assinatura constitui um sinal ou meio, suscetível de ser usado com exclusividade e aposto a um documento, através do qual o autor deste: revela a sua identidade pessoal de forma inequívoca; manifesta a sua vontade de gerar o documento e emitir as declarações de vontade ou conhecimento dele constantes ou ainda, aderir ao seu conteúdo; e, na medida do possível, procura preservar a integridade do documento, isto é, a sua inalterabilidade, máxime quando é objeto de comunicação com outra pessoa".
Muito embora ser o tipo de autenticação mais utilizado, a assinatura autográfica não pode ser considerada como um método absolutamente seguro, posto que, por mais que tente, seu autor jamais conseguirá reproduzi-la exatamente duas vezes de forma idêntica. Tanto é verdade, que uma assinatura é considerada falsa pela grafologia, não por ser distinta da original, mas pelo fato de nela não estarem presentes traços que na escrita autêntica podem ser individualizados e que são de difícil reprodução.
É importante observar, que a eficácia da assinatura autográfica se restringe aos documentos tradicionais. Sua utilização nos documentos eletrônicos jamais poderia atender às finalidades básicas apontadas pelo eminente Carnelutti. Parece-nos óbvio que a simples digitação de um nome, apostada ao final de um documento armazenado em meio magnético, não pode ser considerada equivalente à assinatura autográfica. Mais uma vez a volatilidade do documento eletrônico traria insegurança à validade da assinatura digitada, posto que sua alteração poderia ser facilmente feita por qualquer um, a qualquer tempo, sem deixar vestígios.
De fato, o uso, em documentos eletrônicos, de uma assinatura meramente digitada torna insegura a prova sobre a concordância do emissor da declaração de vontade, constante no documento, em relação a seu conteúdo. Isto se dá, relembramos, pela possibilidade técnica de adulteração de termos, cláusulas, datas, horas e até mesmo da própria assinatura, de forma imperceptível, sem que qualquer vestígio seja deixado.
Regis Queiróz, citando o professor Newton de Lucca, leciona que não é recente o problema da assinatura em documentos eletrônicos. Desde 1985, quando se vislumbrava a concepção de um documento que pudesse ser gerado e armazenado em meio magnético, buscava-se também uma tecnologia que pudesse substituir todas as importantes funções da assinatura tradicional, resguardando toda sua importância face à autenticidade e à integridade do texto considerado, visando, assim, a conferir validade jurídica aos documentos eletrônicos.
No decorrer dos anos, vários métodos e tecnologias diferentes foram propostos, mas todos foram considerados, num ponto ou noutro, insuficientes para garantir a segurança que um documento precisa ter para ser juridicamente válido. Felizmente, com o esforço mútuo e persistente de vários segmentos da ciência, podemos afirmar que, hoje, o problema da autenticidade e da integridade dos documentos eletrônicos foi solucionado com o uso da assim denominada assinatura digital. Esta nova tecnologia trouxe segurança e credibilidade aos documentos gerados e armazenados em meio magnético, conferindo-lhes confiabilidade em relação à sua autoria e ao seu conteúdo.
Antes, porém, de dissertamos sobre a assinatura digital, esse avançado conceito que alavancou e disseminou o uso seguro dos documentos eletrônicos em quase todo o mundo, é mister referirmo-nos à tecnologia que serviu como base para seu surgimento e aprimoramento: a criptografia.
4.3.1.1 Criptografia Simétrica e Assimétrica
Paulo César Bhering Camarão, em seu Glossário de Informática, define a criptografia da seguinte forma:
"Proteção de uma mensagem mediante um dos métodos (código ou cifrado) que transformam um texto em linguagem natural em texto cifrado ou vice-versa. O primeiro ou método primário, consiste em substituição de cada elemento individual do texto cifrado em código, por ser elemento correspondente em linguagem natural. A lista dessas substituições recebe o nome de código de chaves e deve manter-se secreto com o objetivo de proteger a informação. O processo de cifragem consiste em mudar um texto em linguagem natural para texto em linguagem cifrada (criptografada) mediante transformação criptográfica, geralmente de tal modo que cada bit, caractere ou palavra do texto normal seja substituído por bit, caractere ou palavra do texto cifrado (criptografado)".
A definição apresentada pelo eminente autor é bastante técnica, o que, num primeiro contato, poderia causar certa confusão aos operadores do Direito não acostumados com os termos das ciências informáticas. Em assim sendo, apresentamos a seguir a conceituação apresentada por Carlos Alberto Rohrmann, professor de Direito Virtual da Faculdade de Direito Milton Campos, que de forma clara elucida que:
"Criptografar uma mensagem corresponde a codificá-la, tornando-a protegida no caso de interceptação não desejada. Na verdade, criptografia é a técnica que visa manter uma comunicação segura. Para tal, pode-se fazer uso de recursos singelos como aqueles utilizados pelas crianças ao trocar cada letra do alfabeto por um símbolo convencionado. Trata-se de transformar um texto legível em um conjunto de caracteres indecifráveis".
Acompanhando o posicionamento do ilustre professor, Newton de Lucca, citando Vicente Silveira, analista de segurança de uma conceituada empresa brasileira, esclarece que a criptografia é a ciência de escrever em código. Leciona o festejado analista que são duas as operações básicas da criptografia: o encriptar, que é tornar uma informação apresentada de forma compreensível em uma forma incompreensível; e o decriptar, que é justamente a operação inversa, ou seja, tornar uma informação que se encontra numa forma incompreensível para uma forma compreensível.
Existem dois tipos de criptografia que são os mais populares e eficientes utilizados nas redes de computadores: a criptografia simétrica e a assimétrica.
Entende-se por criptografia simétrica, ou de chave privada, aquela em que uma mesma senha, mais comumente chamada de chave, é utilizada para encriptar e decriptar uma informação, ou seja, o conteúdo de uma determinado documento ou texto será tornado compreensível e incompreensível, codificado e decodificado, a partir de uma mesma chave. Cabe aqui esclarecer que é considerada chave "todo código secreto composto por uma seqüência de valores numéricos, arranjados por computador a partir da aplicação de algoritmos. É a chave que abre ou dá acesso a uma mensagem codificada ou lhe tranca o acesso, criptografando-a".
A criptografia simétrica, entretanto, não tem grande valia para o mundo jurídico. Em que pese um certo nível de segurança que pode ser obtido por intermédio de seu uso, a criptografia de chave privada apenas impede que o conteúdo do documento seja conhecido na eventual hipótese de ser interceptado por terceiro quando de seu envio do emissor para o receptor. Renato Blum alerta que o maior problema desse método é a necessidade que se tem de repassar a chave criptográfica a todos os interessados em ler e compreender o documento. Nesse caso, qualquer um que tiver conhecimento da chave poderá alterar o documento ou mesmo criar novos documentos em nome do dono da chave, sem que qualquer vestígio seja deixado. Assim, a segurança desejada em relação à autenticidade e à integridade do documento permanece inexistente, o que impediria o documento de ser utilizado como um meio de prova válido e eficiente para fins jurídicos.
A criptografia assimétrica, por sua vez, também chamada de criptografia de chave pública, é aquela em que duas chaves, uma pública e outra privada, são utilizadas conjuntamente, de forma ordenada, nos procedimentos de encriptar e decriptar um documento. Esta modalidade de criptografia é comumente usada como sinônimo de assinatura digital e, quando aplicada a um documento eletrônico, confere a este o nível de segurança necessário e suficiente para sua admissão jurídica como meio de prova. Vejamos o porquê nas brilhantes palavras do insigne professor Augusto Tavares Rosa Marcacini que, com singeleza ímpar, explica os procedimentos da criptografia assimétrica. In verbis:
"A criptografia assimétrica, ao contrário da convencional, utiliza duas chaves geradas por computador. Uma das chaves dizemos ser a chave privada, a ser mantida em sigilo pelo usuário, em seu exclusivo poder, e a outra, chave pública, que, como sugere o nome, pode e deve ser livremente distribuída. Estas duas chaves são dois números que se relacionam de tal modo que uma desfaz o que a outra faz. Encriptando a mensagem com a chave pública, geramos uma mensagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a gerou. Só com o uso da chave privada poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pública. E o contrário também é verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, só poderá ser decriptado com a chave pública.
...
Em apertada síntese, pode-se dizer que, com o uso da criptografia assimétrica, é possível gerar assinaturas pessoais de documentos eletrônicos. Isto é feito cifrando a mensagem com a chave privada; após, com o uso da chave pública, é possível conferir a autenticidade da assinatura, mas não é possível gerar uma assinatura com esta chave. As assinaturas digitais assim produzidas ficam de tal sorte vinculadas ao documento eletrônico ‘subscrito’ que, ante a menor alteração, a assinatura se torna inválida. A técnica não só permite demonstrar a autoria do documento, como estabelece uma ‘imutabilidade lógica’ do seu conteúdo. Por ‘imutabilidade lógica’ dizemos que o documento continua podendo ser alterado, sem deixar vestígios no meio físico onde está gravado (esta, aliás, é uma importante característica do documento eletrônico, que vai permitir desvinculá-lo do meio físico e transmiti-lo, via Internet); entretanto, a posterior alteração do documento invalida a assinatura, o que faz com que o documento deixe de ter validade como prova.
Convém salientar que a assinatura gerada por um sistema de criptografia assimétrica em nada se assemelha, no aspecto visível, a uma assinatura manuscrita. A Assinatura Digital é, na verdade, um número, resultado de uma complexa operação matemática que tem como variáveis o documento eletrônico e a chave privada, detida pelo signatário com exclusividade. Como a chave privada se encontra em poder exclusivo do seu titular, somente ele poderia ter chegado no número representado pela assinatura. A Assinatura Digital de uma mesma pessoa será diferente, para cada documento assinado, pois, sendo este uma das variáveis da função matemática, o seu resultado (assinatura), será diferente para cada documento. Isto evita que uma mesma assinatura possa ser utilizada para outros documentos. Diversamente do que ocorre com a assinatura manual, que contém traços sempre semelhantes, e assim é conferida, a conferência da Assinatura Digital é feita com o uso da chave pública, utilizando o documento ‘subscrito’ também como variável: se, com a chave pública, pudermos decifrar a assinatura e relacioná-la ao documento, isto significa que foi a chave privada que a produziu para aquele documento, que não foi alterado desde então". (grifos acrescidos)
Considerando-se o atual estágio de desenvolvimento tecnológico, podemos afirmar que a única maneira reconhecidamente segura para "assinar" documentos eletrônicos e mantê-los inalterados é por meio de processos criptográficos de chave pública. Convém ressaltar, como nos alertou o professor Marcacini, que esta assinatura digital não guarda suficientes semelhanças capazes de equipará-la visualmente à assinatura formal, tradicional. Em contrapartida, as funções inerentes à esta são totalmente resguardadas, permitindo-se a perfeita identificação do autor do documento e a certeza de que o conteúdo do texto permanece inalterado.
Conforme nos esclareceu o festejado professor, assinado um documento eletrônico, procedimento este feito a partir da criptografia com uso de uma chave privada, exclusiva do assinante, sua autoria pode ser facilmente conferida utilizando-se a chave pública de livre distribuição. O sistema de chave privada permite, portanto, exclusividade ao seu proprietário no trato com sua assinatura, aspecto fundamental para a sua confiabilidade.
Além de resolver a questão da insegurança relativa à autoria, a assinatura digital garante a total inalterabilidade do conteúdo de um documento eletrônico pelo fato de estar estreitamente vinculada a ele. Isto porque, conforme já mencionado, cada documento eletrônico é, na verdade, uma seqüência lógica e ordenada de bits, que corresponde, segundo uma linguagem própria dos computadores, à manifestação de vontade constante no mesmo. Por isso, cada documento eletrônico é representado por uma seqüência de bits diferente. Exceção à regra só ocorre quando estamos diante de dois documentos cujos textos são rigorosamente idênticos, caso em que a seqüência de bits também será a mesma.
A assinatura digital, utilizando complexas e sofisticadas fórmulas matemáticas, vincula-se ao documento eletrônico relevando, justamente, a seqüência de bits originalmente criada, sendo que, como dito, para cada documento gerado existirá uma única assinatura digital correspondente. Qualquer modificação posterior feita no documento eletrônico gerará, necessariamente, uma seqüência de bits diferente, que não mais corresponderá à assinatura digital constante no documento, revelando, assim, que a integridade do mesmo não foi respeitada.
Importante frisar que qualquer alteração no texto do documento eletrônico, por menor que seja, ensejará na invalidade da assinatura digital a ele vinculada. O controle da integridade do documento é tão rígido que a simples inserção de um espaço entre duas palavras ou mesmo a correção de um erro de grafia ou pontuação que, por ventura, figure no texto do documento eletrônico, implicará, obrigatoriamente, na perda do vínculo deste com a assinatura digital original. Em que pese as mudanças citadas não alterarem o conteúdo do documento, ensejarão, todavia, uma seqüência de bits diferente da anterior que, por sua vez, não achará correspondência com a assinatura digital do documento, visto que esta foi elaborada a partir da seqüência de bits original.
Por causa desta rigorosa segurança atinente à integridade do documento eletrônico, alguns doutrinadores, tais como Adelgício Sobrinho e Aldem Araújo, consideram a assinatura digital muito mais eficiente e confiável do que a manuscrita ou tradicional:
"As assinaturas digitais têm, na realidade, o potencial para serem portadores de uma autoridade legal maior que as assinaturas manuais. Por exemplo, se um contrato de dez páginas tiver sido manualmente assinado na décima, não há garantia nenhuma que as nove primeiras não foram alteradas de alguma maneira. Se o contrato for assinado usando-se assinaturas digitais, uma terceira parte poderá se certificar de que nenhum byte do contrato foi alterado".
No que tange à confiabilidade da própria tecnologia criptográfica assimétrica, ou, em outras palavras, da geração de assinaturas eletrônicas, podemos dizer que, atualmente, não há mecanismos técnicos eficientemente capazes de burlar a segurança da metodologia de chave pública. Em suma, ainda não existe tecnologia avançada o suficiente para se obter, clandestinamente, a chave privada ou pública a partir do documento eletrônico. Sobre o tema, ressaltamos os posicionamentos de Paulo Elias e de Erica Barbagalo, aos quais aderimos:
"Em tese, reputa-se possível quebrar a chave de segurança da criptografia com a utilização de alguma inovação matemática secreta desconhecida pela academia civil. É notório, entretanto, que a academia civil de matemática tem realizado estudos para quebrar a segurança de mensagens e documentos criptografados (na tentativa de se desviar dos demorados cálculos de criptoanálise) intensivamente e sem sucesso desde 1978". (grifos acrescidos)
"Importa ressaltar que a técnica aplicada na criptografia é composta de operações matemáticas tão complexas que praticamente impossibilitam o uso reverso de qualquer das chaves: não se consegue obter o algoritmo da chave privada a partir da chave pública, e vice-versa".
Citando Jeri C. Lesser, em nota de rodapé, Erica Barbagalo ressalta que um computador, efetuando uma tentativa a cada microssegundo, ou seja, um milhão de tentativas em um segundo, levaria mais de 2.000 anos para descobrir uma chave de 64 bits. Colocando cem mil máquinas, mantendo-se a proporção de uma tentativa por microssegundo, o tempo seria reduzido para aproximadamente 70 horas. Cumpre ressaltar que a tecnologia que utiliza chaves de apenas 64 bits já está ultrapassada, sendo que, atualmente, podemos falar em chaves que de até 1.024 bits.
Diante do exposto, não há como negar o elevado nível de segurança oferecido pela tecnologia da assinatura digital no que diz respeito à constatação da autoria de um documento eletrônico e da certeza de que seu conteúdo permanece inalterado desde sua confecção pelo autor. Dessa forma, inexistem óbices para que um documento eletrônico, uma vez "assinado" digitalmente, seja equiparado a um original escrito e assinado de forma autógrafa pelo seu subscritor, visto que os pressupostos de autenticidade e de integridade, previstos nos artigos 371, 368 e 373 do Código de Processo Civil foram totalmente satisfeitos, não havendo, portanto, razão para que o documento eletrônico não tenha força probante.
4.3.1.2 Autoridade Certificadora e o Certificado Digital
Entendido o conceito, os procedimentos e as inegáveis benesses da assinatura digital para o aumento da confiabilidade das transações efetuadas em meio eletrônico, é imprescindível tecer alguns breves comentários acerca de dois importantes sistemas efetivação de tal tecnologia.
O primeiro deles, chamado de PGP, é baseado numa relativa confiança existente entre as partes envolvidas. Neste sistema, o problema da autenticação da chave com a qual foi criada a assinatura é bastante minimizado, posto que as próprias partes, previamente, entrarão em acordo sobre um sistema próprio de chaves privada e pública que julguem suficientemente seguros para o tráfego de documentos entre si. Para que o PGP funcione corretamente, além de confiança mútua entre as partes, é necessário que cada uma distribua sua chave pública pessoalmente, de forma individualizada ou por intermédio de outra pessoa em quem o receptor do documento confie.
