O poder de polícia da administração e sua delegação.

Sumário: Introdução – I. O Exercício do Poder de Polícia; a) Conteúdo e significado do poder de polícia administrativo; 1. O poder de polícia administrativo; b) Expressão do poder de polícia administrativo; c) Poder de polícia e discricionariedade administrativa; d) Crítica da concepção tradicional do poder de polícia – II. A Delegação e o Exercício do Poder de Polícia; a) A tendência atual de delegação dos serviços públicos; b) A natureza jurídica da delegação dos serviços; c) Delegação do exercício do poder de polícia; d) Atividade delegada e exercício do poder de polícia.

---

Introdução

Um dos temas mais debatidos da doutrina jurídica administrativista é, indiscutivelmente, a do conteúdo e exercício pela Administração, do que se convencionou chamar poder de polícia. A discussão, entretanto, está longe de ser fora de propósito. Pelo contrário. À medida que diz com a série de prerrogativas dos entes públicos – no que diz com sua atividade administrativa – de limitarem as liberdades e interferirem na definição do plexo de direitos do particular, absolutamente justificável a preocupação com a conceituação exata dos contornos deste poder de polícia, em especial naquilo que se refere aos seus limites de exercício.

E justamente fruto do debate permanente acerca de seus contornos e definições, é que vem sendo constantemente abaladas as linhas tradicionais da teoria do poder de polícia quando de sua concepção doutrinária. Mesmo o termo utilizado para indicar este feixe de prerrogativas especiais da Administração vem sido duramente combatido, assim como o seu próprio conteúdo específico, como observar-se-á adiante.

A atualidade do tema, embora não precise ser reinvindicada, tendo em vista a permanência da Administração como um dos entes de maior significância no Estado moderno, deve ser observada – e aqui o objetivo do presente estudo – à luz do fenômeno da chamada "reforma do Estado", cuja universalidade de propósitos inclui a transferência à responsabilidade de particulares, da execução de série de tarefas e serviços públicos que até então eram objeto de prestação direta pela Administração. Este novo regime de prestação inclui, por certo, algumas das prerrogativas de que goza a Administração em relativamente aos seus administrados, tendo em vista a relação especial que se observa em relação à prestação de serviços públicos, e o cerne de sua distinção em relação a todas as demais formas de prestação de serviços, qual seja, o interesse público. Interesse público este que serve ao mesmo tempo como elemento de justificação do regime especial a que se submetem dados serviços, e como finalidade última a que estes devem atender.

Assim, o que ora se pretende é justamente a definição deste novo conteúdo do poder de polícia administrativo em face da sua delegação ao particular em dados casos, e os desafios e problemas que está nova realidade envolve sob a perspectiva do direito administrativo.

---

I – O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

A. Conteúdo e significado do poder de polícia administrativo

As modernas concepções do Estado de Direito, tem na concessão e garantia de direitos aos seus cidadãos o seu fundamento mais precioso. A própria teleologia do Estado indica como elemento central está função de garantia, o que se pode observar em qualquer das teorias filosóficas a respeito, com exceção às de matriz marxista (1). Esta finalidade autenticamente estatal de conceder e garantir direitos, todavia, com a evolução jurídico-política que se assistiu nos último séculos, passou a ser desempenhada em primeiro pela Constituição, que elevada à condição de "lei das leis" passou a sistematizar esta outorga de direitos e deveres aos cidadãos, disciplinando inclusive a forma como as normas jurídicas que lhe fossem inferiores disporiam do estabelecimento ou restrição a tais direitos.

Mas é exatamente esta idéia que presidiu o fundamento de legitimaçào do Estado, qual seja, o de organizar a convivência social a partir da restrição a direitos e liberdades absolutas, em favor de um interesse geral, que outorgou ao Estado a prerrogativa de indicar qual este interesse geral e, na sua proteção exigir determinadas condutas dos indivíduos, ou mesmo restringir o conteúdo de determinados direitos a limites que permitam o respeito a garantia deste interesse genérico, a que hoje chamamos apropriadamente de interesse público.

Ocorre que, como sabemos, a idéia de Estado é senão um elemento de ficção jurídica. Não há um "Estado" a que se possa invocar para proteção de determinados interesses ou que haja diretamente na conformidade com o interese público. O que existem faticamente são órgãos do Estado e, dentre estes órgãos, àquele ao qual incumbe a tarefa de estabelecer as restrições e limites ao particular a partir da realização de atividades concretas que observem o interesse geral, se convencionou indicar como Administração. Tal qual aos poderes do Estado cumprem tarefas típicas como a de legislar em relação ao Poder Legislativo e a de compor litígios, em relação ao Poder Judiciário, à Administração, como parte do Poder Executivo, cumpre exatamente a realização de tarefas executivas, quais sejam, as de intereferência material, concreta na vida dos particulares, tendo em vista finalidades e interesses que atendem a um critério geral de utilidade.

E é justamente à Administração, que aliás, preferimos chamar Administração Pública, é que pertine o poder de intereferir e limitar em casos específicos no qual a realização da atividade pública justifica, e as leis e a Constituição legitimam esta interferência, sob a égide permanente e imediata do interesse público.

A estas prerrogativas de interferência no âmbito da atividade do sujeito privado, então, é que se convenciona denominar poder de polícia administrativo, ou simplesmente poder de polícia. Assim MEDAUAR, para quem, "em essência, poder de polícia é a atividade da Administração que impõe limites a direitos e liberdades (2)." Observaremos adiante duas questões nesta definição essencial. A primeira, no que diz com a limitação de direito. Demonstraremos – aliás, com fundamento em autores de mesmo brilho – que o poder de polícia não diz com a limitação, mas sim com a conformação do direito em si. A segunda, à luz de uma preocupação sistemática, no que diz com a idéia genérica de poder de polícia, para o que adotamos a divisão de BANDEIRA DE MELLO, apresentada adiante.

