As irregularidades da cobrança da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP).

SUMÁRIO: 1- Introdução; 2 – A antiga Taxa de Iluminação Pública; 3 – A natureza jurídica da COSIP; 4 – As críticas à nova exação; 5 – Os equívocos cometidos na instituição e cobrança da COSIP em municípios de Mato Grosso do Sul; 6 – Da responsabilidade dos agentes públicos instituidores e arrecadadores da COSIP; 7 – Conclusão; 8 - Bibliografia.

1 – Introdução

A Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública, a chamada COSIP, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro, através da emenda constitucional n.° 39 de 2002, visando atender a reivindicação de milhares de prefeitos brasileiros, para custear este serviço com a receita dos tributos municipais já instituídos. Isto porque houve uma opção clara dos administradores municipais por não embutir essa despesa nesses tributos, como o IPTU, por exemplo, considerando que a majoração poderia incentivar a inadimplência dos mesmos.

Assim, era preciso constitucionalizar a cobrança, proibida desde o momento em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da extinta Taxa de Iluminação Pública, prevista na legislação tributária de milhares de municípios.

A emenda entrou em vigor no dia 20 de dezembro de 2002, gerando, então uma corrida dos prefeitos de volta aos seus municípios para poder aprovar as leis complementares, em tempo recorde, regulamentá-las através de decreto e ainda, firmar o convênio com a concessionária de energia elétrica local, para efetuar a cobrança na fatura de energia elétrica, juntamente com a tarifa do serviço. Em Mato Grosso do Sul, apesar do esforço em aprovar as leis e iniciar o ano de 2003 efetuando a exação, inúmeros equívocos foram cometidos, como a aprovação de leis ilegais, inconstitucionais e cobranças indevidas, que serão apontadas e comentadas em tópico próprio.

2 – A antiga Taxa de Iluminação Pública

2.1 – O Instituto

A partir da década de oitenta, os municípios instituíram a Taxa de Iluminação Pública, para custear o referido serviço, considerando que os impostos municipais já instituídos, como IPTU, ISSQN, por exemplo, não conseguiam arrecadar o suficiente para arcar com a despesa do serviço iluminação pública, sem que houvesse uma majoração dos tributos já existentes, solução esta que os prefeitos, por conveniência próprias e das concessionárias, preferiram não adotar.

A Taxa de Iluminação Pública – TIP, taxa de serviço (1), foi criada pelos municípios com base no art. 145, II, da Constituição Federal e no art. 77 do Código Tributário Nacional.

Os serviços remuneráveis por taxas têm de ser, obrigatoriamente, específicos e divisíveis, nos termos artigos supracitados, podendo ainda ser utilizados de maneira efetiva e concreta ou simplesmente, potencial.

O serviço de Iluminação Pública é considerado um serviço de utilização potencial, pois está disponível à população, ainda que o contribuinte não o utilize, de fato. Significa dizer que a disponibilidade já autoriza a tributação. Isso ocorre em razão de imperativo de interesse público, da mesma forma que era o serviço de água encanada quando remunerado no regime tributário, ou seja, interessa ao Estado que o contribuinte receba o serviço e, conseqüentemente, que pague por ele.

Pode-se concluir, assim, que mesmo que o contribuinte não saia às ruas para usufruir o serviço, ainda assim terá de pagar por ele. É injusto, mas não ilegal, ao menos por esse prisma. A potencialidade significa disponibilidade, ou seja, tem de ser fornecida à população, do contrário, a taxa não pode ser cobrada nos bairros ou locais onde não é fornecida.

É esse o posicionamento do Professor Roque Antonio Carraza:

"A disponibilidade que autoriza a tributação por via de taxa de serviço há de ser direta e imediata, e não difusa. Além disso, para que este tributo seja exigível, é mister que a utilização (não a prestação) do serviço público seja compulsória, isto é, obrigatória, por imperativo legal. Assim, se o serviço público estiver à disposição de todos, mas não diretamente do contribuinte, ou, ainda que à disposição direta deste, sua fruição for facultativa, a taxa só poderá ser exigida – sempre com o apoio em lei – de quem efetivamente vier a utilizá-lo." (2)

A taxa, para ser legal e constitucional, só pode remunerar serviço público específico e divisível. A característica da especificidade não foi encontrada na TIP, pois ela não se dirigia a uma categoria delimitada de usuários, ou seja, não era prestada de uma maneira diferenciada, mas sim o era para toda a comunidade indistintamente, de maneira genérica.

