"A
República, relevem-nos a insistência, precisa imprescindivelmente dos terrenos
de marinha, para dar cumprimento às extraordinárias responsabilidades que lhe
incubem quanto à defesa e polícia costeira, à segurança do país, à
regularização do comércio e da navegação, aos ajustes e convênios daí
decorrentes, à conservação, melhoramento e fiscalização sanitária dos
portos, à construção de alfândegas, entrepostos, faróis e obras de defesa
contra possíveis agressões estrangeiras, à higiene internacional, à polícia
sanitária etc, etc".
Epitácio Pessoa
(Nas contra razões apresentadas à Ação Originária nº 8,
ajuizada em 1904 perante o Supremo Tribunal Federal, na qual os Estados do
Espírito Santo e Bahia reivindicaram lhes fosse reconhecido o direito de
propriedade sobre tais terrenos).
RESUMO
Terreno de marinha, bem da União, é a faixa de terra com 33
metros de largura, contada a partir da linha da preamar média de 1831,
adjacente ao mar, rios e lagoas, no continente ou em ilhas, desde que no local
se observe o fenômeno das marés, com oscilação de pelo menos cinco
centímetros. Quando situado na faixa de segurança da orla marítima, a qual
tem a largura de cem metros, fica obrigatoriamente sujeito ao regime
enfitêutico. Por conta de seus acrescidos, que são os aterros naturais ou
artificiais, os terrenos de marinha situados na orla podem estar fora da faixa
de segurança, excluídos, portanto, da obrigatoriedade do regime enfitêutico.
Dentre os bens da União é o único que, mesmo sendo dominial, encontra
impedimento constitucional para sua alienação plena. A enfiteuse, instituto de
direito real, de longa origem, possibilita a transferência do domínio útil a
terceiros mantendo-se a propriedade direta. Embora vedado no âmbito do novo
Código Civil, tal instituto permanece em nosso ordenamento para aplicação em
sede de direito administrativo. A falta de controle da posse dos terrenos de
marinha ao longo de nossa história, a realização de registros públicos
deficientes, a legislação oscilante, e o difícil critério de demarcação
possibilitaram que se formassem direitos conflitantes sobre tais bens públicos,
gerando a insegurança jurídica. Lei de 1998 vem imprimindo rapidez aos
trabalhos de cadastramento e regularização de tais bens públicos, ao passo
que tramitam no Congresso Nacional propostas de emenda constitucional tendentes
a abolir o domínio da União sobre os terrenos de marinha.
1.0 INTRODUÇÃO
Os terrenos de marinha, também citados por
"marinhas" (1), são as áreas situadas na costa marítima,
as que contornam as ilhas, as margens dos rios e das lagoas, em faixa de 33
metros, medidos a partir da posição do preamar (2) médio de 1831,
desde que nas águas adjacentes se faça sentir a influência de marés com
oscilação mínima de cinco centímetros.
São bens de domínio (3) da União. Note que são
terrenos "de marinha", o que vale dizer, caracterizados por sua
proximidade com as águas salgadas, e não "da Marinha", no sentido de
pertencerem à Marinha do Brasil, ora Comando da Marinha, Órgão subordinado ao
Ministério da Defesa, o qual não exerce controle patrimonial sobre os mesmos,
sendo tal tarefa atribuída à Secretaria do Patrimônio da União, Órgão do
Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (MPOG).
Apenas para estimarmos a área sobre a qual estamos nos
debruçando, considerando apenas a área marítima, com cerca de 8.500 km de
costa linear (desprezando-se as reentrâncias), podemos inferir, grosso modo, um
total de 280 km2, o que equivale aproximadamente a apenas 0,6% da
área do Estado do RJ. Entretanto a densidade populacional, e a existência dos
condomínios verticais na área potencializam o número de ocorrências de
direitos sobre terrenos de marinha e os conflitos decorrentes.
É um regime patrimonial diferenciado do que se aplica aos
demais bens imóveis da União, vez que se submetem obrigatoriamente ao
aforamento, e, ao que sabemos, sem similar no direito comparado. Tal regime tem
causado apreensões àqueles que edificaram sobre tais terrenos, principalmente
em razão da própria natureza do instituto que rege os direitos reais sobre os
imóveis ali situados, mas também pela legislação, por demais oscilante,
considerando-se que versa sobre propriedade, bem de raiz que naturalmente requer
maior estabilidade.
Este Trabalho de Conclusão de Curso procurará expor a
origem legal do instituto, a definição da área, os direitos reais e
obrigacionais incidentes, as condições para cessão, alienação e os encargos
decorrentes (laudêmio, foro e taxa de ocupação), as peculiaridades da
enfiteuse especial, ou administrativa, os projetos de lei em tramitação e por
fim uma conclusão, consistindo de comentários e sugestões. O tema foi
escolhido, por ser pouco abordado no programa de graduação desta Faculdade,
que, naturalmente, diante da extensão do currículo optou por tratá-lo de modo
superficial, em relação aos demais temas. Além disso a literatura sobre o
tema é escassa, com raras publicações mais recentes. Mesmo os compêndios de
Direito Administrativo mais conhecidos apenas enumeram os terrenos de marinha
entre os bens da União dedicando-lhe poucos parágrafos. Foi, portanto, um
desafio.
