O Presidente da República sancionou e mandou publicar no
Diário Oficial da União no dia 10 de janeiro de 2.002 a Lei nº 10.406, que
entrou em vigor em 11 de janeiro de 2.003, após o prazo de um ano da vacatio
legis, e que se trata do nosso novo ordenamento civil.
Na verdade, tentou-se promover profundas alterações em
nossas relações civis, o que, em certo aspecto, foi conseguido, pois se
compararmos o Novo Código Civil com o antigo, datado de 1.916, perceberemos
drásticas mudanças, que tentam acompanhar a evolução dos tempos.
Mas, sob outros aspectos perceberemos que muito do que traz o
nosso novo ordenamento civil, já era aplicado por nossos Tribunais e Juízes
através das doutrinas e jurisprudências mantendo as relações civis
protegidas de maneira atual e consentânea.
E mais, muito o nosso novo Código deixou de trazer,
principalmente em setores como o da evolução tecnológica, das inovações
genéticas e até mesmo das relações homossexuais, que são de grande
importância no mundo contemporâneo, sendo, neste aspecto, completamente
obsoleto.
Ao promulgar esta lei, o Brasil apresenta, após quatorze
anos de vigência da Constituição Federal de 1.988, um ordenamento jurídico
compatível com a mesma, principalmente no que se refere à igualdade entre os
sexos.
Para as mulheres a verdadeira e grande vitória veio com a
Constituição Federal de 1.988, porém, houve uma grande dificuldade prática
para essas devido à discrepância existente entre os dois ordenamentos
jurídicos que ditavam regras às mulheres, no caso, o Código Civil de 1.916 e
a Constituição de 1.988, pois a igualdade retratada na segunda, em nada
condizia com a arcaica legislação civil existente na época.
Assim, para entendermos a verdadeira luta feminina no
decorrer desses anos, analisamos neste trabalho as principais alterações
trazidas pelo Novo Código Civil, que refletirão, como já estão refletindo,
no cotidiano feminino.
Na verdade este estudo tenta mostrar que, para as mulheres,
no âmbito do Direito de Família, o Novo Código Civil apenas regulariza o que
já havia sido consagrado pela Carta Magna e que estava em completo desacordo
com a antiga legislação civil.
Portanto, a parte de Direito de Família do Novo Código
Civil é baseada completamente nos princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana e da isonomia, deixando de lado antigos e ultrapassados conceitos.
O objetivo deste estudo é trazer comparações entre o
ancestral Direito de Família e o atual, e consagrar, principalmente para as
mulheres, o reconhecimento e o direito a igualdade que sempre mereceram.
O Princípio da Isonomia:
Na verdade, as nossas Constituições sempre reconheceram o
princípio da igualdade, mas a legislação ordinária, como já visto no
decorrer desse estudo, por muito tempo estabeleceu regras marcadas pela
desigualdade entre os cônjuges. Mesmo após a promulgação da Constituição
Federal de 1.988, podíamos encontrar disparidades que acabavam por criar
perplexidades e divergências sobre a aplicabilidade do princípio
constitucional da isonomia.
Como descreve José Afonso da Silva, as constituições
anteriores somente conheciam a igualdade jurídico-formal, isto é, perante a
lei. Com a Constituição de 1988 o direito à igualdade se fortaleceu, em
especial, a igualdade entre homens e mulheres. (1)
Consagrado inicialmente no artigo 5º, inciso I, da
Constituição Federal de 1.988, o princípio da igualdade de direitos e deveres
entre homens e mulheres é a maior conquista feminina dos últimos tempos.
Veja-se, portanto que o princípio da igualdade tem sede
explícita no texto constitucional, sendo também mencionada inclusive no
Preâmbulo da Constituição. Destarte, é norma supraconstitucional; estamos
diante de um princípio, direito e garantia, para o qual todas as demais normas
devem obediência.
Esse princípio não é um fato inédito, muito pelo
contrário, desde a Declaração Universal de Direitos Humanos, muitos outros
Estados implementaram suas constituições com tal preceito.
Mas para que se compreenda a essência desse princípio se
faz necessária a compreensão de outros dois conceitos, que desafiam a
inteligência dos juristas ao tentar determina-los, os conceitos de
"iguais" e "iguais perante a lei".
E esses conceitos resumem-se na igualdade imanente a todos os
seres humanos, e que é proclamada na Constituição Federal Brasileira, devendo
serem compreendidos, sob dois pontos de vista distintos: o da igualdade
material e o da igualdade formal.
