SUMÁRIO: 1. A invenção da propriedade intelectual – 2.
A questão da escassez – 3. O novo paradigma da tutela jurídica do trabalho
intelectual – 4. O velho paradigma da tutela penal da propriedade intelectual –
5. À guisa de conclusão – 6. Bibliografia.
Palavras-chaves: Propriedade intelectual. Direitos
autorais. Violação de direito de autor. Inconstitucionalidade. Copyleft.
Software livre. Bem jurídico penal. Criminalização de ilícito civil.
"If nature has made any one thing less susceptible than
all others of exclusive property, it is the action of the thinking power
called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he
keeps it to himself ; but the moment it is divulged, it forces itself into
the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of
it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because
every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me,
receives instruction himself without lessening mine ; as he who lights his
taper at mine, receives light without darkening me."
Thomas Jefferson [01]
1.A invenção da propriedade intelectual
Historicamente, a preocupação com a tutela dos direitos de
autores de obras intelectuais é bastante recente. Na Antiguidade e na maior
parte da Idade Média as dificuldades inerentes aos processo de reprodução dos
originais, por si só, já exerciam um poderoso controle da divulgação de idéias,
pois o número de cópias de cada obra era naturalmente limitado pelo trabalho
manual dos copistas.
Com a invenção da imprensa, os soberanos sentiam-se ameaçados
com a iminente democratização da informação e criaram um ardiloso instrumento de
censura, consistente em conceder aos donos dos meios de produção dos livros o
monopólio da comercialização dos títulos que editassem, a fim de que estes, em
contrapartida, velassem para que o conteúdo não fosse desfavorável à ordem
vigente.
"Em 1557, dezoito anos depois que Wiliam Caxton lá [na
Inglaterra] introduziu a máquina de escrever (pritting press), Felipe e
Maria Tudor concederam à associação de donos de papelaria e livreiros o
monopólio real para garantir-lhes a comercialização de escritos. A
corporação, então, tornou-se uma valiosa aliada do governo em sua campanha
para controlar a produção impressa. Eram comerciantes que, em troca da
proteção governamental ao seu domínio de mercado, manipulavam os escritos do
indivíduo ao conteúdo, exercendo a censura sobre aqueles que lhe fossem
desfavoráveis na oposição à realeza.
A esse privilégio no controle dos escritos chamou-se
copyright, que nasceu, pois, de um direito assegurado aos livreiros, e não
como um direito do autor dos escritos. Durou mais ou menos duzentos anos, e
é a semente das leis (Statutes) relativas a esse direito herdadas pela
Inglaterra, e, mais tarde, pelos Estados Unidos da América do Norte."
[02]
Esta perversa simbiose entre o poder dominante e os donos de
meios de produção de livros não visava tutelar qualquer direito de autor, mas
tão-somente garantir o monopólio de reprodução das obras, daí porque foram
chamados de copyright (direito de cópia).
"Foi a Revolução Francesa, paralelamente à Revolução
Industrial, com seu ideário de igualdade, liberdade e fraternidade, que fez
a história do outro direito, da outra faceta do direito autoral, o seu
conteúdo moral, de respeito às idéias de cada um na sua integridade e
significado político, ideológico ou meramente ficcional. Pierre Recht
noticia que na França, desde o século XVI, os autores iniciavam a
consciência de que teriam um direito sobe as suas criações. Mas, do mesmo
modo que na Inglaterra, a edição de livros era também uma concessão real. A
primeira obra editada foi de 1686, e os escritores começaram a reivindicar
seus direitos na venda, na reprodução da obra, como um corolário de seu
direito autoral de propriedade.
Foi a jurisprudência francesa, então, que começou a
disciplinar as relações entre escritores e editores, e os laços perpétuos
que os uniam, obrigando, em histórica decisão que das futuras transações
desses direitos participassem os herdeiros de grandes escritores como La
Fontaine e Fénelon.
Em 30/8/1777 novas regras foram estabelecidas na França
entre autores, editores e livreiros. Embora mantidos os privilégios na
comercialização, reconheceram ao autor o direito de editar e vender as suas
obras. Ainda segundo Recht, obra citada, p. 32, as normas produziram uma
diferença capital na natureza jurídica das duas categorias de privilégios: a
dos autores, uma "propriedade de direito", e a do editor, uma
"liberalidade"." [03]
A invenção da "propriedade intelectual" remonta, pois, às
origens do sistema capitalista, quando por pressão dos autores de obras
intelectuais, toma-se por propriedade um ente incorpóreo que em rigor é
"trabalho intelectual".
