A resolução das colisões entre princípios constitucionais

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O Sistema Normativo e as Normas Jurídicas; 2.1. Distinção entre Regras e Princípios Jurídicos; 3. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade; 3.1. Os Subprincípios Constitutivos do Princípio da Proporcionalidade: adequação, necessidade e ponderação; 4. Conflitos entre Regras e Colisões entre Princípios Constitucionais; 5. A Necessidade de uma Teoria da Argumentação Jurídica; 6. A Aplicação do Princípio da Ponderação na Jurisprudência Nacional; 7. Considerações Finais; 8. Referências Bibliográficas.

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1. Introdução

A noção de constitucionalismo moderno e de Direito Constitucional contemporâneo vêm sendo marcada, preponderantemente, pelo movimento de positivação em âmbito constitucional dos princípios gerais de Direito, sobretudo após o advento do Estado Social de Direito ^[1]. Este movimento migratório dos princípios jurídicos para as constituições, quer pela assunção de princípios infraconstitucionais, quer pela incorporação de princípios constitutivos do Direito Internacional, acaba se constituindo no traço distintivo dos modelos constitucionais contemporâneos, como serve de exemplo a Constituição brasileira de 1988.

A força jurídica vinculante das constituições modernas passa muito pela idéia de normatividade dos princípios constitucionais. Não se pode mais entender as normas constitucionais como simples ideário, expressão de anseios, aspirações de uma dada sociedade. A força normativa e vinculante das constituições modernas é condição inarredável à própria conservação do ordenamento normativo. "A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, a qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico" ^[2].

O movimento de constitucionalização dos princípios jurídicos coincide com a formulação da teoria normativista dos princípios, em contraposição às idéias positivistas que dominaram o raciocínio jurídico até a metade do século XX. O uso dos princípios como fonte normativa subsidiária, conforme defendido pelo positivismo jurídico, já não encontra mais guarida na moderna teoria constitucional.

Os princípios constitucionais são normas que fundamentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, são os valores supremos e basilares do ordenamento normativo de uma dada sociedade. Não se constituem em meros programas ou linhas sugestivas da ação do Poder Público ou da iniciativa privada, mas sim vinculam e direcionam essa atividade, uma vez que dotados de eficácia jurídica vinculante.

No bojo da normatividade dos princípios constitucionais, o estudo das formas de resolução dos conflitos entre princípios constitucionais ganha considerável relevância, sobretudo se analisados a partir de uma moderna teoria da argumentação jurídica. Tal empreitada exige a rediscussão e a redefinição da hermenêutica constitucional clássica, pautada pela lógica formal-positivista, avançando-se para uma nova hermenêutica constitucional, vivificada pelo raciocínio tópico e pela aplicação da máxima da proporcionalidade.

A constitucionalização dos princípios jurídicos e a consolidação de uma cultura de eficácia vinculante dos princípios constitucionais enseja uma estruturação dos mecanismos de resolução das colisões entre os valores constitucionais, bastante correntes em uma Constituição aberta e prolixa como a brasileira, que alberga um sistema jurídico constitucional extremamente dinâmico. Os métodos clássicos de resolução de antinomias entre regras jurídicas não conseguem dar resposta às situações em que colidem dois ou mais princípios constitucionalmente válidos, já que a solução de conflitos entre princípios deve vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de densidade e de peso dos valores em choque.

Não se está, por certo, discutindo a resolução de colisões entre princípios constitucionais que sustentem valores em tudo contraditórios, as chamadas antinomias próprias, capazes de pôr em risco o próprio sistema jurídico constitucional, mas oposições entre princípios que não se coadunam na solução de determinado caso, antinomias impróprias, das quais não resultam riscos de ruptura insanável da ordem jurídica. Nestas situações de colisão, um princípio constitucional deve ser afastado para a aplicação de outro, como forma de garantir a harmonia e a coerência do ordenamento constitucional ^[3].

Para a discussão da presente temática parece sumamente relevante, se não imprescindível, uma breve incursão pelo estudo da natureza normativa dos princípios constitucionais e a distinção entre princípios e regras jurídicas, para que se possa avançar no estudo das formas de resolução de conflitos entre princípios constitucionais.

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2. O Sistema Normativo e as Normas Jurídicas

A noção de sistema normativo se constitui em pilar estruturante do constitucionalismo moderno, servindo de sustentáculo e base conformadora à própria idéia de Estado de Direito. O sistema normativo ^[4] pode ser entendido como o conjunto de regras e princípios que orienta determinado espaço territorial em um dado momento histórico. "O conceito de sistema, no Direito, está ligado ao de totalidade jurídica. No conceito de sistema está, porém, implícita a noção de limite. Falando-se em sistema jurídico surge assim a necessidade de se precisar o que pertence ao seu âmbito, bem como se determinar as relações entre sistema jurídico e aquilo que ele se refira, embora não fazendo parte de seu âmbito, e aquilo a que ele não se refira de modo algum" ^[5].

A idéia de sistema normativo não pode mais ficar reduzida à singela verificação da validade das normas jurídicas, nos moldes traçados pelo modelo formal-positivista, onde a norma hierarquicamente superior serve como suporte de validade à norma inferior. Daí a importância do conteúdo material das normas jurídicas, que serve como elemento informador do sistema normativo, uma continuidade do sistema da ciência jurídica para o sistema não-teórico da realidade jurídica, um modelo de sistema normativo fruto do movimento dialético entre o Direito e a realidade ^[6].

Floriano Marques Neto assevera que "um sistema jurídico não pode ser concebido apenas como um conjunto de regras. Se assim fosse, ou seja, se o sistema fosse um emaranhado de enunciados normativos, jamais poderíamos concebê-lo como um sistema, perdendo, pois, o ordenamento sua essencialidade e sua funcionalidade" ^[7].

As normas jurídicas, sob um prisma sociológico, podem ser entendidas como imperativos de conduta pelos quais se estabelecem os comportamentos necessários à organização da convivência humana. São diretivas que norteiam o convívio social sob determinados valores eleitos pela própria sociedade.

Sob um critério objetivo, as normas jurídicas são o sentido de um "acto con el que se ordena, prohibe o permite y especialmente se autoriza una conducta"; um imperativo ou um modelo de comportamento que, ou é realizado, ou da sua não realização advêm consequentemente uma determinada reação social ou uma regra social. Em um sentido semântico, por outro lado, as normas podem ser conceituadas como significados de "enunciados normativos", ou seja, imperativos expressados mediante termos significativos ^[8].