Quando falamos em igualdade material subentende-se que as
oportunidades devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os
cidadãos.
Na verdade, a igualdade material teria por finalidade a busca
pela equiparação dos cidadãos sob todos os aspectos, inclusive o jurídico,
podendo-se afirmar: "Todos os homens, no que diz respeito ao gozo e
fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres". (2)
Na nossa Constituição Federal de 1988, podemos encontrar
vários textos que estabelecem normas programáticas que visam nivelar e
diminuir as desigualdades reinantes tais como as que se referem ao universo
feminino.
O princípio da isonomia está contemplado em todas as normas
constitucionais que vedam a discriminação de sexo (artigos 3º, inciso IV e
7º, inciso XXX da Constituição Federal). Mas não é sem conseqüências que
o Constituinte decidiu destacar, em um inciso específico (art. 5º, inciso I), que
homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição.". (3)
O que importa notar é que esta regra resume décadas de
lutas das mulheres contra discriminações.
"Uma posição, dita
realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas
também entende ser supremamente exato descreve-los como criaturas iguais, pois
cada em um deles, o mesmo sistema de características inteligíveis proporciona
a realidade individual, a aptidão para existir."(Anacleto de Oliveira
Faria. Do princípio da Igualdade Jurídica. Editora RT/EDUSP: São Paulo,
1.973. p. 43)
Não é apenas um confronto entre marido e mulher, pois não
se trata somente de igualdade no lar e na família, é uma igualdade universal,
entre homens e mulheres, casados ou não, é uma igualdade de raça, cor, credo
e muito mais, é a banimento dos atos discriminatórios contra todos os seres
humanos.
Já a igualdade entre os cônjuges é abrangida pelo artigo
226, parágrafo quinto, da nossa Carta Magna, onde encontramos o princípio da
isonomia, igualando o exercício dos direitos e deveres entre os
cônjuges.
Artigo 226 – A família,
base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
...
Parágrafo 5º - Os
direitos e deveres referente a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher; (Constituição Federal)
Vale dizer, que nenhum dos cônjuges, pode ser mais
considerado o cabeça do casal, ficando revogados todos os dispositivos da
legislação ordinária que outorgavam primazia ao homem, assim, se a situação
conjugal acarreta certos poderes para os consortes, principalmente o de dirigir
a sociedade conjugal.
Eliminou-se, portanto, o sistema de privilégios atribuídos
por leis especiais à mulher casada, por força do critério de especialidade,
que visava tratar desigualmente os desiguais, bem como os direitos e deveres
próprios de marido e mulher.
Já a igualdade formal é prescrita no artigo 5º da CF/88: "igualdade
de todos perante a lei", que é a que mais imediatamente
interessa ao jurista.
Essa igualdade seria a pura identidade de direitos e deveres
concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais. (4)
"... o princípio da
isonomia é um princípio constitucional geral, deve ser considerado de forma
abstrata na medida em que não disciplina nenhuma situação específica, sendo
que com base em tal princípio, "no seu sentido estrito, enquanto
afirmação da igualdade formal de todos perante a lei, se atribui direitos
civis e políticos, enquanto a distribuição dos deveres e ônus correlatos
deve se dar obedecendo a ‘igualdade relativa ou
proporcionalidade."(Willis Santiago Guerra Filho. Sobre Princípios
Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade. in RT nº.719:58/59.)
Então, uma forma correta de se aplicar a igualdade seria
tomar por ponto de partida a desigualdade. Depois, diante da desigualdade entre
os destinatários da norma impor-se-ía promover uma certa igualização,
conforme ensina a máxima de Aristóteles: "tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam".
(5)
"... a igualdade dos
indivíduos sujeitos a ordem pública, garantida pela Constituição, não
significa que aqueles devem ser tratados por forma igual nas normas legisladas
com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. Não pode ser uma tal
igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo impor os mesmos deveres
e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaisquer
distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e
doentes mentais, homens e mulheres".(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.
Coimbra: Arménio Amado, 1974. p.203.)
Porém, há exceções ao princípio da igualdade na Carta
Magna de 1.988, tais como: imunidades parlamentares; prerrogativas de foro ratione
muneris em benefício de determinados agentes políticos; exclusividade do
exercício de determinados cargos públicos somente a brasileiros natos;
acessibilidade de cargos públicos somente a brasileiros, excluídos os
estrangeiros; vedação da alistabilidade eleitoral a determinadas pessoas, e
mais.
