Introdução
O princípio da oralidade, em seu sentido mais tradicional,
"...consiste em um conjunto de princípios distintos, embora intimamente
relacionados entre si...", que são: o da "prevalência da palavra falada sobre a
escrita"; da "imediação entre o juiz e as pessoas cujas declarações ele deva
apreciar"; da "identidade da pessoa física do juiz, isto é, o juiz que colher a
prova é que deve julgar a causa"; da "concentração dos trabalhos de colheita da
prova, discussão da causa e seu julgamento em uma só audiência, ou em poucas
audiências próximas no tempo, para que as impressões do julgador se mantenham
frescas"; e da "inapelabilidade das interlocutórias para não suspender o curso
da causa", todos esses princípios objetivando "...que a causa seja julgada pelo
juiz que colheu as provas produzidas oralmente". [01]
Sob outra perspectiva, o princípio da oralidade é visto como
"...fonte capaz de incluir outros princípios ou subprincípios..." [02],
dentre os quais, o da identidade física do juiz. [03]
A idéia motriz do princípio da oralidade é a de permitir
"...uma participação mais adequada dos litigantes no processo...", dando-se
"...ao magistrado não só a oportunidade de presidir a coleta de prova, mas
sobretudo a de ouvir e sentir as partes e as testemunhas". [04]
É certo, porém, que, historicamente em nosso ordenamento
jurídico, jamais o princípio da oralidade foi aplicado em sua plenitude de
significados, com o que também restou enfraquecido igualmente o princípio da
identidade física do juiz, mediante o estabelecimento de variadas exceções à
regra geral. [05]
Dada a importância do tema e o papel mais que dominante de
que a jurisprudência tem se investido a respeito da aplicação prática do art.
132 do Código de Processo Civil, mesmo após a reforma estatuída pela Lei no
8637/93, creio que vale a pena fazer um pequeno estudo sobre quais têm sido as
visões dos tribunais sobre o princípio da identidade física do juiz, e até que
ponto os entendimentos jurisprudenciais têm sido fiéis, ou, ao contrário, têm
distorcido esse princípio, tanto em relação ao juiz de primeiro grau, como ao de
segundo.
É o que passo a fazer, esclarecendo ainda que o método que
será empregado será o de amostragem da jurisprudência dos Tribunais, em conjunto
com os comentários da doutrina.
II O Princípio da Identidade Física do Juiz em relação ao Juiz
de Primeira Instância
O art. 120 do CPC de 1939 assim dispunha:
"Art. 120 – O juiz transferido, promovido ou aposentado
concluirá o julgamento dos processos cuja instrução houver iniciado em
audiência, salvo se o fundamento da aposentadoria houver sido a absoluta
incapacidade física ou moral para o exercício do cargo.
O juiz substituto, que houver funcionado na instrução do
processo em audiência, será o competente para julgá-lo, ainda quando o
efetivo tenha reassumido o exercício.
Parágrafo único – Se iniciada a instrução, o juiz falecer
ou ficar, por moléstia, impossibilitado de julgar a causa, o substituto
mandará repetir as provas produzidas oralmente, quando necessário."
Segundo PONTES DE MIRANDA, versava o artigo sobre princípio
de técnica da organização e do processo, qual seja, o da "pertinência subjetiva
e objetiva do juiz". [06] Os exageros a que se chegaria com a máxima
aplicação dessa norma legal [07] levaram a jurisprudência a criar
várias exceções à aplicação do princípio [08], até que, finalmente,
adveio o Código de Processo Civil de 1973, cujo artigo 132 só manteve a
obrigação de o juiz julgar a causa quando tivesse iniciado a audiência e
concluído a respectiva instrução, e desde que o seu afastamento não decorresse
de transferência, promoção ou aposentadoria. Com a modificação realizada pela
Lei no 8637/93, ampliaram-se as hipóteses de desvinculação do juiz da
causa, estabelecendo-se as de convocação, licença e afastamento por qualquer
motivo, esta última verdadeira "norma de encerramento" [09], tendo
havido mesmo quem entendesse que o princípio da identidade física do juiz não
mais existia no nosso ordenamento jurídico, e isto mesmo antes da publicação
daquela lei. [10]
O primeiro requisito para que o juiz fique pessoalmente
vinculado à causa é que tenha presidido a audiência de instrução e
julgamentos. [11]
Mais: que tenha presidido a audiência por inteiro, ou
seja, até o seu fim. [12]
E mais ainda: que nela tenham sido colhidas provas orais
[13] e que tais provas tenham sido relevantes para a causa.