OTTO MAYER preferiu no início do século uma definição que nos parece masi adequada, exatamente pela abrangência que oportuniza. Definiu o ilustre administrativista alemão o poder de polícia, como sendo "a atividade do Estado que visa devender, pelos meios do poder da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as realidades individuais possam trazer. (3)"

1. O poder de polícia administrativo

Como adiantamos supra, a idéia de poder de polícia, embora consagrada no direito administrativo, comporta algumas dificuldades de natureza conceitual, em especial no que diz com uma utilização indistinta do termo para diversos enfoques que se lhe pretenda indicar. Assim, observamos na distinção de BANDEIRA DE MELLO, acerca dos sentidos diversos do termo. Reconhce o primeiro a existência, basicamente, de dois sentidos para o termo poder de polícia. Um amplo, que consistiria na atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos que indica o universo das medidas do Estado, aí inclusive as normas legislativas produzidas pelo poder competente. Este é o entendimento no direito norte-americano, no qual o police power comporta a regulação legal de direitos privados outorgados pela Constituição (4).

Em sentido estrito, contudo, se pode observar o poder de polícia com intervenções genéricas ou específicas do Poder Executivo destinadas a alcançar o mesmo fim de intereferir nas atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais (5). Esta seria então o poder de polícia administrativo (6), que nos interessa especificamente no presente estudo.

Assim, a definição de CAIO TÁCITO, que o define como o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar a restringir em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais. (7)"

O poder de polícia administrativo, no seu atual estágio da evolução histórica, responde pela presença da Administração em situações ou relações jurídicas que ordinariamente seriam de direito privado, mas que a intervenção do ente público transfere obrigatoriamente, à égide do regime jurídico de direito público.

Diz como expressa ALESSI, não com a limitação a um direito determinado, mas sim, é elemento que auxilia no desenho do próprio perfil deste direito (8). Não há limitação à direito, mas sua conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais e legislativas, e as administrativas como manifestação do poder de polícia, conferem a um direito determinado.

De outra ponta, o que há são restrições à liberdade, como se disse, na medida em que esta inferir sobre situação cuja proteção em determinados parâmetros é assente como de interesse público a ser protegido pela Administração.

B. Expressão do poder de polícia administrativo

O método utilizado pela doutrina administrativista para situar a compreensão do poder de polícia na teoria do direito administrativo, tem sido o de utilizar-se da comparação deste e a atividade estatal de prestação de serviço público. Enquanto o poder de polícia, consistiria basicamente em preceitos de caráter negativo – o que se depreende das próprias expressões "limitação" e "restrição", no sentido de tornar menor algo que é originariamente maior – os serviços públicos envolvem a idéia de uma ação positiva da Administração.

A razão de ser do poder de polícia administrativo seria em tese a de evitar que um mal se produzisse a partir da ação de particulares. Assim a atuação negativa dar-se-ia no sentido de evitar o prejuízo do interesse coletivo (9). Este entendimento nos leva a observar que seu objetivo em regra, é obter do particular uma abstenção relativamente a determinada situação de fato. Com a ressalva, entretanto, de situações em que exigiria do particular uma atuação eminentemente positiva, um fazer, como no caso em que determina ao proprietário de determinado prédio que realize reparos necessários a sua adequação as normas sobre construções. Nestas situações, entretanto, assim como na exigência da aprovação em exame de habilitação para se poder dirigir, defendem alguns que a idéia de açào positiva seria aparente, no sentido de que a verdadeira finalidade permaneceria negativa, no sentido de evitar que "as situações pretendidas sejam efetuadas de maneira perigos a ou nociva. (10)" Não concordamos com este entendimento. Sua conseqüência lógica é a de negar a existência de toda e qualquer atuação positiva, à medida que o agir em verdade estaria sendo realizado a partir de um comportamento negativo em relação à conseqüência de não agir. Trata-se de raciocínio que pode justificar qualquer posição, conforme o enfoque que se procure dar. Assim, poder-se-ia dizer inclusive que a Administração presta determinado serviço público para evitar as conseqüências danosas advindas da não-prestação, o que inviabilizaria a comparação que o próprio autor realiza entre ambas manifestações da atuação administrativa.

Na verdade, a predominância do aspecto da ação negativa – ou obtenção de uma inação – deriva basicamente da evolução histórica do poder de polícia e do próprio Estado, primeiro numa realidade política de predominância liberal em que a liberdade individual era a regra, e a intervenção exceção (11).

Assim, é melhor observar-se o poder de polícia como a imposição de condicionamentos aos administrados, que ora serão negativos – um non facere – ora positivos – um facere. De todo modo, uma manifestação da Administração no sentido de alterar situação de fato ou de direito que pertine ao particular, ou que seja pressuposto a que se dê uma determinada situação. Esta interfer6encia, de sua vez, se dá através de atos normativos genéricos – visando o estabelecimento de uma padrão geral de conduta dos administrados, ou de atos concretos e específicos - destinados a interferência pontual em dada situação de fato que reclame a interferência da Administração.

A manifestação material deste poder de interferência da Administração pode se dar, a partir do que BANDEIRA DE MELLO chama atos preventivos, fiscalizadores e repressivos. Dos primeiros (preventivos) seriam exemplo as autorizações e licenças as quais a Administração tem a competência de conceder ou não. Os atos fiscalizadores, de sua vez, seriam aqueles tais quais inspeções, vistorias e exames realizados pela Administração. E repressivos, os atos que importem, por exemplo, a produção de multa, embargo, intervenção de atividade e apreensões (12).

