1. Introdução
O assunto é de alta complexidade e de muitas celeumas, sendo
motivo de calorosos debates entre os juristas.
O conceito de direito, dentre os diversos apontados pela
doutrina, utilizado no presente estudo, será aquele correspondente a uma
técnica de resolução de conflitos tendente à pacificação social.
Dentre os diversos ramos do direito, o enfoque será dado ao
direito civil, encarregado de regular as relações jurídicas entre
particulares, uma vez que os institutos da prescrição e da decadência
nasceram nele, e depois se irradiaram para outros ramos jurídicos, a exemplo do
direito penal, direito tributário.
No direito civil, o objetivo é neutralizar os conflitos de
interesses surgidos entre particulares. Nesse contexto, muitas vezes o tempo é
considerado como um aliado, no sentido de que seu decurso influencia a
aquisição e a extinção de direitos, no sentido de manter situações já
consolidadas, muito embora importem no convalescimento de uma violação ao
direito subjetivo do particular. Dito de outra forma, o direito tem um prazo a
ser exercitável, não podendo ser eterno, sujeitando-se, pois, à prescrição
ou à decadência. É no intuito de preservar a paz social, a tranqüilidade da
ordem jurídica, a estabilidade das relações sociais que devemos buscar o
fundamento dos institutos da prescrição e da decadência.
Intento, aliás, de solidez constitucional. Entre os direitos
fundamentais elencados no art. 5° da CR/88, há o direito à segurança
jurídica, colocada em um patamar mais alto do que o princípio da justiça.
Logo, tanto a prescrição quanto a decadência são efeitos
do decurso de tempo, cujo prazo é fixado em lei, aliado ao desinteresse ou
inércia do titular do direito, nas relações jurídicas, sendo institutos
criados pelo direito para servir de instrumento à consecução do objetivo
maior: a resolução de conflitos, com a conseqüente pacificação social.
2. Da Prescrição
2.1. Conceitos
A doutrina aponta a origem do termo prescrição na palavra
latina praescriptio, derivação do verbo praescribere, que
significa "escrever antes", na lição de Maria Helena Diniz (2002,
v.1:335), remontando às ações temporárias do direito romano.
Segundo Sílvio Venosa (2003, v. 1:615), para Clóvis
Bevilácqua a "Prescrição é a perda da ação atribuída a um
direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso
delas, durante um determinado espaço de tempo."
Já Pontes de Miranda leciona, de acordo com Maria Helena
Diniz (2002, v. 1:336), ser a prescrição "... a exceção, que alguém
tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica
fixa, a sua pretensão ou ação."
Consoante Caio Mário (1997, v. 1:435), a prescrição é o
modo pelo qual se extingue um direito (não apenas a ação) pela inércia do
titular durante certo lapso de tempo.
Pelas definições, já se inicia a polêmica em torno do
tema. Para uns a prescrição extingue a ação, enquanto que outros, direito de
ação. A ambos opõe-se o atributo jurídico adotado hodiernamente em relação
à ação, como sendo um direito subjetivo público e abstrato, o que implica a
não extinção da ação, tampouco do seu exercício, pois, quando atendidas as
condições da ação, o exercício do direito de ação, correspondente à
obtenção de uma prestação jurisdicional, é sempre possível, muito embora
possa ser favorável ou contrária ao autor.
Um marco na doutrina brasileira em relação ao tema foi a
contribuição de Agnelo Amorim Filho que, em meados de 1960, publicou um artigo
na Revista dos Tribunais intitulado Critério Científico para distinguir a
prescrição da decadência (RT 300/8).
Na nova concepção, a prescrição extingue a pretensão,
que é a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse
próprio. De acordo com o art.189 do Código Civil de 2002, o direito material
violado dá origem à pretensão, que é deduzida em juízo por meio da ação.
Extinta a pretensão, não há ação. Portanto, a prescrição extingue a
pretensão, extinguindo também e indiretamente a ação (1).
