Ao se aplicar o direito estrangeiro, aparentemente ocorre uma
brecha na soberania. Com efeito, aí o Juiz estaria reconhecendo uma autoridade
ou a competência ao legislador estrangeiro autor da norma aplicada. Todavia é
mera aparência. Isso não ocorre. (Luiz Olavo Baptista)
RESUMO
O objetivo do presente trabalho será o de verificar a
licitude da cobrança, no Brasil, de dívida de jogo regularmente contraída por
brasileiro no exterior, à luz das normas de Direito Internacional Privado.
A jurisprudência sobre a matéria é muito escassa, não
existindo qualquer decisão tomada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal,
constitucionalmente competente até 2004, para a concessão de exequatur a
cartas rogatórias, bem como para a homologação de sentenças estrangeiras. Como,
pelo regimento interno do STF, tais atos são conferidos a seu presidente, o que
temos, no máximo, são decisões monocráticas por ele proferidas, na maior parte
das vezes indeferindo exequatur a cartas rogatórias, por ofensa à ordem
pública.
Doutrinariamente, o tema, longe de pacífico, pouco tem sido
abordado pelos autores brasileiros, existindo, mesmo, grande confusão quanto ao
conceito de ordem pública, principal obstáculo à cobrança de obrigações oriundas
de dívida de jogo.
Para uma correta abordagem da matéria faz-se, pois,
necessária uma análise da aplicabilidade do direito material estrangeiro,
através da regra de conflitos, dos meios probatórios desse direito, bem como dos
obstáculos à sua aplicação, especialmente no que ser refere à reserva de ordem
pública.
CAPÍTULO I
JOGO E APOSTA
1.CONCEITO
O jogo e a aposta estão previstos no CC/2002, artigos 814 a
817. O legislador praticamente manteve o conteúdo dos artigos 1.477 a 1480 do CC/1916;
a única diferença está, apenas, na inserção dos parágrafos 2º e 3º ao artigo 814
[01], vindo a sanear a falha do código revogado.
Apesar de inseridos no Título VI (Das Várias Espécies de
Contrato), a lei nega efeitos aos contratos de jogo e aposta, uma vez que não
obrigam ao pagamento, conforme se depreende da leitura do caput do artigo
814. Sobre esta contradição, Sílvio Rodrigues (2000:364) comenta que o
legislador proclama a inexigibilidade da dívida. Sobre o assunto, Jones
Figueirêdo Alves (2003:736) comenta que:
Diante de tais conseqüências jurídicas, onde se torna
inexigível a perda experimentada pelo jogador inexistoso, e, por outro lado,
irrecuperável a quantia daquele que, vencido, satisfez voluntariamente a dívida,
a lei fulmina de nulidade, de conseguinte, qualquer contrato que envolva o
reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo, não alcançando, porém, o
terceiro de boa-fé, a cujo respeito impõe-se uma aferição complexa de tal
qualidade.
Apesar de regulados em conjunto, jogo e aposta devem ser
conceituados distintamente, conforme ensina Maria Helena Diniz (2001:418):
Jogo é o contrato em que duas ou mais pessoas prometem, entre
si, pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável de um
acontecimento incerto, ao passo que aposta é a convenção em que duas ou mais
pessoas de opiniões discordantes sobre qualquer assunto prometem, entre si,
pagar certa quantia ou entregar determinado bem àquela cuja opinião prevalecer
em virtude de um evento incerto.
Por sua vez, a Lei do Jogo portuguesa (Decreto-Lei nº 422/89,
de 2 de Dezembro) define, em seu artigo 1º que jogos de fortuna ou azar são
aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente
na sorte.
2.LEGALIDADE
2.1.O Jogo no Brasil
Não é a qualquer tipo de jogo ou aposta que a lei nega
efeitos; pelo disposto no § 2º, do mesmo artigo 814, excetuam-se aqueles
legalmente permitidos que, diga-se, são em grande número. Entre os patrocinados
pelo Governo Federal, através da Caixa Econômica Federal [02],
podemos encontrar os seguintes jogos: Lotofácil, Loteca, Lotogol, Lotomania,
Loteria Instantânea, Loteria Federal, Quina, Mega-Sena e Dupla Sena.
O jogo não legalizado – jogo de azar – é tipificado pela lei
como sendo contravenção penal [03]. Saliente-se, pois, que a conduta
de prática de jogo ilegal é penalmente relevante; contudo, a conduta é
qualificada como contravenção penal, sendo considerada pelo legislador como um
delito com menor potencial ofensivo que o crime.
Vejamos o que são considerados jogos de azar pela definição
da própria LCP, artigo 50, § 3º:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou
principalmente da sorte. Dos jogos explorados pelo governo federal, a
Lotofácil, a Lotomania, a Quina, a Mega-Sena e a Dupla Sena enquadram-se nesta
modalidade.
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou
de local onde sejam autorizadas. Pela simples leitura do texto legal,
existem locais onde as apostas são legais.
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
A Loteca e o Lotogol enquadram-se nesta modalidade, uma vez que dependem dos
resultados de jogos de futebol.
