INTRODUÇÃO
Objetiva-se, com a presente pesquisa, analisar o Direito de
Família vislumbrado sob a ótica constitucional, bem como as diversas formas de
constituição de família atualmente existentes. Para tanto, far-se-á um
estudo do processo histórico-evolutivo pelo qual passou e ainda passa a
família como instituição que, ao longo dos anos, agregou novos costumes e
valores morais capazes de remodelar sua estrutura.
Para uma melhor compreensão, serão vistos o modelo de
família predominante e que também era o único cujo reconhecimento existia
perante o Estado e pela sociedade antes do advento da Constituição da
República de 1988, bem como os agrupamentos familiares presentes atualmente e
amparados pelo Texto Constitucional.
Será também objeto de estudo deste trabalho, a família
contemporânea e a desvinculação da idéia de casamento como forma única e
legítima de constituir-se um núcleo familiar, ressaltando-se o caráter da
informalidade que marca as uniões não-oficiais. Verificar-se-á, no decorrer
da pesquisa, o afeto como elemento indispensável e permeador dos modernos
núcleos de família, levando-se em consideração o indivíduo enquanto membro
de uma família e sua realização pessoal.
Entre outras considerações, serão analisados os fatores
evolutivos que contribuíram para o reconhecimento da união estável como
entidade familiar, prevista e assegurada pela Constituição vigente.
Por fim, e esta é a finalidade precípua da pesquisa,
traçar-se-á um paralelo entre o instituto da união estável e as uniões
homoafetivas, considerando-se as circunstâncias caracterizadoras e as
semelhanças existentes entre estes agrupamentos familiares.
Em última análise, no cotejo entre eles, serão tomados os
princípios constitucionais da dignidade humana, da não-discriminação e da
igualdade como alicerces fundamentais para sustentar uma futura regulamentação
das uniões entre pessoas do mesmo sexo conferindo-lhes o status de
família.
1. 1 Da constitucionalização da concepção de família
A Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações
Unidas consagra a família como elemento natural e fundamental da sociedade,
assegurado o direito de ser protegida pela própria sociedade e pelo Estado. A
lei deve protegê-la sempre e a Constituição brasileira vigente na atualidade
assenta como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, visando a promoção do
bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação, nos termos do art. 3º,
incisos I e IV. Aliado a estes objetivos, o princípio da dignidade humana, cuja
previsão encontra-se no art. 1º da Carta da República, merece especial
destaque no cenário familiar.
A família está em constante e incessante transmutação e
essas mudanças se fazem necessárias para que a entidade familiar possa
acompanhar a evolução, agregando novos valores que despontam a cada dia nas
diversas sociedades.
A família exerceu forte influência no tocante à
reestruturação da própria humanidade, especialmente se forem considerados os
vários sistemas de formação de núcleos familiares que, no decorrer da
história da civilização, foram responsáveis pelo surgimento das várias
formas de agregação familiar.
A família acompanha a evolução dos costumes e, por isso,
apresenta-se de formas diferentes para atender as necessidades humanas de cada
época. Dentre os diversos modelos de agregação familiar, a família pode ser
matrimonial, concubinária, monoparental, eudemonista e fusional, como sugere
Roger Raupp Rios, e em algumas sociedades a família também pode originar-se da
convivência homossexual. Nesta pesquisa, por influência da Desembargadora
Maria Berenice Dias, preferiu-se denominar as uniões de homoafetivas,
pois é o afeto o elemento norteador de toda e qualquer relação familiar,
especialmente as formadas por pessoas do mesmo sexo.
A família matrimonial é o modelo mais tradicional e
resultou da concepção patriarcal de família na qual a mulher e os filhos não
ocupavam posição de destaque, além de estarem submetidos à autoridade do
chefe da família representado pelo pater familias. Entretanto, é a
família eudemonista o modelo predominante nas sociedades atuais, pois nessa
forma de agrupamento familiar são priorizados o bem-estar e a realização
pessoal de seus membros.
Tomada a família romana como ponto de partida para a
análise histórico-evolutiva do conceito de família, encontrar-se-á a
posição do pater familias do Direito Romano, descrito no Digesto por
Ulpiano. Esse jurista romano, conforme aponta Sílvio de Salvo Venosa (1),
definiu família como o grupo plural de pessoas que, pela natureza ou pelo
direito, vive sob o poder de outra, com a notória supremacia do chefe familiar.
O poder do pater era imposto aos filhos, esposa e escravos de forma
rígida e quase absoluta. A família era considerada como instrumento de
imortalização do culto familiar, sempre dirigido pelo pater.