A propriedade é, e sempre foi, um instituto jurídico
caracterizado fundamentalmente pelo direito de usar, gozar e dispor com
exclusividade da coisa. [04]
"No direito de propriedade, encontram-se integrados os
direitos de ser usada a coisa, conforme os desejos da pessoa a quem pertence
(jus utendi ou direito de uso); o de fruir e gozar a coisa (jus fruendi),
tirando dela todas as utilidades (proveitos, benefícios e frutos), que dela
possam ser produzidas, e o de dispor dela, transformando-a, consumindo-a,
alienando-a (jus abutendi), segundo as necessidades ou a vontade
demonstrada." [05]
Um proprietário de um apartamento, por exemplo, tem interesse
no uso exclusivo do imóvel, pois é evidente que não se sentiria confortável com
a presença de pessoas estranhas em sua sala, cozinha ou banheiro. Já o autor de
um livro ou o compositor de uma música tem justamente o interesse oposto, pois
ninguém produz uma obra artística para o seu deleite egoístico. Quanto mais
pessoas lerem e ouvirem uma criação, tanto maior prazer trará a seu autor que
terá seu talento reconhecido.
Um proprietário de uma fazenda tem interesse em fruir com
exclusividade dos frutos de sua terra e é natural que não deseje dividir sua
colheita com ninguém. O escritor de uma obra de caráter técnico-científico, por
outro lado, tem interesse em ser citado em obras de outros autores e longe de
desejar impedir que outros fruam de suas idéias, sente-se honrado com a menção
que fazem a seu trabalho.
Por fim, somente ao proprietário cabe o direito de alienar
(doar, permutar ou vender) a coisa, pelo óbvio motivo de que ao fazê-lo perderá
os direitos de dela usar e fruir. O autor, porém, nada perde com a cópia da sua
obra. Pelo contrário, quanto mais pessoas lerem seus textos, ouvirem sua música
e apreciarem a sua arte, tanto mais reputação ganhará na sociedade.
A obra intelectual, como seu próprio nome indica (lat.
opèra,ae ´´trabalho manual´´), não é, pois, uma espécie de propriedade, mas
simplesmente "trabalho intelectual". A invenção da "propriedade intelectual" nas
origens do sistema capitalista teve a função ideológica de encobrir esta sua
natureza de "trabalho".
Enquanto o trabalho manual modifica a matéria prima,
produzindo perceptíveis variações nos objetos trabalhados e, com isso, aumenta
seu "valor de uso" naturalmente vinculado ao objeto corpóreo, o trabalho
intelectual não tem necessariamente seu "valor de uso" vinculado a qualquer
objeto, pois as idéias são, por natureza, entes incorpóreos.
Assim, ainda que o "trabalho intelectual" tenha um imenso
"valor de uso" em qualquer sociedade, seu "valor de troca" estará sempre
condicionado a uma "venda casada" de produtos (o pergaminho, o papel) e serviços
(a cópia manual, a cópia impressa). Uma idéia, quando reproduzida oralmente, por
maior "valor de uso" que tenha, não possui qualquer "valor de troca" pelo
simples fato de poder ser reproduzida infinitamente sem estar limitada pelo
problema fundamental da economia: a escassez.
2.A questão da escassez
Não há bem mais precioso para os seres humanos do que o ar
que respiramos. Não obstante seu imenso "valor de uso", o ar não tem hoje
qualquer "valor de troca", pelo fato de existir na natureza em abundância. Há
séculos a água potável também não possuía "valor de troca" na maioria das
sociedades, mas ao tornar-se escassa na sociedade atual, adquiriu "valor de
troca" e passou a ser vendida.
Vê-se, pois, que o "valor de troca" de determinado bem está
diretamente relacionado à sua disponibilidade na sociedade. Some-se a esta
constatação o fato de que a maioria absoluta dos bens e serviços que consumimos
são socialmente escassos:
1."Nossos desejos materiais são virtualmente insaciáveis e ilimitados.
2.Os recursos econômicos são limitados ou escassos.
Devido a estes dois fatos da vida, não podemos ter tudo que desejamos.
Portanto, enfrentamos a necessidade de fazer escolhas." [06]
Assim, é natural que se opte por comprar um apartamento ou
uma casa; por um carro ou uma motocicleta; por uma viagem nas férias de janeiro
ou de julho. Tais escolhas são necessárias em virtude de nossos limites
produtivos.
Por muito tempo, o problema da escassez limitou a quantidade
de cópias e definiu o "valor de troca" de obras intelectuais. No período
anterior à invenção da imprensa, a aquisição de uma obra intelectual implicava
em uma necessária aquisição conjunta de bens e serviços, consistente em um meio
material (um pergaminho, por exemplo) sob o qual realizou-se um serviço (a cópia
manual da obra intelectual).