É também prevista como contravenção penal, prevista no artigo
51 da LCP, a exploração de loteria, sem autorização legal. A Loteria Instantânea
e a Loteria Federal, administradas pela Caixa, são, portanto, formas legais de
loteria.
Em síntese: o jogo é permitido no Brasil e o Estado,
ressalte-se, define quais são os jogos legais e quais são os ilícitos.
2.2.O Jogo no Mundo
Cada Estado, no âmbito de sua competência interna, define a
licitude do jogo e quais, dentre suas diversas modalidades, quais são as
permitidas dentro de seu território. Vejamos alguns exemplos.
Nos Estados Unidos da América, segundo Cooper (2004), 48
estados haviam legalizado alguma forma de jogo. Destes, 27 têm previsão legal
para existência de cassinos, nos moldes de Nevada e Atlantic City. Esta
modalidade está devidamente legalizada, na América do Sul, tanto no Paraguai,
como no Uruguai (Punta del Este).
Na Europa, os jogos em máquinas proliferam na Espanha, Itália
e Portugal; apostas são legalizadas na Inglaterra. No setor de cassinos, os
melhores exemplos estão em Monte Carlo (Principado de Mônaco) e no Estoril.
O jogo foi, durante séculos, uma atividade proibida em
Portugal, tendo sido primeiramente regulamentado em 1927, por força do Decreto
nº 14.643, de 3 de Dezembro.
O modelo português é o de concessão estatal e, atualmente, é
regido pelo Decreto-Lei nº 422/89, de 2 de Dezembro, com as alterações
introduzidas pelo Decreto-Lei nº 10/95, de 19 de Janeiro. Conforme Carlos Manuel
Gonçalves da Costa (2004):
Presentemente, existem 8 casinos abertos ao público nas
seguintes localidades: Póvoa de Varzim; Espinho; Figueira da Foz; Estoril;
Vilamoura; Praia da Rocha; Monte Gordo; e Funchal. A que acrescem quatro zonas
de jogo (Açores, Porto Santo, Tróia e Vidago-Pedras Salgadas) e uma extensão
(Lisboa), igualmente concessionadas, mas cujos casinos ainda não entraram em
funcionamento.
Concluindo, o jogo explorado por cassinos é lícito em
diversas partes do mundo, sendo atividade proibida pela legislação brasileira.
Resta saber se a dívida contraída por um brasileiro, em um cassino legalizado no
exterior, é passível de ser judicialmente executada no Brasil de acordo com o
ordenamento jurídico vigente.
3.INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL
3.1.Tribunais Superiores
A jurisprudência brasileira é escassa sobre o tema. Não
existe qualquer decisão tomada pelo pleno do STF, constitucionalmente [04]
competente, até 2004, para conceder exequatur a cartas rogatórias e
homologar sentenças estrangeiras, em relação à dívida de jogo. Existem apenas
decisões monocráticas exaradas por seu presidente [05], na maior
parte das vezes negando a concessão de exequatur (ou revogando
exequatur já concedido) a cartas rogatórias destinadas à citação para
resposta a ação de cobrança de dívida de jogo.
Em 1993, ao julgar o Agravo Regimental na Carta Rogatória nº
5332 [06], o eminente Ministro Octavio Gallotti reconsiderou
exequatur concedido para citação do devedor, sob o fundamento de atentado à
ordem pública, baseado em a dívida de jogo ser obrigação natural, de acordo com
o CC/1916, bem como de a prática de jogo de azar ser considerada contravenção
penal, pela lei brasileira. Da mesma forma e igualmente baseada em atentado à
ordem pública, encontramos em 1996, a decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda
Pertence, ao julgar a Carta Rogatória nº 7426 [07].
Entre 2001 e 2002, houve mudança de interpretação quanto ao
tema, quando a presidência do STF foi ocupada pelo eminente Ministro Marco
Aurélio Mello. Em longo arrazoado, foi admitido o exequatur para citação
de devedores de jogo, nos autos da Carta Rogatória nº 9897 [08],
oriunda dos Estados Unidos da América (No mesmo sentido: CR 9970, CR 10415, CR
10416 e CR 10416 ED), sob o fundamento de que a lei a ser utilizada seria a
norte-americana, de acordo com o art. 9º da LICC, e que, por ser lícito o jogo
no local onde foi contraído, afastaria a incidência do art. 1.477 do Código
Civil, não havendo, pois, atentado à ordem pública, prevista no art. 17 da LICC.
Por serem decisões monocráticas, não há que se falar em
tendência jurisprudencial, na medida em que não refletem o pensamento do
tribunal, mas de seu presidente. Assim, ao assumir a presidência do STF em 2003,
o Ministro Maurício Corrêa houve por modificar o entendimento de seu antecessor,
reconsiderando a decisão de concessão do exequatur, em sede de Embargos
Infringentes à Carta Rogatória nº 10415 [09] (no mesmo sentido: CR
10416 AgR), sob o fundamento de atentado à ordem pública.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/04,
alterou-se o texto constitucional [10]: a competência para conceder
exequatur a cartas rogatórias e homologar sentenças estrangeiras passou a
ser do Superior Tribunal de Justiça.