A distinção dos modos de atuação concreta do poder de polícia administrativa realizada pelo autor paulista pareceu-nos bastante interessante, sobretudo para o enfrentamento da questào da delegação que examinaremos adiante.

C. Poder de polícia e discricionariedade administrativa

Não é objeto deste estudo desenvolver o tema da discricionariedade administrativa, descendo ao detalhamento dos elementos integrantes do seu conceito, ou aos diferentes enfoques que doutrina e jurisprudência emprestam à matéria. Assim, consideremos duas premissas fundamentais. A primeira é a aceitação uniforme de que a Administração goza de determinadas prerrogativas especiais e exclusivas, e que portanto não fazem parte do patrimônio jurídico de outros quaisquer. Aliás, acerca disto RIVERO demonstra – a partir da análise de diferentes sistemas jurídicos – a existência de um valor universal da noção de potestade pública (13). Em segundo lugar, de que estas prerrogativas tem seu fundamento na lei e na Constituição, submetidas que estão ao princípio da legalidade, bem como se vinculam à realização do interesse público.

Assim , deve-se ressalvar que o poder de polícia administrativo não pode ser confundido com a discricionariedade. Um é a atividade do estado que visa conformar e restringir direitos e liberdades tendo em vista o interesse público. O segundo, podemos indicar como a abertura da norma legal à Administração, de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que, em grande número de hipóteses, escolha seus próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes e, mesmo, autorizando-a a abster-se de agir (14). Ou seja, é um espaço de liberdade conferido pela lei para que a Administração, no exame do caso concreto, decida qual atuação deve promover. Sinalamos que esta liberdade é relativa, uma vez que tem sua exata proporção definida por lei, e seu exercício vinculado à satisfação do interesse público.

Observe-se que tanto a discricionariedade quanto as prerrogativas inerentes ao poder de polícia obedecem – como a Administração em geral – ao interesse público. Isto, contudo, não lhe diminui os problemas. E o principal deles consiste em apurar se até que ponto o exercício do poder de polícia pode submeter-se a critérios discricionários. A preocupação neste sentido tem ocupado extensa doutrina, basicamente para identificar a necessidade de se observarem instrumentos de controle do exercício discricionário do poder de polícia administrativo (15).

A idéia de exercício discricionário do poder de polícia, contudo, comporta algumas ressalvas. BANDEIRA DE MELLO indica que a discricionariedade não é atributo do poder de polícia em si, mas de uma qualidade de atos administrativos que podem ou não se traduzirem na manifestação exterior deste poder. Assinala daí, que existem são atos, que podem ser discricionários ou vinculados, e que o poder de polícia pode se traduzir ora por um ato discricionário, ora por um ato vinculado, conforma a situação de fato que pretende interferir (16).

Embora saudemos o entendimento do ilustre professor, não podemos, mais uma vez, concordar com sua forma de pensar. isto porque, se é certo que a manifestação do poder de polícia administrativa pode se dar, ora através de atos vinculados, ora por meio de atos discricionários, ambos atos administrativos (e portanto, manifestação material de uma ação administrativa), também pode a Administração, quando a lei permite que assim o seja, não expedir ato nenhum, sem que com isso desapareça o poder de polícia, mas pelo contrário, que fundada neste poder, de maneira discricionária, a Administração opte por aguardar a implementação de determinadas condições que não estão previstas na lei, nem tampouco estão sendo objeto de ato discricionário, mas meramente de um não-agir consciente, que nem por isso deixa de ser igualmente uma manifestação da discricionariedade administrativa. Assim, observamos que embora correta a distinção entre atos discricionários e vinculados, a discricionariedade da Administração é atributo preexistente àquele, embora na maioria dos casos por ele seja manifestada.

E mesmo assim, não podemos afirmar que seja atributo permanente do poder de polícia. Em dadas situações o poder de polícia será discricionário. Como menciona DI PIETRO, naquelas em que haja a possibilidade de optar pelo melhor momento de agir em determinado caso, , qual o meio de ação mais adequado, ou qual a sanção cabível daquelas previstas pela norma legal (17). Assim, temos que embora a discricionariedade não seja um poder específico da Administração, mas uma atributo conferido através uma norma jurídica para que ela se manifeste com razoável grau de liberdade de opção por qual comportamento observar, em relação a um caso concreto, o que ocorre em relação a determinadas manifestações do poder de polícia administrativo.

D. Crítica da concepção tradicional do poder de polícia administrativo

A indicação do termo "poder de polícia" para designar a atividade de interferência do Estado, por meio da Administração, na determinação do conteúdo de direitos, e na limitação da liberdade dos particulares tem sido há muito, objeto de críticas variadas da doutrina. MEDAUAR, por exemplo demonstra que a noção do termo "polícia" se tem modificado ao longo do tempo, até que, quando ao tempo da sistematização teórica das prerrogativas do Estado que ora analisamos, a idéia de polícia vinculava-se a concepção de faculdade estatal de regular tudo o que se encontrava sob sua égide, excetuando-se as atividades vinculadas à justiça e às finanças (18).

A evolução doutrinária, contudo, foi tornando a expressão incomoda à alguns administrativistas (19), que passarama buscar outras denominações técincas a um fenômeno que entretanto fora essencialmente o mesmo até meados do século XX.