[14]
Além dessas exceções, que já servem para diluir a rigidez do
princípio da identidade física do juiz, há as demais previstas no art. 132 do
CPC, que serão a seguir abordadas.
A promoção do juiz pode ser de substituto para titular de
outra Vara [15]; para Tribunal de Alçada [16]; de 3a
entrância para entrância especial [17]; e já equiparou-se à promoção
a convocação de juiz para exercício de função em Corregedoria-Geral de Justiça
[18].
Promovido o juiz, a sentença que ainda vier a proferir será
nula [19], ainda que os autos estivessem conclusos para sentença
antes da promoção [20]. Não assim, contudo, se o juiz permaneceu na
Comarca e praticou atos processuais, enquanto o ato de sua promoção não foi
publicado. [21]
A transferência, em direito administrativo, significa a
passagem de servidor, a pedido ou ex officio, de um cargo para outro, de
uma série de classes a outra, de uma classe singular a uma série de classes ou
vice-versa, o de uma classe singular a outra. É forma de provimento derivado de
cargos. [22] Na remoção, muda-se o servidor "...de uma para outra
repartição, ou de uma localidade para outra, dentro da carreira, a seu pedido ou
por conveniência do serviço público, sem que se lhe modifique a situação no
quadro a que pertence". [23] A promoção é a passagem do servidor,
"...em caráter definitivo, à classe imediatamente superior àquela que ocupa na
carreira profissional a que pertence". [24]
A Lei Complementar no 35/79 – Lei Orgânica da
Magistratura Nacional (LOMAN), prevê as figuras da promoção, da remoção e do
acesso. A remoção é prevista como etapa preliminar ao provimento inicial e à
promoção, isto apenas no âmbito das Justiças Estaduais (art. 81). Trata-se de
situação de movimentação de uma entrância para outra, logo, de provimento
horizontal de cargo. O acesso era previsto dos juízes federais para o Tribunal
Federal de Recursos. Era forma de provimento derivado de cargo, ao qual não se
poderia ter expectativa de ser nomeado por Antigüidade, logo, o cargo de
Ministro do TFR não fazia parte da carreira de juiz federal.
Em outra acepção, distingue-se a transferência da remoção
segundo um critério territorial – haverá remoção sempre que o juiz passar a
ocupar novo cargo, desvinculando-se do anterior, dentro da mesma Comarca,
mantido o seu grau hierárquico; já na transferência, o juiz desloca-se para
Comarca diversa, sempre mantendo seu grau hierárquico. [25] É este
significado o que predomina na prática, como a seguir será visto. Não obstante,
em atenção à diversidade de significados, defende-se uma interpretação flexível
do termo "transferência", em cada caso concreto. [26]
A jurisprudência é conflitante quanto a considerar a
transferência, ou a remoção, hipóteses de cessação da vinculação do juiz com o
processo, em que pese a cláusula genérica contida no art. 132 do CPC, de
"afastamento por qualquer motivo" e o fato de não poder haver dúvida possível de
que, tanto numa, como noutra, há afastamento.
