Dispõe o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". O presente estudo objetiva, em primeiro lugar, fixar o significado de tal enunciado normativo e, em segundo lugar, examinar como se dá sua aplicação na prática judiciária brasileira.
Trata-se do princípio da presunção da inocência, agora positivado, muito embora já fosse arrolado pela doutrina pátria dentre os princípios gerais que regiam o direito processual penal [01]. A forma como está enunciado na constituição, entretanto, ensejou por si mesma alguns debates a respeito do seu alcance. Isso porque não se repetiu a fórmula consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembléia Nacional Francesa, em 26 de agosto de 1789, bem como pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969.
Não está dito no texto constitucional que todo o homem se presumirá inocente, até que seja condenado, mas sim que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em vista disso, não se estaria consagrando propriamente o princípio da presunção da inocência, mas sim o da desconsideração prévia da culpabilidade, de aplicação mais restrita.
De fato, a Constituição Federal Brasileira adotou a redação do art. 27.2 da constituição italiana de 1948, a qual por sua vez resultou de um movimento protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a restrição do alcance do princípio da inocência, com vistas a garantir a eficácia do processo penal [02]. Enrico Ferri sustentava que só se poderia admitir a presunção de inocência do delinqüente ocasional que houvesse negado a prática do crime, e mesmo assim somente enquanto não se reunisse prova indiciária contra ele. A própria instauração do processo criminal autorizaria que se presumisse a culpa do imputado, e não sua inocência [03].
Vicenzo Manzini refuta com veemência o princípio, qualificando-o como absurdo, "una extravagancia derivada de los viejos conceptos, nacidos de los princípios de la Revolución francesa, por los que se llevan a los más exagerados e incoherentes excesos las garantias individuales" [04]. Para Manzini, considerando que as presunções são meios de prova indireta através dos quais se chega a determinado convencimento, absoluto ou relativo, com base na experiência comum, é impróprio falar em presunção de inocência. Isso porque, com base na experiência, não se pode afirmar que a maior parte dos imputados tenha sido declarada inocente ao final do processo. Ademais, a própria imputação se apóia em indícios previamente colhidos contra o processado, o que por si impede que seja presumido inocente. Sustenta ainda que a presunção de inocência, tomada em todas as suas conseqüências, teria que levar, por exemplo, à abolição da prisão cautelar, e tornaria inócua a própria persecução criminal [05].
Importante registrar que não se trata apenas de uma discussão semântica a respeito da propriedade de se utilizar o termo presunção em seu sentido técnico. O embate que se trava traduz, em verdade, duas diferentes concepções político-ideológicas da finalidade do processo penal e das garantias que devem cercar a persecução penal.
Para Manzini, a finalidade do processo penal é comprovar o fundamento da pretensão punitiva do Estado no caso concreto. Ainda que seja relevante a tutela do interesse relativo à liberdade individual, devendo ser assegurado o direito de defesa a fim de evitar erros e arbitrariedades, não se pode confundir esse aspecto do processo com sua finalidade prevalente de realizar a pretensão punitiva do Estado.
Manzini opunha-se assim a Francesco Carrara, o qual partia da premissa de que o processo penal tinha como finalidade própria e específica a proteção dos inocentes frente à atuação punitiva estatal. Sua concepção de processo penal era construída em torno da idéia da presunção de inocência. Nas palavras de Jaime Vegas Torres, Carrara vê tal presunção como "un principio estructurador que extiende su eficacia sobre el proceso penal en su conjunto. Todo el proceso penal se pone al servicio de la presunción de inocencia" [06]
Com efeito, a consagração do princípio da presunção da inocência na Declaração de 1789 reflete uma nova concepção do processo penal defendida por pensadores iluministas em reação ao sistema persecutório que marcara o antigo regime, no qual a prova dos fatos era produzida através da sujeição do acusado à prisão e tormento, com o fim de extrair dele a confissão. É nessa mudança de foco, em que o processo penal deixa de ser um mero instrumento de realização da pretensão punitiva do Estado, para se transformar em instrumento de tutela da liberdade, que está a chave para se compreender o conteúdo e alcance do princípio da presunção de inocência.
A partir dessa premissa, tornam-se irrelevantes as críticas calcadas unicamente na impropriedade terminológica de se presumir inocente aquele que está sendo processado criminalmente. E, como se verá a seguir, acaba por ser irrelevante a diferença que se pretende acentuar entre o texto contido na Declaração de 1789 e o dispositivo constitucional brasileiro [07].