Optei por uma abordagem jurídico-positivista da situação
atual, evitando estender o trabalho por aspectos sociológicos e ambientais,
deixando ao leitor a interpretação das conseqüências quanto a tais aspectos.
As repetições encontradas no texto, quando não resultem de deficiência
minha, são propositais com vistas a facilitar a digestão do tema. O enfoque
histórico e da legislação pretérita, limitar-se-á ao necessário à
compreensão do tema. O trabalho tem por base a pesquisa da legislação, da
jurisprudência, da doutrina, e informações obtidas junto a instituições e
especialistas.
2.0 HISTÓRICO
O descobrimento do Brasil incorporou ao Estado português a
propriedade sobre as novas terras. No âmbito internacional, tal direito tinha
respaldo no tratado de Tordesilhas, com beneplácito papal, ainda que
questionado por outros países, especialmente pela França. Localmente, a
organização política dos nativos não era suficiente para oposição de
resistência, sendo certo que a manu militari foi de pouco uso frente aos
dóceis silvícolas, ao menos nos momentos iniciais da apropriação e
colonização. As terras descobertas passaram, ipso facto, ao domínio da
Coroa.
O instituto das capitanias hereditárias não retirou do
Estado a propriedade (4), tendo os donatários apenas direitos
resolúveis pelo inadimplemento das obrigações. Dentre seus direitos havia o
de estabelecer as sesmarias, que da mesma forma não transferia a propriedade
das terras. Compararíamos tais ajustes à enfiteuse e à subenfiteuse, na
medida que apenas se transferia o domínio útil, mediante obrigações que eram
assumidas perante o senhorio. Desta forma a propriedade permanecia sempre em
mãos da coroa. A enfiteuse proporcionava a um só tempo a ocupação e
exploração da terra, gerava rendas, como também mantinha com o Estado a
propriedade. Por isso é que, na sua forma original, remanescente no Código de
1916 só se permitia a sua constituição sobre terrenos destinados às
plantações ou edificações.
Com a independência, as terras foram naturalmente
transferidas ao Estado brasileiro (5). Por evidente, não foram
incluídas nesta transferência as terras que haviam sido anteriormente
transferidas pela coroa à família real, à Igreja, e a particulares. Sobre
estas o estado manteve, e mantém, apenas o domínio eminente, decorrente da
soberania, como de norma sobre as demais propriedades em solo nacional.
As marinhas sempre tiveram um tratamento diferenciado das
demais terras do Estado em face de sua localização estratégica, uma interface
com o mar. Resulta na importância desses terrenos para defesa do território, a
exemplo do assentamento de fortes, assim como para os serviços públicos em
geral, tais como os portos. Por isso Ordem Régia de 21-10-1710, sempre citada,
já vedava que as terras dadas em sesmarias compreendessem as marinhas, as quais
deveriam estar "desimpedidas para qualquer serviço da Coroa e de defesa
da terra". Enfim, é uma área nobre que se reservou ao domínio
público.
Mais tarde, o valor patrimonial da marinhas sobrepujou sua
utilidade como área de defesa e reserva para serviços públicos. A primeira
demonstração efetiva do interesse patrimonial do Estado sobre essas terras
surge em lei orçamentária de 15.11.1831, que orçou a receita e fixou a
despesa para o período financeiro de 1832 a 1833, colocando à disposição das
Câmaras Municipais os terrenos de marinha para aforar e estipular o foro sobre
os mesmos. Todavia a titularidade permaneceu com a União (6), e as
rendas posteriormente foram direcionadas ao poder central. O ano de 1831
tornou-se então o marco temporal que serve para definir a linha do preamar
médio, marco inicial para medição das marinhas. A demarcação inicia-se logo
a seguir com a Instrução de 14 de novembro de 1832, assinada por Campos
Vergueiro, na qualidade de Presidente Interino do Tribunal do Tesouro Público
Nacional, em cumprimento à lei acima citada, que em seu art. 4o
previa que "hão de considerar-se terrenos de marinha todos os que,
banhados pela águas do mar, ou rios navegáveis, vão até a distância de 15
braças craveiras da parte da terra, contadas estas desde os pontos a que chega
o preamar médio". E segue a Instrução detalhando procedimentos para
demarcação, inclusive prevendo a participação dos representantes de
Províncias e municípios além outros interessados como posseiros e
concessionários.