A evolução das responsabilidades estatais a partir das Constituições nacionais do início deste século, todavia, reclamou dos diferentes ramos do direito público uma rediscussão acerca de seus postulados mais elementares a vista de conformá-los com evolução de seus objetos de estudo. A partir destas mudanças, o Estado passa a assumir uma série de tarefas antes exercidas pelos particulares, ou mesmo novas responsabilidades originárias que, sem precedentes até então, passaram a ser exigidas pelo estágio de evolução da sociedade àquela época. A conseqüência, pois, foi uma expansão física e política do Estado (20) e o avanço de sua interferência sobre áreas até então tradicionalmente exclusivas à ação do particular (21). É o que EROS GRAU chamará, sob a perspectiva econômica, de estatização da economia, cuja finalidade – segundo entende – é a de incorporação do sistema capitalista na Constituição, visando a preservação do sistema (22).

A questão doutrinária evoluiu a partir daí, então, para apurar até que ponto a idéia de poder de polícia como limitação e restrição também não estaria a acompanhar esta desatualização do estudo técnico-jurídico da concepção de poder de polícia.

Um dos primeiros a manifestar esta crítica foi GORDILLO, para quem basicamente criara-se uma concepção autônoma no direito administrativo, o poder de polícia, para indicar algo que em verdade resume-se à aplicação da lei – conduta exigível de qualquer órgão do Estado, vinculados ou não à Administração (23). Entre nós, SUNDFELD critica a atual noção de poder de polícia e a predominância da doutrina em considerá-la a partir da perspectiva de ato de natureza negativa, exigindo predominantemente uma abstenção do particular, bem como a solução que identifica ter sido encontrada pela doutrina: a mera troca do termo que designa as prerrogativas da Administração neste campo, notando a preferência da doutrina moderna pela utilização do signo limitações administrativas (24).

Sugere este autor, então o abandono da concepção tradicional de poder de polícia e de sua noção conceitual, pelo que indica conceito de administração ordenadora. Este conceito procurará então observar basicamente, em que medida e sob que regime pode o Estado interferir na aquisição, exercício e extinção de direitos da vida privada (25), não apenas em relação à ação administrativa, mas também a atividade legislativa, todas sob os contornos definidos e consagrados na Constituição. Os modos de interferência que classifica são os condicionamentos e sacrifícios. Os primeiros, como manifestação da Administração conformando, em maior ou menor grau, os direitos dos particulares. Os segundos, como a perda integral de um determinado direito pelo particular por força da interferência da Administração.

Neste sentido, SUNDFELD conceitua administração ordenadora como a parcela da função administrativa desenvolvida com o uso do poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e nos fins da lei, os comportamentos dos particulares no campo de atividades que lhes é próprio. Do que, indica quatro elementos fundamentais, quais sejam, o de que trata-se do exercício de função administrativa, voltada à organização da vida privada, dentro de uma relação genérica e com a utilização do poder de autoridade (26).

Em relação aos elementos do que propõe administração ordenadora, em relação à concepção do poder de polícia administrativa, embora observem um eixo finalístico comum – o interesse público – identifica-se na idéia da utilização do poder de autoridade como fundamento da interferência da Administração na vida privada, um sensível fortalecimento da vinculação ao princípio da legalidade. Esta que, embora já fosse de ser respeitada pelos modernos conceitos de poder de polícia, o eram, em grande parte, mais pela projeção do princípio constitucional específico sobre a Administração e, por via reflexa, ao poder de polícia administrativa, do que como elemento de conceito deste. Na definição cunhada peor este autor, a lei não apenas indica a finalidade, como lhe forma o exato conteúdo.

Assim estabelece os dois fundamentos elementares da relação jurídica de direito público do Estado com os particulares, quais sejam, a posição de autoridade daquele em relação a estes, e a limitação desta autoridade observada pelos critérios da competência para atuação e o respeito aos interesses dos particulares (27).

---

II. A DELEGAÇÃO E O EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA

A. A tendência atual de delegação dos serviços públicos

No último quartel do século XX, a defesa da necessidade de intervenção do estado na atividade econômica sofreu significativos reveses (28). Do ponto de vista político, a ascenção do governo conservador de Tatcher na Inglaterra e o republicano de Reagan nos Estados Unidos acabou por deflagrar a tendência de diminuição da presença estatal na atividade econômica e o crescente questionamento das finalidades a serem perseguidas pela Administração Pública. Sob este eixo, que de resto foi seguido pela quase totalidade do mundo ocidental, aos quais juntaram-se os países do Leste da Europa após a derrocada do comunismo (1989-1991), germinou a prática da delegação à iniciativa privada das atividades até então sob a responsabilidade do Estado, em especial no que tange à prestação dos serviços públicos. A idéia é de que o Estado deve ser elemento condutor do progresso da sociedade, mas não desempenhará este papel com exclusividade (29).

No Brasil, registre-se, este fenômeno não se deu diferente, datando as primeiras iniciativas do governo neste sentido, de princípio dos anos 80 (30). Todavia, apenas em 1990, com a Lei n° 8.031, que cria o Programa Nacional de Desestatização, é que se acelera o processo de privatizações de empresas estatais e a delegação dos serviços públicos – esta última com maior intensidade a partir da Lei n° 8987/97, que trata da concessão e permissão dos serviços públicos). O fato é que esta nova tendência acabou por produzir no âmbito jurídico série de questões, inclusive a aprovação de emendas constitucionais a respeito, o que indicou aos juristas a necessidade de um estudo mais aprofundado da matéria (31), procurando mesmo identificar novos critérios de eficiência e satisfatividade da prestação do serviço pela própria Administração (32), centrada em idéias tais como a de fundir as figuras do usuário e do cidadão (33).

A concepção de serviço público na doutrina administrativa, historicamente, formou-se como espécie antinômica à do poder de polícia administrativo, à medida que, enquanto se tinha no primeiro espécie de prestação positiva do Estado, no segundo identificava-se basicamente prerrogativas limitadoras da ação do particular. Estra noção que, sinale-se, ainda guarda certa aceitação, todavia é infensa a inúmeras exceções que acabam por descaracterizá-la como regra.