O próprio STF preconiza exceções ao princípio da
igualdade afirmando de que "a igualdade perante a lei que a
Constituição Federal assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no
País, não compreende a União e as demais pessoas de direito público, em cujo
favor pode a lei conceder privilégios impostos pelo interesse público sem
lesão a garantia constitucional". (6)
Destarte, a doutrina vem reconhecendo que o princípio da
isonomia traz a autorização, mesmo que implícita, para que o Estado erija
tratamento desigual desde que o faça justificadamente.
Então, a grande questão é se saber em que casos a lei veda
as discriminações e em que casos elas podem ser aplicadas ou consideradas
possíveis? Essa pergunta apenas pode ser respondida quando se analisa o
conteúdo real da isonomia, do problema.
O eminente Celso A. Bandeira de Mello, na sua obra Conteúdo
Jurídico do Princípio da Igualdade, trata deste assunto e proporciona
numerosos exemplos ao leitor, que lhe permitem perceber em que casos é
possível a discriminação e, ao contrário quando é vedado discriminar:
"O reconhecimento das
diferenças que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três
questões:
a) a primeira diz com o
elemento tomado como fator de desigualação (fator de discrímen);
b) a segunda reporta-se a
correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de
discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à
consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema
constitucional e destarte juridicizados".(Celso A. Bandeira de Mello.
Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 1993.
p.11.)
Assim, podemos concluir que a caracterização da violação
ao princípio da igualdade deve de ser criteriosamente analisado à luz do caso
concreto apresentado. Sendo que os critérios apriorísticos listados apenas
limitam-se a tracejar os indícios de uma potencial agressão, a qual se
evidenciará ou não após uma efetiva avaliação do trato legal escolhidos e
suas conseqüências perante o ordenamento constitucional, sendo portanto de
relevante importância a atividade a ser desempenhada pelo intérprete e
aplicador da lei questionada. (7)
Mesmo sendo humanitária, idealista e desejável essa
igualdade, parece-me que nunca se concretizou em uma sociedade humana. Além do
mais, o nosso País prima pela extremação de desigualdade material, basta
atermo-nos para a realidade a nossa volta.
Porém, devemos entender que por mais igualitária que uma
lei tente ser, ela não poderá, de modo algum, deixar de observar as nuances e
diferenças físicas e biológicas entre os dois sexos, masculino e feminino,
sob pena de não cumprir o seu papel mais importante, que é o de bem organizar
e estruturar o Estado, portanto, o texto constitucional, no que se refere ao
princípio da isonomia, não deve ser interpretado ou entendido no sentido
estritamente literal de suas palavras. (8)
Ao determinar que todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, a Constituição Federal pôs à prova,
referido princípio da isonomia que, em outras palavras, significa tratar de
maneira exatamente igual os iguais e desigualmente os desiguais na medida de
suas desigualdades.
Assim, a Constituição Federal que determina a igualdade de
direitos e deveres entre homens e mulheres, não se esquece, no entanto, das
especificidades inerentes a cada um, conforme a própria natureza individual, ou
seja, se homens e mulheres fossem iguais indistintamente em direitos e deveres,
não existiriam prerrogativas específicas para cada um dos sexos em nossas
leis. E se assim se processasse teríamos, por exemplo, que admitir homens
gozando licença paternidade de 120 (cento e vinte) dias, a exemplo das
mulheres, ou então, por outro lado, estas usufruindo uma licença maternidade
de 05 (cinco) dias, a exemplo dos homens, ou ainda, nos casos da necessidade do
lactente em relação à mãe, assim como, a necessidade desta de recuperar-se
após o parto.É óbvio que tal comparação não tem sentido.
Portanto, a Constituição Federal e as demais leis que
tratam da matéria, são extremamente coerentes ao atentarem para as
especificidades inerentes a cada um.
As legislações têm avançado com o objetivo de valorizar e
resguardar a mulher, seja nas áreas do direito do trabalho, de família,
previdenciário, dentre outras.
Só valem, portanto, as discriminações feitas pela própria
Constituição e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria
da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40, III e
202, I a III). Justifica-se essa norma discriminatória? Achamos que sim, na
medida que à mulher ainda incumbem as tarefas básicas da casa, pouco ajudada
na prática pelo marido. Ela tem assim, uma sobrecarga de serviços que é justo
que seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de serviço e idade.