A marcação de 15 braças, equivalente hoje a de 33 metros
(7), vigorou até 1942 quando o Decreto-lei nº 4.120 alterou a linha de
marcação inicial para a linha da preamar máxima de 1942, avançando,
provavelmente na maioria dos casos, em direção ao interior. Em 1946 o
Decreto-lei nº 9.760 de 5 de setembro, ainda vigente, retomou a medição de
1831, anulando assim as prováveis desapropriações de terras alodiais. Neste
Decreto-lei adota-se a enfiteuse para os bens públicos, que a doutrina chama de
especial ou administrativa, pois aí estão insertas algumas peculiaridades que
a diferenciam da enfiteuse civil, ou comum. Nela já não figura, como na
enfiteuse do Código Civil, o requisito de constituir-se sobre terras destinadas
a plantações e edificações, aflorando visivelmente o interesse específico
na geração de renda para o Erário (8).
Hoje, a Constituição Federal dispõe no art. 20, inciso
VII, que são bens da União os terrenos de marinha e seus acrescidos,
recepcionando o Decreto-lei n. 9.760/46, e adiciona, no o artigo 49, § 3º, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) que sobre tais
terrenos fica mantido o instituto da enfiteuse. Finalmente a Lei 9.636 de 15 de
maio de 1998, inserida no contexto político de sua época, trouxe ao
ordenamento jurídico instrumentos legais para alienação dos imóveis da
União não afetados ao serviço público. Entretanto, quanto aos terrenos de
marinha, a alienação não pode ser plena, como veremos.
3.0 DEFINIÇÃO DA ÁREA
Sua definição legal está contida no Decreto-lei 9.760 de
5-9-1946:
Art. 2º - São terrenos de marinha, em uma profundidade de
33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da
posição da linha do preamar médio de 1831:
a) os situados no continente, na costa marítima e nas
margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;
b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se façam
sentir a influência das marés.
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência
das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco)
centímetros pelo menos do nível das águas, que ocorra em qualquer época do
ano.
Art. 3º - São terrenos acrescidos de marinha os que se
tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e
lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.
Vejamos alguns aspectos estabelecidos no texto legal.
A expressão "medidos horizontalmente" visa a
evitar que nos locais onde haja aclives ou declives, a faixa dos terrenos de
marinha, por efeito trigonométrico, ficasse reduzida a menos de 33 metros, se a
medição se efetuasse segundo a inclinação da área. Para a razão de ser
não mais ou não menos a largura de 33 metros, não encontrei explicação
plausível na literatura pesquisada.
A maré (9) é um fenômeno cíclico, harmônico,
diário, por influência do posicionamento dos astros, especialmente da lua em
relação à terra. Origina-se nos mares (daí seu nome), em razão do grande
volume das águas, e se propaga em onda pelos rios que deságuam nos oceanos e
nas lagoas (10). A propagação é refreada pela sinuosidade dos rios
(razão pela qual os rios afluentes não apresentarem marés) ou outros
obstáculos à sua propagação, como as represas. Distingue-se das enchentes
ordinárias dos rios. Estas são provocadas pela pluviosidade, sendo, portanto,
de ciclo anual, não harmônico. Os dois fenômenos interagem entre si,
somando-se, de forma que ao longo do ano as oscilações por efeito das marés
ocorrem sobre níveis de água maiores ou menores conforme a estação das
águas. É importante o entendimento de tais fenômenos porque rios de grande
abertura propiciam a existência de marés em regiões bem distantes do mar como
é o caso do Amazonas no qual o fenômeno das marés é sentido em cidades como
Óbidos-PA, a cerca de 700 km da foz. Por isso incluem-se entre as marinhas uma
quantidade considerável de margens fluviais.
Curioso notar que nem sempre foi adotado o critério da
existência das marés para qualificar suas margens como terrenos de marinha.
Antes vigorou o critério da existência ou não de água salgada (11).
Os acrescidos, ou seja, os aterros artificiais ou a
deposição de terras pela própria natureza (aluvião ou avulsão), são
equiparados legalmente, sem distinção, aos terrenos de marinha. Entretanto,
quando houver ocorrido avanço das águas após o marco de 1831, ou os avanços
que venham a ocorrer, não se falará em deslocamento simultâneo da faixa, pois
acarretaria desapropriação de outras terras. Cabe observar que por força dos
acrescidos é comum encontrar terrenos de marinha muito distantes do mar.
Devemos distinguir as marinhas dos terrenos marginais,
também de propriedade da União. Estes têm uma largura de apenas quinze
metros, e mede-se a partir da linha média das enchentes ordinárias. São
também conhecidos por terrenos reservados, denominação dada pelo Código de
Águas. São banhados pelas correntes de rios navegáveis, desde que fora do
alcance das marés, pois assim seria considerado terreno de marinha. Por
conseguinte apenas as margens de pequenos rios, não navegáveis (12)
e não sujeitos a marés, estão fora do domínio imobiliário da União.
Terrenos de marinha não são terras devolutas. Estas são as
foram conferidas a particulares por sesmarias e que caíram em comisso por
abandono, retornando em conseqüência ao poder público cedente (13)
(daí devolutas, de devolução). Aqueles nunca foram transferidos a
particulares (14), ao menos em regra.