A especificidade do serviço público está prevista no art 79, inciso II, do CTN, que define "Consideram-se específicos os serviços públicos quando passam a ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas".

A não observância desse requisito por si já fulminou a TIP com o vício da inconstitucionalidade. Mas não bastasse isso, a Taxa de Iluminação também não preenchia o requisito da divisibilidade, previsto no inciso III do art. 79 do CTN. Significa dizer que o serviço de iluminação Pública deveria, para efeito dessa forma de contraprestação, ser mensurável, ou seja, poder ser avaliado ou aferido o quantum consumido pelo usuário-contribuinte, individualmente considerado. O que não é possível, pois esse serviço é prestado genericamente aos munícipes, não podendo ser oferecido de maneira individual e especifica.

2.2 – alternativas para o custeio da iluminação pública

O mais correto é que a Iluminação Pública fosse custeada pela receita dos impostos, visto que não são afetados a um serviço específico. Este serviço é classificado pela doutrina administrativista como um serviço "uti universi", ou seja, prestado de maneira abstrata e difusa para a coletividade, em contrapartida aos serviços "uti singuli", específicos e divisíveis, como é o caso da energia elétrica e da telefonia, por exemplo.

Em razão da instituição de uma taxa que não atendia os requisitos da especificidade e divisibilidade, é que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da TIP de vários municípios, a partir de 1986. Mas não só por esse fato houve a declaração de inconstitucionalidade. Há municípios como Belém do Pará, que instituíram a cobrança de iluminação, cujo valor fora fixado conforme a metragem do imóvel não edificado, ou seja, a taxa tinha a mesma base de cálculo de um imposto, no caso, do IPTU, o que é vedado pelo art. 145, § 2°, da CF.

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul expressou o seguinte entendimento:

"A taxa de iluminação pública, por ser embasada em um critério de generalidade, não pode subsistir como taxa, visto colidir com o art. 145, II, da Constituição Federal, devendo ser tais encargos suportados por toda a comunidade por meio de impostos".(Reexame n. 55.4670/97 - Ponta Porã -Rel. Des. Nelson Mendes Fontoura).

Para solucionar o impasse advindo da falta de arrecadação e das dívidas cada vez maiores para com as concessionárias de energia elétrica, prestadoras do serviço de iluminação pública para os municípios, os prefeitos resolveram se organizar e apresentaram a proposta de emenda à constituição n.° 222, para alterar o art. 145 e de seu parágrafo 2º da Constituição Federal, para permitir a instituição da taxa de iluminação pública, dispensando os requisitos da especificidade e da divisibilidade do serviço público prestado ou colocado à disposição do contribuinte, bem como, abolir a proibição da identidade de suabase de cálculo com a de impostos.

Ocorre que, como o novo tributo não poderia ser considerado uma taxa típica, seria enquadrado como imposto, mas o mesmo por não estar discriminado no art. 156 da Constituição Federal, que elenca, taxativamente, os impostos municipais, não poderia ser cobrado, visto que só a união tem competência para criar impostos residuais, nos termos do art. 154, I da CF. O princípio da discriminação constitucional, que se constitui em um garantia fundamental do cidadão, não poderia ser maculado por emenda constitucional.

Esta é lição do tributarista Kiyoshi Harada (3)

"Daí por que a inconstitucionalidade dessa proposta de emenda exsurge com solar clareza, por ferir, às escâncaras, a cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV da CF). De fato, de nada adiantaria a Carta Magna assegurar ao contribuinte o direito de não ser tributado por impostos municipais não nominados em seu art. 156, se outros novos impostos pudessem ser instituídos com nome de taxa, através do condenável expediente de tentar "constitucionalizar" um tributo "n" vezes condenado pela Corte Suprema, por ferir a garantia individual."

Como não poderia ser diferente, o projeto de emenda à Constituição, foi rejeitado pelo Senado Federal, no dia 18 de dezembro de 2.001, embora já houvesse sido aprovado pela Câmara dos Deputados.