Dadas as peculiaridades do PGP, percebe-se que sua aplicação é mais direcionada a um número bem reduzido de pessoas, seja a pequenos grupos, seja a poucas partes envolvidas. Seu uso em grande escala é totalmente inviável, posto que a confiabilidade requerida poderia ser facilmente desrespeitada por pessoas mal intencionadas. De certo, qualquer pessoa, agindo de má-fé, poderia gerar chaves públicas e distribuí-las para terceiros como se pertencessem a outra pessoa. O fraudador, então, emitiria vários documentos eletrônicos, assinados com a corresponde chave privada, e os enviaria aos interessados. Uma vez recebidos, os documentos forjados seriam tranqüilamente decodificados com a falsa chave pública, anteriormente distribuída, levando seu receptor a acreditar na autenticidade do documento eletrônico falsificado.
Visando a justamente prevenir possíveis problemas de fraude no uso das assinaturas digitais é que se instituiu a chamada autoridade certificadora, o segundo e mais importante sistema de efetivação da criptografia assimétrica. Este certamente é o modo mais seguro e difundido, principalmente quando as partes envolvidas não se conhecem ou não mantêm contato constante.
De acordo com Renato Blum, é a autoridade certificadora que reunirá os dados necessários para identificar cada portador de chaves, seja pública ou privada. Vejamos o que diz o eminente professor:
"O papel da autoridade certificadora é criar, ou possibilitar a criação, de um par de chaves criptográficas (a chave pública e a chave privada) para o usuário, além de atestar a identidade do mesmo (conferindo, minuciosamente, sua identidade física, pelos meios tradicionais). A certificadora emite um ‘certificado’ contendo a chave pública do usuário e esse certificado acompanhará os documentos eletrônicos assinados, conferindo as características essenciais da integridade e da autenticidade".
A autoridade certificadora, portanto, é um terceiro, alheio à transação eletrônica, responsável por uma autenticação digital da chave pública, feita a partir da constatação da autenticidade de seu emitente. A comprovação da real identidade das partes é feita a partir de informações adicionais que lhe são exigidas pela autoridade certificadora, tais como nome ou razão social, CPF ou CGC, endereço de residência, domicílio ou sede, e outros que se fizerem necessários.
Comprovada a válida relação entre a chave pública e seu emitente, o que vale dizer, comprovada a identidade física da parte, a autoridade certificadora emitirá um certificado digital onde constará todas as informações necessárias a prover total segurança à transação eletrônica. O certificado emitido é constituído de informações que "vinculam a assinatura e a sua respectiva chave pública a uma determinada pessoa, identificada como proprietária das chaves, com base em registros que devem ser mantidos pela autoridade certificadora em local seguro e a salvo de adulteração". É, portanto, a prova da autenticação e da integridade do documento eletrônico.
Além do já exposto, a autoridade certificadora, também chamada de tabelião virtual, geralmente é encarregada de publicar as chaves públicas certificadas, mantendo-as em locais seguros onde possam ser consultadas e verificadas por qualquer interessado.
Convém ressaltar que a autoridade certificadora apenas lida com chaves públicas, conservando-as e dando-lhes publicidade, sendo que a chave privada somente é conhecida por seu respectivo titular. A este cabe mantê-la em local seguro e absolutamente confidencial, afinal de contas, é com ela que o documento eletrônico será digitalmente "assinado", garantindo, assim, que qualquer alteração posterior possa ser prontamente detectada.
Para ilustrar como seria a atuação prática de uma autoridade certificadora numa transação efetuada via internet, trazemos à colação um exemplo didático publicado por Lauro Rutkowski, no jornal Correio Braziliense, numa matéria onde é discutido o papel e a necessidade de criação do que o autor chamou de cartórios eletrônicos. Vejamos:
"Um estudante deseja comprar um livro pela Internet. Depois de selecionar o produto, ele preenche o formulário padrão de compra apresentado na home page da livraria e ‘assina’ o pedido com uma seqüência de números e letras. Essa seqüência deve ter sido previamente registrada em uma empresa certificadora, encarregada de armazenar as assinaturas eletrônicas.
Depois de preenchido, o formulário é enviado a uma empresa pública ou privada de certificação indicada pelo estudante. Essa empresa funciona como um cartório: registra as seqüências de números e letras correspondentes a cada usuário em bancos de dados altamente protegidos. A mensagem enviada à certificadora é criptografada, ou seja, só pode ser lida pelo computador da certificadora.
Se não houver coincidência entre a seqüência fornecida e a seqüência registrada, a certificadora envia uma mensagem ao estudante e à livraria avisando que há problemas, o que inviabiliza a compra.
Se houver coincidência, a livraria receberá uma mensagem atestando a autenticidade da assinatura eletrônica do estudante. O negócio só estará fechado no momento em que a livraria enviar mensagem ao estudante confirmando a venda. Essa mensagem também passará por uma empresa certificadora, que dirá se a seqüência de números e letras informada pela livraria coincide com a assinatura eletrônica registrada.
O estudante recebe a mensagem da livraria, confirmando a operação. Se houver necessidade, essa mensagem poderá ser impressa por qualquer uma das partes e terá valor legal, pois se tratará de um contrato como qualquer outro. A diferença é que no lugar das assinatura (SIC) a punho haverá um selo da certificadora identificando os contratantes, com nome, CPF ou CGC. Essa mensagem é imune a alterações posteriores e fica armazenada no banco de dados da certificadora para ser usada como prova judicial".
Aos que pensam que as novas tendências mundiais de documentação eletrônica, assinaturas digitais e autoridades certificadoras ainda demorarão muito para fazerem parte da cultura de nosso país, uma grande notícia: no Brasil já existe uma empresa privada, denominada Certsign, com sede no Rio de Janeiro, que, seguindo práticas internacionais, procede à identificação daqueles interessados em adquirir um par de chaves. Esta autoridade certificadora, até então única em solo brasileiro, mantém um contrato de emissão de assinaturas digitais, registrado no cartório de registro de títulos e documentos, visando a garantir a todos aqueles que desejarem enviar, receber e trocar documentos pela rede mundial de computadores a identidade daqueles com quem contratam. No caso de haver interesse entre duas pessoas de trocarem entre si documentos eletrônicos, cada qual deverá verificar, antecipadamente, o registro do certificado da outra, de tal sorte que possam comprovar a identidade do parceiro contratante.
Nos capítulos anteriores, tivemos o cuidado de apresentar, sem a pretensão de esgotarmos os temas, um quantidade suficiente de valiosas informações que fossem capazes de proporcionar uma base teórica mínima, necessária à melhor compreensão dos avanços tecnológicos relativos ao meio magnético, popularizado com a internet, e sua repercussão no mundo jurídico. Agora, de posse de todo esse arcabouço teórico, poderemos, enfim, discorrer com maior facilidade e segurança acerca dos chamados contratos eletrônicos.
5.1 Conceito de Contrato Eletrônico
As transações efetuadas via internet têm se multiplicado de forma bastante fecunda e consistente. O uso de documentos eletrônicos, assinaturas digitais e outras tecnologias modernas difundiu-se de forma irreversível no dia-a-dia da grande maioria de pessoas, em especial no âmbito daquelas que atuam nos ramos comercial e bancário. O aumento na agilidade dos negócios e a possibilidade de oferecimento de maior conforto às partes fazem dos sistemas informáticos um meio que, sem a menor sombra de dúvidas, surgiu para ficar. Paulatinamente, a cultura tradicionalista da escrita vem cedendo espaço para a sofisticação do meio magnético intangível e é justamente neste contexto que os contratos eletrônicos surgem como "o passo seguinte da necessidade célere que foi ocorrendo com a evolução social".
Conforme dito em tópico anterior, o contrato pode ser definido como um negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, que depende, para sua formação, do encontro de vontades das partes interessadas, gerando, para estas, uma norma jurídica individual, reguladora de interesses privados. Para os contratos eletrônicos, o conceito permanece inalterado, apenas com a distinção de que, ao invés de serem firmados pela via tradicional do documento escrito, a celebração é feita de forma eletrônica, utilizando-se, para tanto, um instrumento eletrônico através do qual as partes expressam seu interesse e seu consentimento em contratar.
Observe que as negociações feitas pela internet estão sendo efetivadas em virtude de um instrumento jurídico tradicional chamado contrato e que, por assim ser, nada de novo haveria em relação aos contratos eletrônicos, salvo algumas peculiaridades inerentes ao próprio meio magnético no qual foi formado, as quais já foram discutidas quando dissertamos acerca dos documentos eletrônicos.
Na esteira desse pensamento, Erica Aoki leciona que o "contrato cibernético nada mais é do que aquele contrato firmado no espaço cibernético, e não difere de qualquer outro contrato. Ele apenas é firmado em um meio que não foi previsto quando a legislação contratual tradicional se desenvolveu". Observe que, na definição da ilustre autora, encontramos terminologia diversa para o contrato eletrônico, uma vez que esta prefere utilizar a expressão cibernético, termo freqüentemente associado às questões relativas à informática.
Maurício Matte define os contratos eletrônicos como sendo aqueles "celebrados por meio de programas de computador ou aparelhos com programas específicos, tendo ou não a interação humana (atualmente, deverá tê-la num primeiro momento, mesmo que a posteriori não necessite mais), podendo conter ou não assinaturas eletrônicas (e estas podem ou não ser certificadas)".
Utilizando uma linguagem mais jurídica, porém bastante didática, Manoel J. Pereira dos Santos afirma que "são chamados contratos eletrônicos os negócios jurídicos bilaterais que utilizam o computador como mecanismo responsável pela formação e instrumentalização do vínculo contratual".
Por fim, Erica Barbagalo conceitua contratos eletrônicos como "os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si". Dentre os mais diversos conceitos de contrato eletrônico estudados, filiamo-nos ao da mencionada autora por entendermos ser o mais completo e juridicamente direcionado.
Em tempo, é mister ressaltar que o uso da expressão contrato eletrônico não é unanimemente aceita entre os juristas pátrios. Apoiados em preciosismos técnicos, alguns autores defendem como mais correto o uso de termos tais como contratos cibernéticos ou contratos digitais ou contratos por computador ou contratos on-line, ou, ainda, contratos informáticos ou por meio de informática.
Um dos grandes opositores ao uso da expressão contratos eletrônicos é Silvânio Covas, que, ao sustentar como mais correto o termo contratos por meio de informática adverte:
"Trata-se de analisar contratos usuais no meio jurídico, que são aperfeiçoados mediante o concurso da informática. Dessa forma, se apresenta imprópria a denominação de contratos eletrônicos, pois o contrato pode ser de compra e venda, de prestação de serviço, de cessão de uso etc., e o fato de serem realizados por meio eletrônico não lhes retiram as características que lhes dão nome e classificação. Igualmente não se pode falar em contratos por computador, pois o hardware simplesmente dá base para operacionalizar o software, sendo que este, sim, vai oferecer o ambiente para o aperfeiçoamento do contrato. De qualquer forma, ambos, hardware e software integram o conceito mais amplo de informática. Abandona-se, por fim, a opção por contratos on-line, pois a informática também permite a contratação off-line, sem contudo deixar de ser um método informatizado para realização do contrato".
Em que pese todo o esforço do estimado autor, as diferenças apontadas para justificar a não utilização de um ou de outro termo, ao nosso ver, revestem-se de sutilezas de natureza técnica que mais interessam às ciências informáticas do que ao Direito. Assim, por ser a mais difundida e usual, adotaremos a expressão contrato eletrônico, visando, inclusive, a seguir o mesmo padrão de denominação já consagrado nas expressões documento eletrônico, comércio eletrônico (e-commerce), correio eletrônico (e-mail), mensagem eletrônica e banco eletrônico, dentre outras.
Consoante já mencionado, os princípios que têm orientado o Direito Contratual podem ser resumidos nos seguintes: autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, consensualismo, relatividade dos contratos, obrigatoriedade das convenções e boa-fé.
O princípio da identificação, segundo Ventura, determina que a validade de um contrato eletrônico só será admitida se as partes contratantes estiverem devidamente identificadas: "o aceitante deve ter plena certeza de que o proponente é mesmo o proponente, e vice-versa".
O princípio da autenticação exige que as assinaturas eletrônicas das partes sejam autenticadas por autoridades certificadoras capazes de identificar com precisão os contratantes e o princípio do impedimento de rejeição desautoriza as partes alegarem a invalidade do contrato com base única e tão somente no fato de ter sido ele celebrado por meio eletrônico.
Prossegue o autor, esclarecendo que o princípio da verificação obriga o armazenamento dos contratos em meio eletrônico para possibilitar verificação futura e o princípio da privacidade exige que o ambiente onde foi celebrado o contrato garanta a privacidade nas comunicações, sob pena de o contrato eletrônico poder ser invalidado.
Percebe-se claramente que os princípios acrescidos pelo insigne doutrinador visam a assegurar a validade jurídica dos contratos eletrônicos, garantindo-lhes a autenticidade e a integridade que, sem o devido cuidado, poderiam ser facilmente fraudadas no meio magnético, conforme já foi exaustivamente explicado.
5.3 Classificação dos Contratos Eletrônicos
Nunca é demais frisar que os contratos eletrônicos não devem ser considerados um novo tipo ou uma nova categoria autônima de contrato, mas tão-somente uma nova tecnologia de formação contratual. Sua especificidade advém apenas do fato de a contratação se efetivar mediante o uso de computadores interligados em rede e, por assim ser, qualquer contrato, seja ele típico ou atípico, será considerado eletrônico, bastando que, para isso, tenha sido efetivado eletronicamente. Sob este prisma, podemos ter contratos eletrônicos de compra e venda, contratos eletrônicos de mútuo, contratos eletrônicos de comodato, contratos eletrônicos de prestação de serviço, dentre outros, desde que sejam celebrados por meio de uma rede de computadores.
Não obstante existirem diferentes classificações apresentadas pelos estudiosos do tema, todas são unânimes em ter como ponto de partida os diversos modos possíveis de contratação eletrônica. Diferem, portanto, das classificações tradicionais, uma vez que se baseiam nas variadas formas de utilização do computador, conectado em rede, para a manifestação de vontade das partes.
Dentre as numerosas classificações sugeridas pela doutrina, adotamos a proposta pela renomada Mariza Delapieve Rossi, por entendermos ser a que melhor retrata o universo da contratação eletrônica nos dias atuais. Utilizando como pano de fundo a forma de utilização dos computadores em rede para formação do contrato e a distinção no tempo entre a proposta e o aceite, a citada autora distingue três categorias diferentes de contratos eletrônicos: os interpessoais, os interativos e os intersistêmicos.
5.3.1 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos
Erica Barbagalo define os contratos eletrônicos intersistêmicos como sendo "os contratos formados utilizando-se o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes apenas transpõem para o computador as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interligado em rede tenha interferência na formação dessas vontades".
Nesta categoria de contrato, as partes, previamente, utilizando, em geral, a forma contratual clássica, ajustam as cláusulas e regras que deverão nortear as negociações que serão realizadas automaticamente entre elas, por intermédio de dois sistemas de computador interligados.
Convém observar que a contratação principal é feita em um momento anterior, sem a ajuda de qualquer equipamento de informática. Nessa fase, as partes emitem suas declarações de vontade, seguindo, em regra, o modelo tradicional dos contratos, e estabelecem os critérios e protocolos de futuras transações que serão feitas de forma automática - sem intervenção humana – pelos sistemas de computador de cada um dos contratantes. Estes estarão programados para realizar, eletronicamente, e quando necessário for, negócios jurídicos acessórios, vinculados e regidos por um contrato escrito previamente ajustado entre as partes.
Tem-se, portanto, o uso da rede de computadores meramente como meio de comunicação entre os sistemas informáticos das partes, sendo até dispensável a intervenção humana em cada uma das negociações secundárias posteriores.
Mariza Delapieve Rossi esclarece que, na contratação intersistêmica, a manifestação de vontade dos contratantes se dá no momento em que os sistemas de computador de cada parte são programados para que a comunicação entre eles seja estabelecida e, com isso, possibilite a realização de futuras e, via de regra, sucessivas transações eletrônicas, que poderão constituir-se em contratos derivados.
A contratação intersistêmica, em que pese utilizar, num momento posterior, computadores interligados em rede, foge do escopo deste trabalho, posto que as declarações iniciais de vontade das partes são feitas de forma tradicional, estabelecendo as regras gerais de funcionamento das ocorrências futuras feitas mediante computador. Distingue-se, portanto, dos contratos eletrônicos objeto de nosso estudo, uma vez que os negócios jurídicos firmados a posteriori pelo meio magnético estão, na verdade, vinculados a um contrato principal celebrado, normalmente, de maneira clássica, utilizando a forma escrita.