Neste trabalho, ele toma por base a classificação dos
direitos desenvolvida por Chiovenda em: direitos sujeitos a uma obrigação,
previstos no Código Alemão sob a denominação de pretensão, e direitos
potestativos, em que o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro,
independentemente da vontade deste, p. ex., para anular um negócio jurídico.
Os primeiros são defendidos por meio de ação condenatória, pois a parte
contrária deverá se sujeitar a cumprir uma obrigação; os segundos são
protegidos por ação constitutiva, por meio da qual haverá a modificação,
formação ou extinção de estado jurídico, independentemente da vontade da
parte contrária.
A partir disso, conclui que:
a) As ações condenatórias, correspondentes às
pretensões, possuem prazos prescricionais (2);
b) As ações constitutivas, correspondentes aos direitos
potestativos, possuem prazos decadenciais;
c) As ações meramente declaratórias, que só visam obter
certeza jurídica, não estão sujeitas nem à decadência nem à prescrição,
em princípio, sendo perpétuas, mas sujeitas a prazos decadenciais quando estes
são previstos em lei.
São imprescritíveis as ações constitutivas que não têm
prazo especial fixado em lei, assim como as ações meramente declaratórias.
Tais conclusões estão de acordo com a melhor doutrina
estrangeira, e vêm sendo acatadas por grande parte de nossos autores civilistas
mais recentes. Também importantes legislações brasileiras elaboradas nos
últimos anos adotam o raciocínio desenvolvido por Agnelo, entre eles o novo
Código Civil. O Código de Defesa do Consumidor, elaborado em 1990, também foi
uma das mais importantes leis que seguiram essas teorias, no tocante ao assunto
da prescrição e da decadência.
2.2. Espécies
2.2.1. Extintiva
Como o próprio nome indica, faz desaparecer direitos.
É a prescrição propriamente dita, tratada no novo Código
Civil, na parte geral, aplicada a todos os direitos.
2.2.2. Intercorrente
É a prescrição extintiva que ocorre no decurso do
processo, ou seja, já tendo o autor provocado a tutela jurisdicional por meio
da ação. Obviamente, se autor utiliza a ação para fugir à prescrição e,
já sendo processada essa ação, o processo ficar paralisado, sem justa causa,
pelo tempo prescricional, caracterizada está a desídia do autor, a justificar
a incidência da prescrição.
2.2.3. Aquisitiva
Corresponde ao usucapião, previsto no novo Código Civil, na
parte relativa ao direito das coisas, mais precisamente no tocante aos modos
originários de aquisição do direito de propriedade. Está prevista também
nos arts. 183 e 191 da Constituição Federal de 1988, continuando restrita a
direitos reais.
Nessa espécie, além do tempo e da inércia ou desinteresse
do dono anterior, é necessária a posse do novo dono.
2.2.4. Ordinária
Aquela cujo prazo é genericamente previsto em lei.
No Código Civil de 1916, a prescrição ordinária era
disciplinada no art. 177, já no Código Civil de 2002 o prazo genérico
encontra-se previsto no art. 205, que confirmou a tendência de diminuição do
prazo prescricional (de 20, 15 ou 10 anos para 10 anos), além de acabar com o
tratamento diferenciado entre ações pessoais e ações reais.
2.2.5. Especial
Os prazos prescricionais são pontualmente previstos.
No Código Civil de 1916, a prescrição especial era tratada
pelo art. 178, que muito embora se referisse expressamente à prescrição,
continha alguns casos de decadência. Por sua vez o Código Civil de 2002
disciplina a prescrição especial no art. 206, merecendo destaque o prazo
prescricional de três anos (§ 3°) relativo à pretensão de ressarcimento de
enriquecimento sem causa (inciso IV) e à pretensão de reparação civil
(inciso V).