Assim, quando do julgamento do RESP no 111978-SP,
STJ, 3a Turma, Rel. Min. Nilson Naves, dec. un. pub. DJU 17.12.1999,
p. 351, a transferência foi equiparada à promoção de modo a findar a vinculação
do juiz ao processo. [27]
Entendendo que "...a remoção do Juiz que instruiu o feito
constitui motivo bastante para que a causa seja julgada pelo seu substituto...",
o RESP nº 251955-PR, STJ, 3a Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, dec. um. pub. DJU 02.10.2000, p. 165. [28]
Nesta mesma linha, ao equiparar "...a designação de juiz
auxiliar ou substituto, para ter exercício em outra Vara, consoante facultado
pela Lei de Organização Judiciária...", à transferência, "...fazendo cessar a
vinculação...", o RESP nº 13651-SP, STJ, 3a Turma, Rel. Min. Eduardo
Ribeiro, dec. un. pub. DJU 25.11.1991, p. 17074 e RSTJ 27/496. [29]
Contrariamente, afirmando que "a simples remoção do juiz" que
tenha "conduzido e concluído" a instrução, "...máxime se realizada para outra
Vara da mesma Comarca, não faz cessar a sua vinculação, incumbindo-lhe proferir
a sentença...", a mesma 4a Turma, quando do julgamento do RESP nº
19826-PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. un. pub. DJU 20.09.1993,
p. 19.179. [30]
Predomina o entendimento, contudo, de que o juiz transferido,
promovido ou aposentado após o término da instrução, não fica vinculado ao
processo para o julgamento da lide. [31]
O que se deve entender por "afastamento", para o fim de
reconhecer a extinção da vinculação do juiz à causa?
Não correspondendo a um significado unívoco, o termo poderá
abranger situação como a de transferência [32]; férias [33];
término do período de substituição ou caso de designação [34];
"condução de juiz de uma comarca a outra", independentemente de o juiz ser de
terceira entrância e a comarca de primeira [35]; licença "prolongada"
[36]; não importa, ainda, que o afastamento seja provisório ou definitivo
[37]; enfim, o que é relevante é se o juiz, ao tempo em que proferiu a
sentença, ainda tinha exercício na Vara [38].
Em certas situações, não se reconhece a vinculação do juiz,
mesmo que tenha conduzido e concluído audiência de instrução. Assim, se essa
atividade ocorreu em ação de atentado [39]; em audiência de
justificação prévia [40]; ou em regime de plantão [41];
ou, ainda, quando não houver lide, como nos procedimentos de jurisdição
voluntária; nos processos falimentares; e em ação de mandado de segurança
[42]; em causas que foram julgadas em regime de mutirão [43];
quando a audiência objetivou apenas a conciliação das partes [44];
ou, ainda, quando de cumprimento de carta de ordem [45].
III O Princípio da Identidade Física do Juiz em relação ao
Juiz de Segunda Instância
Antes da vigência da Constituição Federal de 1988, era lícito
defender o entendimento de que a fonte da espécie de competência
funcional podia ser não só a Constituição e as leis, mas também os Regimentos
Internos dos Tribunais. [46]
A Constituição Federal de 1988, todavia, rompeu com esta
tradicional espécie de delegação [47], do que foi sinal claro a
supressão da autorização dada até então ao Supremo Tribunal Federal para
estabelecer "o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária
ou recursal", como disposto no art. 119, parágrafo 3o., letra "c" da
Constituição Federal de 1969. [48]
Não há lugar, assim, a partir da vigência da Constituição
Federal de 1988, para a criação de hipótese de competência funcional senão em
virtude de lei, em seus sentidos formal e material – e, com isto, forçosamente
está a se dizer que os Regimentos Internos dos Tribunais não poderão, por
absoluta falta de autorização constitucional neste sentido, inovar o ordenamento
jurídico, decretando a vinculação de determinado juiz, ou juízo, a uma causa,
sem que a lei mesma assim tenha estabelecido. [49]
Quando se fala em identidade física do juiz, está a se falar
de hipótese de competência que aderiu a uma determinada função – a função
judicial. [50]
A atribuição de competência a juiz, por meio de fonte outra
que não a lei stricto sensu, conduz, portanto, à violação de direito
fundamental – o do juiz natural [51]– e a vício de incompetência
funcional, valendo a pena recordar, aqui, a conhecida lição de CAIO TÁCITO,
segundo a qual "...não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de