Registre-se que, embora o afeto pudesse estar presente, não era este o elo de
ligação entre os membros da família, e sim a religião doméstica e o culto
dos antepassados. Com o casamento, o culto do lar dos pais era desprezado,
passando a esposa a cultuar os deuses e antepassados do marido. Em Roma, durante
esse longo período da antiguidade, a família era a instituição fundada no
poder paterno ou marital.
Nas sociedades patriarcais, o homem exercia as funções de
pai e marido e, por isso, era a figura principal, dotada de poder e autoridade
sobre a mulher e os filhos.
Recorda Fustel de Coulanges, com precisão, como era o modelo
patriarcal predominante em Roma:
"O casamento era assim obrigatório. Não tinha por
fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres
mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associar-se para a
felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da
religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto
doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuador desse
culto." (2)
Os atuais modelos de constituição familiar não advêm
obrigatoriamente do casamento. Com a constitucionalização do Direito de
Família, a partir de 1988, com o advento da Carta da República, o legislador
constituinte introduziu na seara do direito de família o direito à igualdade
entre homem e mulher, bem como o direito à igualdade entre filhos de qualquer
origem, além da adoção do princípio do pluralismo familiar, pelo qual a
Constituição albergou expressamente dois novos modelos de agregação
familiar, quais sejam, a união estável e a família monoparental, cujas
previsões encontram-se, respectivamente, no artigo 226, § 3º e 4º, do
Diploma Constitucional.
No que pertine às uniões homossexuais, cujo debate é o que
norteia esta pesquisa, verifica-se uma absoluta ausência de regulamentação,
seja em sede de legislação constitucional como infraconstitucional. Nem mesmo
a novel Lei 10.406/2002, que se preferiu denominar Novo Código Civil, foi capaz
de acompanhar a necessidade veemente de regulamentação que tais uniões
ensejam.
Rodrigo da Cunha Pereira (3) buscou registro nas
Constituições brasileiras para descrever o processo evolutivo pelo qual passou
a família ao longo dos anos. Segundo o autor, a primeira Constituição do
Brasil, outorgada em 1824 pelo Imperador D.Pedro I, não fazia nenhuma menção
à família ou ao casamento, limitando-se a tratar, em seu Capítulo III
(art.105 a 115), da família imperial e seu aspecto de dotação. A primeira
Constituição republicana, datada de 1891, também não dedicou atenção
especial à família, porém, em seu art.72, § 4º, dizia que "A
República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será
gratuita."
A segunda Constituição da República (1934) dedicou um
capítulo à família, onde em apenas quatro artigos (144 a 147) estabelecia as
regras do casamento indissolúvel. Observe-se que foi a partir dessa
Constituição que as seguintes passaram a dedicar capítulos à família e a
tratá-la em separado, conferindo-lhe maior importância e significado.
Na esteira das Constituições anteriores, as Constituições
de 1937, 1946, 1967 e 1969 (Emenda Constitucional n.º 01/69) não inovaram ao
adotar o sentido de que o casamento indissolúvel era a única forma de
constituir-se uma família.
Logo, constata-se que a Constituição da República de 1988
pode ser considerada como um divisor de águas, já que antes de seu advento
pouco ou nenhuma relevância tinham as relações advindas da família, prova de
que reinava absoluto o aspecto econômico, sendo este o mais importante, senão
o único, elo de ligação entre os membros de uma família.
1.2 A democratização do Direito de Família no Brasil
Com a promulgação da Carta da República de 1988,
apresentou-se a família brasileira com novas e reformadas vestes, o que
significa dizer, em outras palavras, que o Direito de Família, ao ser
constitucionalizado, por conseqüência, passou por um processo de
democratização culminando com a inserção de princípios basilares, como o
pluralismo familiar, a igualdade entre os cônjuges e companheiros, o princípio
da liberdade e o da não-discriminação.
Há uma nova concepção de família, conseqüência do
declínio do modelo patriarcal que vigorou no Brasil por todo o século passado,
não apenas no direito, mas também e, sobretudo nos costumes.
Maria Berenice Dias, em breve síntese, diz que,
"A família tinha um perfil patriarcal e
hierarquizado. Pelo casamento, tornava-se a mulher relativamente capaz,
sendo obrigada a adotar o sobrenome do marido. Bem definidos eram os papéis
dos partícipes do clã: o homem como provedor, responsável pelo sustento
da família; a mulher como mera reprodutora, restrita ao ambiente
doméstico, à administração da casa e à criação dos filhos. A
finalidade essencial da família era sua continuidade. Para haver a certeza
biológica da filiação, valorizava-se a fidelidade da mulher, sendo a
virgindade um sinal externo de respeitabilidade." (4)
Porém, esta realidade não perdura em nossos dias, como
prova de que o modelo patriarcal antes existente entrou em crise cedendo
espaço para o surgimento de novos agrupamentos familiares nos quais, acima de
tudo, prevalece o afeto como elo de ligação entre os membros que o compõem.