Todavia, permanece a definição de serviço público como um dos mais criativos capítulos do direito administrativo, mesmo pela variação conceitual que lhe permite a escolha do critério de definição (34). Tomamos, pois, a idéia de MEIRELLES, para quem serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado (35). Para BANDEIRA DE MELLO, trata-se de toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo (36).

Se nota em ambas as definições a presença do elemento positivo da prestação, que vem a ser exatamente a atividade da Administração diretamente favorável aos particulares. Esta, de sua vez, comporta série de elementos (37) que não cabe aqui estudar, senão para caracterizá-los a partir de uma segunda classificação, que divide os serviços públicos entre serviços uti singuli e uti universi. O primeiro, prestados a usuários derminados de dada prestação perfeitamente mensurável. O segundo, ao contrário, serviço de caráter geral, prestado com a finalidade de atender à coletividade, sendo impossível a individuação dos beneficiários do mesmo (38). A delegação da prestação do serviço à iniciativa privada, in casu, será possível em relação aos serviços públicos uti singuli, nunca aos uti universi.

Neste contexto, cabe questionar em que medida, no fenômeno da delegação dos serviços públicos, é possível identificar também a delegação do exercício do poder de polícia administrativo ao particular. Se há esta possibilidade e, em existindo, de que modo poderia ser localizado na doutrina do direito administrativo.

B. A natureza jurídica da delegação dos serviços

A noção básica da delegação do serviço público ao particular é a de um contrato celebrado entre a Administração e o particular na qual ela delega a execução de um determinado serviço para que o execute em nome próprio, por sua conta e risco, asegurando-lhe remuneração mediante tarifa paga pelo usuário (39). Também a definição legal, da lei n° 8987/95, que todavia é considerada defeituosa do ponto de vista técnico (40). O fato a se considerar, entretanto, é que a Administração, enquanto poder concedente, apenas transfere ao concessionário as responsabilidades inerentes à execução do serviço, permanecendo na qualidade de titular do mesmo – que lhe assegura a condição de preeminência.

Assim, delegado ao particular será o implemento de meios e condições concretas de prestação do serviço, pelo que será remunerado, não o poder de disposição sobre o mesmo. É evidente, todavia, que a execução do serviço público delegado, por distinguir-se pelo menos em razão da relevância do serviço e da escala de prestação – mesmo por causa do princípio da universalidade – não se opera nas exatas condições do regime privado. A Administração transfere com a delegação do serviço, também determinadas prerrogativas, necessárias a sua execução. Estas , entretanto, serão sempre menores dos que a da própria Administração, até pela relação fundamental de conteúdo e continente entre estas e aquelas.

Assim, observamos a natureza jurídica da delegação de serviços públicos como uma relação jurídica complexa, que envolve de um lado a manifestação do Estado, através de norma específica, a dispor sobre o regime de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço (41), e de outro a manifestação de vontade do particular aderindo às condições impostas.

Há, neste particular, o que BANDEIRA DE MELLO bem observa como diferença finalística entre as partes do contrato. de um lado o Estado almeja a realização de um interesse público, enquanto o particular segue a procura pelo lucro (42). É, pois, dicotomia essencial que acompanha toda e qualquer relação contratual entre o Estado e o particular (não apenas as de delegação), mas que guarda o conteúdo instrutivo de sinalar a red line que distingue o público do particular, e afirma a necessidade da Administração estatal.

Assim que, destas definições todas, primeiro é possível observar que ao tratarmos de delegação, o fazemos sempre em relação à execução de dada atividade cuja titularidade permanece com a Administração. Segundo, que ao delegar esta execução a Adinistração, em regra, delega certas prerrogativas suas – o que se dá entretanto sempre em caráter precário.

C. Delegação do exercício do poder de polícia

Conforme se observou supra, a delegação de atividade pública ao particular, pela Administração, não se trata da transferência integral desta ao sujeito privado, mas o seu exercício por este, segundo a regulamentação editada pela própria Administração – titular inconteste destas atividades. Assim, ao tratarmos sobre a possibilidade ou não de delegação do poder de polícia, não estaremos fazendo-o em relação ao poder em si, mas a seu exercício em determinadas situações nas quais haja prévia e expressa previsão legal a respeito.

Se viu quando tratamos do poder de polícia administrativa, que este consiste basicamente na interferência da Administração sobre faculdades e potências do particular, ou como prefere BANDEIRA DE MELLO, de provimentos jurídicos que habilitam, proíbem, impedem ou sancionam determinada qualidade ou situação (43). De melhor forma explicita ENTERRÍA, ao notar que a imposiçãoo de deveres e obrigações dos atos gravosos. Também atos favoráveis por definição ao administrado podem ser causa da exigência de um comportamento concreto, como aquele que outorga a concessão em relação ao concessionário, que acaba por obrigar-se à execução do serviço concedido (44).

Observe-se pois, que em situação originária o particular delegatário de determinada atividade pública submete-se ao poder de polícia da Administração. Esta submissão, de sua vez, projeta-se pelo próprio período de vigência da delegação, conforme demonstram as prerrogativas que conserva o poder concedente em relação ao concessionário, cuja fonte não se trata de previsão expressa no contrato de concessão, mas das prerrogativas de polícia da Administração. É o caso, por exemplo, do poder de fiscalização previsto no art. 3o da Lei n° 8987/95, que prevê seu exercício com a cooperação dos usuários.

Esta modalidade de fiscalização, de fonte legal, prevê a cooperação de sujeito (usuário) que sequer é parte do contrato de concessão. Incorporá-lo à atividade de fiscalização, através de matriz legislativa, demonstra a atividade fiscalizadora não como da Administração exercendo alguma prerrogativa contratual, mas necessariamente exercendo seu poder de polícia em relação ao particular.