direito. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado
pelo legislador". [52]
Em matéria de competência judicial, inexiste, portanto,
discricionariedade; ao contrário, há vinculação, a exigir do aplicador da lei a
inafastável motivação quando da prática do ato instituidor de critério de
fixação ou de modificação de competência, inclusive no que se refira ao
"procedimento de designação dos integrantes" dos Colegiados dos Tribunais,
"...de modo que se garanta a independência e a imparcialidade dos titulares da
jurisdição". [53]
Motivação esta que faz-se mais que obrigatória, quando do ato
administrativo instituidor ou modificador de critério de competência resultar
inobservância de critério legal de fixação, como a distribuição. [54]
Haverá vício de incompetência funcional, assim, tanto quando
norma administrativa – os Regimentos Internos, ou atos normativos de
menor expressão hierárquica, como Provimentos, Portarias, Ofícios – Circulares,
etc., todos baixados pelos tribunais – estabelecer hipótese de vinculação de
juiz a determinada causa, quando como tal não prevista em lei stricto sensu,
nem dela for razoavelmente decorrente, como, também, quando suprimir
hipótese de vinculação, em que pese previsão em lei em sentido contrário. De um
modo, ou de outro, haverá quebra de princípio da reserva de lei, a que
está sujeita a matéria relativa à fixação de competência judicial. [55]
Sendo conseqüência dessa espécie de vício, a nulidade ou a
inexistência jurídica mesma do ato praticado. [56]
Decorrendo do princípio do juiz natural, tem o princípio da
identidade física do juiz a mesma natureza de garantia contra os órgãos do
Estado – não apenas os do Poder Executivo, mas também do Legislativo e do
próprio Poder Judiciário. [57]
Essas considerações têm especial relevância quando de
convocação de juízes para os Tribunais.
Assim, face o disposto na LOMAN, art. 118, parágrafo 1o,
inciso III, decidiu-se pela nulidade de convocação de juiz da capital para
funcionar como desembargador substituto [58]; e tendo em vista o
disposto na CF/88, art. 102, I, "n", pela impossibilidade de convocação de
juízes de direito na hipótese de impedimento/suspeição de desembargadores
[59].
Ainda, iniciado julgamento de causa em que relator juiz
convocado, persiste ele vinculado, mesmo que cessado o período de convocação, se
o julgamento não pôde terminar antes por motivo de pedido de vista de outro juiz
[60]; a manutenção da vinculação também se verifica quando incluído o
processo em pauta sob o nome de juiz convocado [61].
Inexistirá vinculação se o relator de acórdão embargado for
afastado, por qualquer motivo, antes de interpostos os embargos de declaração,
hipótese esta em que não será aplicável o disposto no art. 537 do CPC [62];
da mesma forma, inexistirá vinculação em caso de permuta entre juízes de uma
mesma Turma [63].
O art. 552, parágrafo 3o do CPC prevê ser hipótese
de vinculação de juiz o lançamento por este de "visto" nos autos, vínculo esse
que se justifica por medida de economia processual [64] e não com
base no princípio da oralidade – dificilmente imaginável no âmbito da
competência recursal dos Tribunais, tendo em vista que as partes fazem-se ouvir
por meio de seus advogados.
As situações em que restará vinculado o juiz ao recurso são
semelhantes às admitidas pelo art. 132 do CPC [65], devendo
observar-se, apenas, que a vinculação somente se dará em virtude do "específico
recurso" no qual foi o "visto" lançado [66].
Em Direito Processual Penal, inexiste a figura da identidade
física do juiz [67].
Admite-se, assim, "...em havendo necessidade, a tomada do
interrogatório no juízo deprecado..." [68] e, até mesmo, com
"...escolha do juiz para o cumprimento da Carta de Ordem" [69].
Sendo quase que evidente que ao juiz deprecado competirá,
apenas e tão somente, praticar os atos para os quais foi deprecado, jamais
imiscuir-se no julgamento do mérito da causa mesma. [70]
III O Princípio da Identidade Física do Juiz e os Juizados
Especiais Estaduais e Federais
O art. 28 da Lei nº 9.099/95 dispõe que "...na audiência de
instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida,
proferida a sentença".
Os princípios da oralidade e da imediatidade do juiz para com
as partes e as provas produzidas em audiência encontram, aí, previsão expressa.