2.3. Alegação
A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdição pela parte a quem aproveita, conforme dispõe o art. 193 do Código
Civil de 2002. Logo, poderá ser argüida em qualquer fase, na segunda ou
primeira instância, mesmo que não levantada na contestação. Porém, se não
alegar de imediato, ao réu não caberá honorários advocatícios em seu favor,
ex vi art. 22 do Código de Processo Civil.
A regra geral comporta exceções. Na fase de liquidação da
sentença é inadmissível a alegação de prescrição, que deve ser objeto de
deliberação se argüida na fase cognitiva do processo. A prevista no art. 741,
inciso VI, do Código de Processo Civil, que pode ser alegada mesmo na fase de
execução, é a prescrição superveniente à sentença. Tampouco é
admissível a alegação em sede de recurso especial ou extraordinário, ou em
ação rescisória, se não foi suscitada na instância ordinária por total
falta de prequestionamento.
A prescrição só poderá era argüida pelas partes, exceto
se for reconhecida no interesse de absolutamente incapazes (3),
quando poderá fazê-lo o juiz, de ofício. O ministério público, em nome do
incapaz ou dos interesses que tutela, e o curador da lide, em favor do
curatelado, ou o curador especial, também poderão invocar a prescrição.
Entretanto o ministério público não poderá argüi-la, em se tratando de
interesse patrimonial, quando atuar como fiscal da lei (4).
2.4. Impedimento, Suspensão e Interrupção
As causas que impedem ou suspendem estão elecandas nos arts.
197 a 201 e as que interrompem nos arts. 202 a 204, todos do Código Civil de
2002. E aplicam-se tanto à prescrição extintiva, quanto à aquisitiva.
Discute-se se estes prazos são taxativos ou enunciativos. A
maioria entende serem enunciativos, pois a força maior, o caso fortuito e a
negligência judicial não podem interferir prejudicando o direito de outrem,
tais como o preso por inundação que não propõe a ação a contento, a
desídia do escrivão.
2.4.1. Impedimento e Suspensão
Ambos fazem cessar, temporariamente, o curso da prescrição.
Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou da suspensão, a prescrição
retoma seu curso normal, computado o tempo anteriormente decorrido, se este
existiu.
Nos casos de impedimento, mantém-se o prazo prescricional
íntegro, pelo tempo de duração do impedimento, para que seu curso somente
tenha início com o término da causa impeditiva. Nos casos de suspensão, nos
quais a causa é superveniente ao início do decurso do prazo prescricional, uma
vez desaparecida esta, o prazo prescricional retoma seu curso normal,
computando-se o tempo verificado antes da prescrição.
O estatuto civil não faz distinção entre impedimento e
suspensão, que é feita pela doutrina. Ou preexiste ao vencimento da
obrigação o obstáculo ao início do curso prescricional, e o caso será de
impedimento, ou se esse obstáculo surge após o vencimento da
obrigação e durante a fluência do prazo, ocorrendo nessa hipótese a
suspensão da prescrição.
Certas pessoas, por sua condição ou situação fática,
estão impedidas de agir.
Segundo o art. 197 do Código Civil de 2002, não corre a
prescrição entre cônjuges na constância da sociedade conjugal; entre
ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou
curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Estão
presentes a confiança e a amizade.
Não corre a prescrição, ainda, contra todos na condição
suspensiva, estando o prazo ainda vencido, pendendo evicção, conforme o art.
199 do Código Civil de 2002.
2.4.2. Interrupção
Em relação à interrupção da prescrição, que se dará
apenas uma única vez, de acordo com o art. 202 do Código Civil de 2002, quando
houver qualquer comportamento ativo do credor, destacando-se que a citação
válida interrompe a prescrição, não mais se considerando interrompida a
partir da propositura da ação, mas sim retroagindo ao despacho do juiz que
ordenar a citação.