Por exceção, exclui-se do universo "terrenos de
marinha", como propriedade da União, as terras que, embora subsumidas à
definição legal, foram plenamente transferidas aos demais entes federativos ou
a particulares em atos da coroa ou do governo republicano (15),
lembrando que apenas após a Carta de 1988 tal prática ficou expressamente
inconstitucional, embora respeitando as transferências até então efetuadas.
Finalmente, as praias também não são terrenos de marinha.
São bens públicos de uso comum tais como as praças e ruas e têm definição
específica conforme Lei 7.661/88, que instituiu o Plano Nacional de
Gerenciamento Costeiro (16).
3.1 DEMARCAÇÃO
O Decreto-lei nº 9.760/46 atribuiu ao Serviço de
Patrimônio da União, hoje Secretaria do Patrimônio da União (SPU) (17),
competência para determinar a posição das linhas do preamar médio do ano de
1831, preliminar necessária para os trabalhos de demarcação. Admite o
próprio texto legal, possivelmente antevendo as dificuldades de execução,
aproximações razoáveis em sua fixação bem como a participação dos
interessados:
Art. 9º - É da competência do Serviço do Patrimônio da
União (SPU) a determinação da posição das linhas do preamar médio do ano
de 1831 e da média das enchentes ordinárias.
Art. 10 - A determinação será feita à vista de documentos
e plantas de autenticidade irrecusável, relativos àquele ano, ou quando não
obtidos, à época que do mesmo se aproxime.
Art. 11 - Para a realização do trabalho, o SPU convidará
os interessados certos e incertos, pessoalmente ou por edital, para que no prazo
de 60 (sessenta) dias ofereçam a estudo, se assim lhes convier, plantas,
documentos e outros esclarecimentos concernentes aos terrenos compreendidos no
trecho demarcado.
As dificuldades para a fixação de tal linha são
grandes. Gasparini (18) afirma que tem sido aceito, inclusive pelo
Judiciário, a linha do jandu, vegetação existente nas proximidades das
praias, como marco substituto da linha de preamar média de 1831, quando de todo
impossível determiná-la. Os procedimentos adotados pela SPU estão detalhados
em Orientação Normativa (ON-GEADE nº 002 de 12 de março de 2001) daquela
Secretaria, que estabeleceu os critérios técnicos para o trabalho (19),
inclusive prevendo a utilização de dados do Instituto do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional, da Diretoria de Hidrografia e Navegação do
Comando da Marinha (que dispõe de um banco de dados oceanográficos), mapoteca
do Itamarati, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística,
museus, Diretoria do Serviço Geográfico do Exército, empresas de
aerolevantamentos, Biblioteca Nacional, bibliotecas regionais e locais,
associações culturais, câmaras de vereadores, prefeituras, igrejas,
cartórios, depoimentos de moradores e/ou pescadores antigos.
Definida a linha de referência, trabalho ainda inconcluso
para todo o país (20), inicia-se o processo de demarcação, ou,
dito de modo mais apropriado, a discriminação das terras (descrevê-la,
medi-la e extremá-la dos confrontantes). Inicialmente, por uma fase
administrativa, ou na dicção legal, amigável, que se mostrando impossível
prosseguirá em fase judicial. O próprio DL 9.760/46 traça os procedimentos,
tanto os administrativos (art 22 a 31) quanto os judiciais (art 32 a 60). Eles
são comuns para discriminação de todas as terras da União, com exceção das
terras devolutas cujo procedimento está regulado pela Lei 6.383/76, relacionada
à reforma agrária.
Dentre os atos do procedimento administrativo ressalto: a)
abertura do processo com inspeção técnica da área e elaboração de
memorial; b) ampla convocação dos prováveis interessados e confinantes por
edital e carta; c) recebimento de documentos, títulos, arrolamento de
testemunhas, indicação de peritos; d) lavratura de laudo em que as partes
reconheçam a discriminação feita. Importante observar a discriminação
administrativa só confere título contra a União.
A discriminação judicial (21) segue o
procedimento especial de instância contenciosa conforme artigos mencionados,
sendo aplicáveis supletivamente os procedimentos do Código de Processo Civil.
Registre-se que demarcações anteriores foram validadas pelo
decreto 9.760/46, nos termos do Art. 202 "Ficam confirmadas as
demarcações de terrenos de marinha com fundamento em lei vigente na época em
que tenham sido realizadas".
Com o propósito de dar celeridade aos trabalhos de
demarcação, a Lei 9.636/98 previu a formação de convênios e contratos nos
quais o conveniado ou contratado participa nas receitas decorrentes do
cadastramento:
Art. 4º - Os Estados, Municípios e a iniciativa privada, a
juízo e a critério do Ministério da Fazenda, observadas as instruções que
expedir sobre a matéria, poderão ser habilitados, mediante convênios ou
contratos a serem celebrados com a SPU, para executar a identificação,
demarcação, cadastramento e fiscalização de áreas do patrimônio da União,
assim como o planejamento e a execução do parcelamento e da urbanização de
áreas vagas, com base em projetos elaborados na forma da legislação
pertinente.