Com fundamento nesta previsão, já se teve a oportunidade de
concluir pela existência, também no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis
Estaduais, do princípio da identidade física do juiz. [71]
JEFFERSON CARÚS GUEDES aponta o disposto no art. 40 da Lei nº
9.099/95, como fundamento da existência do princípio da identidade física do
juiz nos Juizados Especiais Estaduais. [72]
Mas creio que o referido artigo não se coaduna, exatamente,
com o princípio da identidade física do juiz. Afinal, ao contrário do árbitro,
cujo laudo não mais necessita de posterior homologação por juiz de carreira para
existir, valer e ser eficaz como instrumento de composição de conflitos,
equiparado a título executivo judicial, o "juiz leigo" de que trata o art. 40 da
Lei nº 9099/95, embora profira "sua decisão", deverá submetê-la a posterior
homologação pelo juiz togado, o qual poderá, até mesmo, proferir nova decisão, e
sem que tenha ouvido as partes. Ora, como já visto, o princípio da identidade
física do juiz exige, antes de tudo, que o magistrado que presidiu audiência de
instrução e julgamento, tomou provas e ouviu os depoimentos, deva ele mesmo
decidir a causa, regra geral. E não é o que se dá na situação prevista no artigo
comentado.
Válida a conclusão de PAULO LÚCIO NOGUEIRA, portanto, no
sentido de ser "despropositada" [73] aquela norma.
Em relação aos Juizados Especiais Estaduais Criminais, o art.
62 da Lei no 9099/95 não elencou o princípio da identidade física do
juiz, embora tenha adotado expressamente os "critérios" "da oralidade,
informalidade, economia processual e celeridade".
Embora o mais comum deva ser a coincidência entre a pessoa do
juiz que presidiu a audiência e daquele que veio a proferir a sentença, creio
que não haveria sentido em se ter como existente e de aplicação obrigatória, sob
pena de nulidade, o princípio da identidade física do juiz quanto aos Juizados
Especiais Estaduais Criminais, para ao mesmo tempo continuar a não reconhecer
sua aplicabilidade, relativamente ao sistema previsto no CPP, especialmente se
for lembrado que este é de aplicação subsidiária para aquele, sempre que omissa
a legislação específica a respeito e não forem incompatíveis as normas e
princípios deste como o sistema dos Juizados Especiais.
Mais adiante, se for lembrado que um dos principais óbices à
adoção do princípio da identidade física do juiz, também na seara processual
penal, é a insuficiente estruturação dos serviços judiciários, notadamente os
estaduais, ilustrada pela endêmica carência de juízes, servidores e recursos
financeiros e materiais.
Ora, tais dificuldades existem, e em grau muito mais elevado,
nos Juizados Especiais.
A identidade física do juiz que existe no âmbito dos Juizados
Especiais Estaduais, a meu ver, dá-se apenas nos Juizados Cíveis, e nos mesmos
termos estabelecidos para os juízes ordinários pelo art. 132 do CPC – e isto
porque os juízes dos Juizados Especiais também são juízes de direito, de
primeira instância. [74]
O mesmo é de se dizer quanto aos Juizados Especiais Federais,
instituídos pela Lei nº 10.259/2001. [75]
Interessante estudo a respeito foi feito pela
Corregedoria–Geral da Justiça Federal da 2a Região, intitulado –
"Parecer sobre a Necessidade de Regulamentação, no Âmbito Funcional, da
Aplicação do Art. 132 do Código de Processo Civil, Acrescentando Dez Parágrafos
Ao Art. 58 Na Consolidação de Normas da Corregedoria–Geral da Justiça Federal da
2a Região" – da lavra dos Juízes Federais MARCO FALCÃO CRITSINELIS e
JÚLIO EMÍLIO ABRANCHES MANSUR. [76]
O objetivo do estudo foi o de
"...regulamentar, como norma procedimental da
Corregedoria do TRF da 2a Região, no uso de suas atribuições
legais em relação à primeira instância, a expressão ‘afastado por
qualquer motivo’, prevista na norma processual, para abranger, no
conceito, o término de designação temporária de juiz para atuação em
determinada vara ou juizado especial".