De fato, ainda que a fórmula adotada pela Constituição de 1988 tenha sido engendrada na Itália pós-fascista, a partir das críticas capitaneadas pelas escolas positiva e técnico jurídica à presunção de inocência, o certo é que na prática judiciária brasileira não se estabeleceu diferença entre os princípios da presunção de inocência e da desconsideração prévia de culpabilidade. O exame da jurisprudência de nossos tribunais superiores demonstra que nunca se pôs tal diferença como fundamento para restringir o campo de aplicação do princípio da presunção de inocência. Mais do que isso: as expressões presunção de inocência e presunção de não culpabilidade são utilizadas como se fossem sinônimos [08].
Aplicações do princípio da presunção de inocência. A aplicação mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exame dá-se no campo probatório. Nessa primeira formulação, o réu ser presumido inocente significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal (em regra, o Ministério Público) e, por outro lado, que se permanecer no espírito do juiz alguma dúvida, após a apreciação das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do réu.
Luiz Flávio Gomes registra que a acusação tem o ônus de provar cada um dos fatos que integram o tipo penal e a participação nos mesmos do acusado. Provados "os fatos e a atribuição culpável deles ao acusado", presumem-se contra o réu a ilicitude e a culpabilidade. Caberá então à defesa provar eventuais causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade [09]. Vê-se, pois, que há no processo penal, assim como no processo civil, regras de distribuição dos ônus da prova, sendo incorreto afirmar que toda a prova a ser produzida cabe ao Ministério Público.
Qual é então a nota distintiva em matéria probatória que norteia a atuação do juiz criminal, em decorrência da aplicação do princípio da presunção de inocência? Enquanto no direito processual civil, o juiz, ao decidir, se limita a distribuir as regras de ônus da prova, julgando a lide contra a parte que não se desincumbiu do ônus de provar os fatos por ela alegados; no direito processual penal, se ao final o juiz tiver dúvidas a respeito da procedência das alegações do réu, ele deve absolvê-lo ainda que não esteja plenamente convencido daquelas alegações. Em uma palavra, a dúvida não resolvível quanto à matéria de fato é sempre dirimida a favor do réu, independentemente das regras ordinárias de distribuição do ônus da prova.
A mera alegação do réu de que agiu, por exemplo, sob uma excludente de antijuridicidade, não o exime de produzir prova de sua alegação. A solução pro reo só existe se o juiz não chegar a um juízo de certeza contra o réu, ou seja, se ele ficar realmente em dúvida quanto à ocorrência ou não da situação que justificaria sua conduta, em vista da prova produzida.
Alguns autores, entretanto, afirmam que o ônus da prova no processo recai integralmente sobre o Ministério Público. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró sustenta que o Ministério Público tem o ônus de provar não só a tipicidade, mas também a antijuridicidade e a culpabilidade, pois estas são partes integrantes do fato constitutivo do direito de punir e não, como normalmente se alega, fato impeditivo do direito de punir a ser provado pelo réu. Para o autor, se o réu alega que agiu em legítima defesa está na verdade negando o cometimento do delito, cabendo ao Ministério Público produzir a prova de que a legítima defesa não ocorreu. Parece-me, contudo, que o debate a respeito do ônus da prova subjetivo – se compete ao autor ou ao réu provar a ocorrência da dirimente – deixa de ser relevante diante da afirmação de que no direito processo penal não importa a quem competia produzir a prova de determinado fato, a dúvida será sempre dirimida a favor do réu. Em outras palavras, não importa qual das partes tinha originariamente o ônus de provar. A questão é saber se o juiz decidirá, em caso de dúvida, distribuindo o ônus da prova (julgando a lide contra a parte que não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus) ou adotando o in dubio pro reo, regra de julgamento que se extrai da presunção de inocência [10].