Portanto, ao se conceber a família brasileira presente na
atualidade como fruto de um processo de democratização e, portanto, protegida
constitucionalmente pelo Estado, deixou-se de lado a velha concepção de
família, formada exclusivamente por meio do casamento e com nítida finalidade
procriacional, ou seja, o casamento perdeu o status de único meio
legítimo e fundante da família.
Percebe-se, na atualidade, que o conceito de família foi
ampliado e o artigo 226, parágrafos 3º e 4º, traduz-se em expressão máxima
do princípio do pluralismo familiar, visto ter albergado, além da união
estável, também a família monoparental, ou seja, aquela formada por um dos
pais e sua prole. Todavia, conforme adverte Cláudia Beatriz Sicília, a
travessia ainda não se completou, eis que as uniões formadas por pessoas
do mesmo sexo não se encontram em um grau de dignidade suficientemente
significativo a ponto de merecer a proteção estatal. A própria lei civil,
recentemente posta em vigor, não foi audaciosa o bastante para vencer a
barreira do preconceito, inserindo em seu capítulo referente à proteção da
família a necessária regulamentação que as uniões homossexuais impõe,
diante da necessidade de adequação da realidade às leis civis. Segundo
Ricardo Fiúza, deputado federal e relator do projeto do Novo Código Civil,
existe plena consciência da relevância do tema, embora o assunto ainda exija
longo e profundo debate com a sociedade civil. No entanto, o relator deixou de
perceber que a sociedade civil a qual se refere é exatamente a sociedade onde
reina o pluralismo de interesses, idéias, preferências e orientações.
Ainda, afirma que o Projeto de Lei n.º 1151/1995 veio ao encontro de uma
realidade fenomenológica que não é despercebida pelos operadores do direito.
Em que pesem as considerações formuladas pelo Relator, vale
registrar a opinião, em clara manifestação de preconceito, do jurista Ives
Gandra Martins (5) ao se referir ao Projeto da ex-deputada Marta
Suplicy, ao dizer que,
"(...) parece-me de manifesta inconstitucionalidade
o projeto de lei da Deputada Marta Suplicy, pretendendo dar ares de entidade
familiar à união de pederastas e de lésbicas, visto que tal tipo de
entidade não é reconhecido pela Constituição, não representa a
formação de uma entidade familiar e agride, inclusive, o conceito de
família hospedado pela Lei Suprema."
Apesar das opiniões divergentes, cumpre informar que, embora
o referido projeto ainda se encontre no aguardo de apreciação pelo Congresso,
a parceria civil a que se refere o Projeto de Lei n.º 1151/95 tem sido acolhida
pela jurisprudência e por parte da doutrina como sociedade de fato, alcançando
conseqüências de ordem previdenciária e patrimonial, estando a exigir,
portanto, moldes normativos condizentes com a realidade. Entretanto, ressalte-se
o avanço verificado em algumas decisões dos Tribunais brasileiros,
destacadamente o do Rio Grande do Sul, que, valendo-se da analogia e da
aplicabilidade dos princípios jurídico-constitucionais, já concede alguns
direitos, como a meação do acervo patrimonial comum, a concessão da guarda de
filho em caso de um dos parceiros ser mãe ou pai biológico, a inclusão do
parceiro como dependente em plano de saúde e a pensão em caso de morte, na
hipótese de o parceiro ser segurado do INSS.
No âmbito legislativo, verifica-se a inserção de
dispositivos que, explicitamente, proíbem a discriminação por orientação
sexual. Nesse sentido, encontram-se as Constituições dos Estados de Sergipe e
Mato Grosso, assim como a Lei Orgânica municipal de Porto Alegre e de mais 74
outros municípios gaúchos. Cumpre mencionar, ainda, a aprovação da Lei
Municipal n.º 9791, de 12/05/2000, pelo município de Juiz de Fora, que
estipulou a aplicação, via administrativa, de rigorosas multas impostas
àqueles que se valerem de práticas discriminatórias por orientação sexual,
em manifesto desrespeito ao princípio da dignidade humana, amplamente
assegurado pelo Texto Constitucional.
Mesmo diante de significáveis avanços, ainda não se pode
falar em exercício efetivo da democracia no âmbito das relações familiares.
É fato que a família, como dito anteriormente, passou por um processo de
democratização, mas o correto seria dizer que o processo, em sede de Direito
de Família, é apenas democratizante, ou seja, ainda não se concretizou
por completo, eis que ainda restam os excluídos, a minoria, e entre eles
encontram-se os homossexuais.