Embora acredite que tal regulamentação fosse desnecessária,
já que da interpretação do próprio art. 132 do CPC se chega àquela conclusão,
como ilustrado pela jurisprudência infra selecionada, o melhor do trabalho são
os dados estatísticos apresentados, inclusive no sentido da relatividade dos
números existentes nos bancos de dados do Tribunal Regional Federal da 2a
Região, em razão da facultatividade de inclusão de informações referentes à
quantidade de audiências de instruções realizadas por cada Juizado Especial.
[77]
A confessada precariedade de dados estatísticos disponíveis
não impediu, entretanto, que se lograsse obter estimativa acerca do que
significaria a plena adoção do princípio da identidade física do juiz, no âmbito
dos Juizados Especiais Cíveis Federais. [78]
O verdadeiro problema, creio, não é o reconhecimento da plena
aplicação do princípio da identidade física do juiz nos Juizados Especiais
Cíveis Federais; é, ainda e uma vez mais, a precariedade estrutural desses
Juizados, e que mostra-se já de urgente solução, apesar de tão recente criação e
instalação, haja vista a enormidade da demanda que tem tido seus serviços.
IV Duas Questões Resultantes da Aplicação do Princípio da
Identidade Física do Juiz
1) A jurisprudência é pacífica no sentido de qualificar a
competência resultante da vinculação do juiz a um processo, face à observância
do princípio da identidade física do juiz, como funcional e, portanto, absoluta,
a acarretar a nulidade dos atos praticados, inclusive de ofício, quando em
desacordo com aquele princípio. [79]
Admite-se, no entanto, a convalidação dos atos praticados, se
não comprovada a ocorrência de prejuízo efetivo às partes [80] ou se
publicado ato administrativo específico pelo Tribunal, com este objetivo
[81].
A teoria da convalidação dos atos administrativos nulos ainda
está a se fazer, e certamente não é este trabalho, que tem objeto distinto, o "locus"
ideal para aprofundar o seu exame.
Cabe, entretanto, tecer algumas ligeiras considerações acerca
da possibilidade, ou não, de convalidação dos atos decisórios praticados por
juiz que não aquele vinculado pelo princípio da identidade física, especialmente
tendo em vista a repercussão que tais decisões podem vir a ter para as partes
envolvidas, e a insegurança jurídica decorrente de tal situação de
injuridicidade.
A competência do juiz, e assim dos funcionários em geral, é
requisito de validade dos atos por eles praticados, à semelhança do que se dá,
nas relações jurídicas firmadas entre particulares, no que se refere à
capacidade destes.
No regime do Código Civil, a incapacidade do sujeito pode
levar à nulidade ou à anulabilidade do ato, conforme seja o vício absoluto ou
relativo.
Nos casos de anulabilidade do ato, há maior predominância do
interesse particular mesmo, daí porque admite-se maior largueza à possibilidade
de convalidação do viciado, inclusive retroativamente à data de sua constituição
(CC de 1916, art. 148).