Mas o princípio da presunção de inocência não se aplica exclusivamente no campo probatório, o in dubio pro reo é apenas uma de suas repercussões. Deve ser dispensado tanto ao investigado quanto ao réu tratamento compatível com seu estado de inocente. A condição de investigado e de réu em processo criminal já traz, por si, indiscutível constrangimento. Em vista disso, todas as medidas restritivas ou coercitivas que se façam necessárias no curso do processo só podem ser aplicadas ao acusado na exata medida de tal necessidade. Se houver várias formas de conduzir a investigação, deve-se adotar a que traga menor constrangimento ao imputado e que enseje a menor restrição possível a seus direitos. Eventual prisão anterior à condenação definitiva, por exemplo, deverá estar pautada em decisão judicial que indique quais circunstâncias presentes no caso concreto autorizam e recomendam a excepcional privação da liberdade do réu. O mesmo ocorre com outras medidas que impliquem em restrição de direitos fundamentais, como se observa da necessidade de que a quebra de sigilo bancário e de comunicação telefônica, ou ainda a busca e apreensão no domicílio do acusado, sejam precedidas de decisão judicial devidamente fundamentada [11].
O impacto da adoção do princípio da presunção da inocência pela Constituição Federal sobre o instituto da prisão cautelar ensejou alguns debates doutrinários que vale a pena registrar. De início sustentou-se que o art. 5º, LVII, da Constituição de 1988, revogara o instituto da prisão cautelar. No entanto tal tese foi logo rechaçada pelo Poder Judiciário, inclusive sob o fundamento de que a própria Constituição Federal referiu-se à prisão em flagrante (modalidade de prisão processual), à liberdade provisória e à fiança (institutos correlatos), respectivamente nos incisos LXI, LXVI, XLIII, XLIV, de seu artigo 5o [12]. Ademais a compatibilidade entre a presunção de inocência e a prisão processual decorre da própria enunciação original do princípio na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que se refere à possibilidade, ainda que excepcional, de detenção do imputado, o que inclusive ensejou a crítica de Manzini, já exposta acima.
Firmou-se então o entendimento de que a presunção de inocência não impede a decretação das chamadas prisões processuais (prisão em flagrante, temporária, preventiva, e prisão decorrente da pronúncia e da sentença condenatória recorrível, todas previstas em lei). Não obstante, o princípio incide para exigir que o juiz demonstre a ocorrência de fumus boni iuris e periculum in mora (ou periculum libertatis) a autorizar a decretação da custódia cautelar, significando que não são compatíveis com a norma constitucional as prisões processuais obrigatórias, quais sejam, as que decorrem de forma automática de determinado evento processual, ou ainda do cometimento de crimes graves.
Não por acaso houve intenso debate a respeito da constitucionalidade das prisões decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível (artigos 408, § 1º, e 594, do Código de Processo Penal). Enquanto as demais prisões processuais (flagrante, preventiva e mesmo a temporária) estão condicionadas à verificação do periculum libertatis (art. 310, parágrafo único e art. 312, ambos do Código de Processo Penal e art. 2º da 7960/89), essas modalidades – correntemente denominadas de prisões provisórias – prescindiriam de tal requisito. Bastaria que o juiz proferisse a decisão de pronúncia ou a sentença condenatória para que o réu fosse recolhido automaticamente à prisão. A lei só dispensaria a decretação da custódia no caso de o pronunciado/sentenciado ser primário ou possuir bons antecedentes.
Como fruto do questionamento a respeito da constitucionalidade das prisões provisórias foi editada a súmula 09 pelo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência". O exame dos julgados que deram origem à súmula demonstra que o debate que se travou naquele momento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça referiu-se apenas à compatibilidade do princípio da presunção de inocência com as prisões processuais. Não se chegou a discutir a necessidade de se demonstrar em cada caso a presença do periculum libertatis [13]. O fato é que o próprio STJ temperou posteriormente o entendimento expressado na súmula 9, passando a exigir fundamentação específica sobre a necessidade da decretação da prisão do réu condenado em primeira instância ou pronunciado, especialmente se até ali respondera ao processo em liberdade [14].