Diante desse fato, como solucionar o impasse e criar um tributo compatível com os ditames constitucionais? A sugestão interessante foi dada pelo próprio Harada (4), que defendeu a seguinte tese:

"Os Municípios, ao invés de patrocinarem emendas da espécie deveriam instituir o mais justo dos tributos, qual seja, a contribuição de melhoria, decorrente de implantação do serviço de iluminação pública, como permite a Constituição vigente."

Com a devida vênia, discordamos do r. entendimento, visto que não se trata de valorização imobiliária, nem se trata de obra pública. A implantação de iluminação pública é um serviço público e não obra, devendo ser prestado a toda a população, de maneira abstrata, de modo que não trará valorização imobiliária alguma, pois não se trata de um atributo especial capaz de gerar valorizadação, pois a rigor, todos os imóveis têm de ser guarnecidos pela iluminação pública. A falta de prestação desse serviço é que, de fato, influenciaria no valor dos imóveis, de forma, indubitavelmente, depreciativa.

A contribuição de melhoria está prevista nos art. 81 e 82 do CTN e se destina a partilhar com a sociedade os ganhos auferidos pelo contribuinte, através da valorização de seu imóvel, para o qual o mesmo não contribuiu. Não visa, em absoluto, custear a obra, diversamente do que ocorre com a COSIP, cuja finalidade é custear o serviço de iluminação pública do município instituidor.

A contribuição de melhoria não tem cunho ressarcitório ou remuneratório, como leciona Geraldo Ataliba:

"É de sua natureza tomar por critério a valorização causada. A obra pode custar muito e ter diminuta valorização. Pode custar pouco e causar enorme valorização. O gabarito da contribuição de melhoria é sempre a valorização, não importando o custo da obra. Se este for posto como critério do tributo, estar-se-á desvirtuando, com interposição de critério de taxa e não de contribuição de melhoria." [5]

Como o impasse persistia, ou seja, a taxa de iluminação não poderia ser cobrada, em Mato Grosso do Sul, algumas legislações tributárias adotaram uma solução inusitada. Trata-se da figura da Tarifa de iluminação pública, ou na denominação mais completa, da "Tarifa de conservação e manutenção da rede de iluminação Pública".

A Tarifa foi criada nos seguintes municípios: Campo Grande (Lei 3.527/98) (6), Alcinópolis (Lei n. 0133/1993), Aral Moreira (Lei n. 505/1999), Cassilândia (Lei n. 1.066/1997), Costa Rica (Lei n. 525/2000, alterada pela Lei n. 558/2001), Ladário (Lei n. 694/2001), Paranhos (Lei n. 233/1998) e Rio Verde de Mato Grosso (Lei n. 636/1998).

A denominação empregada, além de tecnicamente incorreta, não se prestou a afastar as inconstitucionalidades da antiga taxa. Isto porque a iluminação pública não é um serviço "uti singuli". Se o fosse poderia ser remunerada por meio de taxa ou de tarifa, conforme o regime jurídico adotado pelo poder público. Será taxa quando prestado diretamente pelo Poder Público, ou seja, regime tributário e será tarifa quando prestado por empresa privada concessionária ou permissionária de serviço publico, constituindo relação de consumo.

Não sendo a relação tributária marcada pela liberdade, mas sim pela imposição unilateral do Estado para com o contribuinte, é incorreta a terminologia. Esta autora já se manifestou, oportunamente, sobre a questão:

"Tarifa, também conhecida como preço público, é o valor cobrado pela prestação de serviços públicos por empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos (art. 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor). Aqui, o Estado também presta serviço público, mas por meio dos órgãos da administração indireta, ao contrário do tributo taxa, cobrado pelos órgãos da Administração Direta, que podem, inclusive, celebrar contratos administrativos para a prestação de serviços taxados. Tarifa é um instituto típico de direito privado, existente em uma relação de consumo, em que há a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e de discutir cláusulas e condições de contrato, ou seja, do pacta sunt servanda.