Iniciando o estudo sobre os princípios e as regras jurídicas, pode-se dizer que os princípios, hierarquicamente superiores, são normas com um grau de abstração relativamente elevado (generalidade), enquanto as regras, hierarquicamente inferiores, são normas com grau de abstração relativamente reduzido (especificidade). Os princípios gozam de certa indeterminabilidade na aplicação ao caso concreto, enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta, imediata ^[9].

A idéia de princípios está intimamente ligada à noção de fundamento, base, pressuposto teórico que orienta determinado sistema. Os princípios são linhas mestras sobre as quais se arrima todo um sistema de conhecimento humano. Os princípios constitucionais, portanto, são normas que sustentam todo o ordenamento normativo, tendo por função principal conferir racionalidade sistêmica e integralidade ao ordenamento constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados normativos ou figurar implicitamente no texto constitucional. São, pois, orientações e mandamentos de natureza fundamental e geral, tomados a partir do sistema constitucional vigente, da racionalidade do ordenamento normativo e capazes de evidenciar a ordem jurídico-constitucional reinante em um dado momento.

Os princípios constitucionais se constituem no fundamento de todo o sistema jurídico constitucional, não somente servindo de esteio estruturante e organizador da Constituição, mas se constituindo em normas constitucionais de eficácia vinculante para a proteção e garantia dos direitos fundamentais.

Na doutrina jurídica nacional, um dos autores que iniciou o estudo aprofundado acerca dos princípios constitucionais foi Antônio Roberto Sampaio Dória, tendo por referência o artigo 63 da Constituição da República de 1891, dispositivo que tem equivalência lingüística e normativa ao artigo 25 da atual Constituição da República ^[10]. Já no início do século passado, Antônio Roberto Sampaio Dória lançava as bases da visão contemporânea dos princípios jurídicos, adiantando-se à doutrina européia e estadunidense, no que se refere à distinção entre princípios e regras jurídicas, aqueles com uma generalidade característica própria, que "não se mede a metro, com rigor e precisão", dos quais se pode deduzir as regras jurídicas ^[11].

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a violação de um princípio jurídico é muito mais grave que a transgressão de uma norma qualquer, uma vez que agride a todo o sistema normativo. "A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" ^[12].

A normatividade dos princípios, ainda que por tempos negada pela doutrina jurídica, atualmente é teoria defendida sem maiores oposições. Os princípios jurídicos não mais são vistos como enunciados vazios, desprovidos de aplicabilidade concreta, muito pelo contrário, são prescrições normativas aplicáveis imediatamente à resolução de determinada tensão social.

2.1. Distinção entre Regras e Princípios Jurídicos

De inegável importância para o estudo do Direito, enquanto sistema normativo, é a diferenciação das normas jurídicas em regras e princípios. "La distinción entre reglas y principios constituye, además, el marco de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la possibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales" ^[13]. A consolidação da idéia de normatividade dos princípios jurídicos se converte em elemento significativo para uma segura e salutar transposição da teoria formal-positivista, avançando-se para o estabelecimento de uma teoria material da Constituição e dos princípios constitucionais, pautada por uma nova hermenêutica constitucional.

Conforme restou consignado anteriormente, regras e princípios são normas jurídicas, porquanto, segundo defende Robert Alexy, ambos se formulam com a ajuda de expressões deônticas fundamentais, como mandamento, permissão e proibição. Pode-se dizer que regras e princípios são espécies de normas que se constituem em fundamentos para juízos concretos de ‘dever ser’ ^[14].

A idéia de princípios, juntamente com as regras, como espécies do gênero norma jurídica foi desenvolvida na doutrina nacional, dentre outros autores, por Eros Roberto Grau. Em estudo acerca da distinção entre princípios e regras jurídicas, o autor ressalta o inegável cunho normativo dos princípios, que se contrapõem às regras, no conjunto conformador do ordenamento normativo. Nas palavras do autor: "os princípios são norma jurídica, ao lado das regras – o que converte norma jurídica em gênero, do qual são espécies os princípios e as regras jurídicas.. ." ^[15].

Os critérios de distinção entre regras e princípios jurídicos são consideravelmente numerosos, cabendo grande ênfase ao "critério de generalidade", segundo o qual os princípios são normas de um grau de abstração relativamente alto, enquanto as regras são normas com nível de abstração relativamente baixo. Um segundo critério é o que discute a "determinabilidade dos casos de aplicação", sob o argumento de que os princípios, por serem vagos e indeterminados, necessitam de mediações concretizadoras, ao passo que as regras comportam aplicação direta. Existem, ainda, vários outros critérios, como o da "diferenciação entre normas criadas e normas crescidas", o da "explicitação do conteúdo valorativo", o da "proximidade da idéia de direito", pelo qual os princípios são "standards" juridicamente vinculantes fundados nas exigências de justiça ou na idéia de direito, ao passo que as regras podem ser normas dotadas de conteúdo meramente funcional, e, para finalizar, o critério da "importância que têm para o ordenamento normativo" ^[16].

De posse destes critérios de distinção, Robert Alexy avança para a formulação de três teses que consigam, satisfatoriamente, dar conta da distinção que parte das regras aos princípios jurídicos. O jurista alemão, primeiramente, defende que nenhum dos critérios especificados acima, até em razão de sua própria diversidade, são suficientes para fundamentar a distinção pretendida. Em uma segunda tese, também refutada, resta colocada a distinção entre regras e princípios jurídicos no plano gradual, onde o grau de generalidade seria o critério decisivo de distinção. A terceira tese, vitoriosa segundo o autor, defende que entre regras e princípios não existe tão somente uma distinção de grau, mas sobretudo de qualidade ^[17].

Neste ponto reside o âmago da distinção entre regras e princípios, sendo que estes são normas que ordenam a realização de determinado direito na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, enquanto aquelas somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, deve ser cumprida na sua exata medida, nem mais nem menos. As regras contêm "determinações" no âmbito do fático e juridicamente possível, ao passo que os princípios são "mandamentos de otimização" ^[18] (19).

O critério gradualista-qualitativo ^[20] de Robert Alexy consiste em conferir aos princípios o caráter jurídico de normas de otimização, que podem ser cumpridas em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende não só das possibilidades reais, mas também das jurídicas ^[21].

Os princípios jurídicos, normas impositivas de otimização, podem ser realizados ou concretizados em diferentes graus, variando segundo condições fáticas e jurídicas. O mesmo princípio, deste modo, terá diferentes graus de aplicação na resolução de situações da vida cotidiana. O valor conferido a determinado princípio, em uma dada situação fática, poderá ser diverso em outro caso, podendo até, por vezes, ter sua aplicação afastada naquela situação. Já as regras jurídicas, normas que prescrevem uma dada situação ou impõem um determinado comportamento, quando válidas, devem ser cumpridas na exata medida de suas prescrições, não deixando margem à graduação de aplicação.