Com a invenção da imprensa, manteve-se a necessária aquisição conjunta de bens e serviços, pois o "valor de troca" da obra continuava
vinculado à sua consubstanciação em meio físico. A drástica redução dos custos
do serviço de cópia, possibilitada pela reprodução em série, obrigou os autores
a alienarem seu "trabalho intelectual" aos detentores dos meios de produção que,
em contrapartida, exigiram-lhes a concessão do monopólio da distribuição das
obras.
A natureza do trabalho intelectual, que poderia ser replicadoad infinitum, acabou por ser tomada como "propriedade intelectual", mesmo contra toda as evidências de que, uma vez alienada, a propriedade não pode mais
ser utilizada por quem um dia a possuiu. Firmou-se então a ideologia da
"propriedade intelectual", ocultando a venda do trabalho intelectual dos autores
aos detentores dos meios de produção.
No século XX, com a invenção dos sistemas informáticos e o advento da Internet, as funções de divulgação e distribuição das obras
intelectuais, que tradicionalmente eram realizadas pelas editoras, gravadoras e
produtoras, puderam ser realizadas diretamente pelo próprio autor através de
páginas pessoais. Assim, qualquer pessoa conectada à Internet pode ter acesso a
livros, músicas, filmes e programas de computador produzidos em qualquer lugar
do mundo e, em questão de horas, ou mesmo minutos, pode copiá-los a um custo
ínfimo para seu computador.
O suporte material da obra, que até então era
predominantemente o papel, foi substituído por dispositivos de armazenamento
magnéticos (disquetes, discos rígidos, etc) e ópticos (CDs, DVDs, etc) de
baixíssimo custo e com grande capacidade, possibilitando a qualquer pessoa ter
gigantescas bibliotecas pessoais em formato digital. O serviço necessário à
reprodução da obra foi minimizado a ponto de ser realizado pessoalmente pelo
próprio interessado em questão de minutos. O custo de reprodução de volumosas
coleções de livros tornou-se praticamente insignificante.
Este novo sistema de distribuição do trabalho intelectual
reduziu o custo dos bens e serviços necessários à aquisição de uma obra a
praticamente zero e suprimiu o problema da escassez. Como conseqüência direta
disso, o "valor de troca" do trabalho intelectual, que sempre esteve vinculado à
escassez inerente à venda conjunta de bens e serviços, não pôde mais ser
mantido. O sistema capitalista se deparou com uma realidade que a ideologia da
"propriedade intelectual" até então muito bem ocultara: no "livre mercado" o
"valor de troca" do trabalho intelectual é zero, pois pode ser reproduzido ad
infinitum e não está limitado pela escassez.
Esta constatação, longe de colocar em risco a remuneração do trabalho intelectual dos autores, demonstra tão-somente que, no sistema
capitalista, é imprescindível a consubstanciação da obra intelectual em meio
físico para que esta adquira "valor de troca". Não obstante a ausência de
escassez em meio digital, a "venda casada" da obra intelectual com produtos
(papel) e serviço (impressão) continua ocorrendo.
A digitalização das obras intelectuais não aboliu a impressão de livros. As leis, que sempre foram de domínio público, estão fartamente
disponíveis na íntegra na Internet, mas as editoras jurídicas continuam
produzindo e vendendo códigos impressos. Inúmeras traduções da Bíblia podem ser
encontradas na Internet com facilidade, mas a obra sagrada continua sendo o
livro mais vendido no mundo. A genial literatura de Machado de Assis, em domínio
público pelo passar do tempo, também pode ser encontrada na Internet, mas várias
editoras continuam imprimindo seus trabalhos, inclusive em edições luxuosas.
Se é assim com as obras de domínio público, do mesmo modo
será com as obras tuteladas pelo "direito autoral". Apesar da divulgação destes
trabalhos em meio digital e da sua conseqüente ausência de escassez, ainda assim
haverá interessados em adquiri-las em edições palpáveis. Desse modo, manter-se-á
o velho esquema de alienação pelos autores do "trabalho intelectual" aos
proprietários dos meios de produção, garantindo àqueles a remuneração por seu
trabalho e a estes o lucro por seu investimento.
Lado outro, na sociedade capitalista digital, o trabalho
intelectual mesmo in natura possui considerável "valor de troca" enquanto
permanecer inédito. O pioneirismo na exploração de uma idéia garante ao
capitalista um período de vantagem em relação à sua concorrência. Assim, a
compra do "trabalho intelectual" inédito pelos detentores do meio de produção
garante os lucros derivados do pioneirismo de sua exploração.
Este fenômeno é particularmente visível em toda sorte de
invenções da indústria tecnológica que, após serem comercializadas, são logo
copiadas pela concorrência. Não são as patentes que garantem os lucros das
empresas, mas principalmente o segredo industrial e o pioneirismo.