É certo que a identidade dos objetivos da Administração em relação ao contrato de concessão e ao exercício do poder de polícia – o interesse público - pode causar dificuldade na distinção dos atos que promove. Contudo, é patente que no caso do exemplo há distinção perceptível, uma vez que o dever legal torna desnecessária previsão do contrato.

Em relação ao exercício do poder de polícia, já indicava ALESSI, inspirado em ZANOBINI, que no confronto com outros sujeiros privados, estando o particular na condição de sujeito ativo da função administrativa lhe assisistiria,

"l’esercizio dei poteri di polizia da parte dell’incaricato (naturalmente nei casi in cui si tratti di funzioni o servizi che lo richiedano) nei confronti del pubblico che usufruisce del servizio o della funzione, con possibilità di applicazione di sanzione pecuniarie (45)".

Nestes casos, parece-nos, em que pese a autoridade do autor em questão, falar-se no exercício do poder de polícia pelo particular parece-nos um tanto impreciso. Em geral, nas relações em que o particular atua na prestação de serviço público uti singuli, a regra é de que as obrigações do usuário sejam de fonte contratual, embora assistam deveres extra-contratuais de ambas as partes.

Todavia, há serviços que não necessariamente se pautem por uma relação contratual típica, mas que a partir da delegação da atividade pela Administração executem tarefas eventualmente necessárias a que os administrados recorram para obtenção de manifestação estatal que lhes possibilite realizar algo.

Nestas situações, das quais o exemplo notável surge entre nós – no Estado do Rio Grande do Sul - com a reestruturação do Departamento Estadual de Trânsito, no final dos anos 90, a análise comporta algumas distinções. No caso, dos requisitos objetivos, exigidos pela legislação sobre trânsito para que alguém fosse considerado apto pela Administração para dirigir veículos, os que se constituíam em atividades a serem oferecidas pelo Poder Público foram delegadas ao particular – os Centros de Habilitação de Condutores.

No caso, não apenas exigências próprias a atividades de instrução dos candidatos – como os cursos teórico e prático a que deve se submeter – mas também determinadas avaliações, embora de conteúdo eminentemente técnico, mas que gozam da igual prerrogativa de impedir o candidato de ser habilitado a conduzir veículos.

Embora ao particular tenha sido delegado ministrar os cursos obrigatórios de instrução do candidato, a aferição destes conhecimentos é realizado diretamente pela Administração. Entretanto, nos casos de avaliações técnicas médica e psicológica, é o particular que se manifesta quanto à aptidão ou não do particular para condução de veículos automotores, e estas avaliações – em tese – gozam de mesma prerrogativa de deferir ou não a licença ao candidato. É certo que o particular, no caso, não atua a partir de critérios seus, mas balizado por minuciosos parâmetros estabelecidos pela Administração. Todavia, forçoso reconhecer que, mesmo limitado às prescrições administrativas específicas se pode observar nesta exame ato de fiscalização, que guarda traços característicos substanciais do poder de polícia administrativo. Neste aspecto, de lembrar a referência já mencionada supra, da possibilidade de manifestação do poder de polícia através de atos preventivos, fiscalizadores e repressivos.

BANDEIRA DE MELLO sinala que atos jurídicos expressivos de autoridade pública não poderiam ser delegados a particulares, salvo em circunstâncias excepcionais, mas que haveria esta possibilidade em relação a certos atos materiais precedentes a esta expressão da autoridade, que através de delegação ou mero contrato de prestação, realizassem a atividade específica com ou sem vínculo jurídico com o Estado – também chamado credenciamento (46).

Em relação ao caso específico da habilitação para o trânsito, o entendimento de DALLARI, que propugna a distinção entre o reconhecimento oficial de que o interessado preenche os requisitos legais para construir ou dirigir veículo (através de ato administrativo), e a atividade técnica destinada a verificar se esse ato jurídico pode ou não ser emitido – a qual, de natureza meramente instrumental, pode ser delegada (47). A distinção que se propõe então, é a de atos expressivos de autoridade pública e atos de mera atividade material de fiscalização e averiguação (48). Em relação a esta segunda categoria de atos, exemplifica com os avanços da tecnologia contemporânea, permitindo a utilização de máquinas na sua realização.

D. Atividade delegada e exercício do poder de polícia

Assim, conclui BANDEIRA DE MELLO que o exercício do poder de polícia não se delega ao particular, embora se possa eventualmente confundir com suas hipóteses conexas a este poder, passíveis de delegação. São estas:

"a) a atividade sucessiva a ato jurídico de polícia expedido pelo Poder Público, consistente em mera execução material, se não houver nisto interferência alguma com a liberdade dos administrados, mas tão só com a propriedade destes; e

b) atividades materiais que precedam a expedição de ato jurídico de polícia a ser emitido pelo Poder Público, quando se tratar de mera constatação instrumental à produção dele e efetuada por equipamento tecnológico que proporcione averiguação objetiva, precisa, independente de interferência de elemento volitivo para reconhecimento e identificação do que se tenha de apurar. (49)"

Contudo, embora a distinção sinalada pelo ilustre professor paulista pareça resolver a questão proposta, novo problema surge quando estas atividades materiais precedentes à expedição do ato jurídico de polícia, embora de conteúdo técnico, não o seja a ponto de advogar-se sua exatidão. Ou seja, que mesmo constituindo-se avaliação eminentemente técnica, não seja possível afastar completamente o elemento subjetivo do particular na avaliação, mesmo que este se dê em razão da convicção em determinados critérios em detrimento de outros. Aqui, não figura propriamente a discricionariedade administrativa, mas discricionariedade técnica, perfeitamente conforme as normas específicas, mas tão somente elegendo algumas delas em detrimento das demais (50).