A temática, assevere-se de extrema relevância, acerca da dimensão valorativa dos princípios jurídicos continuará a ser tratada em seguida, quando se tentará estabelecer critérios para a resolução de possíveis colisões entre princípios e conflitos entre regras, como meio de garantir a estabilidade do ordenamento jurídico. Antes, porém, parece imprescindível o estudo do princípio constitucional da proporcionalidade, com ênfase aos contornos traçados pela doutrina jurídico-constitucional germânica.

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3. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade desenvolvido na Alemanha está intimamente ligado ao princípio da razoabilidade do direito estadunidense ^[22], sendo que tanto a proporcionalidade como a razoabilidade têm por escopo oferecer critérios à limitação da atuação do Poder Público, suporte jurídico à salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos. No direito brasileiro pode-se defender a impossibilidade de separação entre os dois princípios, havendo quem diga que a proporcionalidade nada mais é que uma "faceta do princípio da razoabilidade" ^[23].

O surgimento do princípio da proporcionalidade decorreu da passagem do Estado Absolutista ^[24] para o Estado liberal-individualista, quando se percebeu a necessidade de controle do poder ilimitado do monarca. O advento do Estado Liberal de Direito ^[25] exigiu a atenuação do "poder de polícia real" que antes era ilimitado e legitimado pela lei, passando a ser por ela limitado e controlado. O princípio da proporcionalidade despontou como um freio aos desmandos do monarca, demarcando os meios empregáveis e os fins que poderia perseguir ^[26].

Parece interessante atentar que, enquanto nos Estados europeus, o princípio da proporcionalidade se consolidou como uma reação dos cidadãos ao arbítrio do rei, a máxima da razoabilidade estadunidense evoluiu das tensões sociais e não da tentativa de limitar um poder soberano, sendo esta uma considerável diferença entre os dois princípios constitucionais ^[27].

O germe do princípio em comento, conforme o entendimento de Suzana de Toledo Barros, "foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração. E essa consciência de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este, por sua vez, deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias jusnaturalistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII e XVIII" ^[28].

O Direito Administrativo consagrou o princípio da proporcionalidade como uma evolução do princípio da legalidade, sendo que, inicialmente, a idéia de proporção ligava-se somente às penas. Em um segundo momento, passou-se a exigir que os atos administrativos fossem adequados ao cumprimento das finalidades da lei, e que os meios usados não ferissem em demasia os direitos dos cidadãos ^[29].

Em determinados países o princípio da proporcionalidade se encontra expressamente positivado pelo ordenamento jurídico, sendo que em outros decorre do próprio Estado de Direito. A Constituição alemã de 1949, em seu artigo 19, prevê expressamente o princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, estatuindo que quaisquer restrições hão de ser necessárias e mantenedoras de seu conteúdo essencial, passíveis de tutela jurisdicional em caso de violações ^[30].

O Direito Administrativo espanhol, desde a Lei de Procedimento Administrativo de 1958, também prevê expressamente a necessidade de os atos administrativos serem adequados aos fins que os justifiquem. Na Constituição espanhola de 1978, pós-queda do regime franquista, restou fixado no artigo 53.1 o caráter vinculante dos direitos fundamentais e o necessário respeito de seu conteúdo essencial pela legislação regulamentadora ^[31]. A ordem constitucional portuguesa, com a qual o direito constitucional brasileiro guarda estreita relação, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, também logrou positivar o princípio da proporcionalidade ^[32].

O entendimento da Corte Constitucional alemã acerca do conteúdo do princípio da proibição do excesso pode ser notado em decisões como a do controle da constitucionalidade de uma lei sobre armazenagem de petróleo, dada em 16 de março de 1971. Assim restou consignado:

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental ^[33].

Pode-se dizer que a Corte Constitucional alemã é quem melhor vem aplicando o princípio da proibição do excesso no direito europeu, quando do controle das leis restritivas de direitos. Os parâmetros da proporcionalidade vêm sendo usados para invalidar leis que são evidentemente arbitrárias, contudo, de difícil comprovação quando do seu confronto com a Constituição. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, segundo critérios de proporcionalidade, desenvolvido pelo Poder Judiciário alemão, repercutiu em grande parte da Europa e, mais recentemente, em países da América Latina como o Brasil ^[34].

3.1 Os Subprincípios Constitutivos do Princípio da Proporcionalidade: adequação, necessidade e ponderação

A doutrina constitucional alemã, em uma visão estrutural e funcional, consagrou a existência de três elementos parciais que compõem o princípio da proporcionalidade, sendo de enorme relevância enquanto níveis de averiguação de vícios substanciais da lei ou do ato administrativo, servindo como parâmetros impositivos de limites à ação do legislador ou do administrador, bem como de máximas diretivas às decisões judiciais sobre conflitos entre princípios constitucionais, a parte mais relevante para o presente estudo.

O princípio da proporcionalidade é constituído pelos subprincípios da conformidade ou adequação dos meios, da exigibilidade ou da necessidade e pela ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se fazer um breve apanhado conceitual acerca de cada um deles.

Pelo subprincípio da adequação pode-se entender que devem ser adotadas medidas apropriadas ao alcance da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. A medida adotada deve ser pertinente à consecução dos fins da lei. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, a necessidade de adequação "pressupõe a investigação e a prova de que o ato administrativo é apto para e conforme os fins justificativos de sua adoção. Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim. Este controlo, há muito debatido relativamente ao poder discricionário e ao poder vinculado da administração, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controlo do fim das leis dada a liberdade de conformação do legislador" ^[35].

O subprincípio da necessidade exige que o Poder Judiciário apure se a medida ou a decisão tomada, dentre as aptas à consecução do fim pretendido, é a que produz menor prejuízo aos cidadãos envolvidos ou à coletividade. Dentre as medidas disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa, que em menor dimensão restrinja e limite os direitos fundamentais dos cidadãos. "O pressuposto do princípio da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável para a consecução do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" ^[36].

Não se pode adotar medida excessiva para simplesmente garantir o alcance do fim visado pela lei. A certeza na satisfação da finalidade legal não legitima a adoção de medidas que, sem necessidade real, afetem sensivelmente os direitos fundamentais dos cidadãos.