Tal modificação acabou com a alegação de prescrição
intercorrente quando na demora da citação quando a própria parte não dera
causa. Portanto agora, o simples despacho, ou como muitos entendem à luz do
art. 219, § 1º do Código de Processo Civil, a distribuição protocolar, é
suficiente para interromper a prescrição.
Agora, se o juiz demora a despachar a inicial e operara-se a
prescrição, não poderá ser alegada, conforme súmula 106 do STJ. A opção
do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002, quando possível,
será verificada em favor do devedor.
3. Da Decadência
A origem da palavra decadência vem do verbo latino cadere,
que significa cair.
A decadência atinge diretamente o direito em razão também
da desídia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadência é
a extinção do direito pela inércia do titular, quando a eficácia desse
direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de determinado
prazo, que se esgotou, sem o respectivo exercício. O tempo age, no caso de
decadência, como um requisito do ato.
O objeto da decadência, portanto, é o direito que nasce,
por vontade da lei ou do homem, subordinado à condição de seu exercício em
limitado lapso de tempo.
Conforme visto no item 2.1, a decadência está relacionada
aos direitos que são objetos de ações constitutivas.
O Código Civil de 2002 aborda expressamente a decadência,
nos arts. 178, 179, e 207 a 211, ao contrário do Código Civil de 1916.
Assim como a prescrição, pode ser argüida tanto por via de
ação como por meio de de exceção ou defesa.
As normas de suspensão, impedimento e interrupção não
são aplicáveis à decadência, que envolve prazos fatais, peremptórios, salvo
disposição em contrário, como a exceção encontrada no art. 26, § 2°, do
Código de Defesa do Consumidor.
3.1. Espécies
3.1.1. Legal
Quando é prevista em lei, sendo reconhecida de ofício pelo
juiz, ainda que se trate de direitos patrimoniais; de acordo com o arts. 210 do
Código Civil de 2002.
O prazo decadencial legal é irrenunciável, segundo o art.
209 do Código Civil de 2002.
3.1.2. Convencional
Estipulada pelas partes, somente a parte beneficiada poderá
alegá-la, sendo vedado ao juiz de Direito suprir a alegação da parte,
consoante o art. 211 do Código Civil de 2002.
O prazo decadencial convencional pode ser renunciado, a teor
do art. 209 do Código Civil de 2002, a contrario sensu.
4. Diferenças entre Prescrição e Decadência
A doutrina e jurisprudência pátrias adotaram inúmeros
métodos para diferenciar os institutos da prescrição e da decadência, já
que ambos envolvem efeitos do decurso do tempo nas relações jurídicas, sendo
muitas vezes confundidos.
O Código Civil de 1916, ao tratar em setor específico
exclusivamente o tema da prescrição, contribuiu para a nebulosidade que
acostumou acompanhar o tema, posto que em muitos dos casos previstos no art.
178, não se tratava de prescrição, mas sim de decadência.
A seguir serão vistas as principais diferenças entre ambos
os institutos jurídicos.
1º - A decadência começa a correr, como prazo extintivo,
desde o momento em que o direito nasce. Enquanto a prescrição não tem seu
início com o nascimento do direito, mas a partir de sua violação, porque é
nesse momento que nasce a ação contra a qual se volta a prescrição.
2º - Diversa é a natureza do direito que se extingue, pois
a decadência supõe um direito que, embora nascido, não se efetivou por falta
de exercício, ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo,
mas que pereceu por ausência de proteção pela ação, contra a violação
sofrida.
3º - A decadência, como regra geral, não é suspensa nem
interrompida e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito. A
prescrição pode ser suspensa ou interrompida pelas causas expressamente
colocadas em lei.
4º - A decadência pode ser fixada pela lei ou pela vontade
das partes bilateralmente ou unilateralmente. Enquanto a prescrição só se
estabelece por lei.
5º - A decadência legal pode ser reconhecida de ofício
pelo juiz e independe da argüição do interessado. Porém a prescrição
poderá ser reconhecida de ofício apenas nos casos de interesses de
absolutamente incapazes, conforme art. 194 do Código Civil de 2002.