Neste aspecto, embora a atividade delegada tenha caráter instrumental em relação à expedição do ato jurídico de polícia, constitui-se requisito necessário para expedição do ato. E, à medida que a eleição pelo particular de determinados critérios técnicos em detrimento de outros de mesmo valor, tem o condão de, ou definir o sentido do ato, ou mesmo obstar sua produção, é inegável que infere no exercício do poder de polícia administrativo.

É evidente que não se trata do exercício direto do poder de polícia pelo particular. Poderíamos quem sabe qualificar como espécie de exercício reflexo deste poder, o que comportaria a crítica de que não se pode exercer algo que não se é tem. De todo o modo, identifica-se espécie de interferência do particular no exercício do poder de polícia, que podemos chamar interferência decisiva, no sentido que pode determinar em determinados casos o mérito do ato jurídico de polícia, ou mesmo impedir sua produção.

É o caso do médico – ou funcionário do serviço delegado do Departamento de Trânsito, ou seu prestador de serviço – que a partir da sua avaliação técnica pode definir o mérito do ato jurídico de polícia que concede a licença para dirigir. Não exerce em qualquer momento o poder de polícia administrativo, mas sua manifestação é decisiva em relação ao comportamento da Administração no exercício deste poder.

Assim, embora não se possa cogitar da delegação do exercício do poder de polícia administrativa pelo particular, uma vez que tal é prerrogativa específica e personalíssima da Administração porque inerente a sua autoritas, é possível identificar situações em que a a atividade de um particular, na prestação de serviço delegado, pode decidir de modo reflexo quanto à produção e o sentido do ato jurídico da Administração, manifestante do exercício do seu poder de polícia administrativa, em relação aos administrados.

Tal procedimento, ao tempo em que se adequa aos critérios jurídicos próprios do poder de polícia administrativa – sua indelegabilidade – não deixa, contudo, de responder, em muitos casos, pela definição do mérito do ato administrativo expressivo da autoritas do Estado, pelo que, ainda que indelegável, assiste à interferência de um particular o condão de definir-lhe o conteúdo.

---

NOTAS

1. Assim temos durante toda a história da humanidade. Modernamente, as teorias contratualistas mais consagradas, como a de Hobbes – do Estado como racionalização da força – e de Rosseau - que o aponta como uma acordo de vontades espontâneo - tem o mesmo viés, de justificar a existência do Estado como uma necessidade prática da convivência social. Já Marx e Engels, em sua profunda revisão da história como trajetória de domínio entre entre grupos sociais (ou classes) diferenciados, a partir da perspectiva do domínio dos meios de produção de riqueza, aponta o Estado como superestrutura de dominação de uma elite sobre o restante, e que, em razões finais, deverá ser abolido em fase da evolução histórica na qual não será mais necessário. A respeito veja-se: PRIETO, Fernando. Manual de historia de las teorías políticas. Madrid: Unión Editorial, 1996. p. 255 e ss.

2. MEDAUAR, Odete. "Poder de Polícia". In: Revista de Direito Administrativo, n° 199. Rio de Janeiro: Renovar, jan/mar. 1995. p. 89:96.

3. MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, t. II. Buenos Aires: De Palma. 1951, p. 5.

4. BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Curso de direito administrativo. 11a ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 559.

5. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 559.

6. A partir do conceito de poder de polícia administrativo há quem sustente outras divisões, como MOREIRA NETO, para quem poder-se-ia destacar a polícia administrativa no sentido que já indicamos, e a polícia de segurança, como a atividade do Estado especificamente voltado para repressão da criminalidade. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 3a ed. Forense: São Paulo, 1976. p. 308). Para finalidade que pretende o presente estudo, contudo, esta distinção não assume importância.

7. CAIO TÁCITO. Direito Administrativo, 1975. Apud: MOREIRA NETO, Curso... op. cit., 307.

8. ALESSI, Renato. Principii di Diritto Amministrativo, v. I. 2a ed. Milão: Dott. A. Giuffré, 1971. p. 530 e ss.

9. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 560.

10. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 562.

11. Sobre a evolução histórica do conceito de poder de polícia, veja-se: MEDAUAR, Odete. "Poder de polícia", op. cit., p. 90; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 5a ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 93. Esta, aliás, contrapõe de forma inteligente os diferentes conceitos de duas épocas. Primeiro, o conceito clássico, ligado à concepção liberal do séc. XVIII, que vuisualizava o poder de polícia como a "atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança." Em seguida o conceito moderno, de "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público."

12. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. "Serviço público e poder de polícia: concessão e delegação". In: Revista Trimestral de Direito Público, n° 20. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 23.

13. RIVERO, Jean. Direito administrativo comparado. São Paulo: RT, 1995. p. 166.

14. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. op. cit., p. 74.

15. Assim CAIO TÁCITO. "Poder de polícia e polícia do poder." In: Revista de Direito Administrativo, n° 162. Rio de Janeiro:Renovar, out/dez., 1995. p. 1:9. Neste trabalho o autor assinala a idéia de que "o fortalecimento do poder discricionário – do qual o poder de polícia é uma das manifestações mais atuantes – colocou em destaque a necessidade de aperfeiçoamento do controle de legalidade de modo a conter, oportunamente, os excessos ou violências da administração pública." Neste sentido também: CRETELLA JÚNIOR, José. "Polícia e poder de polícia." In: Revista de Direito Administrativo, n° 162. p. 10:34.