3.O novo paradigma da tutela jurídica do trabalho intelectual
O novo paradigma de remuneração do trabalho intelectual
começou a ser disciplinado em 1984, quando surgiu nos Estados Unidos da América
um movimento liderado pelo programador Richard Stallman, com o objetivo de
desenvolver um sistema operacional de livre distribuição. Esta iniciativa
resultou na criação da Free Software Foundation – FSF (Fundação para o
Software Livre) e, para fundamentar juridicamente o projeto, foi redigida a
GNU General Public License - GPL (Licença Pública Geral do GNU) que rompia
com a antiga tutela do direito de cópia (copyright):
""Software livre" se refere à liberdade dos usuários
executarem, copiarem, distribuírem, estudarem, modificarem e aperfeiçoarem o
software. Mais precisamente, ele se refere a quatro tipos de liberdade, para
os usuários do software:
- A liberdade de executar o programa, para qualquer
propósito (liberdade no. 0)
- A liberdade de estudar como o programa funciona, e
adaptá-lo para as suas necessidades (liberdade no. 1). Acesso ao
código-fonte é um pré-requisito para esta liberdade.
- A liberdade de redistribuir cópias de modo que você
possa ajudar ao seu próximo (liberdade no. 2).
- A liberdade de aperfeiçoar o programa, e liberar os
seus aperfeiçoamentos, de modo que toda a comunidade se beneficie (liberdade
no. 3). Acesso ao código-fonte é um pré-requisito para esta liberdade."
[07]
Garantia-se a livre distribuição e modificação das obras e, em contrapartida, as novas distribuições ficavam vinculadas à mesma licença.
Assim, um programador poderia até modificar um software livre, mas
necessariamente o novo programa resultante destas modificações deveria ser
distribuído nos termos da GPL.
Pela primeira vez, consagrava-se juridicamente a realidade econômica de que, no sistema capitalista, o trabalho intelectual in natura não possui "valor de troca" em virtude da ausência de escassez.
A estas licenças que garantiam o direito de distribuir e
modificar livremente as obras intelectuais convencionou-se chamar de Copyleft,
em uma nítida alusão de repúdio às licenças tradicionais de Copyright que
garantiam o monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais. Não
tardou para que o novo conceito de livre distribuição e alteração do software
passasse a ser aplicado a outras formas de criação intelectual e foi criada a
GNU Free Documentation License (GFDL – Licença de Documentação Livre do
GNU), aplicável a textos, imagens, músicas, filmes e outros documentos.
Paradoxalmente, o Copyleft não veda a comercialização da obra. Desde que permitam a livre distribuição e modificação da obra
produzida, as empresas podem explorá-la comercialmente. Assim, uma editora pode
editar e vender livremente uma obra distribuída na Internet sob Copyleft,
de modo semelhante às obras em domínio público, mas jamais poderá impedir que
alguém copie o livro impresso, por qualquer meio, ou que outra editora o
publique, pois a licença original não permite ações monopolistas.
A partir do Copyleft, surgiram outras licenças com
tratamentos diversos dos direitos morais do autor, em especial no que diz
respeito à atribuição obrigatória do nome do autor, à vedação a alterações da
obra e à vedação de distribuição com fins comerciais. Estas novas licenças
consagram um modelo de distribuição do trabalho intelectual que permite a livre
cópia da obra em formato digital (onde não há escassez) e ao mesmo tempo garante
ao autor o direito de ser remunerado quando seu trabalho intelectual for
consubstanciado em meio físico para fins de comércio. Trata-se da superação da
velha ideologia da "propriedade intelectual" em prol de um novo paradigma de
tutela do "trabalho intelectual".
O novo paradigma, porém, não agradou aos detentores dos
direitos de produção, que mantiveram a defesa inarredável da ideologia da
"propriedade intelectual", capaz de sustentar o monopólio de distribuição das
obras. Este monopólio é o instrumento que garante a escassez da "obra
intelectual" e, conseqüentemente, cria artificialmente um "valor de troca", pois
um trabalho que poderia ser reproduzido ad infinitum em um livre mercado
comandado pela escassez, in natura teria "valor de troca" zero.
"Dessa forma, um dos elementos definidores dessa nova Era será a luta entre a esfera cultural e a esfera comercial; a cultural
primando pela liberdade de acesso, e a comercial buscando o controle sobre o
acesso e o conteúdo dessa produção cultural, com intuito comercial.
Evidentemente, estamos passando por um período de transição, de longo prazo,
de um sistema baseado na produção industrial para uma produção cultural, em
que o importante não é a propriedade do bem, mas o acesso a ele. A
realização da utopia marxiana?