Tendo em vista o princípio da predominância do interesse
público sobre o particular e a indisponibilidade da competência, porém, autores
de nomeada recusaram a possibilidade de, em Direito Público, convalidar-se ato
cujos requisitos de validade – no caso ora examinado, a falta de competência de
juiz – se encontrassem ausentes. [82]
Não obstante, outra perspectiva foi aberta, quando da
consideração dos resultados que a adoção de semelhante entendimento acabaria por
trazer, mais danosos à sociedade do que a própria existência do vício, para daí
concluir-se pela possibilidade de sua convalidação, em certas circunstâncias,
notadamente quando merecessem prevalecer os princípios da boa-fé e da segurança
jurídica, findando por ser a possibilidade de convalidação dos atos
administrativos nulos positivada, no plano infraconstitucional, pela Lei nº
9784/99. [83]
A doutrina admite a possibilidade de convalidação de ato
viciado pela incompetência do agente ou servidor público [84] e é
certo que o Eg. STF, em formação plenária, quando do julgamento da AO nº 188-RR,
Rel. Min. Carlos Mário Velloso, julg.: 29.09.1993, dec. un. pub. DJU 29.10.1993,
p. 22.934, aplicou a teoria do funcionário de fato em situação envolvendo a
nulidade de nomeação de Desembargador do Tribunal de Justiça, quanto aos atos
praticados até então no exercício do cargo [85]. Seria possível assim
argumentar-se, em favor da possibilidade de convalidação de competência de juiz
por ato específico para tal finalidade baixado pelo Tribunal, que se os atos
praticados mesmo em caso de nulidade de nomeação de juiz podem subsistir, como
resultado de aplicação da teoria do funcionário de fato, o que é de ocorrência
mais rara, e a envolver vício muito mais grave e por esse motivo insanável, com
muito mais razão seria possível convalidar-se a competência do juiz, se de uma
forma ou de outra a designação teria provindo da mesma autoridade administrativa
– o Presidente do Tribunal ou o Corregedor, conforme o respectivo Regimento
Interno.
Penso, todavia, que não se poderia chegar a esta conclusão.
Isto porque o Presidente do Tribunal ou o Corregedor estariam
a exercer atividade de natureza administrativa, inserida na competência dos
Tribunais para organizar seus serviços.
Admitindo-se a possibilidade de convalidação, estar-se-ia
transferindo para a órbita administrativa, e para o âmbito de amplíssima
discricionariedade de que gozaria o administrador – o Presidente ou o Corregedor
– o controle – que seria externo - de questão referente à própria essência da
atividade jurisdicional – se o juiz seria, ou não, aquele competente, como tal
predeterminado pela lei – enfim, o juiz natural, direito e garantia fundamental.
Controle externo, como dito, ainda que o exercente da função
de administração, típica do Poder Executivo, fosse anomalamente órgão do Poder
Judiciário; mas poderia ser, também, e.g., o Chefe do Poder Executivo Federal,
quando do provimento dos cargos dos Tribunais Superiores.
Quanto à necessidade de demonstração de efetivo prejuízo às
partes, de início, encontra amparo em princípio caro à Teoria Geral do Processo
– o da economia processual.
Mas é o caso de lembrar que, em certas situações, a prova do
prejuízo demandará reexame que, a princípio, será insuscetível de efetivação no
âmbito dos Tribunais Superiores, do que é exemplo a Súmula nº 07 STJ.
De modo que, a não ser que se permita, excepcionalmente, o
reexame da matéria fática em caso de invalidação de ato judicial por
incompetência funcional, inclusive a resultante da não observância do princípio
da identidade física do juiz, também nas instâncias recursais extraordinárias,
creio não ser legítimo deixar de declarar a nulidade resultante desta
inobservância, a pretexto de falta de comprovação de efetivo prejuízo sofrido
pelas partes.
2) Embora não mais vigente em nosso ordenamento jurídico o
regime colegiado em primeiro grau de jurisdição trabalhista, a decisão proferida
pelo Eg. STF quando do julgamento do RE nº 197888-BA, 2a Turma, Rel.
Min. Marco Aurélio, dec. un. pub. DJU 28.11.1997, p. 62.231, é paradigmática no
sentido de se demonstrar o caráter vinculativo de que a convocação de juízes
para auxílio aos Tribunais se reveste. [86]
Lícito afirmar-se, portanto, inclusive como resultado da
impossibilidade jurídica de os regimentos internos inovarem o ordenamento
jurídico após o advento da Constituição Federal de 1988, que toda convocação de
juízes para auxílio nos Tribunais deverá ser motivada, e que a motivação terá
que nortear-se pelos princípios e normas constitucionais e legais, não sendo
admissível, portanto, interpretar-se extensivamente, e.g., norma regimental, de
modo a deslocar a competência para o processamento e julgamento de recursos a
juízes convocados, ainda que sob o fundamento de aplicação do princípio da
identidade física do juiz, se as razões dessa vinculação não decorrerem
expressamente da Constituição Federal ou das leis em sentido estrito.
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