5.3.2 Contratos Eletrônicos Interpessoais
Ao contrário do que ocorre com a modalidade contratual intersistêmica, nos contratos eletrônicos interpessoais o computador não é apenas um meio de comunicação entre as partes, mas tem uma participação fundamental na formação de vontade dos contratantes e na instrumentalização do negócio jurídico. A principal característica dessa categoria é a necessária interação humana em ambos os extremos da relação, desde o momento da primeira manifestação de vontade até a efetiva celebração do contrato, tudo feito eletronicamente, por intermédio de uma rede de computadores na qual as partes estão interconectadas.
Considerando o aspecto da simultaneidade entre a emissão e a recepção da declaração de vontade de uma parte para outra, os contratos eletrônicos interpessoais podem ser subdivididos em duas categorias distintas: os simultâneos e os não-simultâneos.
Os primeiros são aqueles firmados entre partes que estejam simultaneamente conectadas à rede de computadores e cuja interconexão permita que a declaração de vontade de uma parte seja recebida pela outra no mesmo momento, ou em curto espaço de tempo, em que for emitida. É o caso dos contratos celebrados em tempo real ou on-line. Como exemplo de contratação eletrônica interpessoal simultânea, citamos os contratos celebrados em ambientes de conversação (chats) e aqueles firmados utilizando-se a tecnologia da videoconferência.
Erica Barbagalo leciona que os contratos eletrônicos interpessoais simultâneos podem ser considerados como celebrados entre presentes, por analogia aos firmados por telefone, pois, muito embora as partes não estejam fisicamente presentes, as declarações de vontade são expressadas e recebidas de forma simultânea. Sob este prisma, a resposta imediata inerente à conexão on-line permite-nos aplicar a esta modalidade de contratos eletrônicos o disposto no artigo 1.081, inciso I, in fine, do Código Civil. Em tempo, é importante ressaltar que o Novo Código Civil, que estará entrando em vigor no próximo ano, amplia o rol de contratos a serem considerados firmados entre presentes, pois, além da celebração contratual por telefone, admite, textualmente, a contratação feita por outro meio de meio de comunicação semelhante, tornando desnecessária a aplicação analógica do dispositivo retromencionado que, diga-se de passagem, será renovado pela nova lei.
Os contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos, por sua vez, são aqueles em que a manifestação de vontade emitida por uma parte não é imediatamente recebida pela outra, existindo, entre a declaração e a recepção, um razoável lapso de tempo. Não há, portanto, simultaneidade entre a emissão e o recebimento de uma determinada declaração de vontade. Um exemplo bastante claro desta modalidade de contratação eletrônica é a celebração de negócio jurídico por intermédio de correio eletrônico, que se equipara, por analogia, à correspondência epistolar prevista no caput do artigo 1.086 do Código Civil, considerada celebração contratual entre ausentes. Assim, poder-se-ia considerar, por analogia, os contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos como firmado entre partes ausentes.
É interessante notar que, enquanto o artigo 1.086 do Código Civil atual traz em seu caput o texto "os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida,... ", o Novo Código Civil, em seu artigo 434, caput, aumenta a possibilidade de novas formas de contratação entre ausentes ao substituir a expressão "contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica" pelo texto genérico "contrato entre ausentes", sugerindo, destarte, uma ampliação no escopo dos contratos celebrados entre partes ausentes.
Por fim, é bom esclarecer que há doutrinadores que consideram o uso do correio eletrônico como uma forma de contratação eletrônica simultânea, se as partes estiverem concomitantemente conectadas à rede de computadores. Nesse caso, Maristela Basso que a troca de informações será instantânea e, por isso, não é admissível que seja tida como uma celebração entre ausentes.
Ousamos discordar da versada autora e acompanhar a maioria da doutrina, tendo em vista que o simples fato de estarem as partes interligadas ao mesmo tempo na rede, não garante que uma declaração de vontade, emitida pela parte transmissora, seja recebida dentro de um prazo razoável de tempo pela parte receptora. Ademais, mesmo que isso ocorresse, haveria necessidade de uma nova interação da parte que recebeu a manifestação de vontade com seu sistema de informática, uma vez que o destinatário dos textos transmitidos por correio eletrônico não tem ciência instantânea e involuntária do conteúdo da mensagem recebida. Nesse sentido, invocamos a orientação de Erica Barbagalo, que, ao citar Erica Aoki, explica:
"mesmo que a transmissão via correio eletrônico seja muito rápida, esta não pode ser considerada como instantânea. Isso porque, para se ter acesso à mensagem enviada por correio eletrônico, é necessária nova interação com o computador, ou seja, o conteúdo da mensagem não chega ao conhecimento do destinatário involuntariamente: é necessário que este execute nova ação para que possa acessar o conteúdo da mensagem recebida, o que retira a instantaneidade da comunicação".
Logo, os contratos eletrônicos que se formarem pela troca de declarações de vontade efetivadas por correio eletrônico há de serem considerados como contratos entre ausentes, ou, utilizando a classificação apontada, como contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos.
5.3.3 Contratos Eletrônicos Interativos
Se nos contratos intersistêmicos tem-se a interação entre dos sistemas de computadores e nos contratos interpessoais a necessária interação entre duas ou mais pessoas, nos contratos eletrônicos interativos encontramos um mix das duas modalidades, ou seja, uma pessoa interage com um sistema destinado ao processamento eletrônico de informações.
Trata-se da categoria mais comum de contratos eletrônicos, onde, de um lado, há uma pessoa desejosa em celebrar um determinado negócio jurídico, e, do outro, um equipamento de informática, previamente preparado para disponibilizar produtos e/ou serviços a todos que estiverem conectados à rede de computadores. É mister observar que a preparação do sistema computacional, que figurará em um dos pólos da futura relação jurídica, é feita num momento anterior, por uma pessoa, que estabelecerá, em seu computador, regras, condições e procedimentos para a contratação. Em geral, quando da efetiva celebração do contrato, feita entre uma pessoa interessada e o sistema eletrônico programado, a parte responsável por este último não terá ciência imediata de que o negócio jurídico for firmado.
Sobre esta categoria de contratos eletrônicos, Mariza Delapieve Rossi leciona que:
"as contratações interativas são o resultado de uma relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema aplicativo.
Note-se que o sistema aplicativo com o qual a comunicação se estabelece nada mais é do que um programa de computador que possibilita o acesso a bancos de dados diversos, ao mesmo tempo em que contém funções múltiplas que possibilitam a interação do usuário, para, por exemplo, escolher itens de compra desejados, preencher formulários de dados pessoais e, especialmente, indicar sua aceitação aos termos de fornecimento...".
Os contratos eletrônicos interativos são os mais comumente encontrados na rede mundial de computadores. Normalmente, a conclusão desses contratos é feita mediante acesso aos chamados web sites, que, por meio de suas páginas eletrônicas, oferecem produtos e/ou serviços pela rede de computadores.
Na maioria das vezes, sendo raríssimas as exceções, os contratos interativos celebrados pela rede de computadores apresentam-se como contratos de adesão, onde as cláusulas e condições do contrato são preestabelecidas, de forma unilateral, pela parte responsável pelo sistema de computador. À outra parte contratante não é dado o direito de alterar estas disposições, restando-lhe, apenas, aceitar as condições preconcebidas, no caso de estar interessada em efetivar o negócio jurídico disponibilizado no web site. Em se aceitando os termos do contrato, a parte contratante deverá fornecer ao sistema de computador informações necessárias ao aperfeiçoamento da relação contratual, geralmente referentes à identificação da própria parte e à especificação do objeto.
5.4 A Força Probante dos Contratos Eletrônicos e sua Validade no Mundo Jurídico
Acompanhamos o posicionamento daqueles autores que entendem que os contratos eletrônicos não constituem uma nova modalidade de contrato, mas apenas um novo meio de formação do vínculo negocial, não previsto expressamente pelo nosso legislador. Sob esse prisma, não haveria qualquer inovação substancial pertinente aos requisitos de validade dos contratos eletrônicos e à sua aceitação jurídica com meio de prova.
Almejando corroborar nosso entendimento e dirimir quaisquer dúvidas em relação à existência e validade do contrato eletrônico, voltaremos a analisar as características e requisitos concernentes à contratação feita pela forma tradicional, bem como os aspectos relativos à formação do vínculo contratual, buscando identificar suas correspondências com os contratos eletrônicos, apontando semelhanças e salientando eventuais diferenças que, apesar de existirem, não têm o condão de afastar a credibilidade e a imperiosa validez da celebração eletrônica de negócios jurídicos.
Para que possam ser considerados válidos e, conseqüentemente, produzam os efeitos jurídicos que deles se esperam, nos contratos eletrônicos devem estar presentes os elementos estrutural e funcional, assim definidos pela doutrina, e também condições previstas no artigo 82 do Código Civil Brasileiro: partes capazes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Os elementos estrutural e funcional podem ser facilmente verificados nos contratos celebrados eletronicamente. De fato, a formação eletrônica do negócio jurídico jamais ocorreria sem a convergência de duas ou mais vontades e a composição de interesses contrapostos, a fim de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Quantos às condições, ou requisitos, supramencionadas, convém relembrar a classificação feita pela doutrina, que as distingue em subjetivas, objetivas e formais.
Os requisitos subjetivos, conforme sabemos, referem-se à capacidade e legitimação das partes contratantes. Também nós contratos eletrônicos, é mister a existência de duas ou mais pessoas, uma vez que os contratos são bilaterais ou plurilaterais. Obrigatoriamente, as partes devem manifestar, de forma livre e consciente, seu consentimento em efetivar a contratação e, tal qual os contratos tradicionais, há necessidade de possuírem capacidade genérica para os atos da vida civil e aptidão específica para contratar.
Rosana Ribeiro da Silva faz questão de lembrar que "por trás do computador, o usuário é uma pessoa real de forma que, desde que possua capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele instrumento, contrate com quem quer que seja". Tendo em vista a volatilidade da via eletrônica, esclarece-nos Luis Ventura que "a confirmação desta capacidade é uma questão de segurança jurídica, que deve ser buscada por ambas as partes, através de processos de identificação segura, tais como os processos de assinatura eletrônica por meio de sistemas criptográficos de chave pública e privada (enquanto este for o melhor sistema)".
Verdadeiramente, a capacidade e a legitimação das partes são, das condições de validade dos contratos eletrônicos, as que mais preocupam os juristas, isto porque, no meio magnético, a verificação desses requisitos se torna mais difícil pelo fato de as declarações de vontade serem manifestadas sem que as partes estejam uma perante a outra. Convém ressaltar, entretanto, que esta dificuldade não é encontrada apenas nos contratos eletrônicos, mas também na maioria dos contratos firmados sem que as partes estejam fisicamente presentes.
Neste contexto, surge a assinatura digital para dar segurança às questões relativas não só à identidade das partes, mas à autenticidade e à integridade do conteúdo do contrato celebrado eletronicamente pela rede mundial de computadores. Como vimos, a assinatura digital cumpre todas as funções da assinatura manuscrita e, além disso, também assegura a inalterabilidade do conteúdo do contrato eletrônico, de tal forma que a menor modificação neste será prontamente sinalizada pela nova tecnologia.
Ainda em relação às partes, alerta-nos Newton de Lucca que os agentes intervenientes, que atuam na rede de computadores, não podem ser considerados parte na celebração eletrônica de um negócio jurídico. Um exemplo bastante conhecido destes agentes são as provedoras de acesso à internet, empresas responsáveis, em princípio, por organizar e manter o meio físico (cabos, equipamentos etc.) e o logístico (software de comunicação), viabilizando, assim, a comunicação entre o computador do usuário e a rede mundial de computadores. Maurício Matte considera a empresa provedora de acesso à internet uma simples "atravessadora" de informações, que nem sequer tem conhecimento do conteúdo dos textos transmitidos eletronicamente pela rede.
Como vimos, os requisitos objetivos de validade dos contratos referem-se à idoneidade, licitude e possibilidade jurídica do objeto contratado, devendo este ser certo ou determinável e versar sobre um interesse economicamente apreciável. Mais uma vez, não há óbice para a aceitação dos contratos eletrônicos, posto que o objeto destes são, comumente, os mesmos dos contratos clássicos, diferindo apenas no que diz respeito à forma ou meio de entrega.
Assim como nos contratos celebrados de forma tradicional, o objeto dos contratos eletrônicos também deverá ser lícito, fisica e juridicamente possível, idôneo e suscetível de valoração econômica. As regras, portanto, são exatamente as mesmas e, respeitadas, preenchidos estarão os requisitos objetivos de validade do contrato eletrônico.
Por fim, os requisitos formais dizem respeito à forma pela qual o contrato deverá ser expresso. Parece-nos óbvio, diante das idéias já expostas no presente trabalho, que, não fosse a forma peculiar característica dos meios magnéticos, nada haveria de novo nos contratos eletrônicos. Estes inovam justamente no sentido de proporem uma nova forma de contratação, distinta da tradicional escrita.
A regra geral, como já vimos, é a liberdade de forma para a maioria das contratações. A lei, entretanto, exige que alguns tipos de contrato, como por exemplo a compra e venda de um bem imóvel, revistam-se de uma forma especial, expressamente prevista no dispositivo legal, no caso do exemplo, a escritura pública. Imperioso notar que, inexistindo lei que determine uma forma preestabelecida para um determinado contrato, este deverá ser considerado válido se efetivado sob qualquer forma não contrária ao direito. Tanto é verdade, que doutrina e jurisprudência são pacíficas em aceitar, nos casos em que a lei não exige forma solene, até mesmo a contratação feita oralmente, sem qualquer papel ou escrito que a represente ou prove.
Se compulsarmos os textos legais pertencentes ao ordenamento jurídico pátrio, verificaremos que não existe qualquer vedação legal à celebração de um contrato pela via eletrônica. Assim, não exigindo o objeto da celebração contratual forma prescrita em lei, os contratos eletrônicos haverão de ser considerados perfeitamente admissíveis, válidos, eficazes e aptos à produção dos efeitos jurídicos visados pelas partes contratantes.
Sobre o tema, Luis Henrique Ventura manifesta-se esclarecendo que:
"Muitas vezes a forma é só para facilitar a prova. O ato é válido, mas a sua forma facilita a prova. Esta é a forma ad probationem. Neste caso, a forma não é condição de validade do contrato. Quando a forma é indispensável para a validade do ato, trata-se de forma ad solemnitatem.
Portanto, se a forma dos contratos é livre, havendo algumas exceções prevista em lei, qualquer contrato pode ser celebrado por meio eletrônico, exceto aqueles sobre os quais a lei exige uma forma especial.
Assim, os contratos que têm na forma ad solemnitatem prevista em lei (v.g. compra e venda de imóvel) não têm validade se realizados por meio eletrônico. Os demais, podem ser celebrados por meio eletrônico e a forma que adotarem será meramente ad probationem".
Pelo exposto, podemos verificar a total compatibilidade dos contratos eletrônicos em face dos requisitos de validade dos contratos em geral, sendo a única novidade o meio pelo qual foi declarada a vontade e celebrado o negócio jurídico, meio esse, como vimos, perfeitamente comportável pela legislação brasileira.
5.4.2 Formação dos Contratos Eletrônicos
Em tópicos anteriores, analisamos os aspectos relativos à formação dos contratos tradicionais sob o prisma das manifestações de vontade entre as partes, do local de celebração do contrato e do momento em que se pode considerar formado o vínculo jurídico negocial. Passaremos, agora, a discorrer sobre cada um desses temas dentro do contexto dos contratos celebrados eletronicamente.
Sabemos que é a partir de atos de manifestação de vontade que as partes acordam em celebrar um determinado negócio jurídico. Vimos que a exteriorização de uma declaração de vontade por ser feita por palavras, gestos, desenhos e sinais, e que é necessário a existência de um meio de comunicação entre os contratantes a fim de que um tenha ciência da intenção manifestada pelo outro.
O meio de comunicação que será utilizado pelas partes para transmitir suas declarações de vontade não é taxativo, rigorosamente previsto ou determinado. Ao contrário, qualquer maneira eficiente de levar ao conhecimento da parte destinatária o conteúdo da declaração da parte que a emitiu poderá, e deverá, ser considerada válida. Assim, desde que produzam o efeito desejado, poderão ser utilizados, entre outros: palavras faladas diretamente a parte receptora, seja em sua presença física ou não, como ocorre nas ligações telefônicas e nas videoconferências; palavras escritas, expressas por correspondência epistolar ou por correio eletrônico; e até mesmo gestos, uma vez transmitidos por meio de recursos televisuais pela rede mundial de computadores. Inúmeras são, portanto, as combinações possíveis entre meios de exteriorização da vontade e os de comunicação dessas à parte interessada.
Neste diapasão, ensina-nos Darcy Bessone que:
"a manifestação de vontade não depende de formalidades extrínsecas, podendo verificar-se por qualquer meio apto a revelá-la. Planiol e Ripert dizem que, sempre que não exista uma disposição legal em sentido contrário, o consentimento pode manifestar-se, expressa ou tacitamente, entre pessoas presentes ou distantes, com ou sem intermediário e por meio de qualquer procedimento, seja a palavra humana, diretamente ou por telefone, ou gravada por reprodução mecânica (fonógrafo), ou por escrito privado, ou público, pessoal ou impessoal, firmado ou não, manuscrito, impresso, estenografado, em original ou por cópia fotográfica, ou transmitido, como sucede nos telegramas ou linguagem por meio de sinais etc.".