Neste contexto há abundância de bens culturais e
intelectuais e diante disto a velha economia agoniza, baseada que é na
defesa irracional da indústria cultural, em detrimento da cultura e dos
verdadeiros produtores da cultura, os autores intelectuais." [08]
Na tentativa de sustentar a ideologia da "propriedade
intelectual" a "indústria cultural" cria estatísticas mirabolantes para afirmar
a tese de que a pirataria acarreta prejuízo de bilhões de reais por ano. O
sofisma funda-se no argumento cretino de que todo aquele que pirateia uma obra
intelectual, caso fosse impedido de fazê-lo, necessariamente compraria o
produto.
"De acordo com a ABES [Associação Brasileira de Empresas de Software], uma pesquisa da Price Water Coopers revela que, se o índice de
pirataria de software brasileiro, atualmente em 56% , fosse reduzido para o
equivalente dos países desenvolvidos, em torno de 25%, o setor deixaria de
perder R$ 1,7 bilhão em faturamento e quase 25 mil novos empregos seriam
gerados, com aproximadamente R$1,2 bilhão arrecadados em impostos diretos e
indiretos. Mas alto lá.
A indústria não perde 1,7 bilhão por ano. Este valor
corresponde à sua expectativa de lucro caso quem pirateia acima da média não
tivesse alternativa, nem para escolher software livre nem para instalar
software pirata. A conta honesta seria outra. Desses 56% , quantos
instalariam software livre ou deixariam de comprar o computador se não
pudessem piratear? Descontados estes, o que a indústria perde é apenas o
valor das licenças restantes. Valor que não obriga a corresponder às
expectativas de lucro das empresas, mas ao que o poder aquisitivo dos
agentes econômicos consegue absorver, como bem mostra a atual crise da
telefonia privatizada." [09]
Sob o pretexto de se tutelar os "direitos de autor", o
combate à pirataria é tão-somente um instrumento de reafirmação da velha
ideologia da "propriedade intelectual", única capaz de legitimar o monopólio do
direito de cópia dos detentores dos meios de produção.
O monopólio do direito de cópia (copyright), longe de
tutelar os direitos do autor, é contrário a seu interesse de maior divulgação
possível da obra. O que garante aos autores a remuneração por seu trabalho não é
o monopólio do direito de cópia, mas a alienação deste trabalho aos detentores
dos meios de produção que irão consubstanciá-lo em meio físico e vendê-lo no
livre mercado. Pouco importa ao autor a ausência de escassez da obra em meio
digital, ou mesmo se uma única ou uma dezena de empresas irá produzir seu
trabalho em meio tangível, pois sua remuneração depende tão-somente da venda da
obra materializada.
A livre divulgação da obra em meio digital é extremamente
interessante ao autor, pois lhe permite uma visibilidade muito maior, dando-lhe
prestígio e valorizando-o como profissional no mercado. É este prestígio social
que lhe garantirá a oferta de novos trabalhos na forma de palestras, shows,
trabalhos por encomenda e outras atividades que indiretamente também remunerarão
seu trabalho intelectual.
O Copyleft é a superação jurídica da velha ideologia
da "propriedade intelectual" e a consagração de um novo paradigma de tutela do
"trabalho intelectual" que privilegia o autor em detrimento do interesse das
empresas no monopólio do direito de cópia (copyright).
4.O velho paradigma da tutela penal da propriedade intelectual
A superação da ideologia da propriedade intelectual e o
surgimento, na esfera cível, do Copyleft como novo paradigma de tutela
dos direitos do autor não foram, até o momento, acompanhados pelo Direito Penal.
Os art.184, caput, do Código Penal e art.12 da Lei nº
9.609/98 mantêm-se fiéis à ideologia da "propriedade intelectual", tipificando a
vaga conduta de "violar direito de autor".
A opção do legislador pela norma penal em branco é
problemática, pois o tipo penal não pode fundar-se no mero descumprimento de uma
norma civil.
"O conceito de tipo, introduzido por Beling na dogmática
penal, pode ser definido de três diferentes pontos de vista: a) como tipo
legal constitui a descrição do comportamento proibido, com todas suas
características subjetivas, objetivas, descritivas e normativas, realizadas
na parte especial do CP (e leis complementares); b) como tipo de injusto
representa a descrição da lesão do bem jurídico, compreendendo os
fundamentos positivos da tipicidade (descrição do comportamento proibido) e
os fundamentos negativos da antijuridicidade (ausência de causas de
justificação); c) como tipo de garantia (tipo em sentido amplo) realiza a
função político-criminal atribuída ao princípio da legalidade (art.5º,
XXXIX, CF), expressa na fórmula nullum crimen, nulla poena, sine lege, e
compreende todos os pressupostos da punibilidade: além dos caracteres do
tipo de injusto (tipicidade e antijuridicidade), também os fundamentos de
reprovação do autor pela realização do tipo de injusto (culpabilidade),
assim como as condições objetivas de punibilidade e os pressupostos
processuais." [10]
Sob o aspecto de tipo legal, a expressão "violar direito de
autor" não descreve o comportamento proibido de forma minimamente precisa. Ao
remeter a um conceito da lei civil nº 9.610/98, esvanesce totalmente sua função
de garantia, contrariando o princípio constitucional da taxatividade.