Já no que se refere ao Supremo Tribunal Federal, apesar do longo tempo decorrido desde a promulgação da Carta de 1988, seus julgados a respeito da presunção de inocência versus prisões cautelares ainda se apresentam oscilantes. Há acórdãos que procuram dar aos dispositivos legais que prevêem a prisão em decorrência da sentença de 1º grau e da pronúncia interpretação conforme a Constituição Federal, afirmando que a necessidade da custódia cautelar deve estar demonstrada em cada caso [15]. Outros precedentes dispensam tal motivação, partindo da compatibilidade em tese dos dispositivos estudados com o princípio da inocência [16]. Admite-se também a prisão independentemente de fundamentação específica quanto à sua necessidade quando decorre de acórdão condenatório proferido por Tribunal de 2º grau (em vista do efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário) [17] ou ainda no caso em que o réu está sendo acusado de crime hediondo ou assemelhado (incidência da lei 8072/90) [18]. A impressão que se colhe é a de que, apesar de alguns julgados de Turmas do STF afirmarem a necessidade de fundamentação específica para a decretação de prisão processual, dado o princípio da presunção de inocência, prepondera a tendência de temperar o princípio, prestigiando-se a prisão diante da gravidade do crime imputado e quando há grande repercussão do caso na imprensa. [19]
Decorre ainda da aplicação do princípio a vedação de que o investigado ou acusado seja submetido a tratamento humilhante ou exposição indevida, especialmente pelos meios de comunicação. A cobertura jornalística de casos sob julgamento pode produzir efeitos danosos para o réu, especialmente se este já é apresentado inapelavelmente como culpado. A atuação da mídia pode inclusive influenciar de forma decisiva o resultado do julgamento, tema que não é objeto deste estudo [20]. O que ora se sustenta é que, dependendo da forma como são veiculados os fatos pela imprensa, pode estar sendo dispensado ao réu tratamento incompatível com seu estado de inocente.
A hipótese é de colisão de princípios constitucionais. De um lado, o princípio da presunção de inocência; de outro, os princípios da publicidade dos atos processuais [21] e da liberdade de expressão e de informação [22]. A questão proposta se insere em um debate mais amplo a respeito dos mecanismos de controle democrático sobre os veículos de comunicação e proteção a direitos individuais eventualmente lesados pela atividade jornalística, debate ainda incipiente no Brasil, mas que evidentemente ultrapassa o objeto deste estudo [23]. Fica apenas o registro de mais uma repercussão prática do princípio estudado.
Conclusão: Os objetivos colocados no início (fixar o significado do inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 e examinar sua aplicação na prática judiciária brasileira) podem ser assim resumidos: no que tange à oposição (ou diferenciação) entre o princípio da presunção de inocência e o princípio não-culpabilidade, trata-se de discussão que não se resolve mediante interpretação literal ou recurso ao direito comparado. O significado do enunciado constitucional liga-se, com efeito, ao conceito de sistema punitivo construído a partir de sua compatibilidade com um Estado democrático de direito como é (ou pretende ser) o da República Federativa do Brasil [24].
Nesse diapasão, foi possível demonstrar que o referido enunciado constitucional tem múltiplas repercussões na prática jurídica, das quais são exemplos: o ônus da prova durante o processo penal e seu consectário lógico traduzido na máxima in dubio pro reo; a obrigação de que o Estado trate o acusado, no curso do processo (ou mesmo antes, durante a investigação), com a menor restrição possível a seus direitos fundamentais, preservando-lhe a dignidade e intimidade; a exigência de que a restrição da liberdade do réu seja fundamentada, em cada caso concreto, a partir da demonstração de dados fáticos que comprovem a necessidade da segregação cautelar; e, ainda, cria para os demais particulares a obrigação de dispensar tratamento compatível com o status de inocente presumido (ou seja, de acusado, mas não de condenado; de suspeito, mas não de culpado), sob pena de indevida agressão à privacidade, à imagem e à honra do indivíduo que está submetido a inquérito ou processo penal.
Contudo, essas aplicações não pretendem esgotar as possíveis repercussões do princípio da presunção de inocência no direito pátrio. Ao contrário, assim como o princípio do devido processo legal apresenta inúmeras e diferenciadas repercussões na prática judicial brasileira, exigindo constante atividade hermenêutica pelos operadores do direito para seu o delineamento, é possível que outras aplicações ainda sejam extraídas do enunciado normativo do inc. LVI do art. 5º da Constituição, a partir de novas interpretações orientadas para a perspectiva na qual o acusado seja considerado um cidadão e, portanto, um sujeito de direitos face ao Estado, ao contrário de um mero objeto de investigação, ou pior, um inimigo desse Estado.
Afinal, como consignado no início deste trabalho, a fixação do conteúdo da norma que consagra a presunção de inocência reflete uma tomada de posição sobre os fins que devem pautar a atividade do Estado no âmbito da persecução penal. Portanto, partindo-se da concepção de um sistema punitivo em que a regra é a prevalência da liberdade sobre a atividade repressiva estatal, o princípio da presunção de inocência atuará como "critério inspirador de todo el ordenamiento procesal penal, imponiendo el modelo procesal de corte liberal centrado en las garantias del inculpado frente a la actuación punitiva estatal" [25].