Pelos exemplos citados, podemos perceber que os recursos e as facilidades presentes no meio magnético possibilitam a perfeita exteriorização de vontades das partes contratantes. O correio eletrônico é um exemplo de declaração de vontade expressa por palavra escrita. A videoconferência, por sua vez, é um exemplo claro de manifestação volitiva feita por meio de palavra falada e, por que não dizer, gestos e sinais. O meio de comunicação destas vontades, contudo, será sempre o mesmo: a rede de computadores.
Além das formas acima especificadas, a manifestação de vontade das partes, no meio eletrônico, também pode ser feita pelo acionamento de alguns comandos informáticos, normalmente representados pelo escolha de uma opção do tipo sim, não ou concordo, em geral constantes nas páginas eletrônicas dos web sites. Não obstante trata-se de uma forma não convencional de declaração de vontade, é tida como válida, pois presume-se que, ao escolher a referida opção, a parte é sabedora das conseqüências decorrentes da escolha feita.
Dissertando sobre a validade desta declaração atípica de vontade, Erica Barbagalo afirma que não há como questionar sua legitimidade, sendo certo que as interações feitas com um web site não são forçadas, mas envolvem uma atitude deliberada da parte. Vejamos:
"o site não é automaticamente projetado no computador do usuário sem que este tenha agido para tanto. Ao contrário, o usuário precisa praticar uma série de atividades para ter acesso a um Web site: é preciso ligar o computador, acessar a Internet, depois a Web e finalmente o Web site específico. Depois, durante a interação com o Web site, outras atitutes levarão o usuário a confrontar-se com a opção de ‘clicar’, pressionar, a opção que represente sua vontade".
Importante notar que, em 1998, o Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo julgou válida e suficiente, para a formação do vínculo contratual, a declaração de vontade expressa por acionamento de disco ou teclas de aparelho telefônico para a contratação de serviços, o que, analogamente, empresta às escolhas feitas nas páginas eletrônicas dos sítios informáticos a validade jurídica necessária para considerar tal ação uma verdadeira manifestação volitiva.
Outra peculiaridade das declarações de vontade emanadas em meio eletrônico é que deve existir total compatibilidade técnica entre os sistemas computacionais utilizados na transmissão e recepção das declarações. Vale dizer que os computadores das partes contratantes deverão estar "falando a mesma língua", proporcionando a ambas as partes o pleno conhecimento do conteúdo das declarações transmitidas pela rede. Assim sendo, as manifestações de vontade ininteligíveis, obscuras ou criptografadas serão consideradas inválidas se a parte que as recebeu não tiver meios hábeis para entender seu conteúdo.
Em resumo, podemos afirmar que se o recebimento e o entendimento do conteúdo da declaração de vontade estiverem ao alcance das partes, irrelevante será a forma pela qual esta foi manifestada e transmitida.
Conforme vimos, as regras que definem o local de formação dos contratos estão dispostas nos artigos 1.087, do Código Civil, e 9º, §2, da Lei de Introdução ao Código Civil. Em suma, a legislação pátria determina que quando as partes residirem no País, aplicar-se-á o direito interno, em especial as leis do local onde foi proposto o contrato. No caso de uma ou ambas as partes estiverem fora do território nacional, considerar-se-á como local de formação do vínculo negocial o lugar onde foi feita a proposta. Observe que, como dissemos em tópico anterior, os artigos citados confirmam-se mutuamente.
Os contratos eletrônicos intersistêmicos não apresentam, via de regra, qualquer dificuldade quanto à determinação do local de formação do vínculo contratual. Isto ocorre pelo fato de os negócios jurídicos derivados, celebrados entre os sistemas de computadores das partes, estarem atrelados a um prévio contrato principal que, em geral, é firmado de forma tradicional, mediante instrumento escrito. Assim, para se saber o local de formação do contrato, deve-se analisar o contrato principal, buscando nele, e não nos acessórios, a identificação do proponente e do aceitante.
Já os contratos eletrônicos interpessoais e os interativos não apresentam a mesma facilidade quando o assunto é determinar com exatidão o lugar de formação do vínculo contratual. Nestas modalidades de contrato, a localização física do proponente, muitas vezes, é uma tarefa bastante difícil e complexa, principalmente devido a dois fatores: 1) os legisladores tupiniquins não previram o advento da comunicação móvel, hoje tão comum e corriqueira em nosso meio; 2) a identificação que o usuário tem na rede de computadores é lógica, referente ao "endereço" de seu computador na rede, e não física; isto significa que uma pessoa residente no Brasil, utilizando-se, por exemplo, de um provedor de acesso norte-americano, terá uma identificação lógica proveniente dos Estados Unidos da América, sendo indiferente o local físico onde efetivamente esteja; mesmo que esteja em trânsito, num avião ou navio, por exemplo, sua identificação lógica não se alterará, permanecendo a mesma durante toda a conexão.
Tais problemas, entretanto, poderiam ser facilmente resolvidos se as partes, ao contratar por meio da rede de computadores, tivessem o cuidado de incluir, entre as cláusulas do negócio jurídico, uma que dispusesse sobre eleição de foro ou que indicasse a origem física da proposta. Esse procedimento certamente proporcionaria maior segurança jurídica aos contratantes no tocante à aplicação da lei no espaço.
Infelizmente, nem todas as pessoas são tão cautelosas quanto deveriam ser e, por isso, na falta de legislação específica, temos que buscar soluções amparados na própria tecnologia que, de uma forma ou de outra, gerou o problema.
Várias são soluções sugeridas pelos diversos estudiosos do assunto, entretanto, as que nos parecem mais aceitáveis e coerentes com a realidade são as fornecidas pela ilustre autora Erica Barbagalo, em seu livro Contratos Eletrônicos.
Segundo ela, nos casos de contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos, quando a negociação se der mediante uso de correio eletrônico, é possível o rastreamento, por meio da rede de computadores, buscando-se, no servidor de e-mails da empresa provedora de acesso, a procedência física da mensagem. Este servidor é, na verdade, um computador que provê, para toda uma rede, dados e serviços relativos às mensagens de correio eletrônico enviadas e recebidas por todos os seus usuários. Rastreando-se eletronicamente o caminho percorrido pela proposta, enviada por correio eletrônico, chegaremos ao servidor de e-mails, que, consultando seus registros, poderá informar com segurança a localização física do computador de onde foi emitida a oferta.
De forma semelhante, é possível o rastreamento eletrônico das propostas emitidas on-line, ou seja, quando feitas na modalidade de contratação interpessoal simultânea. Também neste caso, a ajuda da empresa provedora de acesso é imprescindível para a correta identificação física do proponente.
Já nos contratos eletrônicos interativos, onde o usuário, eventual aceitante, interage com um sistema de computador, no qual, via de regra, está inserida a proposta, a solução do problema é um pouco diferente. Se no web site tiver referência à localização do proponente ou se constar no contrato eletrônico cláusula relativa a essa questão, fica seguramente resolvida qualquer controvérsia quanto ao local de formação do vínculo contratual. Caso haja omissão, o simples rastreamento eletrônico talvez não seja suficiente para identificar com exatidão o proponente, pois o web site, onde consta a oferta, pode estar alojado em um sistema computacional de propriedade de terceiros, situado em um lugar fisicamente diverso daquele onde o proponente tem estabelecidas suas ocupações habituais.
Nessas circunstâncias, além daquelas onde eventualmente for impossível a determinação exata do proponente, seja por restrições técnicas, seja por falta de um cadastro de informações da provedora de acesso, presumir-se-á emitida a proposta no chamado domicílio lógico do ofertante, assim considerado o lugar indicado como de origem de sua identificação lógica na rede de computadores.
Um problema bastante interessante suscitado por Erica Barbagalo diz respeito ao proponente que se encontra em trânsito. Especialmente nestas circunstâncias, entende a autora que o vínculo contratual deve ser considerado formado no lugar de última residência do proponente. Tal posicionamento é justificado pelo fato de não poder ser tido como residência o local onde o ofertante esteja simplesmente "passando por", sem qualquer intenção de ali se estabelecer.
A renomada escritora considera que a oferta feita pelo proponente, quando em trânsito, é emitida de um local acidental, que, mesmo se a contratação não se fizer eletronicamente, não deverá ser reputado o lugar de celebração do negócio jurídico. Para ilustrar seu entendimento, Erica Barbagalo apresenta o seguinte exemplo: "Para tornar mais clara essa observação, pode-se utilizar o exemplo de uma pessoa que, durante uma viagem internacional, se utilize de seu telefone celular para fazer uma proposta, formulando-a no momento em que atravessa país intermediário entre sua origem e seu destino, país este estranho a ambas as partes".
Depois desta ilustração, parece-nos óbvio que, ao reputar formado o vínculo contratual no lugar de emanação da proposta feita em trânsito, estaríamos incorrendo em um grave equívoco, uma vez que a vontade do legislador, ao optar pela residência do proponente como local de referência para aplicação das leis no espaço, foi justamente presumir que o emissor da declaração de vontade inicial, onde, via de regra, constam as cláusulas essenciais à celebração do negócio proposto, estaria consciente das normas legais de onde se encontrava.
Determinar o momento exato de formação do contrato é, consoante vimos em tópico anterior, tarefa das mais importantes dentro do Direito Contratual. Estudamos que o instante de concretização do vínculo negocial é o marco inicial para que o contrato possa começar a produzir os efeitos jurídicos livremente convencionados pelas partes. É a partir da formação do vínculo contratual que as partes ficam impedidas de revogar suas declarações de vontade, sem que isso lhes traga, em regra, algum ônus contratual. Também será neste momento em que todos os requisitos de validade do contrato celebrado haverão de ser verificados.
Vimos que a oferta é uma declaração de vontade emitida pelo proponente e dirigida ao oblato. Por meio dela, o ofertante manifesta sua intenção de se vincular aos termos do negócio jurídico proposto, caso, naturalmente, haja a anuência do aceitante em aderir às condições estabelecidas. Com exceção das hipóteses já estudadas, a proposta obriga o policitante, sob pena de ter que responder por eventuais perdas e danos ao oblato.
A aceitação, conforme abordado, pode ser manifestada pelo aceitante de forma expressa ou tácita, devendo ser obrigatoriamente expressa nos contratos solenes. O momento de conclusão do contrato, com a efetiva formação do vínculo negocial, é determinado de forma distinta, observando-se o tipo de contratação que se deu, se entre presentes ou se entre ausentes.
Via de regra, é com a correta transmissão da aceitação, disponibilizada ao policitante, que o contrato é considerado aperfeiçoado e apto a surtir os efeitos que dele se esperam.
Alguns autores, entre eles Maristela Basso e Rosana Ribeiro da Silva, equiparam, genericamente, todos os contratos eletrônicos aos celebrados por meio de correspondência epistolar, considerando-os negócios jurídicos firmados entre ausentes. As autoras citadas concordam que, à contratação eletrônica, devem ser aplicadas, por analogia, as normas relativas aos contratos celebrados entre ausentes, consoante as regras do Direito Contratual Clássico.
Mesmo diante das brilhantes considerações acima apresentadas, permitimo-nos discordar de sua genérica aplicação, haja vista que a solução apresentada apenas contempla os contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos, ou seja, aqueles análogos à contratação feita mediante correspondência epistolar. No tocante aos contratos intersistêmicos, interativos e interpessoais simultâneos, a resposta dada pelas ilustres doutrinadoras, data maxima venia, é falha e merece reparos. Vejamos porque.
Quando tratamos dos contratos eletrônicos intersistêmicos, vimos que as interações entre os sistemas computacionais das partes contratantes são regidas por termos, cláusulas e regras previamente estabelecidas em um contrato principal, normalmente firmado em meio tangível, escrito. Assim sendo, as declarações de vontade - proposta e aceitação – são emitidas anteriormente pelas partes, no que convencionamos chamar de contrato principal. Como as comunicações eletrônicas intersistêmicas configuram-se em meras negociações derivadas deste contrato principal, temos que o momento de formação do vínculo contratual, para esta modalidade de contrato eletrônico, será justamente quando ocorrer a contratação prévia das partes, antes das interações intersistêmicas, sendo determinado a partir das regras da Teoria Contratual Clássica.
Estudamos que os contratos eletrônicos interpessoais podem ser simultâneos ou não simultâneos. Nos primeiros, as declarações de vontade de uma parte são conhecidas pela outra no instante em que são emitidas, equiparando-se, portanto, à contratação feita entre presentes. Por esse motivo, nos negócios jurídicos eletrônicos interpessoais simultâneos, o vínculo contratual considerar-se-á efetivamente formado no momento em que a aceitação for exteriorizada, pois, será neste mesmo instante que o proponente terá dela ciência. Neste diapasão, leciona Erica Barbagalo que "para as hipóteses em que a proposta é feita sem o estabelecimento de prazo de reposta, aplica-se-lhes o disposto no artigo 1.081, I, do Código Civil, devendo a aceitação ser emitida imediatamente após a manifestação da proposta".
Em relação aos contratos interpessoais não simultâneos, assim considerados aqueles em que as declarações de vontade não são recebidas pelas partes no exato momento de sua exteriorização, ou seja, há um razoável lapso de tempo entre a manifestação de oferta do proponente e a aceitação do oblato, temos como correto o posicionamento de Maristela Basso e Rosana Ribeiro da Silva, citado em parágrafo anterior, o qual, por analogia, aplica a esses a grande maioria dos dispositivos normativos pertinentes aos contratos celebrados por correspondência epistolar ou telegráfica.
Acerca do tema, manifesta-se Erica Barbagalo, apontando, inclusive, vantagens da contratação eletrônica em relação à convencional celebrada por carta. In verbis:
"Com efeito, a similaridade não é apenas doutrinária, senão prática e real. O que difere os contratos eletrônicos dessa espécie de contratos firmados por correspondência epistolar é apenas o suporte físico da declaração, que passa do cartáceo para o eletrônico.
Desse modo, em relação aos contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos, uma vez expedida a aceitação, considera-se formado o vínculo contratual. Em favor do contrato eletrônico, tem-se que, via de regra, as comunicações eletrônicas identificam quando são enviadas, facilitando a determinação do momento de formação do contrato. Mais uma vez lançando-se mão da similaridade com os contratos formados por correspondência epistolar, as comunicações eletrônicas podem equivaler a uma carta com aviso de recebimento,uma vez que a maioria dos sistemas de comunicação por meio de computador goza da facilidade de enviar aviso ao remetente quando a mensagem atinge seu destino".
Não obstante o posicionamento quase pacífico dos juristas em aplicar as normas da contratação por correspondência epistolar aos contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos, há grande divergência doutrinária quanto a qual modalidade da teoria da agnição deve ser aplicada para identificar com precisão o exato momento de formação do vínculo negocial, se a subteoria da expedição ou se a subteoria da recepção.
A discussão não é apenas teórica, ao contrário, repercute diretamente na prática, quando da contratação não simultânea celebrada eletronicamente. Se admitirmos como formado o vínculo contratual segundo as orientações da subteoria da expedição, bastará que o aceitante envie sua manifestação eletrônica de vontade ao proponente, em regra utilizando-se de e-mail, e que, assim, esta saia de sua esfera de alcance. Em outras palavras, encaminhado o e-mail de aceite ao proponente, o contrato reputar-se-á perfeito e acabado, pouco importando se este teve acesso ou não à declaração de anuência. Se, entretanto, entendermos como o mais correto aplicar a subteoria da recepção, o simples envio da aceitação por e-mail não será suficiente para formar o vínculo contratual, será necessário, além disso, que o proponente receba, em seu sistema computacional, a mensagem eletrônica que anui com os termos da proposta que enviou ao oblato.
Em que pese o Código Civil ter adotado, em seu artigo 1.086, a teoria da agnição na modalidade da expedição para os contratos celebrados por correspondência epistolar ou telegráfica, acreditamos não ser ela a mais adequada para as contratações eletrônicas.
Amparados pela corrente majoritária, da qual fazem parte as renomadas autoras Maristela Basso, Ângela Bittencourt Brasil e Rosana Ribeiro da Silva, temos como mais coerente e justo adotar-se a subteoria da recepção para determinar o momento de efetiva formação do vínculo contratual nos negócios jurídicos interpessoais não simultâneos celebrados eletronicamente.
De fato, não vemos como razoável admitir o contrato como perfeito e acabado pelo simples envio do e-mail do aceitante para o proponente, uma vez que, por problemas técnicos diversos, alheios à sua vontade, o ofertante poderá vê-se impossibilitado de receber e-mails ou mesmo conectar-se à rede de computadores. Sabemos que não são raros os problemas relativos à instabilidade dos serviços de acesso ao correio eletrônico, das provedoras de acesso à internet e também das linhas telefônicas, principal meio por onde são transmitidas as informações da rede.