"Apesar de expressar-se a lei penal em palavras e estas
não serem nunca totalmente precisas, nem por isso o princípio da legalidade
deve ser desprezado, mas sim cabe exigir do legislador que ele esgote os
recursos técnicos para dar a maior exatidão possível à sua obra. Daí, não
basta que a criminalização primária se formalize em uma lei, mas sim que ela
seja feita de uma maneira taxativa e com a maior precisão técnica possível,
conforme ao princípio da máxima taxatividade legal." [11]
Lado outro, a lei civil não supre a função de garantia a ela
delegada pela norma penal, pois na atual sistemática imposta pelo Copyleft,
a tutela patrimonial dos direitos autorais é regra que admite inúmeras exceções
de ordem meramente contratual. Assim, a intricada leitura dos referidos tipos
penais implicaria em uma jornada da norma penal em branco à lei civil que a
complementa, mas que, muita vez, remeteria o intérprete a uma licença com
características contratuais, na qual o autor dispensaria a tutela legal dos seus
direitos patrimoniais. Uma interpretação extremamente complexa até mesmo para
profissionais do Direito, e praticamente impossível para o cidadão leigo, a quem
a função de garantia dos tipos penais deveria contemplar. [12]
4.1. Em busca do bem jurídico
É sob o aspecto de tipo de injusto, porém, que se encontra a
mais grave ofensa ao princípio da taxatividade. Isto porque a vaga descrição da
conduta típica fundamenta-se na tutela penal de um bem jurídico tão impreciso,
que contradiz a objetividade inerente à natureza do bem jurídico.
"Quando o legislador encontra-se diante de um ente e tem
interesse em tutelá-lo, é porque o valora. Sua valoração do ente traduz-se
em uma norma, que eleva o ente à categoria de bem jurídico. Quando quer dar
uma tutela penal a esse bem jurídico, com base na norma elabora um tipo
penal e o bem jurídico passa a ser penalmente tutelado.
Vejamos o que se passa com um pouco mais de clareza: o
legislador encontra-se diante do ente "vida humana" e tem interesse em
tutelá-la, porque a valora (a considera positiva, boa, necessária, digna de
respeito etc). Este interesse jurídico em tutelar o ente "vida humana" deve
ser traduzido em norma; quando se pergunta "como tutelá-lo?", a única
resposta é: "proibindo matar". Esta é a norma proibitiva "não matarás"."
[13]
Ainda que se conceba tipos penais complexos, como o roubo (em
que se tutela a liberdade e o patrimônio), em todos eles a individualidade de
cada um dos bens jurídicos tutelados deve estar perfeitamente demarcada. Desta
forma, o bem jurídico deve ser caracterizado por um único e indivisível
interesse jurídico a ser tutelado pela norma penal e não por um conjunto de
interesses difusos reunidos arbitrariamente sob uma abstrata ideologia de
"propriedade intelectual".
"A função de garantia individual exercida pelo princípio
da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os
crimes não dispusessem de clareza denotativa na significação de seus
elementos, inteligíveis por todos os cidadãos. Formular tipos penais
"genéricos ou vazios", valendo-se de "cláusulas gerais" ou "conceitos
indeterminados" ou "ambíguos" equivale teoricamente a nada formular, mas é
prática e, politicamente, muito mais nefasto e perigoso." [14]
A doutrina nacional [15] indica os "direitos
autorais" como bem jurídico penalmente tutelado pelo delito de "violação de
direitos de autor". Estes, por sua vez, são considerados tão-somente uma espécie
do gênero "propriedade intelectual". [16]
O delito de "violação de direitos de autor" é um tipo penal
vago, fundamentado em um bem jurídico indeterminado. É uma verdadeira afronta ao
princípio constitucional da taxatividade, pois reúne sob o rótulo de
"propriedade intelectual" uma gama de interesses tão diversos quanto: o direito
de atribuição de autoria, o direito de assegurar a integridade da obra (ou de
modificá-la), o direito de conservar a obra inédita, entre outros direitos
morais, e os direitos de edição, reprodução (copyright) e outros
patrimoniais. Trata-se, portanto, de um tipo penal complexo que tutela não um,
mas inúmeros bens jurídicos de natureza moral e patrimonial, agrupados sob a
ideologia da "propriedade intelectual". [17]
Pela própria função de garantia do tipo penal, a decomposição
do hipotético bem jurídico "propriedade intelectual" (ou "direitos autorais") em
suas unidades mínimas tem conseqüências importantíssimas. Se é certo o interesse
jurídico na tutela penal dos direitos morais do autor, a tutela penal dos
direitos patrimoniais é bastante controversa.