Pelo subprincípio da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito se pretende alcançar parâmetros para a resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, nos casos em que o Poder Judiciário é chamado a decidir pela prevalência de um princípio em detrimento de outro ou outros, reconhecidamente válidos pelo ordenamento constitucional. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito entende os princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades jurídicas, enquanto que nas máximas da adequação e da necessidade recorre-se às possibilidades fáticas. Segundo Robert Alexy, o fundamento ao princípio da ponderação reside nos princípios de direito fundamental, sem que se exclua, contudo, outras fundamentações como os princípios do Estado de Direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça ^[37].

O Judiciário, quando da análise de situações que contemplem conflitos entre princípios constitucionais, deve exercer um juízo de ponderação entre o direito efetivado pela decisão e o por ela restringido, a fim de ponderar acerca da justiça da situação amparada. Deve o juiz valorar, segundo as circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, se a decisão obteve um resultado satisfatório, e se o direito limitado deveria sucumbir frente ao efetivado, em uma "relação de precedência condicionada". Como se pode aferir, a valoração das circunstâncias demanda considerável juízo subjetivo.

Nesta esteira, bem leciona Raquel Denize Stunn, acerca do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, nos seguintes termos: "Confunde-se com a pragmática da ponderação ou lei da ponderação. Decorre da análise do espaço de discricionariedade semântica (plurissignificação, vaguidade, porosidade, ambigüidade, fórmulas vazias) presentes no sistema jurídico. Constitui requisito para a ponderação de resultados a adequação entre meios e fins. (…) O juízo de ponderação entre os pesos dos direitos e bens contrapostos deve ter uma medida que permita alcançar a melhor proporção entre os meios e os fins" ^[38].

Em verdade, deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princípios em colisão tem maior peso; segundo as circunstâncias e condições da situação, qual dos direitos deve ser efetivado, em uma relação de precedência condicionada. Fica conferido ao Judiciário o dever de examinar a situação concreta e decidir se o direito efetivado não afrontou um direito que deveria prevalecer naquele caso, precedendo ao direito respaldado. É dever do juiz, analisando as circunstâncias, ponderar acerca da proporcionalidade da restrição ao direito dos cidadãos, contrastando os resultados obtidos com a restrição efetuada, se razoáveis ou desproporcionados.

Pelo princípio da ponderação dos resultados, deve-se examinar o grau de satisfação e efetivação do mandamento de otimização que a decisão procurou atender. Quanto mais alto for o grau de afetação e afronta ao princípio limitado pelo meio utilizado, maior deverá ser a satisfação do princípio que se procurou efetivar.

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4. Conflitos entre Regras e Colisões entre Princípios Constitucionais

De posse da análise empreendida sobre as normas jurídicas e a normatividade dos princípios jurídicos constitucionais, bem como da visão panorâmica do princípio constitucional da proporcionalidade, principalmente na feição de máxima de ponderação difundida a partir do Direito Constitucional alemão, pode-se avançar para o estudo dos critérios de resolução dos conflitos entre princípios constitucionais.

A distinção entre regras e princípios jurídicos se apresenta sumamente relevante quando da resolução das tensões que se produzem dentro do sistema normativo. Em um sistema de normas, constituído por regras e princípios constitucionais em constante e necessária transformação, que refletem uma sociedade dinâmica e heterogênea, inevitáveis são os conflitos entre as espécies normativas, situação que reclama adoção de critérios capazes de resolver o conflito e salvaguardar a unidade e a coerência do ordenamento jurídico.

Segundo Robert Alexy, "común a las colisiones de principios y a los conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios" ^[39].

Quando o conflito se desenvolve entre as diferentes espécies de normas jurídicas, isto é, na contradição entre regras e princípios, a resolução do conflito é, de certo modo, facilmente alcançada. Deve-se, aplicar o critério que determina, no mais das vezes, a superioridade hierárquica dos princípios constitucionais sobre as regras. Os princípios constitucionais, pela condição de normas gerais e fundamentais, prevalecem sobre as regras constitucionais e infraconstitucionais, normas de generalidade relativamente baixa. É certo, porém, que em condições muito peculiares deve ser aplicada a regra específica, ficando afastada a aplicação do princípio constitucional.

O conflito entre regras já reserva maiores dificuldades de resolução. No conflito entre regras, a aplicação de duas diferentes prescrições jurídicas, ambas válidas, conduzem a resultados incompatíveis entre si.

Usando novamente os ensinamentos de Robert Alexy, é possível afirmar que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se for introduzida uma cláusula de exceção em uma das regras conflitantes, na intenção de remover o conflito. E propõe o autor alemão o seguinte exemplo: uma regra que proíba abandonar a sala antes de soar a sirene de saída e uma ordem para abandoná-la em caso de alarme de incêndio. Tal conflito poderia ser eliminado com a introdução de uma cláusula de exceção na primeira regra, determinando a saída da sala em caso de alarme de incêndio. Não sendo possível semelhante solução, pelo menos uma das regras deverá ser declarada nula, restando eliminada do ordenamento jurídico ^[40].

O conflito entre regras se resolve no âmbito da validade, já que se uma regra vale e é aplicável ao caso concreto, então, valem também suas conseqüências jurídicas, pois contidas dentro do ordenamento normativo. Deste modo, se a aplicação de duas regras juridicamente válidas conduz a juízos concretos de ‘dever ser’ reciprocamente contraditórios, não restando possível a eliminação do conflito pela introdução de uma cláusula de exceção, pelo menos uma das regras deverá ser declarada inválida e expurgada do sistema normativo, como meio de preservação do ordenamento.

Em determinados casos, tais tensões podem ser sanadas mediante o emprego de critérios de resolução de conflitos entre regras jurídicas. Neste caso, a regra hierarquicamente superior derroga a inferior ("lex superior derogat legi inferiori"), segundo a determinação do critério hierárquico. A regra posterior derroga a regra anterior ("lex porterior derogat legi priori"), pela aplicação do critério cronológico. Pode-se estabelecer, ainda, a prevalência da regra especial sobre a regra geral ("lex specialis derogat legi generali"), usando o critério da especificidade. Há situações, entretanto, em que os presentes critérios de solução de antinomias restam insuficientes, como no caso de incompatibilidades entre dispositivos legais de um mesmo instrumento legislativo, bastante possível em codificações de leis ^[41].

A colisão entre princípios constitucionais não se resolve no campo da validade, mas no campo do valor ^[42]. Se uma determinada situação é proibida por um princípio, mas permitida por outro, não há que se falar em nulidade de um princípio pela aplicação do outro. No caso concreto, em uma "relação de precedência condicionada", determinado princípio terá maior relevância que o outro, preponderando. Não se pode aceitar que um princípio reconhecido pelo ordenamento constitucional possa ser declarado inválido, por que não aplicável a uma situação específica. Ele apenas recua frente ao maior peso, naquele caso, de outro princípio também reconhecido pela Constituição. A solução do conflito entre regras, em síntese, dá-se no plano da validade, enquanto a colisão de princípios constitucionais no âmbito do valor.