O comando constitucional tem eficácia imediata, conforme
decidido pelo STF [11], razão pela qual as ações impetradas perante
este tribunal – referentes a concessão de exequatur a cartas rogatórias e
homologação de sentenças estrangeiras – foram remetidas ao STJ.
Aguarda-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
acerca da admissibilidade da cobrança de dívida internacional de jogo. Decisão
recente, tomada nos autos do Recurso Especial nº 606.171 - CE [12],
interposto no STJ contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Ceará
[13], negou seguimento ao recurso, não analisando o mérito da dívida de
jogo.
3.2.Tribunais Estaduais
Estando a dívida de jogo representada por título executivo
extrajudicial – cheque, letra de câmbio, nota promissória (livrança, em
Portugal) –, deverá ser cobrada através da justiça comum estadual, nos termos do
artigo 585 do Código de Processo Civil. Saliente-se que, de acordo com o § 2º do
referido dispositivo, a formação do título dar-se-á pela regra do local de
celebração, devendo ter o Brasil como local de seu cumprimento [14].
De forma semelhante dispõe o artigo 9º, § 1º, da LICC [15].
Assim, em primeira instância, caberá ao juiz singular
pronunciar-se sobre a causa, ficando a cargo dos tribunais estaduais a solução
da controvérsia, em sede de recurso. Em termos de dívida de jogo, a
jurisprudência desses tribunais também é escassa – e longe de pacífica.
As decisões mais antigas, em regra, não aceitavam a cobrança
de dívida internacional de jogo, baseadas na inexigibilidade da mesma, prevista
no Código Civil e na reserva de ordem pública [16].
Decisão inédita foi tomada, em 1998, pela 2ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, reconhecendo o direito do credor,
baseada no artigo 9º da LICC, afastando, portanto, a incidência do Código Civil.
Com relação à ressalva de ordem pública, a ilustre Desembargadora Revisora
Adelith de Carvalho Lopes, entendeu que referendar o enriquecimento ilícito
perpretado pelo embargante representaria afronta muito mais significativa à
ordem pública do ordenamento pátrio do que admitir a cobrança da dívida de jogo
[17]. Em seu voto, a eminente desembargadora entendeu que referendar o
enriquecimento ilícito perpretado pelo embargante representaria afronta muito
mais significativa do que admitir a cobrança da dívida de jogo. Fundamenta
ainda sua decisão no ensinamento de Fernando de Noronha, para quem:
as obrigações negociais têm na sua base o princípio de que
quem assume livremente uma obrigação, deve cumpri-la: pacta sunt servanda,
os pactos têm de ser acatados. É princípio que tem por pressupostos essenciais
os princípios da autonomia privada, da boa fé e da justiça contratual, não
deixando, aliás, de estar contido na expressão de Ulpiano honeste vivere,
viver honestamente. As obrigações de responsabilidade civil baseiam-se
essencialmente no princípio neminem laedere, não lesar ninguém: quem
causa dano a outrem, deve repará-lo. As obrigações de enriquecimento sem causa
assentam no princípio suum cuique tribuere, dar a cada um o que é seu:
quem se beneficiou com algo alheio, deve restituir o valor do benefício.
Contrariamente à decisão do Distrito Federal, o decidiu
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 2001 [18], tendo como
fundamentos: a) que ao admitir-se a cobrança dessa dívida estar-se-ia
no mínimo desautorizando o art. 1.477 do CC, em flagrante ofensa à soberania
nacional; b) a prática de jogos explorados pelo Casino Iguazú S/A
é vedada no Brasil precisamente porque considerada atentatória dos bons costumes;
e c) que ninguém poderá ser acionado por débito de jogo ou aposta,
visto ser inexigível.
Em 2002, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará,
em caso semelhante ao ocorrido no Distrito Federal, deu solução idêntica ao
reconhecer a exigibilidade da dívida [19], tendo como fundamento o
artigo 9º da LICC.
Tendo em vista a discrepância das posições tomadas pelos
diversos tribunais brasileiros, faz-se necessário um estudo mais aprofundado
sobre a aplicabilidade do direito estrangeiro ao caso, bem como às reservas que
obstam a sua aplicação.
CAPÍTULO II
DIREITO ESTRANGEIRO MATERIAL
1.CONCEITO E APLICAÇÃO
Para a abordagem do tema, faz-se necessário, preliminarmente,
conceituar o direito estrangeiro material a ser aplicado ao caso. Par tanto, nos
socorremos das lições de João Baptista Machado (2002:242/243):
O direito estrangeiro chamado pelas normas de conflito é
aquele direito privado que efectivamente vigora no território de um determinado
Estado. Todos os preceitos de direito privado normal e efectivamente aplicados
no território de um Estado são abrangidos pela referência do direito conflitual
do foro.