Face ao exposto, temos que o e-mail de anuência do oblato deve ser considerado recebido não quando chega à empresa provedora de acesso e mantenedora do servidor de correio eletrônico, mas quando esta remete a mensagem eletrônica ao proponente e este a recebe em seu sistema computacional. Destarte, para nós, e para a maioria da doutrina, a manifestação de vontade do aceitante só poderá ser reputada adequadamente transmitida quando alcançar o sistema de computador do proponente e seu acesso estiver disponível a este, restando, destarte, estabelecido o vínculo contratual entre as partes, dentro do prisma da subteoria da recepção.
Esse mesmo entendimento deve ser considerado para fins de validação de eventual retratação do oblato, ou seja, a mensagem eletrônica de aceitação e a de arrependimento devem ser analisadas no momento em que forem recebidas pelo sistema computacional do proponente, sendo despiciendo o instante de envio dos respectivos e-mails, feito pelo aceitante-retratador, à provedora de acesso e o momento em que esta recebeu as mensagens.
Finalizando nosso estudo sobre o momento de formação do vínculo negocial estabelecido pela rede de computadores, resta-nos tecer algumas importantes considerações acerca dos chamados contratos eletrônicos interativos que, conforme estudamos, são aqueles onde "uma das partes interage com os sistemas de processamento de dados da outra, sem que esta esteja presente no momento da interação".
Trata-se da forma mais corriqueira e difundida de contratar existente no meio eletrônico. Em regra, um determinado sistema computacional contém, em si, uma proposta que representa a vontade séria e firme, da parte que a disponibilizou, de efetivar um negócio jurídico com qualquer pessoa. Para a concretização do contrato, basta que a parte, eventual aceitante, concorde com os termos do contrato, manifestando sua aceitação a partir da escolha, nas páginas eletrônicas do web site, de uma opção do tipo sim, concordo, confirmo ou qualquer outra semelhante, mas que, inequivocamente, indique sua intenção de aderir à proposta.
De acordo com Erica Barbagalo, esta situação gera "um caso misto, no qual, quanto ao proponente, por não saber ele si et quando haverá aceitação, o contrato será considerado como entre ausentes. O aceitante, por sua vez, tem ciência imediata da proposta quando a acessa, e, para este, o contrato pode ser reputado entre presentes". Prossegue a autora lecionando que, apesar da hibridez desta forma eletrônica de contratar, o momento de formação do contrato dar-se-á quando o oblato aceitar a proposta e exteriorizar sua aceitação, posto que, segundo afirma, cabe a este o poder de criar o vínculo. Observe-se que a proposta constante no sistema computacional da parte "ausente" tem que ser inequívoca e completa, com todos os requisitos básicos que um contrato deve conter.
Ocorre situações, entretanto, em que o sistema computacional abriga não uma proposta completa, mas um simples convite ao negócio jurídico. Neste caso, incumbe à parte que acessa o web site prover as informações essenciais que possibilitarão a formação do vínculo. Em geral, essas informações dizem respeito ao objeto do contrato, ao preço, à forma de pagamento, e a outros dados que, dependendo do negócio, fizerem-se necessários. Convém observar que, nessas circunstâncias, invertem-se os papéis de proponente e aceitante, uma vez que a proposta será feita, de fato, pela parte que acessou o sistema computacional da outra e forneceu as cláusulas indispensáveis à contratação. Nesses termos, a parte que fez o convite será o oblato e, como tal, deverá manifestar sua aceitação ao policitante para que o contrato se efetive.
Salienta Erica Barbagalo que, na hipótese acima descrita, o contrato será tido, em regra, como entre ausentes, pois nem a proposta e nem a aceitação são conhecidas de imediato pelas partes, devendo-se, portanto, aplicar as regras do artigo 1.086 do Código Civil para se determinar o momento de formação do vínculo.
Poderá, todavia, ser considerado entre presentes se o sistema computacional que fez o convite à proposta "estiver provido de capacidade para imediatamente processar as informações do proponente e emitir automaticamente a aceitação". Continua a autora esclarecendo que "ainda que haja um lapso temporal entre a proposta e a aceitação, em havendo a possibilidade de a comunicação ocorrer durante o mesmo acesso do usuário do sistema, não sendo necessária nova ação deste para que conheça a resposta, será o contrato tido como firmado entre presentes".
Alguns doutrinadores questionam a validade da aceitação manifestada automaticamente pelo computador, uma vez que não há qualquer interferência humana no momento da declaração. A dúvida surge na medida em que os sistemas computacionais, como é notório, não possuem capacidade volitiva e, por isso, não poderiam, em princípio, manifestar anuência a qualquer proposta feita pelo ofertante.
A solução a ser dada a esse problema, ao contrário do que possa parecer, é bastante simples, sendo suficiente que, para tanto, lembremo-nos que, num momento anterior, a parte que disponibilizou o convite à proposta na rede de computadores preparou seu sistema computacional para emitir uma declaração de vontade, de forma automática, baseada em possibilidades de aceitação previamente estabelecidas. Ao emitir maquinalmente a aceitação, o computador, na verdade, compara a proposta com as condições que o potencial oblato já lhe forneceu e apenas verifica se a oferta feita pelo proponente encontra-se dentro de parâmetros aceitáveis. Há, portanto, uma manifestação prévia de vontade do possível oblato, que, simplesmente, transfere a seu sistema computacional o encargo de verificar a viabilidade ou não da proposta realizada pela outra parte.
Ainda sobre os contratos eletrônicos interativos nos quais o sistema computacional apenas faz um convite à negociação, é importante salientar que também serão considerados celebrados entre presentes os contratos em que a própria aceitação conclui o contrato. Essa situação ocorre quando o computador do potencial oblato, ao emitir a aceitação, cumpre desde já sua obrigação, concluindo, destarte, o negócio jurídico. Exemplo bastante comum deste tipo de contratação pode ser verificada nos contratos que têm por objeto a aquisição de bens ou serviços que podem ser entregues ou prestados diretamente pela própria rede de computadores, como é o caso da aquisição de softwares.
6. legislação pertinente ao tema
Não é difícil antever que, num futuro próximo, a realização de contratos pela rede mundial de computadores não será uma exceção, mas a regra. Mesmo já sendo possível, nos dias de hoje, atribuir aos documentos eletrônicos e, conseqüentemente, aos contratos eletrônicos, a validade que necessitam para serem juridicamente considerados como meio de prova autêntico e eficaz, a adoção de normas que regulamentem, de forma específica, o tema é imperioso para que, não só no Brasil, mas em todo o mundo, a negociação eletrônica possa romper as barreiras do misoneísmo, sem a necessidade de grandes malabarismos e controvérsias jurídicas para justificar sua aceitação, legitimidade e validez.
Baseados nisso, apresentaremos a seguir um sucinto esboço do que vem sendo produzido no mundo e no Brasil em termos de legislação voltada especificamente para as transações eletrônicas e seus pressupostos de validade.
6.1 A Lei Modelo da UNCITRAL e Breve Referência à Legislação Alienígena
Em dezembro de 1996, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, conhecida pela sigla UNCITRAL (United Nations Commission On International Trade Law), com o intuito de estabelecer diretrizes para o uso dos meios eletrônicos de comunicação que pudessem ser seguidas pelos diferentes sistemas jurídicos, sociais e econômicos existentes no mundo, aprovou a chamada Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico.
Esta lei, de natureza principiológica, contou com a colaboração de juristas de todo o mundo, além de um grupo técnico de especialistas, todos empenhados em apresentar um conjunto de regras, internacionalmente aceitáveis, capazes de orientar os legisladores de cada país a eliminar os obstáculos atinentes à aceitação das vias eletrônicas como meio válido para as negociações, em especial aquelas decorrentes do chamado comércio eletrônico.
Convém ressaltar que a Lei Modelo da UNCITRAL não pretende imiscuir-se no direito interno regulador da matéria contratual dos países, mas tão-somente, em conjunto com este, dissipar incertezas sobre o envio e o recebimento de declarações de vontade emanadas por meios eletrônicos de comunicação.
A Lei Modelo, em seu artigo 2º, traz algumas definições que servem de base para a aplicabilidade e o correto entendimento das diretrizes constantes em seu texto. Vejamos:
"Artigo 2 - Definições
Para os fins desta Lei: Entende-se por ‘mensagem eletrônica’ a informação gerada, enviada, recebida ou arquivada eletronicamente, por meio óptico ou por meios similares incluindo, entre outros, ‘intercâmbio eletrônico de dados’ (EDI), correio eletrônico, telegrama, telex e fax;
Entende-se por ‘intercâmbio eletrônico de dados’ (EDI) a transferência eletrônica de computador para computador de informações estruturadas de acordo com um padrão estabelecido para tal fim,
Entende-se por ‘remetente’ de uma mensagem eletrônica a pessoa pela qual, ou em cujo nome, a referida mensagem eletrônica seja enviada ou gerada antes de seu armazenamento, caso este se efetue, mas não quem atue como intermediário em relação a esta mensagem eletrônica;
‘Destinatário’ de uma mensagem eletrônica é a pessoa designada pelo remetente para receber a mensagem eletrônica, mas não quem atue como intermediário em relação a esta mensagem eletrônica;
‘Intermediário’, com respeito a uma mensagem eletrônica particular, é a pessoa que em nome de outrem envie, receba ou armazene esta mensagem eletrônica ou preste outros serviços com relação a esta mensagem;
‘Sistema de Informação’ é um sistema para geração, envio, recepção, armazenamento ou outra forma de processamento de mensagens eletrônicas".
Desses conceitos, podemos inferir que, conforme vimos anteriormente, a empresa provedora de acesso não é considerada parte nos contratos eletrônicos, uma vez que atua como mera intermediária entre o remetente e o destinatário das declarações de vontade, transmitidas como mensagens eletrônicas.
O artigo 5º da Lei, no tocante ao reconhecimento jurídico das mensagens de dados, é bastante claro ao orientar que "não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica".
Quanto à forma escrita dos contratos, orienta a Lei que
"Artigo 6 - Escrito
1) Quando a Lei requeira que certa informação conste por escrito, este requisito considerar-se-á preenchido por uma mensagem eletrônica se a informação nela contida seja acessível para consulta posterior.
2) Aplica-se o parágrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na forma de uma obrigação, quanto se Lei preveja simplesmente conseqüências para quando a informação não conste por escrito".
Em outras palavras, sempre que a lei determinar que um negócio seja celebrado por escrito, poderá ser utilizada a forma eletrônica, em substituição ao meio tangível, desde que as informações permaneçam disponíveis e acessíveis para futuras consultas.
A questão da assinatura eletrônica, já estudada por nós, é abordada no artigo 7º da Lei Modelo, que sugere a adoção de um método eficaz de identificar com segurança as partes contratantes e suas respectivas declarações de vontade emitidas de forma eletrônica. Além disso, tal método, orienta a Lei, deve ser suficientemente confiável e adequado para as finalidades do negócio jurídico celebrado. In verbis:
"Artigo 7 - Assinatura
1) Quando a Lei requeira a assinatura de uma pessoa, este requisito considerar-se-á preenchido por uma mensagem eletrônica quando:
a) For utilizado algum método para identificar a pessoa e indicar sua aprovação para a informação contida na mensagem eletrônica; e
b) Tal método seja tão confiável quanto seja apropriado para os propósitos para os quais a mensagem foi gerada ou comunicada, levando-se em consideração todas as circunstâncias do caso, incluindo qualquer acordo das partes a respeito.
2) Aplica-se o parágrafo 1) tanto se o requisito nele mencionado esteja expresso na forma de uma obrigação, quanto se a Lei simplesmente preveja conseqüências para a ausência de assinatura".
Uma das normas orientadoras mais importantes da Lei Modelo da UNCITRAL, a nosso ver, é a do artigo 9º. Neste dispositivo é revelada, de forma bastante clara, a tendência internacional de se admitir a validade e a força probatória das mensagens de dados, aí compreendidos os documentos e os contratos eletrônicos. Observe:
" Artigo 9 - Admissibilidade e força probante das mensagens de dados
1) Em procedimentos judiciais, administrativos ou arbitrais não se aplicará nenhuma norma jurídica que seja óbice à admissibilidade de mensagens eletrônicas como meio de prova
a) Pelo simples fato de serem mensagens eletrônicas; ou,
b) Pela simples razão de não haverem sido apresentadas em sua forma original, sempre que tais mensagens sejam a melhor prova que se possa razoavelmente esperar da pessoa que as apresente.
2) Toda informação apresentada sob a forma de mensagem eletrônica gozará da devida força probante. Na avaliação da força probante de uma mensagem eletrônica, dar-se-á atenção à confiabilidade da forma em que a mensagem haja sido gerado, armazenada e transmitida, a confiabilidade da forma em que se haja conservado a integridade da informação, a forma pela qual haja se haja identificado o remetente e a qualquer outro fator pertinente".
Maurício Matte e Regis Queiróz muito bem perceberam que a Lei Modelo, não só neste artigo, mas ao longo de suas exposições, adotou o chamado critério do equivalente funcional, ou seja, uma vez satisfeitos os requisitos elementares legalmente previstos para a validade de um determinado ato, este deve ser considerado válido, ainda que praticado sob uma forma não prevista em lei, desde que, naturalmente, não seja por esta vedada. É importante notar que tal critério já se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico, em especial nos artigos 154, 244 e 332 do Código de Processo Civil Brasileiro.
Em relação à formação eletrônica do vínculo contratual, feita por meio de declarações de vontade transmitidas pela rede de computadores, dispõe o artigo 11 da Lei Modelo que "salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação". Tal orientação é reforçada pelo artigo 12, que, de forma mais específica, prevê que "nas relações entre o remetente e o destinatário de uma mensagem eletrônica, não se negará validade ou eficácia a uma declaração de vontade ou outra declaração pela simples razão de que a declaração tenha sido feita por uma mensagem eletrônica".
O artigo 13 da Lei Modelo estabelece normas gerais para verificação da autoria de uma mensagem eletrônica, indicando os casos em que a mesma poderá perder sua autenticidade. Também inferimos do referido texto normativo que serão consideradas válidas as mensagens eletrônicas emanadas sem a direta intervenção humana, e também aquelas enviadas por terceiros, desde que em nome da parte remetente e por essa autorizado. Vejamos:
"Artigo 13 - Atribuição de mensagens de dados
1) Uma mensagem eletrônica provém do remetente quando haja sido enviada pelo próprio remetente.
2) Nas relações entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica se considera proveniente do remetente se ela foi enviada:
a) Por uma pessoa autorizada a agir em nome do remetente no tocante àquela mensagem eletrônica;
b) Por um sistema de informação programado por, ou em nome do remetente, para operar automaticamente.
3) Nas relações entre o remetente e o destinatário, o destinatário tem direito a considerar uma mensagem eletrônica como sendo do remetente e a agir de acordo em qualquer das seguintes hipóteses:
a) Se o destinatário houver aplicado corretamente um procedimento previamente aceito pelo remetente a fim de verificar se a mensagem eletrônica provinha do remetente; ou
b) Se a mensagem eletrônica recebida pelo destinatário houver resultado dos atos de uma pessoa cujas relações com o remetente ou com qualquer agente do remetente lhe hajam dado acesso ao método usado pelo remetente para identificar a mensagem eletrônica como sendo sua.
4) O parágrafo 3) deixará de aplicar-se:
a) A partir do momento em que o destinatário houver sido informado pelo remetente de que a mensagem eletrônica não é de sua emissão, e haja disposto de um prazo razoável para agir de acordo; ou
b) Nos casos previstos na alínea b) do parágrafo 3), desde o momento em que o destinatário haja sabido ou devesse haver sabido, caso houvesse agido com a devida diligência ou empregado o procedimento pactuado, que a mensagem eletrônica não era do remetente.
5) Sempre que uma mensagem eletrônica provenha do remetente ou se considere proveniente do remetente, ou sempre que o destinatário tenha direito a agir com base nessa presunção, o destinatário poderá, em suas relações com o remetente, considerar que a mensagem eletrônica recebido corresponde àquela que o remetente pretendeu enviar, e a agir de acordo. O destinatário não gozará deste direito quando saiba ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida diligência ou empregado o procedimento pactuado, que a transmissão causou algum erro na mensagem eletrônica recebida.
6) O destinatário poderá considerar cada mensagem eletrônica recebida como sendo uma mensagem eletrônica distinta e a agir de acordo, salvo na medida em que ela duplique uma outra mensagem eletrônica e o destinatário saiba ou devesse saber, caso houvesse agido com a devida diligência ou empregado o procedimento pactuado, que a mensagem era uma duplicata".
Por fim, o artigo 15 da Lei Modelo da UNCITRAL apresenta preciosas orientações em relação ao momento e ao local de envio e recebimento das declarações de vontade transmitidas pela rede mundial de computadores. In verbis:
"Artigo 15 - Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados
1) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, o envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que enviou a mensagem eletrônica em nome do remetente.
2) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, o momento de recepção de uma mensagem eletrônica é determinado como se segue:
a) Se o destinatário houver designado um sistema de informação para o propósito de recebimento das mensagens eletrônicas, o recebimento ocorre:
i) No momento em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação designado; ou
ii) Se a mensagem eletrônica é enviada para um sistema de informação do destinatário que não seja o sistema de informação designado, no momento em que a mensagem eletrônica é recuperada pelo destinatário.
b) Se o destinatário não houver designado um sistema de informação, o recebimento ocorre quando a mensagem eletrônica entra no sistema de informação do destinatário.
3) Aplica-se o parágrafo 2) ainda que o sistema de informação esteja situado num lugar distinto do lugar onde a mensagem eletrônica se considere recebida de acordo com o parágrafo 4).
4) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica se considera expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento e recebida no local onde o destinatário tenha o seu estabelecimento. Para os fins do presente parágrafo:
a) se o remetente ou o destinatário têm mais de um estabelecimento, o seu estabelecimento é aquele que guarde a relação mais estreita com a transação subjacente ou, caso não exista uma transação subjacente, o seu estabelecimento principal;
b) se o remetente ou o destinatário não possuírem estabelecimento, se levará em conta a sua residência habitual".
O parágrafo 4º do artigo, acima transcrito, deixa claro que o lugar onde as partes mantêm seus computadores não é um elemento determinante para fixar o local de expedição e recepção de uma declaração eletrônica de vontade. Segundo a disposição da UNCITRAL, uma declaração de vontade será considerada emitida pelo remetente e recebida pelo destinatário na localidade onde ambos mantiverem, respectivamente, seus estabelecimentos, salvo, é claro, convenção em contrário feito pelas partes. Se a parte, contudo, possuir mais de um estabelecimento, haverá de ser considerado aquele que guardar maior relação com o negócio jurídico firmado, sendo que, se não houver diferenciação entre os estabelecimentos, considerar-se-á aquele que for o principal para o desempenho das atividades comerciais do contratante. Em último caso, não possuindo as partes estabelecimento, a residência habitual de cada uma haverá de ser tida como local de emanação das respectivas declarações de vontade.
Ainda sobre o artigo 15, verificamos, em seus parágrafos 1º e 2º, a exposição de valiosas diretrizes referentes à determinação do momento de envio e do momento de recepção das mensagens eletrônicas. A clareza do texto normativo dispensa maiores comentários, restando-nos apenas esclarecer que a designação de sistema diz respeito ao domicílio lógico para o qual deve ser enviada a mensagem, e a entrada de uma mensagem em um sistema deve ser entendida como o momento em que a informação enviada estará apta a ser processada pelo sistema computacional receptor.
Em que pese a Lei Modelo da UNCITRAL ter sido elaborada com vistas a nortear e estabelecer regras gerais de regulamentação das negociações eletrônicas comerciais, não podemos negar sua inestimável contribuição para o fomento, a propagação e a aceitação, em nível mundial, das mensagens, documentos e contratos exteriorizados pela via eletrônica. O caráter internacional e orientador das disposições sugeridas na Lei Modelo tem levado muitos países, entre eles o nosso Brasil, a iniciar uma atividade legislativa especificamente direcionada a normatizar, no âmbito interno, as novas situações e circunstâncias jurídicas decorrentes do uso em massa dos meios eletrônicos de comunicação.
A Alemanha foi o primeiro país da Europa a estabelecer normas jurídicas para as assinaturas digitais. Uma Lei Federal (Informations-und Kommunikationsdienste-Gesetz), publicada em 1º de agosto de 1997, menos de um ano após a aprovação da Lei Modelo da UNCITRAL, regulamentou a estrutura jurídica necessária para estabelecer as condições de segurança das assinaturas digitais, bem como permitir uma consulta pública a seus aspectos legais.
Também a Argentina, por meio do Decreto nº 427/98, de 16 de abril de 1998, editado pelo Poder Executivo, abordou o uso das assinaturas digitais, restringindo-as, contudo, a certos atos internos praticados no âmbito da Administração Pública. Outrossim, está em tramitação neste país um anteprojeto de lei que pretende ampliar o uso dessas assinaturas, habilitando seu emprego à toda a nação, seguindo os preceitos internacionais inerentes ao princípio da liberdade de formas.
Seguindo a mesma limitação da Argentina, que, em verdade, representa uma característica presente em vários outros países latino-americanos, a Colômbia, com base na Lei nº 527, de 18 de agosto de 1999, disciplinou a aplicação dos requisitos jurídicos das mensagens de dados e sua transmissão; o comércio eletrônico, no que se refere ao transporte de mercadorias; as assinaturas e os certificados digitais, bem como as entidades de certificação e os subscritores de assinaturas digitais, entre outros institutos, cujo uso foi restringido à esfera da Administração Pública.
Nos Estados Unidos da América já existem vários Estados que legislaram sobre o assunto da comunicação eletrônica de dados e seus pressupostos de segurança. As principais disposições normativas encontradas em solo norte-americano são: Utah Digital Signature Act, California Governmente Code (Section 16.5), Florida Electronic Signature Act of 1996 (Fla. Stat. ch. 282.70-75), Georgia Eletronic Records and Signatures Act (Ga. Code §§ 10-2-1 et seq.), Washington Eletronic Authentication Act (Wash. Rev. Code § 19.34.010.903). Dentre essas, destaca-se a legislação do Estado de Utah, que, ousadamente, equiparou os efeitos de uma assinatura digital certificada aos de uma assinatura autógrafa comum.
Na França, em 29 de outubro de 1998, foi aprovada a Lei nº 2000-230, que representou uma significativa reforma do Código Civil Francês, no que tange à validação das novas tecnologias de informação eletrônica como meio de prova. A citada lei acrescentou ao Código Francês os artigos 1.316-1, 1.316-2, 1.316.3 e 1.316-4, que, tendo em vista sua singular importância, merecem ser transcritos:
"Art. 1.316-1. O escrito sob a forma eletrônica é admitido como prova com o mesmo valor que o escrito sobre o suporte papel, sob a condição que possa ser devidamente identificada a pessoa a quem ele promana e que ele seja estabelecido e conservado nas condições necessárias a garantir a sua integridade.
Art. 1.316-2. Quando a lei não tenha fixado outros princípios e, à falta de uma convenção válida entre as partes, o juiz resolverá os conflitos de prova literal considerando, por todos os meios, o valor mais verossímil dela, independentemente de qual seja o seu suporte.
Art. 1.316-3. O escrito sobre suporte eletrônico tem a mesma força probante do escrito sobre o suporte papel.
Art. 1.316-4. A assinatura necessária ao aperfeiçoamento de um ato jurídico identifica aquele que a apõe. Ela manifesta o consentimento das partes quanto às obrigações decorrentes de tal ato. Quando ela for aposta por um oficial público conferirá autenticidade ao ato. Quanto trata-se de assinatura eletrônica, deverá ela emanar de um procedimento confiável de identificação, garantindo o seu vínculo com o ato ao qual ela se refere. A confiabilidade de tal procedimento é presumida, até prova em contrário, quando a assinatura eletrônica for criada, a identidade do signatário é assegurada e a integridade do ato garantida, nas condições fixadas por decreto do Conselho de Estado".
Na Itália, há vários dispositivos legislativos que visam a regulamentar a criação, o arquivamento e a transmissão de documentos e contratos eletrônicos. Dentre eles, enumerados a Lei nº 59/1997, o Decreto nº 513/1997, o Decreto do Presidente do Conselho de Ministros, de 08.02.1999, e o Decreto Legislativo nº 185, de 22.05.1999.
Em Portugal, o Decreto-Lei nº 290-D/1999 e o Decreto-Lei nº 375/99 são considerados pelos juristas como representantes do que há de mais avançado em matéria de comércio eletrônico.
É importante notar que, via de regra, as legislações internas dos países europeus, membros da União Européia, seguem orientações gerais previstas em alguns dispositivos normativos supranacionais, elaborados pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho da União Européia. Entre eles, citamos a Diretiva de Assinatura Eletrônica COM (1998)297, Diretiva de Comércio Eletrônico COM (1998)586, a Comunicação COM (1997)157 e a Diretiva nº 97/7, todas voltadas à eliminação de barreiras para o reconhecimento jurídico dos contratos eletrônicos e das transações eletrônicas em geral.
Na esteira desses pensamentos, vários países, em todo o mundo, têm buscado criar legislações a fim de contemplarem, em seu ordenamento jurídico, regras de segurança e de admissibilidade das tecnologias eletrônicas. Além dos países já citados, existem outros, como por exemplo, o Chile (Decreto Supremo nº 81/1999), a Espanha (Real Decreto-Lei 14/1999) e Singapura (Eletronic Transations Act - 1998 e Eletronic Transations (Certification Authority) Regulations - 1999), que possuem normas legais positivadas e em uso, entretanto, a maioria das nações não dispõe, ainda, de leis aprovadas, mas apenas de projetos legislativos em trâmite, como é o caso da Austrália, da Áustria, da Bélgica, do Canadá, da Índia, da Irlanda, da Malásia, da Espanha, da Dinamarca, da Finlândia, do Reino Unido e do nosso Brasil.
6.2 Projetos de Lei em Tramitação no Brasil
Não obstante a Lei Modelo da UNCITRAL ter sido aprovada há quase seis anos, o Brasil, até a presente data, não conseguiu aprovar uma legislação específica que se destine a resguardar as transações eletrônicas e seus principais requisitos de segurança. Isso não quer dizer que o Poder Legislativo brasileiro esteja inerte ou apático em relação a temas tão importantes quanto os documentos eletrônicos, as assinaturas digitais e as autoridades certificadoras. Ao contrário, existem algumas disposições normativas esparsas e vários projetos de lei, em trâmite no Congresso Nacional, que se referem, direta ou indiretamente, ao assunto. Alguns deles são:
-PL nº 4.102-A/1993:define crimes praticados por meio de computador relacionados à inviolabilidade de dados e informações (PLS nº 151/1991, na origem);
-PLS nº 22/1996:dispõe sobre os documentos produzidos e os arquivados em meio eletrônico;
-PLS nº 234/1996:define crime contra a inviolabilidade de comunicação de dados de computador;
-PL nº 1.713/1996:dispõe sobre o acesso, a responsabilidade e os crimes cometidos nas redes de computadores;
-PL nº 2.644/1996:dispõe sobre a elaboração, o arquivamento e o uso de documentos eletrônicos;
-PL nº 3.173/1997: dispõe sobre os documentos produzidos e arquivados em meio eletrônico;
-PL nº 3.258/1997:dispõe sobre crimes cometidos por meio de redes de computadores;
-PL nº 3.692/1997:regulamenta a publicação de listas de assinaturas da internet;
-Lei nº 9.528/1997:possibilita a constituição eletrônica do crédito previdenciário;
-PL nº 84/1999 :dispõe sobre os crimes de informática, prevendo sete modalidades de delitos relativos a danos causados ao dados armazenados em computador e acessos indevidos e não autorizados ao sistema computacional de terceiros.
-IN SRF nº 156/1999:atribui validade probante ao documento eletrônico;
-PLS nº 672/1999: regula o comércio eletrônico no que tange às informações geradas, enviadas, recebidas ou arquivadas eletronicamente no contexto das atividades comerciais;
-PLS nº 674/1999:altera a Lei nº 8.666/1993 com vistas a incentivar o uso da internet para licitação;
-PL nº 1.483/1999:institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio eletrônico;
-PL nº 1.489/1999: dispõe sobre a validade de registros magnéticos para elaboração de denúncias contra o poder público;
-PL nº 1.530/1999:determina a obrigatoriedade de a Administração Pública manter dados sobe licitações na internet;
-PL nº 1.589/1999:dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital;
-Lei nº 9.800/1999: possibilita a transmissão de peças ao Poder Judiciário por meios eletrônicos;
-PL nº 2.589/2000:altera o parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil para também admitir as decisões disponíveis em mídia eletrônica;
-PL nº 2.765/2000:dispõe sobre a adoção de mecanismos de segurança para o Imposto de Renda via web;
-PL nº 3.016/2000:trata do registro das transações de acesso a redes de computadores de uso público;
-PL nº 3.587/2000 :estabelece normas para a infra-estrutura de chaves públicas do Poder Executivo Federal;
-PL nº 4.906/2001:dispõe sobre o valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital, regula a certificação digital e institui normas para as transações de comércio eletrônico;
-MP nº 2.200/2001:institui a ICP-Brasil (Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras) e dá outras providências relativas à comunicação eletrônica.
Face aos anteprojetos e textos normativos expostos, verificamos que não estão sendo poucas as tentativas de nossos legisladores de inserir, no contexto do ordenamento jurídico pátrio, normas que disciplinem, com abrangência e da forma mais segura e eficaz possível, as negociações jurídicas celebradas em meio eletrônico. Exemplos marcantes disso podem ser encontrados nos artigos 5º, 11 e 12 do PLS nº 672/1999, que reconhecem a validade das informações sob formato eletrônico e também do contrato celebrado por meio de troca de mensagens eletrônicas, considerando legítimas as declarações de vontade assim expressas. Outro exemplo, é o artigo 16 do Decreto nº 3.587/2000, que promete conferir aos documentos armazenados e transmitidos em meio eletrônico, óptico, magnético ou similares, a mesma validade, reconhecimento e autenticidade conferidos aos escritos em papel.
Infelizmente, ao contrário do que se possa imaginar, o Projeto do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que entrará em vigor no ano de 2003, inova muito pouco no que diz respeito à normatização das transações eletrônicas. As poucas disposições legais referentes ao tema, trazidas pelo novo Código, foram por nós citadas quando dissertávamos sobre os contratos eletrônicos interpessoais.
Dentre os vários anteprojetos e textos legais mencionados, merecem especial destaque os Projetos de Lei nº 1.589/1999 e nº 4.906/2001, por serem os mais completos, melhor elaborados e por estarem baseados nas orientações internacionais sugeridas pela Lei Modelo da UNCITRAL, o que proporcionará uma maior compatibilização do ordenamento jurídico brasileiro com as tendências que têm sido mundialmente aceitas para as negociações eletrônicas e seus pressupostos de validade.
O Projeto de Lei nº 1.589/1999 foi uma iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, que, por intermédio de uma Comissão de Informática, elaborou o anteprojeto e o entregou ao ilustre Deputado Michel Temer, à época, Presidente da Câmara dos Deputados. O principal escopo deste Projeto de Lei era justamente regular o comércio eletrônico, a validade jurídica dos documentos eletrônicos e a questão da assinatura digital, chegando a abordar temas complexos, como a implantação de um sistema de certificação de chaves públicas e privadas. Dada sua abrangência e importância, a ele foi apensado o PL nº 1.483/1999, que, como vimos, também dispunha sobre a assinatura digital.
Nas justificativas do Projeto de Lei da OAB/SP, como é mais conhecido pelos juristas o PL 1.589/1999, podemos verificar a preocupação do legislador brasileiro em nivelar as normas de direito interno de nosso país com as diretrizes internacionais referentes às transações eletrônicas. Vejamos alguns trechos da justificação apresentada pela OAB/SP quando da entrega do anteprojeto à Câmara dos Deputados:
"1. Os avanços tecnológicos têm causado forte impacto sobre as mais diversas áreas do conhecimento e das relações humanas. O comércio eletrônico representa um dos exemplos mais significativos dessa verdadeira revolução social.
2. O direito, por sua vez, tem por uma de suas principais características o hiato temporal existente entre o conhecimento das mudanças sociais, sua compreensão, as tentativas iniciais de tratá-las à luz de conceitos tradicionais e, finalmente, a adoção de princípios próprios para regular as relações que delas resultam. Essa característica, que tem o grande mérito de assegurar a segurança jurídica mesmo nas grandes revoluções sociais, encontra, porém, na velocidade com que a tecnologia as têm causado, também seu impacto, requerendo seja menor o tempo necessário para adoção de disciplina para as novas relações sociais.
3. Diversos países já adotaram leis especiais tratando das transações eletrônicas, especialmente no que se refere à questão do documento eletrônico e da assinatura digital.
...
10. Não há, no Brasil, lei tratando do documento eletrônico ou da assinatura digital. Nem há projetos dispondo sobre essas matérias As normas tradicionais sobre documentos restringem-se hoje àqueles apostos em suportes físicos – em geral, papel -, e poderiam sofrer debate intenso até que se estabelecesse servirem ou não ao documento eletrônico. Mais grave ainda é a situação da assinatura digital, já que, neste caso, a falta de regulamentação própria que considerasse inclusive os aspectos de segurança poderia levar a graves distorções em seu emprego.
11. Por outro lado, também não temos leis dispondo sobre o comércio eletrônico, o que parece fundamental, para criar a segurança jurídica imprescindível aos empresários e aos consumidores, para seu melhor desenvolvimento.