Há um interesse individual e social em se tutelar a
autenticidade de uma obra, bem como sua integridade. Não só é de interesse de
Picasso que o público saiba que Guernica foi pintado por ele, mas também é de
interesse do público e de historiadores da arte ter conhecimento de que aquela
obra provém das mãos deste artista. Da mesma forma, é do interesse não só do
autor, mas do público, que a pintura permaneça no tom monocromático, adequado ao
tema, e que ninguém a modifique com detalhes em dourado.
A reprodução desta obra em livros de arte, porém, longe de
lesar um interesse do artista ou do público, beneficiará a todos. Assim como é
interessante para o artista ter seu trabalho apreciado por um público maior, é
de interesse do público ter acesso à maior variedade de obras possível.
Não há qualquer interesse jurídico do autor em evitar a
reprodução de sua obra, muito pelo contrário, quanto mais seu "trabalho
intelectual" for divulgado, maior prestígio social ele ganhará. O interesse em
limitar a reprodução da obra é tão-somente dos detentores dos meios de produção,
que procuram manter um monopólio na distribuição da obra para, com isso,
produzirem artificialmente uma escassez inexistente na era digital.
A decomposição do bem jurídico "propriedade intelectual" ou
"direitos autorais" demonstra que há não só uma tutela de interesses diversos
(morais e patrimoniais), mas de interesses de pessoas diversas: autor e
"indústria cultural". Se o interesse patrimonial do autor é vender seu "trabalho
intelectual" ao proprietário dos meios de produção, que irá consubstanciá-lo em
meio físico e comercializá-lo, o interesse da "indústria cultural" é manter um
monopólio do mercado que lhe garantirá a maximização dos lucros.
A tutela penal da "violação de direitos de autor" tal como é
concebida hoje é um disparate jurídico que só se justifica quando encoberto pela
ideologia da "propriedade intelectual". Tal delito tutela ao menos três bens
jurídicos absolutamente diversos: a) os direitos morais do autor; b) o direito
do autor à remuneração pelo trabalho intelectual explorado pelos detentores dos
meios de produção e c) mirabile dictu, o direito de monopólio de mercado
dos proprietários dos meios de produção.
4.2. A tutela penal de uma obrigação civil
Quanto aos direitos morais do autor, por se tratarem de
direitos personalíssimos, que abarcam interesses públicos e privados, é bastante
justificável a tutela penal. Em relação aos direitos patrimoniais, porém, sua
natureza eminentemente civil afasta qualquer interesse público na tutela penal,
seja dos interesses dos autores em receberem uma remuneração por seu trabalho,
seja dos interesses das empresas de manterem seu monopólio comercial.
A pirataria em meio físico atinge os interesses do autor, que
tem seu "trabalho intelectual" comercialmente explorado sem a correspondente
remuneração pelo proprietário dos meios de produção. Trata-se, no entanto, de
uma dívida civil, jamais de ilícito penal.
Se o legislador ab absurdo criasse uma lei tipificando
a conduta: "violar direito de locador", ninguém teria dúvidas em afirmar a
absoluta inconstitucionalidade da norma.
Argumentar-se-ia, por certo, que os direitos do locador são
vários e esta norma lesaria o princípio constitucional da taxatividade. Ainda
que os diversos bens jurídicos tutelados por este delirante tipo penal complexo
fossem decompostos, em determinado aspecto ele seria visivelmente
inconstitucional: tratar-se-ia de uma criminalização do descumprimento de uma
obrigação civil, vedada expressamente pela Constituição Federal:
"Art.5º, LXVII – não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do depositário infiel."
E pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos – "Pacto de
San José de Costa Rica":
Artigo 7 – Direito à liberdade pessoal –(...) 7. Ninguém
deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar.
Se assim é em relação à tutela da propriedade material, razão
alguma haveria para se proteger com maior ênfase uma abstrata "propriedade
intelectual" que, neste aspecto, tutela o direito do autor a receber a
remuneração por seu trabalho intelectual, explorado comercialmente por um
proprietário dos meios de produção.
Deixar de receber uma renda ou salário, ainda que se trate de
descumprimento de obrigação civil, jamais pode ser equiparado a uma lesão
patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto há um decréscimo
patrimonial, na violação de direitos autorais, o autor deixa de ter um acréscimo
em seu patrimônio. No furto, há ofensa a um direito real; na violação de
direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vítima; neste,
um credor.