Em relação aos sistemas legislativos, Baptista Machado
(2002:243/244), esclarece que o direito estrangeiro que se deve levar em conta:
é aquele que for criado pelas respectivas fontes formais,
isto é, através dos modos ou processos como tais reconhecidos pelo ordenamento
respectivo. Se este ordenamento reconhece o costume como fonte do direito, o
tribunal local aplicará as normas consuetudinárias estrangeiras. Se nessa ordem
jurídica vale o princípio do stare decisis, se nela vigora um direito de
formação jurisprudencial como o case law anglo-saxónico, também o Juiz do
foro terá de se ater às decisões anteriores dos tribunais estrangeiros com força
de precedentes.
A interpretação do direito estrangeiro também deve ser
efetuada segundo as regras desse mesmo direito, conforme Luiz Olavo Baptista
(1999:38):
Ao aplicar o direito estrangeiro, então, o Juiz do foro, por
coerência e obedecendo a regra de conflito, deverá aplicar o direito estrangeiro
obedecendo as regras de interpretação daquele direito. Isto é, deve obter, tanto
quanto possível, a prova do seu teor exato, como interpretado nos tribunais.
Para a compreensão do direito estrangeiro não basta – como se pensa
correntemente – o texto frio de uma norma qualquer, traduzida (quase sempre mal)
por algum tradutor juramentado ou outro escriba.
Em relação à prova, o artigo 14 da LICC é bastante claro:
não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do
texto e da vigência. Os meios de prova são aqueles admitidos no CPC
[20] ou por convenção internacional de que o Brasil seja signatário como,
por exemplo, o disposto no Código Bustamante [21].
2.A REGRA DE CONEXÃO DE DIREITO
OBRIGACIONAL
O direito estrangeiro, conforme ensina Jacob Dolinger
(1996:241), deve ser aplicado sempre que a relação jurídica tiver maior
conexão com outro sistema jurídico do que com o do foro.
A dívida oriunda de jogo tem natureza obrigacional e, para
tais casos, o direito brasileiro elegeu como elementos de conexão a lei do local
da realização do ato jurídico para reger suas formalidades (locus regit actum),
bem como sua substância (lex locus actus). De fato, é o que se depreende
da leitura do artigo 9º da LICC: para qualificar e reger as obrigações,
aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
Não é diversa a solução prevista no Código Bustamante, que
estabelece em seu artigo 164, que o conceito e a classificação das obrigações
subordinam-se à lei territorial, bem como, no dispositivo seguinte, que
essas obrigações regem-se pelo direito que as tiver estabelecido.
Sobre o assunto, preleciona Amílcar de Castro (1999:446):
Questão diferente é a que se refere a obrigações constituídas
sob jurisdição estranha, e que se pretende sejam válidas no Brasil. Entra-se no
domínio da apreciação dos fatos ocorridos no estrangeiro, para atribuir-lhes
efeitos na jurisdição brasileira. Neste caso, em regra, deve atribuir-se
validade às obrigações qualificadas e regidas pelo direito do país em que se
constituírem.
Pelo exposto, a lei brasileira remete à lei estrangeira como
sendo a competente para regular a matéria obrigacional, afastando, por
conseguinte, a lei nacional. Portanto, não cabe ao juiz do foro se utilizar do
Código Civil para julgar a legalidade – ou não – da dívida de jogo nem,
tampouco, se essa dívida é passível de cobrança; ele deve verificar se essa
dívida é legal e exigível, de acordo com a legislação de onde foi constituída a
obrigação.
3.RESSALVAS À APLICAÇÃO DO DIREITO
ESTRANGEIRO
3.1.Conceito
Ao aplicar o direito ao caso concreto, o juiz utilizar-se-á
do direito interno ou externo, nos termos das regras de conflito. Contudo,
conforme ensina Luiz Olavo Baptista (1999:40), a sua atuação, entretanto, se
vê tolhida em certos casos, quer por princípios implícitos ao sistema
legislativo, quer por disposições explícitas.
Esses princípios são encontrados nos ordenamento jurídicos
dos diversos países, podendo, ou não, estar previstos em lei e desempenham,
ainda no entender do mesmo autor (1999:40), o papel dos "anticorpos", são
instrumentos do seu mecanismo imunológico de defesa contra corpos estranhos ao
sistema ou ao seu uso indevido.
3.2.Modalidades
A doutrina reconhece quatro modalidades de ressalvas à
aplicação do direito estrangeiro. A fraude à lei, por exemplo, não encontra
previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, ao contrário do que ocorre
com o direito português, nos termos do artigo 21º do CCP [22].
No Brasil, três são as hipóteses de não aplicação da lei
estrangeira previstas na LICC, que dispõe, in verbis:
Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem
como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Examinaremos de forma sucinta as ressalvas da fraude à lei,
soberania nacional e bons costumes, dedicando um capítulo especial à ordem
pública, tendo em vista o tema proposto.
3.2.1.Fraude à Lei
A fraude à lei, no direito privado, ocorre, na lição de Luís
de Lima Pinheiro (2003:384), quando dois sujeitos, através da utilização de um
tipo negocial permitido, procuram tornear uma proibição legal.
Em sede de DIP ocorre o mesmo, através de processos
diferentes: os interessados, com o intuito exclusivo de fugir do rigor de uma
determinada lei normalmente aplicável, buscam afastar sua competência, pela
eleição de uma lei estrangeira mais branda, conforme salienta Ferrer Correia
(1950:488).