(9)
Entretanto, a observação das desigualdades
sócio-econômicas no mundo fático, nos mostram que o princípio constitucional
e as normas que procuram diminuir as desigualdades materiais, são impunemente
desrespeitadas. Portanto, os preceitos que visam estabelecer a igualdade
material, primam pela inefetividade ou ineficácia; e como exemplo podemos citar
as leis que nos últimos anos têm estipulado os salários mínimos, que
desrespeitam o preceituado no art.7º, IV da CF/88.
Hoje, a dinâmica das transformações impressas aos grupos
familiares, especialmente na modernidade e na pós-modernidade, deve ser revista
sob a ótica da transformação dos papéis da mulher, sem que se incorra na
distorção que sempre pesou sobre as mulheres: a mulher sempre simbolizou no
imaginário universal a afetividade, a capacidade de procriar, de cuidar, enfim,
conceber e zelar pela sua prole, fenômenos que no gênero humano estão
impregnados de um sentimento capaz de, por si só, diferenciar a espécie.
(10)
As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes
aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos
singulares a cada ser humano único. (11)
É por isso que a igualdade de direitos e deveres prevista em
nossa Constituição,
tanto no âmbito individual como no social, é algo admirável e que pode ser
caracterizada como um grande marco histórico.
Por isso, quando da entrada em vigor da Carta Maga de 1.988,
um grande grupo de juristas acatou sem qualquer restrição a igualdade prevista
na mesma, podemos citar entre eles: Eduardo de Oliveira Leite, Arnoldo Wald,
Antônio Chaves, Pedro Sampaio, Carlos Alberto Bittar, Paulo Luiz Netto Lôbo e
Humberto Theodoro Júnior. Porém, como sempre, houve um pequeno grupo que
contra-argumentava alegando que a família brasileira é patriarcal e
necessitava de uma autoridade diretiva para sobreviver em harmonia, significando
a isonomia conjugal constitucional apenas um tratamento igual aos iguais e
desigual aos desiguais, cabendo assim a prevalência das normas que fazem esta
distinção.
A isonomia entre o homem e a mulher não pode ser considerada
uma ameaça à organização familiar, e também o nosso Direito de Família
não pode baseiar-se num sistema patriarcal, que se considera como regra
suficiente, mas nos mantém num sistema falido onde a autoridade máxima é do
homem, e relembra, assim, aquele direito arcaico que se baseava na imbecilidade
da mulher apregoada pelos filósofos gregos e difundida no Direito Romano, e que
nossa Constituição Federal em tempo modificou. (12)
No mais, as mulheres têm obtido avanços sociais e culturais
que cada vez são mais visíveis em nossa sociedade, e por isso, também
passamos a nos destacar, nitidamente, no competitivo mercado
de trabalho e em segmentos, cuja presença, em tempos mais remotos, não era
sequer percebida, ou não era vista com tanta naturalidade.
Mas, contudo, houve uma grande preocupação, pois o que o
constituinte fez " foi temerário e precipitado na igualitária dos
direitos e deveres do marido e da mulher na sociedade conjugal, ao revolucionar
complexa tradição com texto simplista e auto-aplicável", conforme
explica o advogado especializado em Direito de Família, da OAB Mineira,
Segismundo Gontijo, sendo que a preocupação deste estudioso é justamente o
caos que a norma constitucional gerou ao confrontar-se com a tradição dos
direitos e deveres dispostos no Código Civil datado de 1.916, argumentando que
a desigualdade dos cônjuges deveria ter sido modificada por Lei Ordinária e
não pela Constituição Federal, evitando-se um "trauma social
decorrente do vazio legislativo" (13). Acreditamos que em
certo aspecto o jurista está correto, principalmente em relação à
administração dos bens do casal, mas não concordamos com a necessidade de uma
lei ordinária para disciplinar a matéria, sendo a norma constitucional
auto-executável.