Sob a perspectiva de uma efetiva realização da democracia,
o paradigma do Estado Democrático de Direito se insurge e exige mecanismos que
possibilitem realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos
fundamentais da pessoa humana. Nesse mesmo passo, aduz o insigne
constitucionalista José Afonso da Silva que "todo Estado de Direito
sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade
e da justiça, não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das
condições dos socialmente desiguais."
Deve-se ainda registrar, nas palavras do processualista e
constitucionalista mineiro Rosemiro Pereira Leal, que "o Estado que se tem
que estudar, aperfeiçoar e implantar é o da pós-modernidade: é o do
Estado Democrático de Direito, como se lê no art. 1º da vigente
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, onde, por norma
induvidosa, o Estado brasileiro há de se ater à principiologia constitucional
da democracia (incisos I a V e parágrafo único do art. 1º)."
Embora de forma sucinta, tais pontuações acerca do atual
paradigma constitucional, o do Estado Democrático de Direito, bem como da
efetiva consolidação da democracia, fazem-se necessárias para que se
possibilite o exame das legislações alienígenas no tocante às uniões entre
pessoas do mesmo sexo. Resta claro que nos países com maior grau de
desenvolvimento, seja político, econômico ou social, a democracia não
consiste em mero princípio basilar da Constituição, pois sua aplicação
teórica transcende os limites da simples previsão constitucional e a
democracia não representa apenas um ideal do legislador constituinte, mas
verdadeiro locus onde é possível exercer os direitos inerentes aos
cidadãos.
2.1 A família e a desvinculação da idéia de casamento
Como visto, foi o casamento a única instituição legítima
e reconhecida pelo Estado. Aqueles que faziam a opção pelo matrimônio
encontravam-se de acordo com a lei, enquanto os demais, em descompasso.
O casamento, segundo o conceito de Caio Mário (6),
é "a união de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integração
fisiopsíquica permanente."A este conceito, acrescente-se o fato de ser o
casamento ato solene e, portanto, dotado de inúmeras formalidades para a sua
realização.
Em sentido oposto, surgiram as uniões
não-matrimonializadas, cuja característica básica reside exatamente na
ausência de formalidades. O que norteia a formação das denominadas uniões
livres é o sentimento, o afeto que, sendo forte o suficiente, enseja a
concretização da união.
Por influência da Igreja, do modelo patriarcal de família e
da própria sociedade, o casamento era o único espaço onde as relações
sexuais encontravam respaldo e eram permitidas. Fora dele, qualquer
manifestação do desejo comprometia e devia ser negada.
Para Clóvis Beviláqua (7),
"o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo
qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele
suas relações sexuais ; estabelecendo a mais estreita comunhão de
vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de
ambos nascer."(g.n)
Verifica-se, em nossos dias, que este clássico conceito foi
superado, seja pela evolução dos costumes como também pela falibilidade da
expressão indissolúvel, que acabou por ensejar o surgimento da Lei n.º
6515/1977 (Lei do Divórcio), que regulamentou a possibilidade de dissolução
do vínculo conjugal.
Segundo Rosana Fachin (8), "nessa evolução,
a função procriacional da família e seu papel econômico perdem terreno para
dar lugar a uma comunhão de interesses e de vida, em que laços de afeto marcam
a estabilidade da família."
Conforme bem observou Maria Berenice (9),
"as premissas básicas em que sempre esteve apoiado
o Direito de Família – sexo, casamento e reprodução, desatrelaram-se,
pois tornou-se possível uma coisa sem a outra e são cada vez mais comuns
relacionamentos sexuais sem a oficialidade do casamento. Também a
evolução da engenharia genética permite a reprodução sem a ocorrência
de contato sexual, o que leva a buscar um novo conceito de família que não
tenha tais pressupostos como elementos caracterizadores."
Com isso, é possível verificar que as transmutações
operadas na seara do Direito de Família, assim como as diversas inovações
legislativas que, indubitavelmente, refletiam as profundas mudanças na
estrutura da família, foram responsáveis pelo enfraquecimento paulatino do
modelo patriarcal outrora existente, culminando com uma verdadeira superação
do paradigma da família institucional.
2.2 Breves notas históricas sobre a homossexualidade
Desde a primitividade a homossexualidade sempre esteve
presente nas mais diversas civilizações e culturas. Como bem expressou Rodrigo
da Cunha, "a homossexualidade existe desde que o mundo é
mundo", antecede qualquer padrão de conduta que, porventura, o
legislador tenha imaginado inserir em moldes normativos.
A prática de atos homossexuais está inserta no contexto da
história da própria humanidade, tendo em vista sua aceitação, embora com
algumas restrições, na Antiguidade Clássica.