3.2.2.Soberania Nacional
A soberania, conforme ensina Canotilho (1999:85/86), pode ser
fracionada em dois aspectos: soberania interna e externa, e pode-se,
respectivamente, traduzir como sendo um poder supremo no plano nacional e um
poder independente no plano internacional.
Soberania nacional, portanto, exprime o poder do Estado
dentro de seu território, não se reconhecendo poder concorrente ou superior ao
seu.
No plano internacional, a soberania importa na exclusão de
qualquer dependência ou subordinação em relação aos demais Estados, considerados
jurídica e igualmente soberanos.
Desta forma, seria atentatório à soberania nacional o
reconhecimento de qualquer sentença, em desconformidade com as regras
brasileiras de DIP como, por exemplo, uma sentença condenatória ocorrida à
revelia, sem que o réu, brasileiro, tenha sido citado através de carta
rogatória. Também no caso de litispendência, em ocorrendo o trânsito em julgado
de sentença no Brasil, um processo estrangeiro não poderá, segundo Antonio
Carlos Marcato (1995), produzir efeitos em território brasileiro, sob pena de
ofensa à coisa julgada e, por decorrência, à soberania nacional.
Não há, pois, que se falar em ofensa à soberania nacional a
admissão de cobrança de dívida de jogo por contraditória ao disposto no Código
Civil, como quer a jurisprudência do TJRJ [23]. Para obrigações
contraídas no exterior, o artigo 9º da LICC declara que a lei alienígena deve
ser a utilizada para o caso, o que afasta a incidência do estatuto civil.
3.2.3.Bons Costumes
Bons costumes, assim como ordem pública, é um conceito
jurídico vago, variando conforme o contexto social e histórico. Segundo Maria
Helena Diniz (2001:367), são preceitos de ordem moral, ligados à honestidade
familiar, ao recato do indivíduo e à dignidade social. A autora cita ainda
Wilson de Souza Campos Batalha, para quem tais princípios da conduta seriam
impostos pela moralidade média do povo, sendo apurados no meio social e não de
conformidade com certa religião ou filosofia.
Assim, por exemplo, não seria homologável, no Brasil e em
Portugal, porque atentatória aos bons costumes, sentença de divórcio proferida
em outro Estado, em virtude de reação da mulher a ofensa física causada pelo
marido, ofensa essa permitida pela lei do país onde foi proferida a decisão
judicial.
Incabível a fundamentação, utilizada pelo TJRJ [24],
de que a prática de jogos explorados por cassinos é atentatória aos bons
costumes porque vedada no Brasil. Conforme já exposto, existem jogos e apostas
permitidos no país – diversas formas de loteria, bingos, hipódromos, etc.. Tal
alegação somente seria admissível se todos os jogos, sem exceção, fossem
vedados, por ofenderem a moralidade média do povo, a exemplo da proibição do
consumo de bebidas alcoólicas em alguns países muçulmanos.
CAPÍTULO III
ORDEM PÚBLICA
1.CONCEITO
A doutrina muito se debateu na tentativa de conceituar a
ordem pública; diversos autores haviam se recusado a definir esse fenômeno,
segundo Battifol (apud Baptista 1999:41), ou haviam naufragado nos
recifes sem chegar ao bom porto da definição.
Jacob Dolinger afirma, com propriedade, que o princípio de
ordem pública é de natureza filosófica, moral, relativa, alterável e, portanto,
indefinível (1996:345), acrescentando, ainda, que seus efeitos são
imprevisíveis (1979:255).
A dificuldade de conceituação da ordem pública levou a
doutrina a classificá-la em interna e externa [25], a exemplificar
seu campo de atuação, efeitos e conseqüências práticas. E, ao fazê-lo, segundo
Dolinger (1979:3), acabou-se por desvirtuar o princípio.
Na verdade, a ordem pública é um princípio subjacente ao
sistema jurídico de cada nação, segundo Luiz Olavo Baptista (1999:42),
confundindo-se com a concepção que o grupo social tem do direito e que o
Estado tem de sua organização ou, conforme esclarece Baptista Machado
(2002:259):
A ordem pública escapa aos maiores refinamentos da análise
porque transcende sempre, em último termo, as coordenadas analíticas com que a
tentamos apreender. É que não se trata de um valor jurídico entre muitos outros,
mas – digamos – do lugar geométrico de todos os valores jurídicos.
Admitindo-se que a ordem pública é um fator exógeno à lei não
há que se falar em ordem pública de direito internacional, nem tampouco aceitar
a classificação, proposta por parte da doutrina, em leis de ordem pública
interna e internacional.
Entendemos que a ordem pública é um conceito uno [26]
e será sempre de direito interno, uma vez que sua finalidade é apenas uma, na
lição de Luiz Olavo Baptista (1999:42): manter a coerência do sistema
jurídico. Assim, a ordem pública age no direito interno impedindo certos
pactos, sendo aí confundida com as leis imperativas. No âmbito do direito
internacional privado, este princípio assume, por vezes, o papel de negação
do próprio DIP (Dolinger 1979:4), na medida em impede a aplicação da lei
estrangeira indicada pela regra de conflitos. Assim, a ordem pública atua, ainda
segundo Dolinger (1979:256),
no direito internacional privado, em um primeiro grau, ao
rejeitar a aplicação de leis estrangeiras no foro e em um segundo grau, mais
grave e mais restrito, quando rejeita reconhecimento a sentenças estrangeiras ou
eficácia a contratos consolidados no exterior.