O mesmo entendimento possui o ilustre Paulo Luiz Netto Lôbo,
que traz em seu texto "O Ensino do Direito de Família no Brasil"
que os preceitos constitucionais são auto-executáveis e bastaram para revogar
todo o sistema pretérito que distinguia os direitos e deveres dos cônjuges na
sociedade conjugal, não se admitindo mais qualquer interpretação dos mesmos,
contrária à Constituição (14). Acompanhando o mesmo raciocínio,
Sérgio Gischkow Pereira declara:
"Não tenho dúvida
sobre a imediata incidência do comando constitucional que impõe a igualdade no
exercício de direitos e deveres durante a sociedade conjugal. A norma
constitucional é claríssima e se apresenta de maneira que não deixa espaço
para se sustentar a necessidade de regulamentação ou de leis modificativas do
Código Civil e outros diplomas legais ( pode haver conveniência pelo
surgimento de tais leis, o que é diferente de considerá-las imprescindíveis
à aplicação da Carta magna)."("Algumas reflexões sobre a Igualdade
dos Cônjuges", In: Direitos de Família e do menor, p. 117)
O progresso das mulheres no rumo da liberdade, como já
narrado anteriormente, se deu com base nos avanços sociais, e,
conseqüentemente, dos avanços tecnológicos, que estão diretamente vinculados
às funções da mulher na família. Entre esses avanços tecnológicos e
sociais podemos citar como exemplos:
- A descoberta de contraceptivos eficazes, com planejamento
familiar efetivo;
- A fertilização manipulada;
- A liberação do aborto, que já ocorre em outros países
do mundo, e desmistifica e dessacraliza a maternidade, deixando a mesma de ser
imprescindível;
- A dessacralização do casamento, com novas formas de
conjugalidade;
- A dissociação de sexo-afeto, podendo a mulher ter
relações sexuais sem estar casada, e principalmente, evolvida emocionalmente
com o parceiro;
- A implantação da educação equalitária, com respeito
às diferenças;
- O crescimento e a divulgação dos movimentos feministas,
com leis avançadas, imbuídas de proteção à mulher e que minaram a
hierarquização entre os gêneros.
Atualmente, às mulheres conseguem se destacar, não apenas
pelo fato de serem seres humanos geradores de outras vidas, como no passado,
onde eram consideradas como parideiras, hoje, as mulheres encontram-se liberadas
da sexualidade, e estão diretamente associadas à economia e ao plano público,
repercutindo suas atitudes decisivamente sobre a nova família.
Mas apesar de todos esses avanços sociais e tecnológicos,
estas ainda hoje enfrentam dificuldades, sendo vítimas de discriminações,
tais como, a violência doméstica, os salários pagos a menor em relação aos
dos homens e a parcela de representação desproporcional nos mais diversos
segmentos, como, por exemplo, na política.
Assim, é imprescindível que se mostre essas diferenças,
para que novas formas de políticas públicas sejam implementadas dando um
tratamento prioritário às questões de gênero, principalmente, buscando a
igualdade de oportunidades.
O direito encontra-se em débito para com as mulheres, e
perdão não basta para explicar a desigualdade, leia-se verdadeira
discriminação ou subordinação a um papel secundário em nossas relações
civis. (15)
A mulher segue em frente, sempre vencendo batalhas e
comemorando conquistas, mas sempre em busca de novos caminhos e desafios, na
tentativa de obter uma maior igualdade em termos de oportunidades.
E mais, de acordo com o professor Ingo Wolfgang Sarlet o
princípio da igualdade "encontra-se diretamente ancorado na dignidade
da pessoa humana, não sendo por outro motivo que a Declaração Universal da
ONU consagrou que todos os seres humanos são iguais em dignidade e direitos.
Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa
humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, não
podem ser submetidos a tratamento discriminatório e arbitrário, razão pela
qual não podem ser toleradas a escravidão, a discriminação racial,
perseguições por motivo de religião, sexo, enfim, toa e qualquer ofensa ao
princípio isonômico na sua dupla dimensão formal e material". (16)
Os Direitos e Deveres da Mulher a Luz do Novo Código Civil:
Para podermos ter uma pequena noção das modificações
inseridas pelo Novo Código Civil na realidade feminina, analisaremos suas
principais modificações no âmbito do Direito de Família, apesar de sabermos
que muitas dessas alterações já foram instituídas por legislações
especiais ou pela nossa doutrina e jurisprudência, sendo freqüentemente
aplicadas em casos concretos.
1. Artigo 1º do Novo Código Civil: "toda
pessoa" na acepção de todo ser humano.
O artigo primeiro do Novo Código Civil trata de matéria que
no Código de 1.916 encontrava-se no artigo 2º, ambos encontrados no Livro I
– Das Pessoas.