Na resolução da colisão entre princípios constitucionais deve-se levar em consideração as circunstâncias que cercam o caso concreto, para que, pesados os aspectos específicos da situação, prepondere o preceito mais adequado. A tensão se resolve mediante uma ponderação de interesses opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior peso no caso concreto.

A tensão entre princípios constitucionais, como visto, não é eliminada pela invalidação de um deles, nem, tampouco, pela introdução de uma cláusula de exceção em um dos princípios, de modo a limitar sua aplicação em casos futuros. "La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se estabelece entre los principios una relación de precedencia condicionada" ^[43]. Eqüivale dizer que, tomando em conta o caso, determinam-se as condições sob as quais um princípio constitucional precede ao outro. Havendo modificação nas condições, a questão da precedência pode ser resolvida inversamente.

O jurista Robert Alexy denomina "lei de colisão" a solução da tensão de mandamentos de otimização com base na relação de precedência condicionada. Não existem relações absolutas de precedência, pois que sempre serão determinadas pelas circunstâncias do caso concreto. Não existe um princípio que, invariavelmente, prepondere sobre os demais, sem que devam ser levadas em consideração as situações específicas do caso. Em última análise, não existem princípios constitucionais absolutos ou um princípio constitucional absoluto que, em colisão com outros princípios, precederá independentemente da situação posta ^[44].

A existência de princípios absolutos, capazes de preceder sobre os demais em quaisquer condições de colisão, não se mostra consoante com o próprio conceito de princípios jurídicos. Não se pode negar, por outro lado, a existência de mandamentos de otimização relativamente fortes, capazes de preceder aos outros em praticamente todas as situações de colisão. Pode-se citar, como exemplos, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da proteção da ordem democrática, o direito à higidez do meio-ambiente e etc..

De posse do conceito de princípio constitucional, estabelecidas as formas de eliminação das tensões entre os mandamentos de otimização da ordem normativa, cabe a definição dos critérios usados para determinar a precedência de um princípio sobre outro, as condições que se sobrepõem na relação de precedência. Exsurge, pois, o necessário estabelecimento de uma teoria da argumentação jurídica, capaz de fundamentar a decisão judicial pela precedência de um valor constitucionalmente assegurado em detrimento de outros, legitimando a atuação jurisdicional e realizando a máxima da justiça material.

Pode-se dizer que para uma aplicação salutar e coerente da máxima da ponderação entre os princípios constitucionais em colisão, mostra-se imprescindível delinear firmemente uma teoria da argumentação jurídica, até como forma de evitar que as decisões judiciais pela precedência de um ou outro princípio fiquem sujeitas ao arbitrário sopesamento do juiz. Até porque, como assegura Eros Roberto Grau, "não há, no sistema, nenhuma norma a orientar o intérprete e o aplicador a propósito de qual dos princípios, no conflito entre eles estabelecido, deve ser privilegiado, qual o que deve ser desprezado. Em cada caso, pois, em cada situação, a dimensão do peso ou importância dos princípios há de ser ponderada" ^[45].

O juiz, quando decide pela prevalência de determinando princípio constitucional que se mostra em confronto com outro ou outros, em vista das circunstâncias do caso concreto, deve basear sua decisão não somente em convicções de foro íntimo, mas em argumentos e razões jurídicas plenamente aceitas pela sociedade e consentâneas ao ordenamento normativo vigente. Do contrário, pode-se estar avançando a passos largos para uma nefasta e deletéria substituição do primado da lei, como existia no tradicional modelo formal-positivista, pelo primado das valorações subjetivas dos juízes, sem parâmetros e critérios aferíveis e justificáveis para respaldar a atividade jurisdicional.

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5. A Necessidade de uma Teoria da Argumentação Jurídica

A teoria da "lei de colisão" dos princípios constitucionais acima estudada, como visto, não é capaz de se sustentar sem o arrimo de uma sólida teoria da argumentação jurídica, coerente o bastante para fundamentar a decisão pela preponderância de um princípio constitucional que, no caso concreto, mostra-se contraposto a outros, todos reconhecidos pela Constituição.

Neste sentido, Robert Alexy construiu uma teoria da argumentação jurídica que pretende fornecer fundamentos à decisão pela precedência de determinado valor que se mostre em colisão com outros, legitimando a atuação jurisdicional. Segundo o jurista alemão, a decisão jurídica não se constitui em uma decorrência lógica das formulações a respeito de normas jurídicas, em virtude da vagueza da linguagem normativa, da possibilidade de conflito entre normas, dos casos de lacuna e da existência de decisões "contra legem". A fundamentação das decisões jurídicas se reflete em uma questão de ordem metodológica, devendo-se, pela consolidação de uma teoria da argumentação jurídica, que ultrapassa a mera "subsunção lógica", alcançar, na maior medida possível, "racionalidade à fundamentação jurídica e correção às decisões" ^[46].

O rompimento com o modelo lógico formal-positivista do pensamento jurídico teve seu marco fundamental nos estudos acerca da tópica jurídica e da nova retórica, respectivamente com Theodor Viehweg e Chaïm Perelman, inaugurando-se já na segunda metade do século XX, um modelo de raciocínio jurídico baseado na lógica material, na idéia de valorações e ponderações ^[47]. A legitimação do Direito passou de uma visão formal-positivista para um modelo de raciocínio axiológico, pautado pelos critérios de racionalidade e proporcionalidade.

O paradigma tópico-retórico serviu de base para o lançamento de uma nova hermenêutica constitucional, uma nova forma de justificar e legitimar o Direito, respaldado por uma lógica axiológica, valorativa, um modelo que reconhece e tem como principal esteio a força normativa e vinculante dos princípios constitucionais. Daí a enorme importância das idéias lançadas pelo modelo lógico material, por assim dizer, para o estudo e estabelecimento de uma nova teoria da argumentação jurídica.

Não é objeto desse trabalho o estudo acerca da nova retórica e da tópica jurídica, ou de uma teoria do discurso, ou até, uma discussão mais profunda de uma teoria da argumentação jurídica, temas que para serem discutidos com profundidade, pela extrema complexidade, demandam consideráveis estudos preliminares, o que acabaria por se distanciar da temática central ^[48]. Por outro lado, ainda que brevemente, devem ser traçadas as diretrizes gerais da teoria da argumentação jurídica desenvolvida por Robert Alexy, como instrumento hábil à implementação de decisões jurídicas justas e corretas, quando da necessidade de ponderação entre princípios constitucionais, em uma situação concreta, contrapostos.