A relação entre o Estado e o contribuinte é de império. Ele pode constituir o particular de forma unilateral na relação jurídica tributária, sem a aquiescência daquele. O Estado irá impor a cobrança de taxas de serviço (de fruição compulsória) ainda que o particular não o deseje receber. Já na relação de consumo, que é obrigatoriamente relação contratual, ambas as partes estarão, em tese, no mesmo patamar, sem a prevalência de uma sobre a outra. O que significa a possibilidade de o particular recusar o recebimento do serviço, e assim, não terá que pagar, pois não recebeu, não contratou." (7)

Não obstante os equívocos supramencionados, outra teratologia jurídica existente nas leis municípios sul-mato-grossenses de Alcinópolis, Dois Irmãos do Buriti (Lei n. 007/1989), Rio Negro (Lei n. 142/1980) e Costa Rica é a imunidade tributária oferecida em relação ao pagamento da Taxa ou Tarifa, para entidades da administração direta e indireta municipais, estaduais e federais. Isso fere o disposto no art. 150, VI, "a" da Constituição Federal, pois a chamada "imunidade recíproca" se aplica apenas aos impostos e não às taxas.

A imunidade visa respeitar o principio da isonomia entre os entes federativos, pois ao instituir tributos uns sobre os outros teremos interferência na autonomia dos mesmos. Daí porque a imunidade alcança apenas os tributos não vinculados, o que não é o caso das taxas e da contribuição de melhoria.

A referida imunidade também não se aplica às tarifas, que sequer tratam de relação tributária, como disciplina o parágrafo terceiro do art. 150, cujo teor é o seguinte:

"As vedações do inciso VI,a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividade econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar impostos relativamente ao bem imóvel".(grifo nosso).

3 – A natureza jurídica da COSIP

Considerando que A PEC 222 foi rejeitada, ou seja, não seria admitida a constitucionalização da "Taxa de Iluminação Publica", em seu lugar surgiu a PEC 222-B, propondo a criação da COSIP – Contribuição Para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública". Esta acabou sendo aprovada no dia 20 de dezembro de 2002, introduzindo o art. 149-A na Constituição, in verbis:

"Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica."

A nova espécie tributária denomina-se contribuição, e para os municípios, nos termos do art. 149, só era permitida a cobrança da contribuição para assistência social e previdenciária dos servidores, que são os sujeitos passivos desta contribuição. Significa dizer que os Municípios e o Distrito Federal também têm sua parcela de poder para legislar sobre contribuições.

Surge então, a nova espécie de contribuição, ao lado das contribuições previdenciárias (art. 149 e 195 da CF/88), das de interesse das categorias profissionais e econômicas (art. 149), de intervenção no domínio econômico (CIDE) e sociais em sentido lato (FGTS).

A contribuição em estudo é um tributo finalisticamente afetado, ou seja, visa custear um serviço, sua principal característica é a presença de um elemento intermediário na hipótese de incidência, diversamente do que ocorre na taxa. Na taxa, o próprio serviço público, ou outra ação estatal constitui hipóteses de incidência, já na contribuição há um elemento intermediário, que pode ser a propriedade imóvel, o consumo de energia elétrica ou mais especificamente, a ligação com a rede de energia elétrica, para compor a hipótese de incidência. Vale lembrar que a emenda constitucional sequer delineou qual seria a hipótese de incidência, deixando assim ao alvedrio do legislador ordinário municipal optar, desde que respeitem os parâmetros constitucionais.

Os tributos se classificam em tributos vinculados e não vinculados, de acordo com o critério material da hipótese de incidência, nos termos dos art.s 4º e 5º do Código Tributário Nacional. Sendo este uma atuação estatal (obra pública, serviço publico ou exercício regular do poder de policia) estar-se-á diante de um tributo vinculado, quais sejam, taxas e contribuição de melhoria. Sendo um fato qualquer, como a propriedade, será um tributo não vinculado, que é a espécie tributária denominada imposto.

A propriedade imóvel ou o consumo de energia elétrica, enquanto hipóteses de incidência, em rigor, já são alcançados por outros tributos, respectivamente IPTU e ICMS, de modo que não poderão ser utilizados para a incidência da COSIP. Assim, para evitar a bi-tributação poderia se eleger um elemento intermediário para se conjugar a eles, qual seja, a ligação com a rede de energia elétrica, para compor o núcleo da hipótese de incidência, já que a propriedade imóvel ou o consumo de energia elétrica não possam ser utilizados como hipótese isoladamente.