2.LIMITES À APLICAÇÃO
Tendo em vista o tema a que nos propusemos, resta saber quais
seriam os limites de aplicação da reserva de ordem pública. A doutrina é
pacífica no sentido de que o juiz somente deve utilizá-la quando o resultado da
aplicação da lei ou do reconhecimento da sentença estrangeira for intolerável no
foro, porque chocante com seu ordenamento jurídico. Segundo João Baptista
Machado (2002:263), a divergência entre a lex fori e a lei estrangeira
deve ter relevância decisiva, em virtude de se poder a vir a criar uma
situação jurídica que, como corpo estranho e inassimilável, ficaria a «poluir» o
dito ordenamento do foro. Mais adiante, o mestre português é ainda mais
enfático em relação aos limites de aplicação da ordem pública:
Em todo o caso, para a o. p. intervir, será sempre necessário
que o direito estrangeiro aplicável atropele grosseiramente a concepção
de justiça de direito material, tal como o Estado do foro a entende. Será sempre
preciso que esse direito estrangeiro comova ou abale os próprios fundamentos da
ordem jurídica interna (pondo em causa interesses de maior transcendência e
dignidade), que ele seja de molde a «chocar a consciência e provocar uma
exclamação», para que se justifique um desvio da linha de justiça do DIP através
da excepção da o. p..
Esclarecedor o conceito dado pela Ministra Adelith de
Carvalho Lopes, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal [27]: A
ordem pública, para o direito internacional privado, seria a base social,
política e jurídica de um Estado, considerada imprescindível para a
sobrevivência desse Estado.
2.1Ordem Pública e Dívida de Jogo
Pelos conceitos apresentados das ressalvas à aplicação da lei
estrangeira e, especificamente, de ordem pública, resta saber se é possível o
reconhecimento de dívida de jogo constituída no exterior.
Como bem argumentou a eminente Desembargadora do DF, Adelith
de Carvalho Lopes, o enriquecimento ilícito causado pelo não pagamento de uma
dívida regularmente constituída chocaria mais a opinião pública brasileira do
que a admissibilidade da cobrança de dívida de jogo [28].
Ademais, o fato de o Brasil proibir algumas modalidades de
jogos não significa que essa vedação seja considerada imprescindível à
sobrevivência do Estado, uma vez que jogos existem que são lícitos e sua prática
em nada abala a opinião pública.
Mesmo que se admitisse a nomenclatura de leis de ordem
pública e que estas seriam as normas imperativas ou proibitivas, ainda assim não
se poderia dizer que o jogo se enquadraria nesse tipo de leis, por dois motivos:
a) as normas proibitivas fulminam de nulidade as avenças
praticadas entre as partes; o Código Civil prevê, no caput do artigo 814,
que não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou. O texto
legal é claro: a lei estabelece conseqüências diversas da nulidade, no caso de
pagamento voluntário de dívida de jogo, não se podendo considerar, portanto esse
dispositivo como sendo uma lei imperativa ou de ordem pública.
b) O legislador houve por considerar a participação em jogos
de azar como sendo um tipo penal menor. Fosse imprescindível à sobrevivência do
Estado, a conduta seria qualificada como crime, não como mera contravenção
penal.
A homologação de sentença estrangeira condenatória ao
pagamento de dívida de jogo não terá o condão de revogar o Código Civil, nem
tampouco de revestir de legalidade os jogos ilícitos, quando praticados
internamente. Significa apenas o reconhecimento dos efeitos de uma conduta
lícita, no país onde foi praticada, de acordo com o disposto no artigo 9º da
LICC.
Somente reconhecendo como válida e exigível tal conduta
evitaremos o enriquecimento sem causa de brasileiros que viajam para locais onde
o jogo é permitido – até como forma de incentivo ao turismo –, assumam
livremente obrigações, e retornem ao Brasil, protegidos por nossa legislação,
que impede a satisfação de seu crédito.
CAPÍTULO IV
CONCLUSÃO
1.Cada país, no âmbito de sua
competência interna, estabelece quais são os jogos e apostas permitidos – e
proibidos – em seu território. No Brasil, algumas modalidades são permitidas,
boa parte delas patrocinados pelo governo federal.
2.Inúmeros brasileiros viajam para países em que cassinos são
legalizados – até como forma de incentivo ao turismo – e acabam por regressar ao
Brasil, sem honrar dívidas de jogo legalmente constituídas, fato que leva os
credores a promover a cobrança judicial dos seus haveres.
3.A jurisprudência brasileira tem se mostrado dividida quanto
à admissibilidade da cobrança de dívida de jogo. Os que entendem ser incobrável
tal débito fundamentam sua posição em dois dispositivos legais:
3.1.O artigo 814 do CC/2002 (redação equivalente ao artigo
1.477 do CC/1916) dispõe que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a
pagamento.