....
§ 2º - Como retribuição pelas obrigações assumidas, os
Estados, Municípios e a iniciativa privada farão jus à parte das receitas
provenientes da:
I - arrecadação anual das taxas de ocupação e foros,
propiciadas pelos trabalhos que tenham executado;
II - venda do domínio útil ou pleno dos lotes resultantes
dos projetos urbanísticos por eles executados.
........
Foi editada pela SPU uma cartilha em linguagem apropriada ao
grande público sobre o processo de cadastramento, demarcação e
regularização dos terrenos de marinha, com o evidente propósito de esclarecer
e conseqüentemente reduzir apreensões que a aceleração dos trabalhos possa
trazer a possuidores antes tranqüilos, em posse mansa e pacífica.
3.2 FAIXA DE SEGURANÇA
Não encontrei na legislação, doutrina e jurisprudência
pesquisadas, definição explícita do que vem a ser faixa de segurança.
Entretanto, dado que aos órgãos de segurança externa se submete consulta
prévia para aforamentos, é razoável entender-se que, na costa, a faixa de
segurança seja a de cem metros, conforme se depreende do Decreto-lei nº 9.760,
de 15 de setembro de 1946:
Art. 100 - A aplicação do regime de aforamento a terras da
União, quando autorizada na forma deste Decreto-lei, compete ao SPU, sujeita,
porém, a prévia audiência:
a) dos Ministérios da Guerra, por intermédio dos Comandos
das Regiões Militares; da Marinha, por intermédio das Capitanias dos Portos;
da Aeronáutica, por intermédio dos Comandos das zonas Aéreas, quando se
tratar de terrenos situados dentro da faixa de fronteiras, da faixa de 100 (cem)
metros ao longo da costa marítima ou de uma circunferência de 1.320 (um mil
trezentos e vinte) metros de raio em torno das fortificações e
estabelecimentos militares;
Além da faixa de segurança costeira, de maior interesse ao
nosso estudo, duas outras estão definidas: a faixa de fronteira, com 150 Km
(22), e a circunferência com 1,32 Km de raio em torno das
fortificações. Evidentemente que há marinhas que se enquadram em mais de uma
definição, sem maiores problemas.
De outra forma, observe-se que é possível a existência de
terrenos de marinha que, embora situados na orla, por força de aterros
ocorridos, deixou de estar na faixa de segurança, de cem metros da orla
(23). Isso ocorre porque enquanto a faixa de segurança se desloca
acompanhando a linha efetiva da orla, os terrenos de marinha estão fixados à
linha da preamar de 1831. Isto é importante porque implica na possibilidade de
sua remição, como veremos. Observe-se também que nem todo terreno de marinha,
para ser submetido ao regime de aforamento, está legalmente sujeito à consulta
prévia aos órgãos de defesa, pois sua definição inclui outras regiões
situadas fora da faixa de segurança cem metros da costa marítima, como já
vimos. Mas deverão ser ouvidos outros órgãos públicos nas situações
elencadas no art. 100 do Decreto-lei citado:
Art. 100 -. ...
b) do Ministério da Agricultura, por intermédio dos seus
órgãos locais interessados, quando se tratar de terras suscetíveis de
aproveitamento agrícola ou pastoril;
c) do Ministério da Viação e Obras Públicas, por
intermédio de seus órgãos próprios locais, quando se tratar de terrenos
situados nas proximidades de obras portuárias, ferroviárias, rodoviárias, de
saneamento ou de irrigação;
d) das Prefeituras Municipais, quando se tratar de terreno
situado em zona que esteja sendo urbanizada.
4.0 REGIME PATRIMONIAL
Os bens públicos são doutrinariamente classificados em bens
de uso comum, tais como as ruas e praças; bens de uso especial, tais como os
prédios públicos; e os bens dominicais (ou dominiais), que são propriedades
da União sem destinação específica. Apenas quando dominicais, ou seja, não
afetados a qualquer serviço ou utilidade pública, são passíveis de
alienação. Está implícito que sobre todo o território nacional o Estado
exerce o domínio eminente, decorrente da soberania. Esta condição lhe permite
desapropriar sempre que houver necessidade pública, submetendo-se às leis
estabelecidas, como soe acontecer em um estado de direito.