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Outra situação, igualmente equivocada seria dessa hipótese de incidência isoladamente, ou seja, tributar tão somente a ligação com a rede de energia elétrica. Isto porque tornaria inviável a cobrança da COSIP, pois significa que o contribuinte será o proprietário da ligação e propriedade é hipótese típica de geração de tributo não vinculado, ou seja, de impostos.

Em relação à base de cálculo o entendimento majoritário é de que não pode haver coincidência com a base dos impostos, e isso deve ser observado já que a maioria das leis calcula o valor da exação, através de percentuais sobre o consumo de energia elétrica (8), o que apesar de o STF já ter admitido que as contribuições possam ter base de cálculo própria de impostos (9), esbarra nessa vedação, de modo que a COSIP estará invadindo a seara do ICMS.

Mas trabalhando com a hipótese de que a identidade de base de cálculo fosse possível, devem as leis complementares municipais respeitar o principio da personalização e capacidade contributiva, como sustenta Marcos César de Carvalho:

"Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte", isto ao definir o contribuinte, a base de cálculo da contribuição e a(s) alíquota(s) aplicável, princípio que, aplicado, se traduz em: quem consome mais energia, paga mais. (10)

Outra característica da COSIP é a vinculação do produto arrecadado, comentada por Marcos César de Carvalho:

"o "caput" do artigo 149-A, da CF, determina que o objetivo da cobrança da CIP é para "o custeio do serviço de iluminação pública...", portanto não será observado o princípio da não-vinculação ou da não-afetação da receita tributária (inciso IV, do art. 167, da CF) porque a receita da CIP (11) será vinculada àquele custeio, sob pena dos Prefeitos incidirem nas penalidades do art. 1º, incisos III e XV, do Decreto-Lei n. 201/67 (Lei de Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos) e infringirem a própria Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/00)." ⁽¹²⁾

Partindo-se desse entendimento, conclui-se que toda receita arrecadada dos usuários de energia elétrica deve ser destinada ao custo para iluminação da cidade, sendo assim não poderá o agente público dar destinação diferente ao tributo. Caso o administrador viole o principio do justo gasto do tributo afetado, malversando o dinheiro público terá de devolvê-lo, pois configurar-se injusta arrecadação.

Chegamos a conclusão que, em princípio, o problema do custeio da iluminação pública estaria resolvido. Surgiu a emenda constitucional, que autorizou os municípios a criarem as leis complementares, desde que respeitassem os princípios da legalidade e da anterioridade (art. 150, incisos I e III da CF), que veremos adiante não foi respeitado em algumas leis de Município de Mato Grosso do Sul.

Outro dado relevante é que ficou a cargo dos Municípios a fixação da base de cálculo, não descrita pela EC n.º 39/2002, ou seja, pode ser considerada uma norma de ineficácia técnica, porque não encontra a norma padrão de incidência perfeitamente descrita na Constituição.

Assim, conclui-se que a COSIP poderá assumir natureza tributária de taxa ou de imposto (13), conforme a hipótese de incidência eleita pelo legislador, diante da lacuna constitucional.

4 – As críticas à nova exação

4.1 – crítica ao instituto

A COSIP está sendo contestada pelos tributaristas em vários aspectos, a começar pela eleição da espécie contribuição para custear a iluminação pública. Vejamos as palavras de Roberto Wagner Nogueira (14)

"Ora, o custeio do serviço da iluminação pública, não é uma despesa especial provocada por um grupo específico de pessoas, mas, sim uma despesa geral que a todos pertinem. Logo, segundo a doutrina do consagrado Geraldo Ataliba, podemos afirmar que o fato que gera a CIP (serviço de custeio), é fato gerador típico de taxa de serviço e não de contribuição. O custeio do serviço da iluminação publica, há que se dar, segundo ainda Ataliba, através da receita dos impostos municipais (tributo que se destina a cobrir as despesas gerais) ou através de uma taxa, e não de uma pseudocontribuição, como quer o art. 149-A da CF."