O novo codex substitui a palavra "homem" por
"pessoa", e assim, sucessivamente, em todo o Código, para que
se retire definitivamente deste, toda e qualquer desigualdade nas relações
jurídicas, seguindo o princípio da isonomia declarado pela Carta Magna de
1.988.
No Código de 2.002, liga-se à pessoa a idéia de
personalidade, exprimindo aptidões genéricas para adquirir direitos e contrair
obrigações. (17)
Assim, a pessoa natural somente pode ser sujeito nas
relações jurídicas, pois, possui personalidade e, portanto, toda pessoa que
tem personalidade é abrangida pela legislação civil e constitucional.
A personalidade é reconhecida num sentido de universalidade
no novo Código, pois quando emprega o termo "pessoa" na
acepção de todo ser humano, quer dizer que não há distinções de sexo,
idade, credo ou raça, em consonância com a Constituição Federal, artigos
1º, inciso III, 3º, inciso IV, 5º, incisos I, VI, XLI, XLII, e 19, inciso I.
(18)
Portanto, no início do Novo Código, percebemos suas
intenções quando já na ortografia ele deixa de colocar a mulher como uma "sombra"
do homem, ou seja, quando se falava a palavra "homem", para se
referir a todas as pessoas humanas, as mulheres tinham que se incluir na
masculinidade que esta palavra determina. Antigamente, o "homem"
estava colocado como o representante da população brasileira, não
necessitando, com isto, que a "mulher" fosse citada
diretamente.
O Novo Código Civil erradicou qualquer forma de
discriminação em seus preceitos adotando a palavra "pessoa"
em substituição da antigamente utilizada, "homem", que
tentava, mas sem conseguir, se referir a todos os seres humanos. Hoje, esta
tentativa é alcançada, pois, não há mais discriminações no conceito de ser
humano, sendo ele todas as "pessoas", pois "homem"
é e sempre será o masculino de "mulher", não a
abrangendo.
2. Da Igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges
O princípio da isonomia entre os cônjuges, que desde 1.988
é consagrado pela Constituição Federal através do artigo 226, parágrafo
quinto, vem também inserido no Novo Código Civil, da maneira como sempre foi
pleiteado pelas mulheres em suas constantes lutas pela igualdade de direitos e
deveres.
"Artigo 1.511 – O
Casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cônjuges."(Novo Código Civil) (grifos nossos)
A adoção deste princípio visa atender a um grande anseio
das mulheres – a igualdade nas decisões referentes à sociedade conjugal –
pois estas deverão ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher.
Essa igualdade, como foi visto em todo o processo histórico
das lutas femininas, não existia no Código Civil de 1.916, que discriminava
acentuadamente a mulher, chegando ao ponto de classifica-la como relativamente
incapaz a certos atos e a maneira de os exercer.
Pode-se de certo modo afirmar que a história ocidental do
Direito de Família se caracteriza por uma crescente melhoria da situação
jurídica da mulher dentro do lar. (19)
Portanto, alcançamos com o advento do Novo Código Civil a
perfeita adequação ao princípio constitucional da absoluta igualdade de
direitos e deveres entre os cônjuges, e a conseqüente preservação da
dignidade das pessoas casadas.
3. Idade Nupcial: capacidade para o casamento
Ainda, em acatamento ao princípio da isonomia, encontramos
no Novo Código Civil a mesma idade núbil de dezesseis anos para homens e
mulheres.
Verificarmos, historicamente, que mesmo antes da edição do
Decreto nº 181 de 1.890, as idades nupciais para homens e mulheres já não se
equiparavam. Nessa época, a idade nupcial era de 12 (doze) anos para a mulher e
de 14 (quatorze) anos para o homem. Já com o advento desse decreto a idade
nupcial aumentou para 14 (quatorze) anos para a mulher e 16 (dezesseis) anos
para o homem, mas mantendo sempre a desigualdade. Outra alteração na idade
núbil foi possível somente com a entrada em vigor do Código de 1.916, porém,
este, como já narrado, continuou mantendo as desigualdades entre homens e
mulheres – e a conseqüente discriminação à mulher – assim sendo, a idade
mínima para o casamento era de 16 (dezesseis) anos para a mulher e de 18
(dezoito) anos para o homem. Tal erro foi "consertado" somente
agora pelo Código Civil de 2002, que unificou as idades mínimas para o
casamento.