Os terrenos de marinha, como bens públicos, podem estar em
qualquer uma dessas classificações. O que os distingue dos demais bens
imóveis da União quanto ao regime patrimonial aplicado é que, quando situados
na orla, na faixa de segurança, não são suscetíveis de alienação total, em
qualquer de suas formas, quais sejam, venda, permuta ou doação, ainda que não
estejam afetados ao serviço público, nem constituam bem de uso comum. E quando
for conveniente que deles terceiros façam uso, existe a obrigatoriedade de
fazê-lo sob o regime de aforamento. Esta peculiaridade foi introduzida pela
CF/88, no Ato das disposições Constitucionais Transitórias, art. 49,
parágrafo § 3º que determinou: "A Enfiteuse continuará sendo
aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de
segurança, a partir da orla marítima." Anteriormente, como os demais
bens da União submetiam-se a quaisquer dos regimes previstos no Dec-lei
9.760/46 art. 64 ("Os bens imóveis da União não utilizados em
serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados,
aforados ou cedidos."). Agora é possível apenas a transferência para
terceiros da fração "domínio útil" também denominada
"direito real de uso", por meio da enfiteuse, pela qual permanece com
a União o "domínio direto", ou seja, fica a União na condição de
‘nu proprietário’. Os demais bens imóveis da União, mesmo situados nas
faixas de segurança, e os terrenos de marinha não situados na faixa de
segurança da orla, quando não subsistam motivos para aplicação do regime
enfitêutico, sendo oportuno e conveniente, poderão ser alienados plenamente,
pois para estes não há impedimento constitucional, como ocorre em relação
aos terrenos de marinha. É o que está disposto na legislação:
Decreto-lei 9.760/46, com alteração introduzida pela Lei
9.636/98:
Art. 103 - O aforamento se extinguirá por inadimplemento de
cláusula contratual, por acordo entre as partes, ou, a critério do Presidente
da República, por proposta do Ministério da Fazenda, pela remição do foro
nas zonas onde não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do
regime enfitêutico. (24)
Lei 9.636/98:
Art. 23 - A alienação de bens imóveis da União dependerá
de autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre
precedida de parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência.
§ 1º - A alienação ocorrerá quando não houver interesse
público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem
inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no
desaparecimento do vínculo de propriedade.
A regra, portanto, é que, havendo interesse público sobre o
terreno de marinha, mantém-se o domínio pleno com a União. Não havendo tal
interesse, aliena-se o domínio útil, pelo aforamento, mantendo-se, com a
União, o domínio direto; sendo o terreno de marinha situado fora da faixa de
segurança, procede-se a alienação plena, como de resto ocorre com os demais
bens dominicais.
As razões que levaram o legislador constitucional a
estabelecer tal distinção ora estão questionadas em proposta de emenda
constitucional que veremos.
Note-se que as outras faixas de segurança, quais sejam,
1.320 m ao redor de fortificações, ou a faixa 150 km ao longo de fronteiras,
mesmo alcançando as marinha, não são motivos impeditivos da sua alienação
plena.
O impedimento de alienar totalmente, como dissemos, recai
apenas sobre as marinhas situadas na faixa de segurança (100 m) a partir da
orla, e, como vimos, as marinhas situam-se também em outras regiões. Deste
modo algumas marinhas podem ser alienadas plenamente outras não. Isto tem
causado alguma polêmica:
(25)
"O resgate dos terrenos da União, dados em aforamento segundo o regime
prescrito pelo Decreto-Lei n. 9.760/46, ao contrário de ser defeso, é
permitido expressamente nos arts. 103 e 122,..... Se assim é, cabe saber se ao
regime do resgate previsto nessas duas regras do citado diploma legal também se
subsumem os terrenos de marinha. Alguns autores, a exemplo de Clenício da
Silva Duarte (Estudos, cit.) e Oswaldo A. Bandeira de Mello (Enfiteuse, RF,
204:52), entendem que não. Outros, capitaneados por Celso Antônio Bandeira de
Mello (Os terrenos de marinha, cit., RT, 396:29), em posição frontalmente
oposta, acham perfeitamente possível operar-se o resgate. Sigamos o seu
raciocínio, que nos parece o mais acertado. O resgate, sob a forma de
remição, foi acolhido pelo citado decreto-lei, sem qualquer restrição, nos
arts. 103 e 122. E o título outorgado pela União ao foreiro, que,
encontrando-se nas situações previstas, consolida a seu favor o domínio pleno
da propriedade emprazada. Ademais, o art. 198 desse mesmo estatuto, ao acolher
as pretensões sobre o domínio pleno dos terrenos de marinha, fundadas em
títulos outorgados na forma desse mesmo estatuto, admitiu o resgate, por ser
esse um dos referidos títulos de aquisição da propriedade. Por fim, arremata
Celso Antônio Bandeira de Mello, nessa passagem do citado trabalho, que a
transferência dos terrenos de marinha para particulares, Estado ou Município
não repugna, "porquanto desde a constituição da enfiteuse já não
dispõe mais a União de domínio útil e não pode, pois, sob o título de
proprietário, com simples domínio direto, utilizá-los na defesa da costa, e
se as aforou foi por entender que ditas áreas não eram requeridas para a
defesa da terra". Processa-se o resgate quando a União entender que não
persistem mais as razões que orientaram o emprazamento e facultar ao foreiro a
remição."..........