No entendimento de Robert Alexy, os denominados "cânones de interpretação" das normas jurídicas, ainda que de certa valia e relevância na praxis jurisdicional, pela inegável indeterminação e "debilidade", não podem ser considerados suficientes à fundamentação das decisões jurídicas. As regras de hermenêutica são inconsistentes para conferir ao Direito um estatuto racional. Quando, em uma determinada decisão, o julgador se depara com uma situação de difícil solução, pela vagueza dos enunciados normativos e insuficiência dos critérios de hermenêutica, acaba decidindo por juízos valorativos. Essas "tomadas de posição" devem se orientar de acordo com valorações moralmente corretas ^[49].

Robert Alexy sustenta que o discurso jurídico se constitui em uma espécie de discurso prático, uma vez que ambos criam um enunciado normativo que pretende ser correto; entretanto, o discurso jurídico ocorre sob o que o autor convencionou denominar "condições limitativas", quais sejam, a vinculação à lei, à doutrina, à jurisprudência, etc., sendo, consequentemente, mais complexo e apto à constituição de um discurso racional, capaz de fundamentar uma decisão correta. Fala-se, então, em discurso prático racional, a possibilidade de se fundamentar uma decisão jurídica segundo uma teoria da argumentação que observa um sistema de regras discursivas, um conjunto de regras e formas de argumentos que tornam possível o julgamento racional ^[50].

O discurso estruturado segundo regras formais ^[51], seguindo uma postura analítico-normativa, permite ao julgador se aproximar da decisão correta, analisando qual dos contendores oferece os melhores argumentos. Cabe asseverar que, apesar de entender sua teoria da argumentação jurídica como capaz de possibilitar o alcance da decisão jurídica correta, o autor alemão rejeita a idéia da existência, por meio do discurso racional, de uma única decisão justa. A teoria da única solução correta depende de "condições ideais do discurso" que, na prática, são impossíveis de serem alcançadas. Ademais, a variação de peso dos princípios constitucionais, tanto temporal como espacial, acaba legitimando o alcance de soluções diversas, ainda que usado o mesmo procedimento racional de discurso.

Inegável, portanto, que a teoria da argumentação jurídica proposta por Robert Alexy avançou, consideravelmente, no que concerne à fixação de uma metodologia, um procedimento, propício ao alcance da fundamentação mais oportuna à decisão jurídica. A teoria do discurso racional do direito estabelece diretrizes relativamente sólidas à obtenção de decisões justas e corretas, segundo critérios de racionalidade e razoabilidade.

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6. A Aplicação do Princípio da Ponderação na Jurisprudência Nacional

Como visto anteriormente, quando da tensão entre dois princípios reconhecidos pelo ordenamento constitucional vigente, o de menor peso, segundo circunstâncias e condições particulares do caso concreto, cede aplicabilidade ao de maior valor, em uma "relação de precedência condicionada". Não são estipuladas cláusulas de exceção, como nos casos entre conflitos de regras, pois, senão, estar-se-ia limitando o princípio constitucional para situações futuras, quando poderá preceder frente a outros valores com os quais colida. Busca-se, pela máxima da ponderação, avaliar, ante as condições do caso, qual valor detém maior peso, devendo prevalecer na ocasião.

A ponderação entre princípios constitucionais é tarefa das mais árduas e significativas à manutenção da ordem constitucional coesa. Daí a enorme responsabilidade do Poder Judiciário, sobretudo das Cortes Supremas dos Estados, quando do controle da constitucionalidade de leis restritivas de direitos, bem como da solução de tensões entre direitos fundamentais amparados pela Constituição, colidentes no caso concreto.

A jurisprudência nacional registra decisões do Supremo Tribunal Federal, resolvendo tensões entre princípios constitucionais, onde o conflito foi solucionado pela aplicação da máxima da ponderação de valores, restando um princípio constitucional afastado pela aplicação do outro. Decisão especial, e que, portanto, merece estudo detalhado, deu-se em sede de "Habeas Corpus", quando se discutiu a tensão entre o direito do filho em conhecer seu pai biológico e o direito do suposto pai em não ser compelido à colheita de sangue necessário à realização do exame hematológico ^[52].

O caso se resume em uma ação declaratória, de rito ordinário, onde uma criança investigava a paternidade de seu suposto pai. O Juízo da Segunda Vara de Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre determinou a realização de exame de ADN (ácido desoxirribonucléico), na intenção de dirimir a controvérsia. Ocorre que o suposto pai se negou à colheita de sangue, sendo determinada a execução forçada da ordem judicial, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Como o suposto pai estava na iminência de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por decisão do Tribunal de Justiça Riograndense, cabível o pedido de "Habeas Corpus" ao Supremo Tribunal Federal, onde a questão restou dirimida.

No Supremo Tribunal Federal as opiniões se dividiram, sendo que o Tribunal Pleno, por cinco votos contra quatro, decidiu pela inconstitucionalidade da decisão judicial que determinou a colheita de sangue do indigitado pai, contra sua vontade, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo humano, princípios que preponderam, segundo o Supremo Tribunal Federal, sobre o direito da criança em conhecer seu verdadeiro pai. Como se analisará abaixo, não parece ter sido a decisão mais acertada a tomada pelo Supremo Tribunal Federal.

A discussão essencial do julgamento, como ressai dos votos dos ministros, concentrou-se na ponderação entre o direito da criança a sua real (e não apenas presumida) identidade e do suposto pai a sua intangibilidade física. Prova da dificuldade em se decidir pela preponderância de um direito fundamental sobre o outro foi o resultado acirrado da decisão.

O direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem genética, e não apenas à paternidade fundada em uma presunção processual, parece ter maior peso, frente a uma gota de sangue do suposto pai. Claro que ambos são direitos tuteláveis, mas o primeiro prepondera sobre o segundo, dadas as condições do caso concreto.

A intangibilidade do corpo humano é passível de restrições, como, para exemplificar, a determinação estatal de vacinação forçada para controlar doença de proporções epidêmicas. Os cidadãos não poderão invocar o direito à intangibilidade do corpo, a fim de se eximir da vacinação, pois que se está resguardando princípio constitucional de maior peso: a saúde da coletividade.

O sacrifício imposto à integridade corporal do suposto pai é, em última análise, risível frente ao direito da criança em conhecer sua origem real, direito que decorre da própria extensão do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, inscrito no artigo 1º, inciso III da Constituição da República.