"Artigo 1.517 – O
homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de
ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a
maioridade civil."(Novo Código Civil)
"No projeto do Código
Civil, em sua redação anterior, havia desigualdade entre os sexos, sendo,
então, a idade núbil de dezesseis anos para a mulher e de dezoito para o
homem. Em sugestões anteriormente feitas (...) mostramos a necessidade de
fixação do mesmo limite de idade para o casamento de homens e mulheres, em
face da igualdade entre os sexos, imposta pelo art. 5º, inciso I, da
Constituição Federal"(Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil
Comentado, Coord. Ricardo Fiuza, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 1357)
No mesmo sentido encontramos o texto de Débora Vanessa Caús
Brandão "Reflexões sobre os impedimentos matrimoniais e a união
estável no Novo Código Civil" (RT, 805/11).
Na verdade, esse dispositivo foi desenvolvido com base nas
aptidões físicas das pessoas, pois com a puberdade que é alcançada aos 16
(dezesseis) anos, os seres humanos estão aptos a procriar, portanto – em tese
– podem se casar. Mas é sempre importante observar que quanto maior for o
desenvolvimento intelectual do ser humano, mais fácil será seu relacionamento
e a conseqüente mantença dessa sociedade conjugal. Dessa forma, a idade
mínima é de dezesseis anos, porém, para o bom desenvolvimento do
relacionamento se faz mister que os cônjuges possuam uma certa
maturidade.
Afinal de contas o casamento é um ato de seriedade, do qual
defluem grandes repercussões na vida social.
Há exceções a essa regra, quando permite-se que o
casamento seja realizado antes da idade legal ser alcançada, de acordo com o
artigo 1.520 do Novo Código Civil, com o intuito de evitar a imposição ou o
cumprimento de pena criminal, ou em caso de gravidez. (20)
4. Supressão da Nulidade do Casamento por Defloramento da
Mulher
O defloramento da mulher ignorado pelo marido sempre
caracterizou "erro essencial" por indicar a desonestidade e a
falta de recato da mulher desposada, podendo o homem, que ainda exercia o poder
marital, presumir que a mesma tivesse um procedimento leviano.
O Código Civil de 1.916 o mantinha por entender ser
insuportável ao homem a vida conjugal com uma mulher que ele pensava ser pura,
mas não era. (21)
"Anulava-se dentro de
dez dias, também contados do casamento, se se tratasse de matrimônio
contraído com mulher já deflorada (CC de 1916, art. 178, parágrafo
primeiro)."(W. Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Vol.02, São Paulo:
Editora Saraiva, 1980, p. 91-92)
No mesmo sentido, discordando da posição machista do
Código de 1916, encontramos pareceres dos mestres Caio Mário Silva Pereira, em
suas obras "Instituições de Direito Civil" e "Concubinato,
seu conceito atual" (22), Silvio Rodrigues, na obra "Direito
Civil: Direito de Família" (23), e ainda os julgados: RT,
185:185, 248:139; RF, 133:454.
"Artigo 219 -
Considera-se erro essencial sob a pessoa do outro cônjuge:
...
IV – o defloramento da
mulher ignorado pelo marido;"(Código Civil de 1.916)
Desde a Constituição Federal de 1.988, onde as mulheres
alcançaram grande liberdade de costumes e igualdade entre os sexos, esse
preceito não é mais aceito. Porém, agora, também o novo Código Civil exclui
tal possibilidade de anulação de casamento em razão de defloramento da mulher
ignorado pelo marido, pois, tal fato há muito tempo não é consentâneo com a
realidade.
O defloramento não tem mais lugar no ordenamento jurídico
civil brasileiro, ou seja, a possibilidade de o marido anular o matrimônio
alegando ignorância de defloramento de sua mulher, pois, tal pedido, hoje,
seria considerado juridicamente impossível. (24)
Este dispositivo jamais poderia ter sido mantido pelo Novo
Código, primeiramente, porque ele retira da mulher a própria condição de
pessoa, de ser humano, colocando-a em uma situação de inferioridade, pois,
alegava que sua liberdade pessoal devia ser preservada para um futuro marido,
que muitas vezes não se sabia nem se existiria. Porém, ao homem nunca foram
impostas tais restrições. Este artigo era uma grave violação do princípio
da dignidade da pessoa humana. E depois, diante das inúmeras reformas
procedidas em vários institutos do Código Civil, não poderia o legislador ter
mantido o dispositivo em questão, pois, ele se confronta com o princípio da
igualdade jurídica entre o homem e a mulher imposta pela Constituição.