Gasparini (op.cit, p. 545 - grifo nosso):
Entretanto, penso, tal dúvida não pode prosperar. Veja-se
inicialmente os pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional:
1.387/96: "O art. 49 do ADCT confere ao legislador
ordinário a competência de editar lei que disponha sobre a enfiteuse de
imóveis urbanos, facultando até mesmo a sua extinção, exceto no caso dos
terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir
da orla marítima. Incumbe à lei definir o conceito de faixa de segurança
previsto no art. 49 do ADCT.
784/97: "Não se inclui entre as matérias facultadas à
disposição da lei de que trata o art. 49 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias alterar a noção jurídica de terrenos de
marinha".
Finalmente, corroborando o entendimento da vedação
constitucional da alienação plena das marinhas, a Lei 9.636/98, que veio para
implementar a alienação dos imóveis da União não afetados ao serviço
público, faz reservas quanto aos bens sujeitos ao regime enfitêutico,
implícito aí as marinhas, enquanto únicos bens da União, ora
obrigatoriamente sujeitos a tal regime, determinando tão somente a alienação
do domínio útil, mantendo-se com a União o domínio direto, procedimento que
vem sendo adotado pelo Órgão responsável (SPU), pelo que nos parece não
restar qualquer dúvida sobre o dispositivo constitucional. Veja-se o texto
legal:
Lei 9.636/98
Art. 12 - Observadas as
condições previstas no § 1º do art. 23 e resguardadas as situações
previstas no inciso I do art. 5º do Decreto-Lei nº 2.398, de 1987, os imóveis
dominiais da União, situados em zonas sujeitas ao regime enfitêutico, poderão
ser aforados, mediante leilão ou concorrência pública, respeitado, como
preço mínimo, o valor de mercado do respectivo domínio útil, estabelecido em
avaliação de precisão, realizada, especificamente para esse fim, pela SPU ou,
sempre que necessário, pela Caixa Econômica Federal, com validade de seis
meses a contar da data de sua publicação.
§ 3º - Não serão objeto
de aforamento os imóveis que, por sua natureza e em razão de norma especial,
são ou venham a ser considerados indisponíveis e inalienáveis.
Cabe observar ainda que as demais marinhas, ou seja, as
fluviais, lacustres ou insulares, quando situadas fora da faixa de segurança
costeira, se submetem ao regime patrimonial comum às terras públicas em geral.
Vale dizer, quanto à possibilidade de alienação, que, enquanto constituam
bens dominicais, não afetados, portanto, ao serviço público, não sendo bem
de uso comum, e ainda, havendo oportunidade e conveniência administrativa, não
há impedimento para sua alienação plena.
Tem-se a impressão de que o legislador desejou dar um
tratamento especial àquelas marinhas situadas próximo ao mar ou, o que não é
impossível, não atentou ao alcance da definição geográfica do instituto.
Intrigante é que, se o legislador constitucional desejou
reservar para a União a propriedade das marinhas situadas na orla, faixa de
segurança, pela importância que lhes tenha atribuído, devia autorizar apenas
sua a cessão para uso em forma precária, tipo locação ou permissão de uso,
o que manteria consigo a propriedade plena do imóvel, mas a contrário senso,
determina a obrigatoriedade do aforamento, o que lhe retira considerável
parcela da propriedade, constituindo direito real de terceiros sobre o bem.
Lamentavelmente não consegui acessar os anais dos debates da constituinte, se
é que existe algo sobre este tema, de forma a permitir a interpretação
histórica e teleológica do preceito constitucional.
Finalmente diga-se que é possível que as marinhas sejam
usadas por terceiros através de outros instrumentos que não a enfiteuse, em
casos excepcionais, por instrumentos administrativo de direito obrigacional,
como veremos mais adiante.
4.1 ENFITEUSE
Consiste em direito real sobre coisa alheia, transmissível
por herança, sendo reconhecido pela doutrina como o mais amplo direito sobre
propriedade alheia. O Código Civil de 2002 vedou a criação de novas
enfiteuses e subenfiteuses, sendo mantidas as existentes até sua extinção. Em
seu lugar instituiu o direito de superfície, sem a perpetuidade, vedado o prazo
indeterminado, mas transferível a terceiros e, por morte do superficiário, aos
seus herdeiros. Neste não poderá ser estipulado pelo concedente qualquer
pagamento de transferência, a exemplo dos laudêmios enfitêuticos. É
previsível que a extinção da enfiteuse venha ocorrer efetivamente, pois um
outro dispositivo introduzido pelo estatuto civil de 2002 vedou a cobrança de
laudêmios sobre as benfeitorias, tornando, a longo prazo, desinteressante para
o senhorio a manutenção do emprazamento, à medida que reduziu
significativamente suas receitas. Acredito que, por segurança jurídica, a
vedação atinja apenas as novas benfeitorias.