12. Diante disso, e considerando que o hiato temporal do direito, inicialmente referido, poderia representar embaraço ao rápido desenvolvimento do comércio eletrônico, bem como para evitar distorções no uso desse importante instrumento, é que a Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo, por sua Comissão Especial de Informática Jurídica, desenvolveu o presente anteprojeto de lei, dispondo não apenas sobre o comércio eletrônico, mas também sobre seus principais instrumentos – o documento eletrônico e a assinatura digital."
Antes de passarmos a expor os tópicos mais relevantes do Projeto de Lei da OAB/SP, convém ressaltar que, em 20 de junho do ano pretérito, após diversas audiências públicas, o diligente Deputado Júlio Semeghini, do PSDB de São Paulo, apresentou um substitutivo ao referido anteprojeto, que acabou resultando no PL nº 4.906/2001, já citado por nós. Basicamente, o substitutivo sugerido alterou alguns termos técnicos utilizados pelo PL nº 1.589/1999 e explicitou algumas diretrizes principiológicas constantes na Lei Modelo da UNCITRAL.
Neste contexto, buscaremos traçar um breve paralelo entre o Projeto de Lei da OAB/SP e o seu substitutivo, apontando as principais alterações sofridas pelo primeiro e as inovações sugeridas pelo segundo, ressaltando que a essência do conteúdo de ambos os anteprojetos é a mesma, na medida em que a maioria dos artigos do PL nº 1.589/1999 foi repetida, na íntegra, pelo substitutivo.
Os dois primeiros artigos do Projeto de Lei da OAB/SP esclarecem que o objetivo da lei é "regular o comércio eletrônico, a validade e o valor probante dos documentos eletrônicos, bem como a assinatura digital", devendo sua aplicação e interpretação serem pautadas nas regras que norteiam "o contexto internacional do comércio eletrônico, o dinâmico progresso dos instrumentos tecnológicos, e a boa-fé das relações comerciais".
O anteprojeto da OAB/SP, em seu artigo 3º, determina que nenhuma autorização especial será exigida para a realização de negócios jurídicos pela rede mundial de computadores, corroborando a aplicação do princípio da boa-fé nas contratações celebradas pela via eletrônica.
O artigo 4º, nas letras de "a" e "g", enumera as informações mínimas que devem estar inseridas, de forma clara e inequívoca, nas ofertas de contratação eletrônica, a fim de resguardar dados capazes de assegurar a autoria e a identificação, física e lógica, do policitante, bem como dos sistemas de segurança utilizados na negociação.
O Capítulo IV, Título II, do PL da OAB/SP trata, com certa timidez, a questão da contratação eletrônica. São apenas três artigos, do 6º ao 8º, onde o legislador se preocupou em estabelecer normas direcionadas à oferta pública de bens, serviços ou informações a distância. Dispõem os artigos 6º e 7º que a proposta deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, e que, no caso de aceitação da oferta, "os sistemas eletrônicos do ofertante deverão transmitir uma resposta eletrônica automática, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente pelo destinatário, e confirmando seu recebimento".
Visando a positivar o entendimento já firmado em âmbito internacional, o Capítulo V, Título II, do anteprojeto, mais especificamente seus artigos 9º e 11º, exime a empresa provedora de acesso à internet de qualquer responsabilidade pelo conteúdo das informações transmitidas, desobrigando-a de vigiar ou fiscalizar os dados transmitidos ou armazenados. Vale dizer que, como estudamos anteriormente, o provedor nada mais é que um mero intermediário e, como tal, não pode ser considerado parte nas negociações eletrônicas. Convém ressaltar, entretanto, que a ausência de responsabilidade da empresa provedora é a regra, mas que comporta algumas exceções, previstas no artigo 10 e no parágrafo único do artigo 11 do anteprojeto:
"Art. 10. O intermediário que forneça ao ofertante serviços de armazenamento de arquivos e de sistemas necessários para operacionalizar a oferta eletrônica de bens, serviços ou informações, não será responsável pelo seu conteúdo, salvo, em ação regressiva do ofertante, se:
a) deixou de atualizar, ou os seus sistemas automatizados deixaram de atualizar, as informações objeto da oferta, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para efetivar as atualizações, conforme instruções do próprio armazenador; ou
b) deixou de arquivar as informações, ou, tendo-as arquivado, foram elas destruídas ou modificadas, tendo o ofertante tomado as medidas adequadas para seu arquivamento, segundo parâmetros estabelecidos pelo armazenador.
Art. 11. O intermediário, transmissor ou armazenador, não será obrigado a vigiar ou fiscalizar o conteúdo das informações transmitidas ou armazenadas.
Parágrafo único. Responde civilmente por perdas e danos, e penalmente, por co-autoria do delito praticado, o armazenador de informações que, tendo conhecimento inequívoco de que a oferta de bens, serviços ou informações constitui crime ou contravenção penal, deixar de promover sua imediata suspensão, ou interrupção de acesso por destinatários, competindo-lhe notificar, eletronicamente ou não, o ofertante, da medida adotada."
O Título III do PL da OAB/SP trata mais especificamente dos documentos eletrônicos. Em seu Capítulo I, há normas regulamentando a eficácia jurídica desses documentos, sendo clara a disposição de que um contrato eletrônico deverá, obrigatoriamente, estar assinado mediante sistema criptográfico de chave pública, sem o que não será considerado um documento original para os fins jurídicos a que se destina. Ademais, deverá o contrato ser certificado pela autoridade competente, que poderá ser pública ou privada, sob pena de não estar preenchido um requisito essencial à validade do documento eletrônico, assim previsto no anteprojeto.
Sobre esse tema, é mister a transcrição dos artigos 14, 16 e 33, que, de forma objetiva, estabelecem critérios para diferenciar cópia e original de um documento eletrônico, além de determinar seus pressupostos de autenticidade, que, como dito, estão diretamente ligados à sua certificação. Vejamos:
"Art. 14. Considera-se original o documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave pública.
§ 1º Considera-se cópia o documento eletrônico resultante da digitalização de documento físico, bem como a materialização física de documento eletrônico original.
§ 2º Presumem-se conformes ao original, as cópias mencionadas no parágrafo anterior, quando autenticadas pelo escrivão na forma dos arts. 33 e 34 desta lei.
§ 3º A cópia não autenticada terá o mesmo valor probante do original, se a parte contra quem foi produzida não negar sua conformidade.
...
Art. 16. A certificação da chave pública, feita pelo tabelião na forma do Capítulo II do Título IV desta lei, faz presumir sua autenticidade.
...
Art. 33. A assinatura digital do tabelião, lançada em cópia eletrônica de documento físico original, tem o valor de autenticação".
É interessante notar que a certificação da chave pública feita pelo tabelião é revestida de uma presunção de autenticidade, conforme prescreve o artigo 16 supracitado. O mesmo, entretanto, não ocorre quando a certificação é feita por particular. Nesse caso, será considerada uma simples declaração deste, não gerando qualquer efeito perante terceiros.
Por força do princípio da boa-fé, há uma presunção juris tantum de se considerarem verdadeiras as informações constantes no documento eletrônico, desde que observadas algumas características imprescindíveis à assinatura digital, apontadas no artigo 15 do anteprojeto:
"Art. 15. As declarações constantes do documento eletrônico, digitalmente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, desde que a assinatura digital:
a) seja única e exclusiva para o documento assinado;
b) seja passível de verificação;
c) seja gerada sob o exclusivo controle do signatário;
d) esteja de tal modo ligada ao documento eletrônico que, em caso de posterior alteração deste, a assinatura seja invalidada; e
e) não tenha sido gerada posteriormente à expiração, revogação ou suspensão das chaves". (grifos acrescidos)
A mesma presunção é feita em relação à data de emissão do documento eletrônico, admitindo-se prova em contrário por todos os meios lícitos reconhecidos pelo nosso ordenamento jurídico.
No tocante à questão probatória, dispõe o artigo 20 do anteprojeto que deverão ser aplicadas aos documentos eletrônicos as disposições normativas pertinentes à prova documental, respeitadas as regras específicas constantes no texto legal ora estudado, em especial as dos parágrafos 1º e 2º do artigo 19:
"Art. 19. Presume-se verdadeira, entre os signatários, a data do documento eletrônico, sendo lícito, porém, a qualquer deles, provar o contrário por todos os meios de direito.
§ 1º Após expirada ou revogada a chave de algum dos signatários, compete à parte a quem o documento beneficiar a prova de que a assinatura foi gerada anteriormente à expiração ou revogação.
§ 2º Entre os signatários, para os fins do parágrafo anterior, ou em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular na data:
I - em que foi registrado;
II - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
III - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento e respectivas assinaturas".
Consagrando o princípio da livre persuasão racional do juiz, o artigo 22 estabelece que "o juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento eletrônico, quando demonstrado ser possível alterá-lo sem invalidar a assinatura, gerar uma assinatura eletrônica idêntica à do titular da chave privada, derivar a chave privada a partir da chave pública, ou pairar razoável dúvida sobre a segurança do sistema criptográfico utilizado para gerar a assinatura".
Por ser matéria de relevante importância para a validade dos contratos eletrônicos, o Título IV do PL da OAB/SP dedica-se a esmiuçar os procedimentos para a certificação eletrônica dos negócios jurídicos celebrados em meio magnético e as informações mínimas que devem constar no certificado de autenticidade das chaves públicas, a fim de garantir a segurança das transações. A Seção II (artigos de 27 a 30) estabelece regras para revogação da certificação eletrônica e a Seção VI, no artigo 36, caput, autoriza os Cartórios de Registro de Título e Documentos a procederem "à transcrição e ao registro de documentos eletrônicos particulares, para os fins previstos na Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973".
O artigo 35 do anteprojeto versa sobre a responsabilidade dos tabeliães, dispondo que "o tabelião é responsável civilmente pelos danos diretos e indiretos sofridos pelos titulares dos certificados e quaisquer terceiros, em conseqüência do descumprimento, por si próprios, seus prepostos ou substitutos que indicarem, das obrigações decorrentes do presente diploma e sua regulamentação".
Questão bastante controvertida e que tem causado discussões entre os juristas é a que se refere as novas competências atribuídas ao Poder Judiciário pelo artigo 37 do PL da OAB/SP. Estabelece o referido texto legal que seria da competência do Judiciário: autorizar os tabeliães a exercerem atividade de certificação eletrônica; regulamentar o exercício das atividades de certificação, obedecidas as disposições do anteprojeto; fiscalizar o cumprimento, pelos tabeliães, do disposto no projeto de lei e nas normas por ele adotadas, quanto ao exercício de suas funções; e impor as penalidades administrativas cabíveis, obedecido o processo legal, e independente das responsabilidades civis e penais dos tabeliães e seus oficiais.
Sobre o assunto, manifesta-se Luis Henrique Ventura asseverando que:
"O Projeto de Lei visa atribuir ao Poder Judiciário a competência de regulamentar e fiscalizar as atividades de comércio realizadas no Brasil. Parece que o Poder Judiciário não dispõe de pessoal e nem de competência técnica para isso. Será que não seria interessante que se seguisse a tendência de se criar uma agência reguladora? Assim como já existem a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), a ANP (Agência Nacional do Petróleo) e a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), poderia ser criada a ANDEL (Agência Nacional da Documentação Eletrônica), com a finalidade de estabelecer regras e fiscalizar as atividades de comércio eletrônico. Afinal, as atividades previstas no art. 37 do Projeto (autorização, regulamentação, fiscalização e punição administrativa) são eminentemente administrativas, mais adequadas a uma autarquia que ao Poder Judiciário".
Acompanhamos na íntegra o posicionamento do eminente doutrinador, uma vez que, como é sabido, o Poder Judiciário não tem recursos humanos e técnicos suficientes para bem desempenhar as atribuições que lhe estão sendo impostas pelo anteprojeto. Ademais, como foi dito pelo ilustre professor, tratam-se de tarefas essencialmente administrativas, não justificando, portanto, sobrecarregar o Judiciário em uma seara que não corresponde a suas atividades precípuas de órgão jurisdicional.
Ainda dispondo sobre competências, o PL da OAB/SP amplia as atribuições do Ministério da Ciência e da Tecnologia, impondo-lhe, em suma, a fiscalização e a regulamentação dos aspectos técnicos, normativos ou não, do exercício da atividade de certificação eletrônica pelos tabeliães.
Em seu Título VI e VII, o anteprojeto estabelece sanções administrativas e penais dentro do contexto da negociação eletrônica e de seus institutos específicos. A desobediência a alguns dispositivos previstos no Projeto de Lei, primordialmente os relativos à certificação eletrônica, pode ensejar, aos tabeliães, multas de variam de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), além de suspensão, cancelamento e cassação do certificado e da autorização para exercício da atividade.
Na esfera penal, o anteprojeto equipara o meio eletrônico ao escrito tradicional, incorrendo nas penas dos artigos 293, 297, 298, 299, 300, 305 e 314 do Código Penal, respectivamente, aqueles que: falsificarem, com fabricação ou alteração, certificados eletrônicos públicos ou utilizarem uma versão falsificada destes; falsificarem, no todo ou em parte, documento eletrônico público, ou alterarem, indevidamente, um verdadeiro; falsificarem, no todo ou em parte, documento eletrônico particular, ou alterarem, indevidamente, um verdadeiro; omitirem, em um documento eletrônico, público ou particular, declaração que dele deva constar, ou inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante; reconhecerem como verdadeira, no exercício da função pública, uma assinatura eletrônica que não o seja; destruírem, suprimirem ou ocultarem, em benefício próprio ou de outrem, documento eletrônico público ou particular verdadeira, de que não poderiam dispor; e extraviarem qualquer documento eletrônico, de que se tem guarda em razão do cargo, ou o sonegarem ou inutilizarem, total ou parcialmente.
Por fim, acolhendo as disposições normativas internacionais e, sem dúvida alguma, inserindo o Brasil dentro de uma favorável e promissora situação de desenvolvimento do comércio eletrônico em escalas mundiais, estabelece o artigo 50 do Projeto de Lei nº 1.589/1999 que "as certificações estrangeiras de assinaturas digitais terão o mesmo valor jurídico das expedidas no país, desde que entidade certificadora esteja sediada e seja devidamente reconhecida, em país signatário de acordos internacionais dos quais seja parte o Brasil, relativos ao reconhecimento jurídico daqueles certificados".
Quanto ao recente Projeto de Lei nº 4.906/2001, substitutivo ao qual encontram-se apensados, como dissemos, o PL da OAB/SP e o PL nº 1.483/1999, temos a dizer que, em suma, sua essência é a mesma do PL nº 1.589/1999, chegando a reproduzir fielmente a grande maioria dos artigos deste, alterando alguns termos técnicos constantes no referido anteprojeto e adequando-o juridicamente à rigorosa, porém necessária, técnica legislativa prevista na Lei Complementar nº 95/1998, alterada, há pouco tempo, pela Lei Complementar nº 107/2001. Outrossim, o substitutivo apresenta alguns avanços normativos que, a bem da verdade, fazem com a legislação brasileira se assemelhe mais ainda às disposições orientadoras da Lei Modelo da UNCITRAL.
Tal qual o artigo 2º da Lei Modelo, o PL nº 4.906/2001, também em seu artigo 2º, apresenta alguns conceitos importantes e bastante úteis à boa compreensão e interpretação do anteprojeto, definições estas que não foram apostadas no PL da OAB/SP. Vejamos quais são:
"Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se:
I – documento eletrônico: a informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou similares;
II – assinatura digital: resultado de um processamento eletrônico de dados, baseado em sistema criptográfico assimétrico, que permite comprovar a autoria e integridade de um documento eletrônico cifrado pelo autor com o uso da chave privada;
III – criptografia assimétrica: modalidade de criptografia que utiliza um par de chaves distintas e interdependentes, denominadas chaves pública e privada, de modo que a mensagem codificada por uma das chaves só possa ser decodificada com o uso da outra chave do mesmo par;
IV – autoridade certificadora: pessoa jurídica que esteja apta a expedir certificado digital;
V – certificado digital: documento eletrônico expedido por autoridade certificadora que atesta a titularidade de uma chave pública;
VI – autoridade credenciadora: órgão responsável pela designação de autoridade certificadora raiz e pelo credenciamento voluntário de autoridades certificadoras.
Parágrafo único. O Poder Público acompanhará a evolução tecnológica, determinando a aplicação das disposições constantes desta lei para a assinatura digital a outros processos que satisfaçam aos requisitos operacionais e de segurança daquela".
Ousadamente, o artigo 3º do substitutivo reproduz quase que integralmente a orientação do artigo 5º da Lei Modelo da UNCITRAL, determinando que "não serão negados efeitos jurídicos, validade e eficácia ao documento eletrônico, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrônica". Com isso, o legislador pátrio, objetiva e claramente, extirpa qualquer dúvida quanto à perfeita aceitação dos documentos eletrônicos como meio de prova no âmbito do judiciário.