Com estas pontuações, cumpre, a partir de agora, verificar
de que modo e com qual intensidade as religiões impuseram-se como fatores de
influência, negativa, diga-se de passagem, acerca das uniões homoafetivas.
A maior carga de preconceito em face das uniões
homossexuais, indubitavelmente, advém da Igreja Católica que, seguidora das
bases do Cristianismo e, conseqüentemente, dos seus dogmas e inabaláveis
preceitos de ordem cristã, admite apenas a família constituída pelo
casamento, como se esta modalidade de união fosse a única dotada de
legitimidade, digna de reconhecimento perante os olhos da classe eclesiástica.
Mesmo a união estável, instituição constitucionalizada e acobertada pelo
manto protetivo do Estado desde a promulgação da Constituição da República,
em 1988, não é visualizada com bons olhos pela corporação de sacerdotes,
pois, conforme Cláudia Sicília, sob a ótica da Igreja "somente o
casamento, uma convenção social, chancelava a família e conferia-lhe o selo
de qualidade total."
Conforme a doutrina cristã, a homossexualidade representa um
pecado, é vista como um desvio dos padrões éticos de conduta, além de ser
considerada um comportamento ultrajante nas sociedades pautadas na moral e nos
bons costumes, merecedora apenas de repúdio e escárnio social.
No ramo da psicologia individual, conforme aponta Colin
Spencer, não há avanços dignos de nota, tendo em vista que "as
discussões sobre a homossexualidade não progridem há um século e a síndrome
da mãe protetora/pai ausente, ou qualquer outro modelo psicológico parece
agressivo, inútil e por fim inteiramente dispensável." (10)
Digna de registro é a breve e conclusiva opinião do autor
acerca do tema objeto desta pesquisa, para quem "a homossexualidade não
deveria ser explicada, ela apenas existe." (11)
3.1 A homossexualidade e sua repercussão no plano
internacional
Com o avançar da pesquisa, passa-se, a partir de agora, ao
estudo analítico-comparativo estendendo-se ao plano internacional, momento em
que serão examinadas as legislações estrangeiras que já reconhecem a
existência do vínculo afetivo entre as pessoas de igual sexo, conferindo-lhes,
via de conseqüência, os direitos e impondo-lhes os deveres característicos de
uma verdadeira entidade familiar, ou por que não valer-se da expressão
família, sem dúvida com maior rigor terminológico?
Diz-se, não raro, que uma das formas de se aferir o grau de
democracia de uma determinada nação é observar o tratamento concedido às
minorias. Os homossexuais, inseridos nesse contexto, representam um indicativo
de alta confiabilidade para tal apuração.
Constata-se, segundo dados da Anistia Internacional, que mais
de 70 nações tipificam a homossexualidade como crime e em 30 países foram
verificados abusos aos direitos humanos dos homossexuais.
Os países islâmicos e muçulmanos fazem parte do conjunto
denominado de "extrema repressão", pois, ainda hoje, em alguns deles,
a pena de morte é imposta às pessoas que manifestarem qualquer inclinação à
prática homossexual. O Egito, por exemplo, enquadra-se no rol dos países mais
primitivos no cenário mundial.
Todavia, a tendência, nos Estados modernos, é o respeito ao
direito individual e inviolável de adotar livremente e sem maiores embaraços,
a orientação sexual que lhe é própria, inerente à sua personalidade.
Nessa perspectiva, verificam-se grandes avanços no direito
comparado quando a matéria versa sobre as uniões homossexuais que, nesta
pesquisa, por influência da Desembargadora Maria Berenice, preferiu-se
denominar uniões homoafetivas. Além da aceitação e da
regulamentação jurídica de tais uniões, determinado país aprovou,
inclusive, a possibilidade de realização de casamento entre as pessoas do
mesmo sexo.
A Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união entre
pessoas do mesmo sexo, em 1989. A Suécia legalizou referidas uniões, sendo
facultada a possibilidade de assinar o sobrenome do parceiro. Na Noruega, a lei
que regulamenta as uniões homoafetivas foi aprovada em março de 1993. A
Islândia, da mesma forma, possui lei que concede os direitos das pessoas
casadas às uniões homossexuais.
Na Suécia, com a Lei de 23 de junho de 1994, foi reconhecida
a partenariat, cujo efeito foi oficializar a união entre pessoas de
igual sexo, reconhecendo direitos e impondo deveres recíprocos, entre eles o de
assistência moral e material, conforme adverte Raupp Rios. Ainda em exame
comparativo, anote-se que a França, no ano de 1999, instituiu o denominado
"Pacto Civil de Solidariedade", cujo teor confere os mesmos direitos
estendidos ao casamento para as uniões informais, sejam hetero ou homossexuais.