6º - A prescrição admite renúncia depois de consumada,
não sendo admitida antes ou no curso do prazo, porque é instituto de ordem
pública, decorrente da lei (5), a decadência legal não pode ser
renunciada.
7º - A decadência opera contra todos, salvo contra
absolutamente incapazes, ex vi art. 208 do Código Civil de 2002,
enquanto que a prescrição não opera para determinadas pessoas elencadas pelo
art. 198 do Código Civil de 2002.
O Código Civil de 2002 foi mais prático, ao determinar
serem os prazos de prescrição, apenas e exclusivamente, os taxativamente
discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral, prazo de 10 anos) e
206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos como
complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na
Especial. Essa foi uma das principais inovações trazidas pelo Código Civil em
vigor.
Enfim, para evitar a discussão sobre se a ação prescreve
ou não, adotou-se a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a
mais condizente com o direito processual contemporâneo, afastando a
possibilidade de envolver o direito subjetivo público abstrato de ação.
5. Exceções
A prescritibilidade é a regra, diante dos motivos
anteriormente apresentados.
No entanto, há ações que não são prescritíveis, pois
certas relações jurídicas não se coadunam com os institutos da prescrição
ou da decadência, tais como o direito de personalidade, a vida, ao nome, a
nacionalidade, as de estado das pessoas (tais como filiação, cidadania,
condição conjugal). Os imóveis públicos não podem ser adquiridos por
usucapião, logo não são submetidos à prescrição aquisitiva, a teor dos
arts. 183, § 3°, e art. 191, parágrafo único, da Constituição Federal de
1988.
Conforme visto no item 1, no estudo da prescrição e da
decadência sempre estão presentes um embate de princípios – o da justiça e
o da segurança jurídica, que devem ser harmonizados para a efetiva aplicação
do ordenamento jurídico.
Por outro lado, o direito não dá a mesma proteção a todos
os direitos existentes. O ordenamento jurídico traduz uma escala de valores,
que conduz à classificação de direitos de acordo com a sua importância,
sendo aos mais importantes atribuída uma proteção maior.
A regra geral de prevalência da segurança jurídica sucumbe
ao princípio da justiça quando estão violados direitos anteriormente
referidos, de modo que o tempo deve ser desconsiderado. Entendimento em
contrário comprometeria o próprio fim do direito, alcançado via prescrição
e decadência, qual seja, a resolução de conflitos em prol da pacificação
social. Vale dizer, a sociedade, por exemplo, não aceita que a violação ao
direito à paternidade seja consolidada por meio do decurso de tempo, o que
impediria a resolução de conflito (6).
6. Institutos assemelhados
6.1. Perempção
O instituto processual que extingue somente o direito de
ação é a perempção, decorrente da contumácia do autor que deu causa a
três arquivamentos sucessivos (art. 268, parágrafo único, CPC).
Restam conservados o direito material e a pretensão, que só
podem ser opostos em defesa ou exceção.
6.2. Preclusão
É a perda de uma faculdade processual, por não ter sido
exercida no momento próprio, impedindo nova discussão em questões já
decididas, dentro do mesmo processo.
7. Da prescrição e da decadência no Código de Defesa do
Consumidor
Não há muita diferenciação nos institutos da prescrição
e da decadência tratados pelo direito consumeirista. O que ocorre é
diferenciação de prazos.
O art. 26 do Código de Defesa do Consumidor trata dos prazos
decadenciais, ao contemplar o direito de reclamar por vícios aparentes ou
ocultos dos produtos e serviços, que se extingue em 30 dias, se o produto ou
serviço for não durável; e em 90 dias, se for durável. A durabilidade se
relaciona com o tempo médio de consumo do produto ou serviço.
O termo inicial da decadência, para vícios aparentes,
começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos
serviços; já para os vícios ocultos, quando evidenciado o defeito.