3.2.O reconhecimento de tal dívida importaria em atentado à
ordem pública, nos termos do artigo 17 da LICC, em virtude de o jogo praticado
em cassinos ser considerado como contravenção penal, nos termos do artigo 50 da
LCP.
4.Entendemos que tais posições estão equivocadas, pelas
seguintes razões:
4.1.O artigo 814 do CC/2002 só tem aplicabilidade quando a
dívida de jogo for contraída no território nacional. Sendo contraída em outro
país, vigora o artigo 9º da LICC: para qualificar e reger as obrigações,
aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. Para as obrigações, o
direito brasileiro elegeu a elegeu como elementos de conexão a lei do local da
realização do ato jurídico para reger suas formalidades (locus regit actum),
bem como sua substância (lex locus actus).
4.2.O princípio da ordem pública só deve ser utilizado se o
resultado da aplicação da lei ou do reconhecimento da sentença estrangeira levar
a um resultado intolerável, de forma a abalar os próprios fundamentos da ordem
jurídica interna. Não nos parece o caso da dívida de jogo, sob qualquer ótica
que se analise a questão:
4.2.1.Mais intolerável para a ordem pública que reconhecer a
dívida de jogo seria aceitar o enriquecimento sem causa de alguém que assumiu
livremente uma obrigação considerada lícita no local onde foi constituída,
abusando da boa-fé do credor.
4.2.2.Admitida a terminologia de leis de ordem pública, a
doutrina as reconhece como sendo as leis absolutamente imperativas ou
proibitivas, cujo descumprimento é fulminado por nulidade. Tal não ocorre com o
jogo, uma vez que o caput do artigo 814 do CC/2002 dispõe que não se
pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou.
4.2.3.A prática de jogos de azar não pode ser considerada
fundamental da ordem jurídica interna, suficiente à aplicação da reserva de
ordem pública. A própria lei as define, não como crime, mas como mera
contravenção, um tipo penal menor.
5.Em síntese, não é possível encontrar no ordenamento
jurídico brasileiro qualquer dispositivo que impeça a cobrança de dívida
internacional de jogo.
BIBLIOGRAFIA
ALVES, Jones Figueirêdo
2003 in "Novo Código Civil Comentado", coordenador
Ricardo Fiuza, São Paulo, Saraiva, 2003, 1ed.
BAPTISTA, Luiz Olavo
1999 "Aplicação do Direito Estrangeiro pelo Juiz
Nacional". in Revista dos Tribunais, vol.764, São Paulo, RT, junho/1999,
p. 33/45.
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Disponível em: .
Acesso em 12/04/2005.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes Canotilho
1999 Direito Constitucional e Teoria da Constituição.
Coimbra, Almedina, 1999, 3 ed.
CARBONE, Sergio M. & IVALDI, Paola
2000 Lezioni di diritto internazionale privato.
Padova, CEDAM, 2000.
CASTRO, Amilcar de
1999 Direito internacional privado. Rio de
Janeiro, Forense, 1999, 5 ed.
COOPER, Marc
2004 America´´s Last Honest Place. Artigo publicado
in The Nation, em 24/05/2004. Disponível em: .
Acesso em 18/04/2005
CORREIA, A. Ferrer
1950 Direito internacional privado: de harmonia com as
prelecções do Prof. Doutor Ferrer Correia ao Curso do 5º ano jurídico de
1950-1951. Coimbra, 1950.
2000 Lições de Direito internacional privado, vol. I.
Coimbra, Almedina, 2000.
COSTA, Carlos Manuel Gonçalves da
2004 A Actividade do Jogo e o Financiamento do Turismo
em Portugal: O caso da prorrogação dos prazos das concessões das Zonas de Jogo.
Artigo de investigação. 2004. Disponível em: .
Acesso em 18/04/2005.
COSTA, Eduardo Bassit Lameiro da
2005 A Legalização dos Jogos e Cassinos na Câmara dos
Deputados. 2005. Disponível em: .
Acesso em 17/04/2005.
DINIZ, Maria Helena
2001 Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 3
– teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. São Paulo, Saraiva,
2001, 16 ed.
DOLINGER, Jacob
1979 A Evolução da Ordem Pública no Direito
Internacional Privado. Rio de Janeiro, 1979.
1996 Direito Internacional Privado (Parte Geral).
Rio de Janeiro, Renovar, 1996, 4 ed.
MACHADO, João Baptista
2002 Lições de Direito Internacional Privado.
Coimbra, Almedina, 2002, 3 ed.
MARCATO, Antonio Carlos
1995 Aspectos Transnacionais do Direito Processual.
Relatório apresentado pelo autor no V Congresso Mundial da Associação
Internacional de Direito Processual, realizado em Taormina, Itália, em setembro
de 1995. Disponível em:
acesso em 29/04/2005
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade
1999 Código de processo civil comentado. São
Paulo, RT, 1999, 4 ed.
PINHEIRO, Luís de Lima
2003 Direito Internacional Privado. Coimbra,
Almedina, 2003.