Desde 1998, vigora na Holanda a "parceria
registrada" e o "contrato de habitação", ambos direcionados
àqueles que se encontram impedidos de casar ou que simplesmente não desejam
fazê-lo. Registre-se que estes institutos abarcam tanto os casais hetero como
os homossexuais. É a Holanda o país cujo nível de desenvolvimento revela-se
em maior amplitude, pois além de conferir os direitos já mencionados para os
outros países, inseriu em seu ordenamento jurídico o instituto da adoção por
casais homossexuais. Ademais, e este é o aspecto que merece maior relevo, é o
fato de que a Holanda é o único país que reconhece a possibilidade concreta
de casamento, denominada same-sex marriage.
Na Alemanha, apesar da enorme carga de oposição por parte
de alguns Estados, desde o dia 1º de agosto de 2001, vigora a lei reconhecedora
das uniões homossexuais que, de forma similar ao que acontece na França,
autoriza a formalização da união mediante contrato.
Em obra específica sobre a regulamentação das uniões
homossexuais pelos Estados norte-americanos, Raupp Rios refere-se, em especial,
à Lei do Estado de Vermont, cuja aprovação se deu em 15 de abril de 2000,
momento em que se conferiu à união entre os pares homossexuais o status
legal de casamento, concedendo-lhes o mesmo rol de direitos e deveres e
possibilitando, inclusive, a adoção, nos moldes previstos para as uniões
heterossexuais.
O traço distintivo desta lei, que nenhuma outra legislação
atreveu-se a fazer, foi reconhecer, de forma explícita e inequívoca, o
caráter de família das uniões homossexuais que, não raro, são relegadas ao
campo do Direito das Obrigações, ou, no máximo, são consideradas como
"entidade familiar", como o fez o próprio legislador constituinte
pátrio com relação à união estável e à família monoparental.
Recentemente, em 13 de dezembro de 2002, Buenos Aires
tornou-se a primeira cidade da América Latina a reconhecer a união civil entre
as pessoas do mesmo sexo, sem, no entanto, autorizar a adoção ou o casamento.
4.1 União homoafetiva e união estável: o paralelo e as
manifestas similitudes
Até alcançar o patamar constitucional, extenso foi o
trajeto percorrido pelo instituto da união estável. Por longos anos, as
relações não oriundas do matrimônio foram o alvo de austeras críticas e
discriminação por parte da sociedade marcada pelo pseudo-moralismo, da Igreja
e seus arraigados e obsoletos valores ético-morais e, por óbvio, do Estado,
uma superoganização supostamente dotada de sabedoria, argúcia,
sensibilidade e prudência (12), a tal ponto que lhe fosse
permitido invadir a esfera individual e pessoal dos cidadãos, especialmente no
que se refere às relações advindas da família.
No dizer de Giselda Fernandes Hironaka (13),
"nos custou muito, na época em que vivemos, obter o passaporte da
aceitabilidade e o alvará da respeitabilidade para estas uniões, às quais, na
atualidade, têm se convencionado denominar união estável."
Após breves considerações sobre a união estável, é
possível extrair, do seu próprio conceito, a evidente limitação imposta pela
Lei Maior, ao preceituar que a entidade familiar ora sob comento deve ser
formada entre um homem e uma mulher, ou seja, a diversidade de sexos é
requisito essencial para que se obtenha perante o Estado a merecida proteção.
O artigo 226, parágrafo 3º, da Carta da República de 1988,
é norma marcadamente discriminatória, pois viola o princípio da igualdade
que, no artigo 3º, inciso IV do mesmo Diploma, proíbe o preconceito e a
diferenciação das pessoas em razão de seu sexo, vale dizer, de sua
preferência sexual.
O princípio constitucional da igualdade, alçado à
categoria de princípio fundamental, concede proteção específica no que
concerne às questões de gênero. De forma explícita, o artigo, inciso IV,
assim como o artigo 5º, inciso I, do Diploma Constitucional, veda qualquer
tratamento desigual e de cunho discriminatório quando o motivo para tal
diferenciação for o sexo.
Não há dúvidas, portanto, de que o tratamento
diferenciado, pelo fato de alguém direcionar seu interesse sexual a outrem,
seja do sexo oposto ou a alguém do mesmo sexo, configura uma evidente
discriminação à própria pessoa, em função de sua identidade sexual.
Voltando ao exame comparativo entre a união estável e a
união homoafetiva, evidenciam-se, em alto grau, as similitudes que caracterizam
ditas modalidades de agregação familiar. A grosso modo, considerando a
hipótese de haver a supressão do requisito da diferenciação de sexos, que se
traduz na expressão entre homem e mulher, estar-se-ia diante de
verdadeira união homossexual, inclusive com as características da convivência
pública, contínua e duradoura e com o intuito de constituir uma família.