A produção de obras intelectuais em meio físico que não foi
autorizada pelo autor é, portanto, tão-somente um descumprimento de obrigação
civil. Dada a sua natureza eminentemente privada e seu caráter exclusivamente
pecuniário, sua criminalização afronta não só o princípio da intervenção penal
mínima, mas também a vedação constitucional às prisões por dívidas.
A pirataria digital, por outro lado, lesa principalmente os
interesses da empresa, pois no sistema capitalista o trabalho intelectual in
natura não possui qualquer "valor de troca" e o autor só é remunerado
diretamente com a venda da obra em meio físico. A fonte primordial de sua
remuneração é o salário indireto, decorrente do prestígio adquirido com a
repercussão de sua obra.
Assim, a criminalização da pirataria digital tem como única
função garantir à "indústria cultural" o monopólio do direito de reprodução da
obra (copyright), mesmo contrariando os interesses do autor na maior
divulgação possível de seu trabalho intelectual. O Direito Penal é travestido,
pois, em instrumento de regulação do mercado econômico, garantindo um monopólio
de direito de cópia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produção.
Se o Estado brasileiro mantém seu contestável interesse na
concessão deste monopólio do direito de reprodução aos proprietários dos meios
de produção, deve limitar-se a garanti-lo por meio de sanções cíveis, tais como
aquelas previstas no Título VII da Lei nº 9.610/98. A tutela penal deste
monopólio viola não só o princípio da intervenção mínima, mas também e,
principalmente, a vedação constitucional à prisão por dívidas.
5.A guisa de conclusão
O monopólio do direito de reprodução das obras intelectuais (copyright)
surgiu há séculos como instrumento de censura política em uma simbiose dos
monarcas com os detentores dos meios de produção. Com o advento do sistema
capitalista, este monopólio passou a ser sustentado até os dias de hoje, sob a
ideologia da "propriedade intelectual", em benefício dos detentores dos meios de
produção, e acabou por constituir verdadeira censura econômica.
O alto valor de livros, CDs, DVDs e de programas de
computador é sustentado por uma escassez de obras intelectuais criada
artificialmente por um monopólio do direito de cópia concedido pelo Estado aos
detentores dos meios de produção. Esta escassez artificial, longe de tutelar os
direitos do autor da obra intelectual, beneficia principalmente a "indústria
cultural", em detrimento da classe hipossuficiente da população, que é obrigada
a escolher entre o consumo de bens de subsistência e de bens culturais e acaba
optando impreterivelmente por aqueles. Desta forma, aumenta-se o fosso cultural
existente entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos e, internamente, entre
os membros de uma elite econômica e cultural e a massa da população fadada ao
trabalho braçal, à miséria e à ignorância.
Sob a secular ideologia da "propriedade intelectual", a
"indústria cultural" procura desesperadamente justificar a necessidade de uma
tutela penal da conduta de "violar direitos de autor". Uma detida análise do bem
jurídico tutelado demonstra, no entanto, a nítida dicotomia entre a justificada
tutela penal dos direitos personalíssimos do autor e a inconstitucional
criminalização do descumprimento de obrigações civis originadas dos direitos
patrimoniais de autor.
Necessário se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do
CP e 12 da Lei 9.608/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a
tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservância do
princípio constitucional da taxatividade, seja pela inobservância da vedação
constitucional à prisão por dívidas. Entender de forma diversa é consagrar a
instrumentalização do Direito Penal como meio de coerção ao pagamento de dívidas
civis e de intervenção econômica para a garantia de monopólios privados.
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Notas
01
JEFFERSON, Thomas. The Writings of Thomas
Jefferson. Disponível em:
http://www.constitution.org/tj/jeff13.txt. "Se a natureza produziu uma
coisa menos suscetível de propriedade exclusiva que todas as outras, essa coisa
é ação do poder de pensar que chamamos de idéia, que um indivíduo pode possuir
com exclusividade apenas se mantém para si mesmo. Mas, no momento em que
divulga, ela é forçosamente possuída por todo mundo e aquele que a recebe não
consegue se desembaraçar dela. Seu caráter peculiar também é que ninguém a
possui de menos, porque todos os outros a possuem integralmente. Aquele que
recebe uma idéia de mim, recebe instrução para si sem que haja diminuição da
minha, da mesma forma que quem acende um lampião no meu, recebe luz sem que a
minha seja apagada." Tradução: ORTELLADO, Pablo. Por que somos contra a
propriedade intelectual. Disponível em:
http://riseup.net/anarquista/porque_somos_contra.htm