RODRIGUES, Sílvio
2000 Direito Civil, vol. 3 – dos contratos e das
declarações unilaterais de vontade. São Paulo, Saraiva, 2000, 27 ed.
STF – Supremo Tribunal Federal
Jurisprudência disponível em acesso
em 29/04/2005
STJ – Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudência disponível em acesso
em 22/06/2005
STRENGER, Irineu
1986 Direito Internacional Privado, Vol. I. São
Paulo, RT, 1986.
TJCE – Tribunal de Justiça do Ceará
Jurisprudência disponível em
acesso em 29/04/2005
TJDF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal
Jurisprudência disponível em acesso
em 29/04/2005
TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Jurisprudência disponível em acesso
em 29/04/2005
TJRJ – Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
2001 "Jurisprudência Geral Civil – TJRJ". in Revista
dos Tribunais, vol.794, São Paulo, RT, dezembro/2001, p. 381/382.
NOTAS
01 Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não
obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se
pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
1º - Estende-se esta disposição a qualquer contrato que
encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a
nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé.
2º - O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda
que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas
legalmente permitidos.
3º - Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou
prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou
artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e
regulamentares.
02 Fonte: Caixa Econômica Federal.
03 - Jogo de azar
Art. 50. - Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar
público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
Pena - prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e
multa, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de
decoração do local.
1º - A pena é aumentada de um terço, se existe entre os
empregados ou participa do jogo pessoa menor de 18 (dezoito) anos.
2º - Incorre na pena de multa quem é encontrado a
participar do jogo, como ponteiro ou apostador.
3º - Consideram-se jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou
principalmente da sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou
de local onde sejam autorizadas;
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
04 Constituição da República Federativa do Brasil
(anterior à Emenda Constitucional nº 45):
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
h) a homologação das sentenças estrangeiras e a concessão do
exequatur às cartas rogatórias, que podem ser conferidas pelo regimento
interno a seu Presidente;
05 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:
Art. 13. São atribuições do Presidente:
IX – conceder exequatur a cartas rogatórias e, no caso
do artigo 222, homologar sentenças estrangeiras;
06 Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal
5. Assim entendo, menos pelo motivo de constituir obrigação
meramente natural a dívida de jogo (art. 1.477 do Código Civil), do que por se
tratar, caso concreto, como efetivamente se trata, de débito proveniente da
exploração de jogo de azar, em lugar acessível ao público. Essa prática acha-se
tipificada, como contravenção penal, pela lei brasileira (art. 50 do Decreto-lei
nº 3.688-41).
6. Ante o exposto, dou provimento ao Agravo Regimental para
reconsiderar a decisão de fls. 65 e indeferir o exequatur. Publique-se.
Brasília, 26 de maio de 1993.
(STF – Processo nº: CR 5332 AgR – Agravo Regimental na Carta
Rogatória – Relator: Min. Octavio Gallotti – DJ – Data: 02-06-93 P. 10848)
07 Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal
O Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo em.
Procurador-Geral Geraldo Brindeiro, manifestou-se nestes termos: … O tema da
carta já foi enfrentado por essa E. Suprema Corte, que decidiu no sentido de
indeferir o exequatur, por se tratar de hipótese que viola a ordem
pública brasileira (C.R. 7.424-7, DJ de 01-08-96). Assim, opinamos pela
denegação do exequatur e devolução da carta à justiça de origem.
Acolho o parecer. Na linha das decisões proferidas pelos ems.
Ministros Octavio Gallotti (CR 5.332, DJU 2.6.93) e Celso de Mello (CR 7.424,
DJU 1.8.96) em hipóteses similares, indefiro o exequatur. Devolva-se a
carta rogatória, pela via diplomática.
(STF – Processo nº: CR 7426 – Carta Rogatória – Relator: Min.
Sepúlveda Pertence – DJ – Data: 15/10/96)
08 Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal
Outra diversa é, olvidando-se a regra de sobredireito do
artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil - a afastar a normatização pelas
leis do Brasil da prática implementada e segundo a qual, para qualificar e reger
as obrigações há de ser aplicada a lei do país em que se constituírem - vir-se a
recusar a prevalência de sentença prolatada consoante as normas do país em que
situado o órgão julgador… cumpre perquirir tão-só a existência de situação
válida e a ausência de ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons
costumes.
Repita-se: o jogo nos Estados Unidos está em tudo igualizado
àqueles jogos endossados pela nossa ordem jurídica. Concluindo, as regras do
artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil e do artigo 1.477 do Código Civil
são incompatíveis. A primeira exclui a incidência da segunda, revelando lícito o
jogo praticado na América do Norte, como, aliás, é o que, no Brasil, tem cunho
oficial, sendo que a participação do Estado abre margem, por isso mesmo, a
questionamentos na Justiça. Aqui, somente conflita com os bons costumes o jogo
ligado à contravenção, não aquele revelado pelos bingos e loterias
supervisionados pelo Estado. Conclui-se, assim, sob pena de flagrante
incoerência, estar o jogo gerador da dívida constante da sentença que se quer
homologada em tudo equiparado aos permitidos no solo pátrio.
|