Não é de hoje que as uniões entre pessoas do mesmo sexo se
formam em números múltiplos, e no ordenamento pátrio ainda encontram-se à
margem da lei, assim como também já estiveram as uniões estáveis antes do
reconhecimento estatal.
5.1 A união homoafetiva à luz da principiologia
constitucional
Passar-se-á, neste momento, ao enfrentamento da questão a
que particularmente se dedica este trabalho, cuja pretensão é, entre outras,
promover um debate sobre o dimensionamento que a temática das uniões entre
pessoas de mesmo sexo alcançou nos diversos setores da sociedade.
Desde o reconhecimento da dignidade constitucional de outras
formas de vida em comum diversas da tradicional família legítima, até
a igualdade de direitos e de deveres entre homem e mulher na sociedade conjugal,
o regime jurídico da família hoje vigente operou uma ruptura com o paradigma
institucional antes prevalecente.
O princípio do pluralismo familiar, advindo com a
promulgação da Carta da República de 1988, pelo qual se permitiu a formação
de núcleos familiares não oriundos do casamento, nada mais é do que o reflexo
da pluralidade de estilos de vida, de interesses, valores, crenças e
convicções. Inegável é, portanto, que o pluralismo é fator caracterizante
da sociedade atual e elemento preponderante para a efetivação do processo
democrático, ou melhor, democratizante, eis que a trajetória a ser
percorrida pelo Direito de Família é longa, especialmente no que concerne à
juridicização das uniões homoafetivas.
O ponto de tensão entre o conceito predominante de família
e as uniões homossexuais reside, sobretudo, no requisito da diversidade de
sexos. Sob pena de o casamento ser considerado como inexistente e, por
conseguinte, a união estável, a legislação constitucional e a
infraconstitucional exigem que os agrupamentos familiares sejam formados
necessariamente por um homem e uma mulher. Desde logo, conclui-se que não há
espaço jurídico-legal para as uniões entre pessoas do mesmo sexo, afora os
direitos de cunho patrimonial já mencionados.
Assim como o princípio da igualdade, o princípio da
dignidade humana revela-se de indubitável relevância, especialmente se
considerado no campo das uniões homossexuais, onde a carga de preconceito e a
conseqüente infringência a tais princípios é evidente.
Acerca do princípio da dignidade humana, que norteia todo o
ordenamento jurídico, vale mencionar a opinião de Roger Raupp Rios (14):
"(...) na construção da individualidade de uma
pessoa, a sexualidade consubstancia uma dimensão fundamental da
constituição da subjetividade, alicerce indispensável para a
possibilidade do livre desenvolvimento da personalidade. Fica claro,
portanto, que as questões relativas à orientação sexual relacionam-se de
modo íntimo com a proteção da dignidade da pessoa humana. Esta
problemática se revela notadamente em face da homossexualidade, dado o
caráter heterossexista e mesmo homofóbico que caracteriza a quase
totalidade das complexas sociedades contemporâneas."
Além disso, não se pode olvidar que a proteção
constitucional da dignidade humana foi eleita como um dos fundamentos da ordem
jurídico-constitucional e está gravada no artigo 1º, inciso III, da
Constituição da República. Ao assim dispor, imagina-se que pretendeu o
legislador constituinte ressaltar a importância que tal preceito possui, pois
"(...) a afirmação da dignidade da pessoa humana
no direito brasileiro tem o condão de repelir quaisquer providências,
diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta noção
fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades
estatais (executivas, legislativas ou judiciárias), quanto pela sua pura e
simples desconsideração." (15)
A abrangência do princípio jurídico da proteção da
dignidade humana na seara das uniões entre pessoas do mesmo sexo abarca outros
princípios de igual importância, como os princípios da igualdade e da
não-discriminação.
O princípio constitucional da igualdade tem por finalidade
precípua a supressão das desigualdades entre os indivíduos, por meio da
aplicabilidade da mesma lei a todos, indistintamente, fazendo valer a idéia de
que os princípios, enquanto normas jurídicas, possuem caráter universal.
Nos ordenamentos jurídicos, não raro, valem-se os juristas
das expressões igualdade perante a lei e igualdade na lei, sem,
no entanto, fazer a pertinente diferenciação.