Os direitos reais inerentes à propriedade podem ser
desmembrados, de forma que é possível a alienação de suas frações. Pelo
instituto da enfiteuse, o direito de propriedade é dividido em domínio útil e
domínio direto. O domínio útil permite a seu titular o uso do imóvel como se
proprietário fosse, restando ao titular apenas o direito ao recebimento do foro
anual, laudêmios e preferência em eventual alienação do domínio útil.
Em termos de segurança patrimonial, sob o ângulo do
foreiro, o aforamento é juridicamente inferior à propriedade plena, não tanto
pelos laudêmios e foros devidos, mas porque é sujeito à caducidade, ou seja,
a consolidação do domínio pleno em favor do senhorio, pelo inadimplemento das
pensões anuais, se ocorrida por três anos consecutivos ou quatro intercalados.
Em outros casos, sujeitam-se os foreiros às mesmas vulnerabilidades do
proprietário pleno. Por exemplo, a mesma necessidade pública que possa atingir
o direito do foreiro, expropriando-o do domínio útil, poderá expropriar o
titular do domínio pleno. O mesmo se diga quanto às obrigações proper rem
(v.g. impostos), e a submissão ao poder de polícia.
4.2 A ENFITEUSE ESPECIAL
É a principal forma regular de uso dos terrenos de marinha.
As modificações trazidas pelo novo código não afetaram a enfiteuse
administrativa, regida pelo Decreto-lei 9.760/46 e leis modificadoras, que é
aplicada aos bens imóveis da União. A enfiteuse administrativa diferencia-se
da enfiteuse civil ou comum conforme quadro a seguir:
QUADRO COMPARATIVO
| |
AFORAMENTO ESPECIAL (Dec-lei 9.760/46, 2.396/87 e Lei
9.636/98) |
AFORAMENTO CIVIL (CC 1916) |
|
Objeto |
Pode ser qualquer bem imóvel da União. |
Terras não cultivadas, ou terrenos destinados à
edificação. |
|
Foro |
Valor de 0,6% sobre o valor do domínio pleno do
terreno, atualizado anualmente. |
É
estabelecido pelas partes. |
|
Laudêmio |
5% sobre o valor do terreno e benfeitorias. |
2,5% ou outro percentual estipulado no contrato sobre o
valor do terreno (a incidência sobre benfeitorias foi vedada no CC 2002). |
|
Remição |
Em se tratando de marinhas situadas na faixa de
segurança da orla o resgate, é vedado constitucionalmente. Nos demais
casos far-se-á mediante pagamento de 17% do valor do domínio pleno do
terreno. A União pode indeferir o pedido. |
O resgate é direito do foreiro, após 10 anos de
constituído, mediante pagamento de 10 pensões anuais e um laudêmio. |
|
Transferência |
Necessita de anuência da União, através da SPU. |
É transferível a terceiros mediante simples aviso ao
senhorio para que exerça sua preferência. |
|
Execução de dívida |
Os débitos relativos a foros e laudêmios constituem
dívida ativa da União, com as prerrogativas inerentes. |
A cobrança de débitos segue o procedimento judicial
comum. |
|
Caducidade |
Ocorre pelo não pagamento do foro 3 anos consecutivos
ou 4 intercalados |
Ocorre pelo não pagamento do foro por 3 anos
consecutivos |
|
Revigoramento |
É direito do foreiro obter a revigoração solicitada
no prazo de 90 dias depois de notificado da caducidade da enfiteuse,
pagando os foros em atraso. |
O comisso extingue o aforamento sem direito a prazo
para purgação da mora. |
|
Parâmetro |
O domínio útil representa 83% do domínio pleno, e
domínio direto, 17%. |
Estabelecido pelas partes. |
4.3 CRITÉRIOS PARA AFORAMENTO
Os critérios para alienação dos imóveis da União estão
contidos na Lei 9.636/98 (26) e no seu regulamento, Decreto 3.725 de
10-01-2001. São normas situadas no contexto político tendente à
desestatização, com propósito de gerar rendas para a União e ao mesmo tempo
extinguir a ocupação ilegal. No caso especifico dos terrenos de marinha, a
forma de alienar é o aforamento, por imperativo constitucional, como vimos. A
mencionada lei inovou a administração de imóveis públicos com procedimentos
tais como, a delegação à iniciativa privada de atividades de
"fiscalização" e "planejamento" de áreas (art 4º) e
participação da iniciativa privada na arrecadação de receitas ou no produto
da venda de terras públicas (§ 2º, do art. 4º).
Diversas são as situações jurídicas dos ocupantes dos
terrenos de marinha, as quais resumi no quadro a seguir. As situações
descritas são as que conferem preferência ao aforamento. Em qualquer caso são
devidos o foro (pensão anual) equivalente a 0,6% sobre o valor do terreno
(atualizado) mais o laudêmio de 5% sobre o valor do terreno e benfeitorias
existentes, inclusive as realizadas pelo foreiro, nas transmissões entre vivos.