Não obstante a atual previsão constitucional para a cobrança, materializada na emenda nº 39, questiona-se o quão díspar é o conteúdo desse tributo em relação à sua denominação. Para melhor compreender a questão, vejamos o entendimento externado por Geraldo Ataliba:

"os sujeitos passivos das contribuições são pessoas cuja situação jurídica tenha relação direta, ou indireta, com uma despesa especial, a elas respeitantes, ou alguém que receba da ação estatal um reflexo que possa ser qualificado como especial". (15)

A disparidade reside no fato de o custeio do serviço da iluminação pública, em sendo a base de cálculo da COSIP, visto que reflete uma despesa geral provocada por toda a população e não uma despesa especial, gerada provocada por um grupo específico de pessoas, como deveria ser para receber o rótulo jurídico de contribuição. Assim, este tributo fugiu à concepção de contribuição de Geraldo Ataliba, inclusive porque a iluminação sendo um serviço público, é intributável para o usuário, apenas para a concessionária, que paga sobre a energia comercializada o ICMS, nos termos do art. 155, §2º, X da CF, sob pena de bi-tributação.

O custeio da iluminação pública se torna, de fato, um problema insolúvel, a um, porque não pode assumir a feição de contribuição, a dois, porque também não pode revestir-se da natureza jurídica de taxa, pois não se trata se uma despesa especial, bem como é impossível de ser individualizado e mensurado o aproveitamento individual do usuário/contribuinte deste serviço. Por fim, não poderá ser um imposto, pois esbarra na vedação do art. 156 da CF, que proíbe a criação de novos impostos municipais, além dos constitucionalmente previstos, quais sejam o IPTU, o ISSQN e o ITBI.

Outra crítica ao instituto COSIP se refere à coincidência de base de calculo com a dos impostos, que como se verificou no item anterior tem poucas chances de prevalecer. Não se pode olvidar que a afetação do tributo COSIP reside em sua finalidade, que é custear o serviço de iluminação pública e não de prestar o referido serviço, embora seja essa uma conseqüência lógica de seu custeio. O contribuinte paga pela necessidade de custear, mas não pelo fato de ter desencadeado o fato gerador, que é lógica dos impostos.

Os pagamento de impostos, por decorrência de sua conceituação legal, insculpida no art. 16 do CTN, se dá pela ocorrência de um fato gerador (16) qualquer, ao qual a lei atribui efeito de, diante de sua ocorrência no mundo fático, gerar obrigação tributária, além de não estar vinculado a qualquer atuação estatal especifica, diversamente da COSIP, que demanda justamente esse tipo de atuação.

A possibilidade de cobrança de COSIP na fatura de energia elétrica está prevista no parágrafo único, do art. 149-A, da CF, bem como encontra previsão no art. 7º do Código Tributário Nacional, de modo que a concessionária pode receber atribuição das funções de arrecadar o tributo. Ocorre que, para poder o município efetuar a cobrança dessa forma, ele precisa incluir essa previsão na lei complementar local e firmar convênio com a empresa concessionária.

Em princípio, ainda que a cobrança da COSIP seja legal e constitucional, sua inclusão na fatura de energia elétrica fere o direito do consumidor e extrapola os poderes da Administração Pública. Mais grave, ainda, é quando a exação é indevida, como no caso de Campo Grande (17) e outros Municípios de Mato Grosso do Sul.

A Constituição assegura ao contribuinte legítimo direito de resistência à tributação que extrapola os limites legais, pois constitui um direito fundamental, ao qual corresponde uma garantia, qual seja, os meios processuais para exonerar-se da tributação indevida face ao fisco, como por exemplo, mandado de segurança, ação civil pública, ação civil coletiva, ação de consignação em pagamento e ação de repetição de indébito fiscal.

As concessionárias, não raro, violam o dever de continuidade do serviço público essencial (art. 22 do Código de Defesa do Consumidor e art. 5°, XXXII, da CF), efetuam a interrupção do fornecimento do serviço, amparados pelo art. 6º da Lei n.º 8.987, § 3º, inciso II, sempre que o usuário se tornar inadimplente, o que certamente vai ocorrer com a inclusão indevida de COSIP nas contas. Ocorre que esse tributo não é responsabilidade da concessionária, nem constitui serviço contratado com o consumidor.

É bom destacar que, em Mato Grosso do Sul, esse risco de corte é bem atual, por causa de outro fator, a Revisão Tarifária – 2003, que representou uma majoração de 32,56% nas contas de energia elétrica de todos consumidores de Mato Grosso do Sul. Em relação à COSIP, a defesa do contribuinte/consumidor será a impetração de mandado de segurança, além de ação tendente a obter a reparação pelos prejuízos causados pelo ato estatal, nos termos do art. 37, § 6°, da CF.