Outra grande inovação do PL nº 4.906/2001 diz respeito ao tratamento dispensado às autoridades certificadoras. O substitutivo apresenta disposições muito mais abrangentes e pormenorizadas que os anteprojetos a ele apensados, adotando princípios gerais obrigatórios ao desempenho da atividade de certificação digital. Estes estão expressamente dispostos no artigo 16, que prescreve:
"Art. 16 A atividade de certificação digital será regida pelos seguintes princípios:
I - liberdade de contratação, observadas as normas de defesa do consumidor;
II - preservação da privacidade do usuário;
III - dispensa de autorização prévia;
IV - direito do usuário a ser adequadamente informado sobre o funcionamento dos sistemas criptográficos utilizados e os procedimentos técnicos necessários para armazenar e utilizar com segurança a chave privada;
V - vedação à exigência de depósito de chaves privadas pela autoridade certificadora".
De igual forma, o texto do substitutivo também é mais detalhista em relação à contratação no âmbito do comércio eletrônico. O artigo 26 dispõe especificamente sobre o momento em que se deve considerar manifestada uma declaração de vontade emitida por meio da rede de computadores, enquanto que o artigo 27 determina quando o documento eletrônico há de ser tido como enviado pelo remetente e recebido pelo destinatário. Interessante notar que o PL nº 4.906/2001, observados alguns requisitos, equipara a expedição de um documento eletrônico à remessa por via postal registrada ou à remessa postal com aviso de recebimento. Vejamos os dispositivos relacionados ao assunto:
"Art. 26 Sem prejuízo das disposições do Código Civil, a manifestação de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrônico, dar-se-á no momento em que o destinatário da oferta enviar documento eletrônico manifestando, de forma inequívoca, a sua aceitação das condições ofertadas.
§ 1º A proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para operar automaticamente.
§ 2º A manifestação de vontade a que se refere o caput deste artigo será processada mediante troca de documentos eletrônicos, observado o disposto nos arts. 27 a 29 desta lei.
Art. 27 O documento eletrônico considera-se enviado pelo remetente e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço eletrônico definido por acordo das partes e neste for recebido.
Art. 28 A expedição do documento eletrônico equivale:
I – à remessa por via postal registrada, se assinado de acordo com os requisitos desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepção; e
II - à remessa por via postal registrada e com aviso de recebimento, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente e por este recebida.
Art. 29 Para os fins do comércio eletrônico, a fatura, a duplicata e demais documentos comerciais, quando emitidos eletronicamente, obedecerão ao disposto na legislação comercial vigente".
Em síntese, essas foram as inovações trazidas pelo substitutivo, sendo que, quanto ao mais, apenas reproduz, como dissemos, a maioria dos artigos constantes no PL da OAB/SP.
Diante do exposto, podemos perceber que, ao contrário do que alguns afirmam, o Brasil não se encontra numa situação de inércia legislativa referente ao tema dos documentos eletrônicos e das negociações celebradas por meio da rede mundial de computadores. A contrario sensu, há todo um esforço do Poder Legislativo para regulamentar a matéria e, com isso, inserir nosso país no rol daqueles cujas situações jurídicas decorrentes das transações eletrônicas encontram-se amparadas e regradas pelo ordenamento jurídico, proporcionando ao Judiciário atingir sua finalidade maior que é a correta prestação jurisdicional a todos os casos concretos levados à sua apreciação.
O grande desafio do presente trabalho foi demonstrar que os contratos eletrônicos não inovam suficientemente a ordem jurídica a ponto de estabelecerem novos paradigmas avessos ao Direito Contratual consagrado. Em que pesem os avanços nas relações jurídicas, advindos da disseminação dos meios eletrônicos de comunicação, a celebração de negócios por meio da rede mundial de computadores é considerada, pela maioria dos juristas, apenas como uma nova técnica de formação de contratos, e não como um tipo contratual novo, restando preservados os princípios, elementos e requisitos fundamentais da contratação tradicional.
Buscando responder às indagações que justificaram a eleição do presente tema para esta monografia, apresentamos o posicionamento majoritário da doutrina, seguindo uma tendência internacionalmente aceita, de que os contratos eletrônicos devem ser juridicamente considerados válidos e eficazes, desde que obedecidos alguns requisitos peculiares ao meio magnético em que são transmitidos. Vimos que a própria tecnologia, que trouxe à baila as benesses e comodidades das relações jurídicas celebradas pela via eletrônica, encarregou-se de proporcionar-lhes mecanismos capazes de lhes assegurar a autenticidade e a integridade que necessitam para adquirirem força probante em nossos tribunais.
Começamos nossa dissertação com um breve estudo acerca da visão contratual clássica, sob a ótica da qual definimos o instituto tradicional do contrato como sendo um negócio jurídico firmado entre duas ou mais pessoas, que acordam sobre determinado objeto, estabelecendo entre elas obrigações e direitos não vedados pelo ordenamento jurídico, produzindo, destarte, uma norma jurídica individual que vincula as partes.
Em seguida, apresentamos a autonomia da vontade, o consensualismo, a obrigatoriedade das convenções, a relatividade dos efeitos do negócio jurídico e a boa-fé como princípios fundamentais que devem reger todas as contratações, inclusive as celebradas em meio eletrônico. Analisamos cada um dos elementos e requisitos necessários à validade dos contratos, destacando que a legislação brasileira, em especial o artigo 129 do Código Civil, adota, como regra, a liberdade de formas para as declarações de vontade.
Ainda dentro do enfoque contratual clássico, discorremos sobre as regras normativas e doutrinárias que orientam na determinação do momento e do local de formação do vínculo negocial. Para tanto, definimos e classificamos as declarações de vontade, salientando que, dependendo do instante em que o destinatário toma ciência de seu conteúdo, podem ser consideradas realizadas entre ausentes ou entre presentes, havendo diferença no tocante às normas a serem aplicadas em cada situação.
Analisamos os conceitos de policitação, ou proposta, assim considerada a declaração inicial emanada do policitante, ou proponente, na qual este manifesta sua intenção de se vincular com a outra parte; e de oblação, ou aceitação, que nada mais é do que a declaração de vontade que vai ao encontro da proposta, manifestando a concordância da parte aceitante em aderir aos termos ofertados pelo policitante.
Vimos a fundamental necessidade de se verificar com precisão o momento de formação do contrato e estudamos as principais teorias e subteorias relativas à aceitação feita entre ausentes. Frisamos que, não obstante a discordância de alguns doutrinadores, o legislador brasileiro adotou como regra a aplicação da teoria da declaração, também chamada agnição, na modalidade da subteoria da expedição, e concluímos, acompanhando Washington de Barros Monteiro, pela inexistência de conflito entre as normas dos artigos 1.085 e 1.086 do Código Civil, o que vale dizer que, com a expedição da anuência do aceitante, completa-se a formação do vínculo contratual, obrigando o proponente a cumprir sua oferta.
Quanto ao local de formação do contrato, analisamos a aplicabilidade dos artigos 1.087 do Código Civil e 9º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. O primeiro, de âmbito interno, reputa celebrado o contrato no lugar em que foi proposto; o segundo, voltado para o direito internacional privado, determina a aplicação da lei do país onde residir o proponente. Esclarecemos que não há contradição entre os referidos textos legais, sendo certo que ambos se complementam, na medida em que suas esferas de incidência são distintas.
Por fim, encerrando a fase de estudo sob o prisma do Direito Contratual Clássico, tecemos alguns comentários sobre os contratos de adesão, definindo-os como aqueles em que as cláusulas do negócio jurídico são unilateralmente preestabelecidas por uma parte, não sendo permitido à outra discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
Prosseguindo em nosso estudo, abordamos, a partir do surgimento dos primeiros sistemas computacionais, a origem e a evolução da internet, salientando a assustadora rapidez com que este novo meio de comunicação eletrônica difundiu-se no Brasil e no mundo. Baseados na definição de rede de computadores, esclarecemos o conceito dessa nova tecnologia, apontando a internet como uma rede mundial de computadores que interconecta redes de menores proporções. Na esteira desses pensamentos, concluímos que sua natureza jurídica é de um meio, e não de um lugar.
Antes de adentrar especificamente no tema dos contratos eletrônicos, procedemos à análise dos chamados documentos eletrônicos, assim definidos os documentos emanados, através do meio eletrônico, pela rede de computadores. Estudamos o conceito clássico de documento e verificamos que a doutrina, num primeiro instante, embasada na teoria geral dos documentos, estabeleceu a obrigatoriedade de este instituto ser exteriorizado em meio tangível, físico, palpável.
Ressaltamos que, com a evolução do conceito, os documentos passaram a ser classificados em diretamente representativos ou indiretamente representativos, sendo os primeiros aqueles em que o efeito de sua representatividade se dá no momento em que são observados (e.g. papel, fotografias e escritos em geral), e os segundos aqueles que necessitam de um mecanismo intermediário para permitir a correta ciência de seu conteúdo (e.g. fitas-cassete, fitas de vídeo, disquetes). Nesse contexto, valendo-nos de opiniões de juristas renomados, pareceu-nos adequado inserir os documentos eletrônicos nesta última categoria de documentos, uma vez que necessitamos de um computador para operacionalizá-los. Torna-se inconcebível, portanto, persistir-se na idéia de que todo documento tem que, necessariamente, revestir-se da forma escrita para ser considerado como tal.
Concluímos, assim, que o conceito tradicional de documento há de ser ampliado a fim de que se amolde às inovações tecnológicas já incorporadas ao nosso cotidiano, privilegiando não o meio onde o fato ou o pensamento estará representado, mas o registro do fato em si e sua perpetuação.
Continuando, logramos justificar a validade jurídica dos documentos eletrônicos como meio de prova que não encontra óbice em ser admitido em nossos tribunais. Ao contrário, relevando-se os princípios da livre persuasão racional do juiz e da liberdade de forma, positivados em nosso ordenamento jurídico, além da inexistência de qualquer vedação legal específica, restou-nos comprovado que os documentos eletrônicos, num primeiro momento, têm amparo legal e doutrinário para serem aceitos como meios de prova lícitos, posto que apenas representam uma forma probatória não prevista pontualmente no Código de Processo Civil.
Contudo, conforme vimos, há alguns entraves à aceitação pacífica dos documentos eletrônicos como meio de prova juridicamente válido, uma vez que a alta volatilidade do meio magnético permite que tais documentos sejam modificados sem deixar qualquer vestígio de alteração. Isso acarreta insegurança às partes no tocante à legitimidade e à integridade dos documentos eletrônicos, sendo necessário, portanto, algum procedimento assecuratório que permita aos contratantes reconhecer a autoria do documento recebido e constatar a inalterabilidade de seu conteúdo. Foi neste diapasão que analisamos a assinatura digital.
Depois de uma sucinta explanação sobre a assinatura autógrafa tradicional (escrita) e suas funções, examinamos a assinatura digital como a solução suficientemente apropriada a conferir segurança e validade aos documentos eletrônicos, posto que, de forma simples e eficiente, utilizando-se da tecnologia da criptografia assimétrica, consegue resolver o problema da autenticidade e da integridade desses documentos, conferindo-lhes confiabilidade em relação à sua autoria e ao seu conteúdo.
Conforme estudamos, a assinatura digital utiliza complexas e sofisticadas fórmulas matemáticas e vincula-se ao documento eletrônico gerado. Ela é única para cada documento e qualquer modificação posterior, por menor que seja, invalida a assinatura digital e possibilita à parte identificar alterações indevidas. Por assim ser, concluímos que, pelo elevado nível de segurança oferecido por esta tecnologia, um documento eletrônico "assinado" digitalmente pode, e deve, ser equiparado a um documento escrito e assinado de forma autógrafa por seu subscritor, até porque restarão atendidos todos os pressupostos de autenticidade e integridade exigidos pelo Código de Processo Civil.
Diante dos avanços da assinatura digital, que, conforme mencionado, tem seu suporte técnico baseado na criptografia assimétrica de chaves públicas e privadas, citamos a importância de uma autoridade certificadora que fosse responsável, entre outras coisas, pela autenticação digital da chave pública, que seria feita a partir da segura comprovação da identidade das partes. Validada a relação entre tal chave e seu emitente, um certificado digital, constando todas as informações necessárias à segurança da transação eletrônica, seria emitido pela autoridade certificadora, valendo como prova da autenticação e da integridade do documento eletrônico.
Tendo analisado a Teoria Geral dos Contratos e constatada a validade jurídica dos documentos eletrônicos, adentramos, finalmente, à questão da negociação feita por meio eletrônico. Verificamos que o chamado contrato eletrônico não difere de qualquer outro contrato, antes, configura-se apenas num novo meio de celebração contratual não previsto especificamente na legislação brasileira.
Apresentamos alguns conceitos de contrato eletrônico oferecidos pela doutrina, sendo o de Erica Barbagalo o que mais nos pareceu completo e elucidativo: "acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si".
Além dos já citados princípios do Direito Contratual Clássico, adicionamos ao rol destes alguns outros que são peculiares à celebração de contratos pela via eletrônica, particularmente por causa das características inerentes ao meio magnético. São eles os princípios da identificação, da autenticação, do impedimento de rejeição, da verificação e da privacidade.
Para melhor compreensão e abordagem do tema, adotamos a classificação que Mariza Delapieve Rossi faz em relação aos contratos eletrônicos. São três modalidades, a saber, os contratos eletrônicos intersistêmicos, os interpessoais e os interativos. Os primeiros referem-se àqueles negócios jurídicos cujas declarações iniciais de vontade são emitidas pelas partes da forma tradicional, normalmente por meio de contrato escrito, estabelecendo regras gerais para posteriores contratações derivadas que ocorrerão eletronicamente entre os sistemas de computador das partes.
Ao contrário do acontece com a modalidade intersistêmica, nos contratos eletrônicos interpessoais o computador não é apenas um meio de comunicação entre as partes, mas tem uma importante e fundamental participação na formação de vontade dos contratantes e na instrumentalização da relação jurídica, que se caracteriza pela interação humana em ambos os extremos do negócio celebrado. Atentos ao aspecto da simultaneidade entre a emissão e a recepção da declaração de vontade de uma parte para outra, subdividimos os contratos eletrônicos interpessoais em simultâneos e não-simultâneos. Os primeiros considerados pela doutrina como celebrados entre presentes, e os segundos, entre ausentes.
A última modalidade vista por nós foi a dos contratos eletrônicos interativos, nos quais uma pessoa interage com um sistema destinado ao processamento eletrônico de informações. Conforme dissemos, trata-se da categoria mais comum de contratos eletrônicos, onde, de um lado, há uma pessoa desejosa em celebrar um determinado negócio jurídico, e, do outro, um equipamento de informática, previamente preparado para disponibilizar produtos e/ou serviços a todos que estiverem conectados à rede de computadores. Em regra, a conclusão desses contratos é feita mediante acesso a web sites que oferecem produtos e/ou serviços pela rede de computadores por meio de suas páginas eletrônicas.
Acompanhando a doutrina majoritária, manifestamos nosso posicionamento de que os contratos eletrônicos não constituem uma nova modalidade de contrato, mas apenas um novo meio de formação do vínculo negocial. Partindo desse entendimento, reanalisamos os requisitos de existência e validade dos contratos e os aspectos relativos à formação do vínculo negocial dentro do contexto do meio eletrônico.
Traçando um paralelo entre a contratação feita de forma tradicional, por instrumento escrito, e a eletrônica, por meio de rede de computadores, detalhamos cada um dos requisitos, objetivos e subjetivos, tidos como condição de validade dos contratos, abordando, separadamente, a satisfação de tais pressupostos dentro de cada modalidade de contrato eletrônico.
Ao avaliar a formação dos contratos eletrônicos, discorremos sobre a validade das manifestações eletrônicas de vontade, o local e o momento de concretização do vínculo negocial eletrônico. Verificamos que, na essência, permanecem válidos os estudos feitos quando discorríamos sobre a teoria contratual clássica, sendo que os avanços advindos da internet e das relações jurídicas criadas em meio magnético não fogem à égide do direito contratual positivado.
Finalizando nosso trabalho, realizamos um breve estudo da legislação alienígena que vem se destacando no campo das transações eletrônicas. Evidenciamos a Lei Modelo da UNCITRAL, por ser uma referência internacional que vem norteando as disposições normativas de vários países do mundo e tecemos alguns breves comentários acerca dos principais projetos de lei que atualmente tramitam no Congresso Nacional brasileiro, dentre os quais mereceram nossa especial atenção os PL nº 1.589/1999, de iniciativa da OAB/SP, o PL nº 1.483/1999, e o PL nº 4.906/2001.
De um modo geral, a conclusão que chegamos ao término desta monografia é que o ordenamento jurídico brasileiro contempla normas que embasam e proporcionam a aceitação dos contratos eletrônicos como uma forma válida de celebrar negócios jurídicos. É bem verdade que, em alguns casos, o profissional operador do direito terá que se utilizar de instrumentos de interpretação e de integração da lei para justificar este posicionamento, mas, assim procedendo, certamente logrará êxito em comprovar que não há óbice legal algum que impeça a validade jurídica dos contratos emanados por meio da rede mundial de computadores.
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Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. Da validade jurídica dos contratos eletrônicos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 264, 28 mar. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4992. Acesso em: 5 maio 2024.