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7. Considerações Finais

A análise do sistema jurídico constitucional brasileiro, ou de qualquer outra Constituição, não prescinde, em hipótese alguma, de um profundo estudo acerca dos princípios constitucionais. A força normativa da Constituição depende diretamente da existência de princípios constitucionais que tenham lastro no corpo social. Por certo, a Constituição será sempre mais efetiva e vivificada na sociedade, à medida que for maior a interação dos princípios constitucionais com as aspirações dos indivíduos que estão a ela submetidos.

Neste sentido, inquestionável é a relevância da discussão que toma por objeto a normatividade dos princípios constitucionais. O reconhecimento do caráter normativo e vinculante dos princípios constitucionais, em última análise, é pressuposto de efetividade e continuidade do sistema normativo constitucional. Negar a natureza normativa dos princípios constitucionais eqüivale a não reconhecer a força jurídica ativa da Constituição, relegando-a à condição de simples ideário, uma mera carta de intenções da sociedade, podendo ser cumprida ou não.

Entretanto, a natureza normativa dos princípios constitucionais enseja o estabelecimento de critérios para a solução de conflitos surgidos entre tais espécies normativas, quando da sua aplicação à resolução do caso concreto. A referência não toca às antinomias próprias que surgem quando da contradição entre regras jurídicas, ou entre regras e princípios. Diz respeito às antinomias impróprias, que não resultam de incompatibilidade insuperável entre princípios constitucionais, capazes de serem solucionadas pela aplicação de um princípio em detrimento de outro ou outros, em uma relação de precedência condicionada.

A chamada "lei de colisão", em tese, não parece acarretar maiores dificuldades de aplicação. Quando da colisão entre dois ou mais princípios constitucionais reconhecidamente válidos em nosso sistema normativo, deve-se dar prevalência ao princípio de maior peso, levando-se em conta as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais. Em uma relação de precedência condicionada, o princípio constitucional de maior densidade, em determinado caso, prevalece sobre os demais. A dificuldade reside em fixar critérios capazes de norteara a decisão pela precedência do princípio constitucional que deve ser aplicado.

A decisão pela maior densidade valorativa de determinado princípio constitucional, em detrimento de outro, deve ser pautada por critérios racionais, razoáveis, capazes de serem justificados dentro de uma racionalidade lógica, ainda que não se possa afastar a considerável carga subjetiva característica da decisão.

A racionalidade da decisão que põe termo ao conflito entre princípios constitucionais pode ser alcançada recorrendo-se à moderna teoria da argumentação jurídica. O uso do raciocínio tópico norteia o julgador na procura dos argumentos decisivos à resolução do caso concreto, argumentos dotados de racionalidade e consideravelmente aceitos pela sociedade. Uma decisão razoável, coerente dentro do sistema normativo constitucional, legitima e fortalece a atuação do Poder Judiciário.

A tópica e a nova retórica, bases da argumentação jurídica moderna e da nova hermenêutica constitucional, podem ser entendidas como os instrumentos norteadores do raciocínio jurídico contemporâneo. Trata-se de um substrato teórico que oferece ao julgador critérios racionais para justificar a decisão pela prevalência de determinado princípio constitucional, evitando que prepondere de fato o império do subjetivismo. E esta deve ser uma das maiores preocupações do constitucionalismo moderno, evitar que a vontade da Constituição seja substituída pela vontade do juiz.

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8.NOTAS

01. Os marcos iniciais do Estado social, conforme largamente difundido por historiadores e estudiosos de ciência política, são as Constituições mexicana de 1917 e alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Entretanto, a evolução do modelo estatal intervencionista pode ser notada na Alemanha desde a segunda metade do século XIX, em concomitância com a crise do modelo liberal-individualista de Estado. Pode-se, pois, adotar como termo inicial do Estado social, o governo do Kaiser alemão Otto Von Bismarck.

02. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. Revista de Direito Público, Ano XIV, vol. 57/58, janeiro/junho, São Paulo: Revista dos tribunais, 1981, p. 237.

03. Neste sentido, a oportuna observação de Eros Roberto Grau. GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Revista Trimestral de Direito Público. n.º 02. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 141.

04. Interessante o estudo de Norberto Bobbio sobre a categoria jurídica "sistema normativo". Para o autor italiano, o ordenamento jurídico constitui um sistema normativo por que nele não podem coexistir normas incompatíveis, situação que põe em risco a coerência e a unidade do ordenamento. In. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 8. ed., Brasília: Universidade de Brasília, 1996, p. 71-81.

05. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 129.

06. Para aprofundar a presente discussão, pode-se consultar o estudo de Tércio Sampaio Ferraz Jr., onde o autor constrói um conceito de sistema normativo que parte do modelo formal Kelseniano, que baseia a idéia de validade segundo o paradigma hierárquico-normativo, para um modelo material e dialético de sistema jurídico, com respaldo teórico no pensamento de Emil Lask. In. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito Op. Cit., p. 125-137.

07. O autor se vale do estudo de Claus-Whilhelm Canaris para analisar a categoria ‘sistema jurídico’, dizendo que em termos esquemáticos, o Direito tende a tratar o igual de modo igual e o diferente de modo diferente, de acordo com a medida da diferença, segundo ‘bitolas eleitas’ em cada cultura jurídica. Estas "bitolas", estes padrões de referência que conformam o sistema normativo, são justamente os princípios jurídicos constitucionais, os fundamentos valorativos estruturantes e informadores que delimitam e conferem racionalidade sistêmica a determinando ordenamento jurídico. MARQUES NETO, Floriano P. de Azevedo. O conflito entre princípios constitucionais: breves pautas para sua solução. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 3, n.º 10, janeiro/março, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 40-41.

08. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 47-55.

09. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 1086.

10. Essas informações são trazidas por Ruy Samuel Espíndola, que faz referência ao estudo de Antônio Roberto Sampaio Dória e cita o texto do artigo 63 da Constituição da República de 1891, conforme segue: "Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União". In. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 107.

11. Ruy Samuel Espíndola cita passagem onde Antônio Roberto Sampaio Dória assenta seu entendimento acerca dos princípios jurídicos: "De modo que, genericamente, princípios se entendem por normas geraes e fundamentais que inferem leis. E, em direito constitucional, princípios são as bases organicas do Estado, aquelas generalidades do direito público, que como naus da civilização devem sobrenadar às tempestades políticas, e às paixões dos homens. Os princípios constitucionaes da União brasileira são aquelles cânones, sem os quaes não existiria esta União tal qual é nas suas características essenciaes". In. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Op. Cit., p. 109.

12. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 748.

13. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 81-82.

14. Idem, p. 83.

15. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 76.