Conforme Roger Raupp,
"a igualdade perante a lei (igualdade formal) diz
respeito à igual aplicação do direito vigente sem distinção com base no
destinatário da norma jurídica, sujeito aos efeitos jurídicos decorrentes
da normatividade existente; por sua vez, a igualdade na lei (igualdade
material) exige a igualdade de tratamento dos casos iguais pelo direito
vigente, bem como a diferenciação no regime normativo em face de
hipóteses distintas." (16)
Ainda sobre a questão da igualdade, Konrad Hesse (17),
com maior precisão, define a igualdade formal como sendo
"(...) a igualdade diante da lei. Ela pede a
realização, sem exceção, do direito existente, sem consideração da
pessoa: cada um é, em forma igual, obrigado e autorizado pelas
normalizações do direito, e, ao contrário, é proibido a todas as
autoridades estatais, não aplicar direito existente em favor ou à custa de
algumas pessoas. Nesse ponto, o mandamento da igualdade jurídica deixa-se
fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de
direito."
Acerca da igualdade material, Konrad Hesse (18)
preleciona que a
"Igualdade jurídica material não consiste em um
tratamento igual sem distinção de todos em todas as relações. Senão só
aquilo que é igual deve ser tratado igualmente. O princípio da igualdade
proíbe uma regulação desigual de fatos iguais; casos iguais devem
encontrar regra igual. A questão é, quais fatos são iguais e, por isso,
não devem ser regulados desigualmente."
Diante dessa perspectiva, constata-se, sem maior dificuldade,
que estão vedadas as distinções entre os casais heterossexuais e aqueles
formados por pessoas do mesmo sexo, visto que, pelo princípio da igualdade,
seja em sua acepção formal ou material, entende-se que houve uma equiparação
entre os indivíduos, ou seja, a orientação sexual não pode ser considerada
como fator discriminatório. Ressalte-se que a ausência de proibição
expressa, tendo em vista que a Lei Constitucional apenas se refere à vedação
de preconceito por quaisquer outras formas de discriminação, contribui
para que referidas uniões ainda sejam alvo de repúdio pela sociedade.
Breves notas conclusivas
A questão das uniões formadas entre pessoas do mesmo sexo,
apesar de amplamente discutido pela sociedade em geral, ainda não encontrou
espaço nas legislações brasileiras, seja em sede constitucional ou
infraconstitucional.
Embora as uniões homoafetivas encontrem inúmeros óbices
que inviabilizam sua efetiva juridicização, é notável o avanço
jurisprudencial no sentido de reconhecer direitos antes negados, ainda que a
tendência nos tribunais limite-se apenas à concessão de direitos de cunho
patrimonial, sem, no entanto, admitir como hipótese o status de família
que as referidas uniões realmente possuem.
A Constituição da República de 1988, ao conceder
proteção estatal às famílias brasileiras, reconhecendo a união estável
como entidade familiar formada apenas por um homem e uma mulher, deixou
de estender às uniões homoafetivas a idêntica proteção, negando-lhes, via
de conseqüência, direitos manifestamente existentes, o que implica em uma
restrição não mais considerada compatível com as premissas adotadas pelo
Estado Democrático de Direito, que proclama, entre outros, o direito à
liberdade, à igualdade, à não-discriminação e, sobretudo, o direito à
dignidade humana como direitos fundamentais.
Em última análise, é válido salientar a mutabilidade que
caracteriza o Direito e as leis. Assim como o fator temporal e a mudança nos
costumes são elementos que influenciam os valores presentes em cada
civilização, o Direito deve acompanhar as transmutações ocorridas e, em
favor delas, afastar o preconceito e criar leis em nível de compatibilidade com
os reais interesses da sociedade.
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Notas
1
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito
de Família, p. 18.
2
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga, p.
33.
3
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A família: estruturação
jurídica e psíquica. Direito de Família Contemporâneo: doutrina,
jurisprudência, direito comparado e interdisciplinaridade, p.15-16.
4
DIAS, Maria Berenice. Op.cit., p. 62.
5
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários
à Constituição do Brasil, p.1021.
6
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
Direito Civil, v.5, p. 33.
7
BEVILÁQUA, Clóvis, Direito de Família, apud Caio
Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v.5, p. 32.
8
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família
do novo milênio, p. 04.
9
Op.cit, p.64-65.
10
Spencer, Colin. Homossexualidade: uma história.
Trad. Rubem Mauro Machado. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1999, p.11.
11
Op.cit., p.13.
12
VILLELA, João Baptista. Nova Realidade do
Direito de Família: Repensando o direito de família. p. 55.
13
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Revista
Brasileira de Direito de Família: Família e casamento em evolução.n.1,
p.14.
14
RIOS, Roger Raupp. Homossexualidade no Direito,
p. 90-91.
15
Ibidem, p. 92.
16
RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e a
discriminação por orientação sexual: a homossexualidade no Direito
Brasileiro e Norte-Americano, p. 31.
17
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional
da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Reck. Porto Alegre:
Fabris, 1998 apud Roger Raupp Rios. Homossexualidade no Direito,
p. 68.
18
Ibidem, mesma página.