16. BANDEIRA DE MELLO. op. cit., p. 566-7.

17. DI PIETRO, Maria Sylvia. op. cit., p. 97.

18. MEDAUAR, Odete. "Poder..." op. cit., p. 91.

19. O exemplo mais conhecido é o de SANTI ROMANO, que chamou esta prerrogativas da Administração de "atividade administrativa de limitação", enquanto WOLFF, na Alemanha, preferiu o termo "administração de vigilância." Cf. MEDAUAR, op. cit., p. 93.

20. A expressão é de LIMA, Amílcar Castro de Oliveira. O poder executivo nos estados contemporâneos. Tendências na experiência mundial. Rio de Janeiro: Artenova, 1975. p. 19-20.

21. Conforme demonstra MILIBAND, Ralph. The state in capitalist society. New York: Basic books publishers, 1969. p. 126 e ss.

22. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. 3a ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 27 e ss.

23. GORDILLO, Augustin A. Teoría general del derecho administrativo. Buenos Aires: Macchi, 1979. p. 534 e ss.

24. SUNDFELD. Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. 1a ed, 2a tir. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 13.

25. SUNDFELD, op. cit., p. 18.

26. Op. cit., p. 20.

27. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1992. p. 109-10.

28. Ver a respeito: GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. "Intervenção do Estado na economia". In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n° 15. São Paulo:RT, abr/jun, 1996. p. 72:88.

29. TÁCITO, Caio. "O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada. O exemplo brasileiro" In: Revista de Direito Administrativo, n° 202. São Paulo: Renovar, out/dez, 1995. p. 5.

30. É pioneiro o Programa Nacional de Desburocratização, criado pelo Dec. 83.740/79, caracterizado, sobretudo, pela adoção de uma política restritiva em relação à criação de novas entidades estatais. Em 1985, criar-se-á o Conselho Interministerial de Privatização, pelo Dec. 51.991, sob o qual serão privatizadas até 1989 dezoito empresas estatais.

31. Dentre as dezenas de trabalhos a respeito, destacamos: DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administração pública. Concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas, 2a ed. São Paulo: Atlas, 1997. BAZILLI, Roberto R. "Serviços públicos e atividades econômicas na Constituição de 1988". In: Revista de Direito Administrativo, n° 197. jul/set., 1994. p. 10:21; BASTOS, Celso. "Concessão de serviços públicos". In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n° 15. São Paulo:RT, abr/jun, 1997. p. 25:31; STÜBER, Walter D. "A reforma da ordem econômica e financeira". In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n° 14. São Paulo:RT, jan/mar, 1996. p. 80:91; BARACHO, José A. de Oliveira. "Teoria geral das privatizações: modelos de direito comparado". In Revista do Centro de Estudos Judiciários, n° 6. Brasília: CEJ, set/dez, 1998. p. 57:64. MELLO, Rodrigo Pereira de. "Privatização: cenário jurídico". In: Revista do Centro de Estudos Judiciários, n° 6. Brasília: CEJ, 1998. p. 65:70. MAIORANO, Jorge Luiz. "La administración pública y la reforma del Estado." In: Revista de Informação Legislativa, n° 106. Brasília: Senado Federal, abr/jun, 1990. p. 55:80. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Destestatização. Privatização, concessões e terceirizações. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 1997.

32. Assim: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. "Administração pública no Estado contemporâneo – eficiência e controle." In: Revista de Informação Legislativa, n° 117. Brasília:Senado Federal, jan/mar, 1993. p. 23:56.

33. CHEVALLIER, Jacques. "A reforma do Estado e a concepção francesa do serviço público." In: Revista do Serviço Público. Ano 47, v. 120, número 3. Brasíli: ENAP, set/dez, 1996. p. 42.

34. Todavia, há os que reconhecem a crise da noção de serviço público a partir da moderna atividade industrial do Estado e sua intervenção no âmbito econômico. Assim: FALLA, Fernando Garrido. Las transformaciones del regímen administrativo. Madrid, 1962, p. 145.

35. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. 24a ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 297.

36. BANDEIRA DE MELLO, Curso... op. cit., p. 477.

37. Hely Lopes Meirelles cita ainda distinção entre serviços públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos ou industriais. op. cit., p. 298-9.

38. Assim: MEIRELLES, op. cit., p. 300.

39. DI PIETRO. Direito administrativo. op. cit., p. 243.

40. As críticas mais veemenetes são de BANDEIRA DE MELLO, Curso... op. cit., p. 504.

41. BANDEIRA DE MELLO, Curso... op. cit., p. 508.

42. Op. cit., p. 508.

43. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. "Serviço público e poder de polícia: concessão e delegação." In: Revista Trimestral de Direito Público, v. 20. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 25.

44. ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, t. II. 4a ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 35-6.

45. ALESSI, Roberto. Principi di diritto amministrativo, v. I. Milão: Dott A. Giuffrè, 1966. p. 74-5.

46. BANDEIRA DE MELLO. "Serviço público e poder...", op. cit., p. 25.

47. DALLARI, Adilson. "Credenciamento". In: Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, v. II. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 38 e ss. Apud: BANDEIRA DE MELLO. op. cit., p. 26.

48. BANDEIRA DE MELLO, "Serviços..." op. cit., p. 26. Observa o autor e relação aos atos de fiscalização e averiguação, maior validade ao preceito quando tais atos são "passíveis de serem realizados por instrumentos precisos, como ocorre no uso de máquinas que, ademais, conservam registrados os dados apurados pera fins de controle governamental."

49. BANDEIRA DE MELLO. "Serviços públicos..." op. cit., p. 27.

50. Sobre a distinção entre discricionariedade administrativa e técnica veja-se por todos: ALESSI, Roberto. Principi. op. cit., p. 212 e ss.