16. Para um maior aprofundamento acerca do tema, pode-se consultar as seguintes obras: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 83-84; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 249; e, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Op. Cit., p. 1086-87.

17. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 85-86.

18. Idem, p. 86-87.

19. O autor Eros Roberto Grau, com base nos estudos do filósofo estadunidense Ronald Dworkin, discute a distinção entre regras e princípios jurídicos em termos bastante semelhantes: "As regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo absoluto aplicáveis. Trata-se de um tudo ou nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra refira – o suporte fático hipotético, o Tatbestand – se verifiquem, em uma situação concreta, e sendo ela válida, em qualquer caso há de ser ela aplicada. Já os princípios jurídicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam". GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Op. Cit., p. 138.

20. Expressão empregada por Paulo Bonavides, a fim de identificar a tese defendida por Robert Alexy como apta a distinguir as duas espécies de normas jurídicas. In. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 250.

21. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 86.

22. Para um estudo mais detalhado sobre o princípio da razoabilidade no direito estadunidense, pode-se consultar o seguinte artigo: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. O combate à sonegação fiscal e o direito ao sigilo bancário: a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei n.º 10.174/2001 sob o enfoque da teoria dos direitos fundamentais. In BALTHAZAR, Ubaldo Cesar e, PALMEIRA, Marcos Rogério (orgs.). Temas de Direito Tributário. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001

23. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit., p. 68.

24. No ‘Estado Absolutista’ a Administração se encontra legalmente incondicionada, sem limites na sua atuação. A fonte de todo o direito é a pessoa subjetiva do rei, representante divino na terra, sendo que a sua vontade é a lei suprema. O rei é o criador, executor e julgador da e segundo a lei, podendo, entretanto, decidir contrariamente à norma que ele mesmo instituiu.

25. É utilizada a expressão ‘Estado Liberal de Direito’ pelo simples fato de ter sido consagrada pela ciência política, mesmo sabendo que não é a mais coerente. Em última análise, o atual modelo de Estado também pode ser definido como liberal, já que garante inúmeros direitos individuais e, cada vez mais, diminui sua intervenção na economia, conduzindo-se para a forma de Estado mínimo. Em verdade, dever-se-ia falar em ‘Estado Legal’, pois que, com a derrocada do Estado Absolutista e a ascensão do Estado de Direito, houve, de fato, uma verdadeira substituição do império da vontade do monarca pelo império da vontade da lei. A lei passou a ser a vontade soberana, sob a qual se colocaram o Estado e os Cidadãos

26. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília – DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996, p. 33.

27. Essa afirmação exsurge do apanhado histórico desenvolvido por Suzana de Toledo Barros e Antônio Roberto Sampaio Dória, acerca dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, respectivamente. As obras mencionadas são as seguintes: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit.; DÓRIA, Antônio Roberto Sampaio. Direito Constitucional Tributário e "due process of law". 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986.

28. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit., p. 33.

29. Idem, p. 35.

30. Idem, p. 42-43.

31. Idem, p. 49.

32. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Op. Cit., p. 265.

33. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 372.

34. Para aprofundamento acerca do uso do princípio da proporcionalidade pela Corte Constitucional alemã e sua importância no controle das leis restritivas de direitos, pode-se consultar: BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit., p. 42-43; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit., p. 370-73; e, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 207-25.

35. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Op. Cit., p. 264.

36. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Op. Cit. p. 76.

37. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 112-15.

38. STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 80-81.

39. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 87.

40. Idem, p. 88.

41. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Op. Cit., p. 91-105.

42. Esta dimensão valorativa dos princípios, e que não é encontrada nas regras, é entendida por Eros Roberto Grau como uma diferença marcante entre essas duas espécies normativas. Com esteio nos estudos de Ronald Dworkin, o jurista brasileiro assevera que "quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolve o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles. Esta valoração, evidentemente, não é exata e, por isso, julgamento a propósito da maior importância de um princípio, em relação a outro, será com freqüência discutível. Não obstante, as indagações a respeito de possuir ele essa dimensão e fazer sentido questionar quão importante e relevante ele é integram o conceito de princípio". GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Op. Cit., p. 139.

43. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Op. Cit., p. 92.

44. Idem, p. 94.

45. GRAU, Eros Roberto. Despesa pública – conflito entre princípios e eficácia das regras jurídicas – o princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. Op. Cit., p. 142.

46. ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica. La teoria del discurso racional como teoria de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 24.

47. Para aprofundar o estudo acerca do raciocínio jurídico baseado na tópica jurídica e na nova retórica, entre as obras nacionais, pode-se pesquisar a seguinte: PONTES, Kassius Dinis da Silva. et. alli. O raciocínio jurídico na filosofia contemporânea: tópica e retórica no pensamento de Theodor Viehweg e Chaïm Perelman. São Paulo: Carthago Editorial, 2002.

48. Para um estudo panorâmico acerca das principais teorias referentes à argumentação jurídica, como a ‘tópica jurídica’ de Theodor Viehweg, a ‘nova retórica’ de Chaïm Perelman, a ‘teoria da argumentação’ de Stephen Toulmin, a ‘teoria integradora da argumentação jurídica’ de Neil Maccormick e a ‘teoria da argumentação jurídica como discurso racional’ de Robert Alexy, pode-se pesquisar: ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2000.

49. ALEXY, Robert. Teoria de la argumentación jurídica. La teoria del discurso racional como teoria de la fundamentación jurídica. Op. Cit., p. 26-30.

50. Idem, p. 34-35.

51. Robert Alexy, quando estabelece critérios racionais à fundamentação das decisões, enuncia as condições de racionalidade em regras e formas de argumentos, dividindo-as em dois níveis de justificação, interno e externo. As regras e formas de justificação interna têm por escopo examinar se a decisão pode ser aduzida, logicamente, das premissas apresentadas como fundamentação. As regras e formas de justificação externas buscam fundamentar as premissas adotadas pela justificação interna. Em verdade, na justificação interna ocorre uma exposição das premissas, enquanto na justificação externa se apura o juízo quanto à racionalidade e razoabilidade da decisão. Daí a maior complexidade desta última que pode ser dividida em regras de argumentação empírica, interpretação, dogmática jurídica, precedentes, formas especiais de argumentos jurídicos (como a analogia, o "argumentum in contrario", o "argumentum a fortiori" e o "argumentum ad absurdum") e os argumentos práticos gerais. Idem, p. 213-273.

52. Acórdão em HC n° 71.373/RS, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 10/11/1994, publicado Diário de Justiça da União – DJU – em 22/11/1996. BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 26 de agosto de 2002.

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