Causas suspensivas da decadência, previstas no § 2° do
art. 26 do Código de Defesa do Consumidor são: a reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor até a resposta negativa do fornecedor e a
instauração de inquérito civil pelo ministério público, até seu
encerramento.
Por sua vez, o art. 27 do Código de Defesa do Consumidor
regula a prescrição nos casos de responsabilidade por danos, nos acidentes
causados por defeitos do produto ou serviço. O prazo prescricional é de cinco
anos, contados a partir do conhecimento por parte do consumidor do dano e de sua
autoria.
8. Direito Intertemporal
O art. 2.028 das disposições transitórias do Código Civil
de 2002 contém normas que devem ser aplicadas aos prazos em curso quando da
vigência do estatuto civil em vigor.
Os prazos serão os da lei anterior, quando reduzidos pelo
Código Civil de 2002 e se na data de sua entrada em vigor houver transcorrido
mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Caso contrário, serão
aplicados os prazos estabelecidos pelo Código Civil de 2002.
9. Conclusão
Ser conhecedor da prescrição e da decadência é
fundamental ao operador do direito, porque trata-se de um meio para a obtenção
da finalidade da atividade jurídica.
Em virtude do exposto, vimos que a prescrição e a
decadência são importantes institutos jurídicos destinados à pacificação
social, à manutenção da ordem jurídica, à tranqüilidade das relações
jurídico-sociais.
Nesse estudo, foram vistos ainda os conceitos, as
semelhanças e diferenças existentes entre ambos os institutos jurídicos,
sendo observadas as modificações advindas do Código Civil de 2002, na
tentativa de aprimorá-los e de superar as celeumas historicamente presentes,
além de uma incursão no Código de Defesa do Consumidor.
Referências
ALVIM, Arruda, et al; Código do Consumidor
Comentado, 2. ed. rev. e amp., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
DENARI, Zelmo; Código de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto, São Paulo: Forense, 1991.
DINIZ, Maria Helena; Curso de direito civil brasileiro,
v. 1: teoria geral do direito civil, 19. ed. rev., São Paulo: Saraiva, 2002;
FIUZA, Ricardo (Coord.); Novo Código Civil comentado,
São Paulo: Saraiva, 2002.
GOMES, Orlando; Introdução ao Direito Civil; 12.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996.
GONÇALVES, Carlos Roberto; Direito Civil, v. 1, 9.
ed., São Paulo: Saraiva, 2002.
PEREIRA, Caio Mário da Silva; Instituições de direito
civil, v.1, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997.
SANTOS, Ulderico Pires dos; Prescrição: doutrina,
jurisprudência e prática, 2. ed., rev. e at., Rio de Janeiro: Forense,
1990.
VENOSA, Sílvio de Salvo; Direito civil: parte geral,
v. 1, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003.
NOTAS
1
De acordo com o art. 190 do Código Civil de 2002, a
exceção prescreve nos mesmos prazos. Logo, a prescrição extintiva não se
relaciona apenas aos direitos do autor da ação, mas também aos direitos do
réu, contidos na defesa ou exceção.
2
O próprio art. 177, do Código Civil de 1916, dava a
entender dessa maneira, ao dispor sobre prazos gerais de prescrição, aplicados
em relação a ações pessoais e reais, subdivisões das ações
condenatórias.
3
Inovação do Código Civil de 2002, que, assim,
excluiu a possibilidade de alegação de ofício quando favorecer relativamente
incapaz.
4
V. REsp 15.265-PR, no site www.stf.gov.br.
5
A renúncia também não pode prejudicar terceiros,
como os credores. E, sendo ato jurídico, requer a renúncia agente capaz. Ela
pode ser expressa ou tácita, esta última caracterizada por um comportamento
incompatível. Além disso, pode haver renúncia da prescrição já decorrida,
abrindo-se novo prazo prescricional.
6
V. Súmula 149 do STF.