Na realidade, a Constituição Federal através de seu artigo
5º, inciso I, já havia revogado tal preceito.
5. A Adoção do Sobrenome: direito de ambos os cônjuges
O Novo Código Civil traz no bojo do parágrafo primeiro do
seu artigo 1.565, que qualquer dos cônjuges poderá acrescer ao seu nome o
sobrenome do outro, aplicando mais uma vez o princípio da isonomia, igualando
os direitos dos cônjuges, assim, tanto o homem pode adotar o sobrenome da
mulher, quanto a mulher acrescer ao seu nome o sobrenome do marido.
"As alterações
objetivaram seguir o princípio constitucional do direito ao planejamento
familiar no corpo do Código, a despeito de já encontrar-se expresso no texto
constitucional, e consagrar em todos os dispositivos a plena e absoluta
igualdade entre os cônjuges (...) por essa razão, qualquer dos nubentes,
querendo, pode assumir o sobrenome do outro." (Regina Beatriz Tavares da
Silva, Novo Código Civil Comentado, Coord. Ricardo Fiuza, São Paulo: Editora
Saraiva, 2004, p. 1407)
A tradição de nosso Direito de Família impunha-se de forma
diversa, por se tratar de uma família patriarcal, a regra era a esposa adotar o
patronímico do marido, pois a idéia desse conceito de família é que a mulher
com o casamento, ingressava na família do homem que ela desposava, deixando de
fazer parte de sua família para fazer parte da família de seu marido – tal
como um bem.
Tanto o era, que o artigo 240 do Código Civil de 1.916
impunha a obrigatoriedade da adoção do patronímico do marido, apesar da
doutrina majoritária defender a eletividade. Esse entendimento permaneceu mesmo
após a edição da Lei do Divórcio em 1.977, que adotou expressamente a forma
optativa da adoção do patronímico do marido para as mulheres, podendo estas
acrescerem ou não aos seus nomes os sobrenomes do marido, porém, as mulheres
sentiam-se constrangidas com tal direito de "opção" adquirido
pela nova legislação, e na maioria das vezes não o utilizavam.
O novo Código veio mais uma vez, para igualar os direitos
dos cônjuges dentro da vida conjugal. Observe que, hoje, através desse novo
preceito qualquer dos nubentes pode acrescer ao próprio apelido o sobrenome do
consorte, ou então, pode conservar seu nome de solteiro.
Conservar o nome de solteira (o) sempre foi e sempre será
questão a ser ponderada e julgada como direito à identidade.Nada tem a ver com
amor, nem com possível caracterização de "injúria" ao
marido. (25)
"Artigo 1.565 – Pelo
casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§1º Qualquer dos
nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§2º O planejamento
familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e financeiros para o exercício deste direito, vedado qualquer tipo
de coerção por parte de instituições privadas ou públicas."(Novo
Código Civil)(grifos nossos)
A possibilidade do marido adotar o sobrenome da mulher, não
parece que terá repercussão prática, tendo em vista a ignomínia que maridos
têm em adotar o patronímico da esposa. Assim, é um direito, não exercido por
preconceito. E quando raríssimos maridos decidem adotar o sobrenome da esposa,
encontram ainda, o preconceito de alguns julgadores.
"O acréscimo de
sobrenome deverá constar do assento matrimonial (art. 1571, parágrafo
primeiro); poderá ser mantido em caso de divórcio ou conversão de separação
em divórcio (art. 1578)."(Theotonio Negrão, Código Civil e legislação
Civil em vigor, São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 279)
Um problema que ainda persiste no Novo Código Civil é a
penalização da mulher pela culpa, desprezando-lhe a identidade, ou seja, a sua
própria personalidade.
O desprezo a essa identidade dos cônjuges é causado porque
a um deles deve ser imputável a causa pelo término do casamento, e em
conseqüência da culpa por este rompimento, o cônjuge culpado perde o direito
de utilizar o sobrenome do outro cônjuge, se isto for requerido pelo, então,
cônjuge "inocente".
Essa regra da culpabilidade, ou seja, da exclusão do
sobrenome do cônjuge "inocente" do nome do cônjuge "culpado",
possui algumas exceções, assim, será mantido o sobrenome:
- quando a ausência do patronímico do cônjuge "inocente"
não acarretar evidente prejuízo para identificação do outro cônjuge; e