Ocorrendo o "corte de luz" para os que não pagarem a COSIP (por exemplo, através de consignação), teremos a presença da auto-executoriedade dos atos da administração pública, que só pode ocorrer quando expressamente prevista em lei. A COSIP, como qualquer tributo, deve ser cobrado do contribuinte através de execução fiscal e não através da privação ilegal e inconstitucional de um serviço essencial. Significa dizer que não há executoriedade, pois inexiste previsão legal para interromper o fornecimento de quem não paga COSIP e também porque existe instrumental jurídico disponível ao Estado para obter o pagamento da exação.

Assim, concluímos que a COSIP é apenas exigível, mas não autoexecutável. A respeito da executoriedade, Celso Antônio Bandeira de Mello (18) é claro ao exaurir suas hipóteses:

"A exigibilidade é a regra e a executoriedade existe nos seguintes hipóteses:

a) quando a lei prevê expressamente, que é o caso óbvio;

b) quando a executoriedade é condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado pela lei à Administração; isto é, nas situações em que, se não for utilizada, haverá grave comprometimento do interesse que incumbe à Administração assegurar. Isto ocorre nos casos em que a medida é urgente e não há via jurídica de igual eficácia à disposição da Administração para atingir o fim tutelado pelo Direito, sendo possível, pena de frustração dele, aguardar a tramitação de medida judicial. " (grifo nosso).

Não raro, a população se insurge com a criação de um novo tributo. Com a sul-mato-grossense não foi diferente, ainda mais se considerarmos que o serviço de iluminação pública é deficitário, não atingindo especialmente, regiões de periferia. A questão é, os moradores não beneficiados pelo serviço deverão pagar? A resposta é não. Isto porque, os contribuintes, proprietários ou possuidores (19) de imóveis não atendidos pelo serviço de iluminação pública, ou mesmo de energia elétrica na região, não serão tributados, visto que apenas às taxas admitem a possibilidade exação por mera potencialidade. Tal regra não se aplica, em absoluto, às contribuições.

Da mesma forma que os que não dispuserem de energia elétrica em suas residências, também não serão tributados, posto que o consumo de energia elétrica constitui a base de cálculo da maioria das legislações. O que fere, indubitavelmente, o princípio da isonomia, visto que toda a população de uma cidade se beneficia com o serviço e apenas uma parcela irá contribuir para o custeio de uma despesa geral.

Ocorre que, para resolver esse problema e alcançar o maior número de contribuintes possível, também não se pode invadir a esfera de outros tributos, como ocorreu em Municípios que instituíram o tributo tendo por base de cálculo a metragem do imóvel, que só pode ser utilizada para fins de IPTU.

5 – Os equívocos cometidos na instituição e cobrança da COSIP em municípios de Mato Grosso do Sul.

Vejamos, neste tópico, os equívocos cometidos na instituição e na cobrança da COSIP nos Municípios de Mato Grosso do Sul:

A maioria das leis complementares municipais respeitou, formalmente, o principio da anterioridade (20), porém as referidas leis entraram em vigor nos últimos dias do mês de dezembro de 2002 (21), ou seja, causando grande surpresa ao contribuinte, ferindo o principio da segurança jurídica.

É o entendimento de Roque Antônio Carraza, quando o tributo é instituído, por exemplo, no último dia (22) do exercício financeiro antecedente:

"Evidentemente, é necessário o decurso de prazo razoável de tempo entre a vigência da lei tributária e sua eficácia, a fim de que o contribuinte prepare seu patrimônio para suportar o novo tributo (ou a majoração do tributo que já existia). Não será no curto período de um dia (!) que esse objetivo será alcançado." [23]

Destaca-se que com tamanha pressa em criar o mecanismo legal de cumprimento compulsório, eliminou-se qualquer debate. Assim, ficou valendo, portanto, a "regra da surpresa", ou seja, o cidadão fica sabendo de seu novo dever no momento em que recebe a fatura de energia elétrica.

No município de Dourados, segundo maior do estado, a lei foi aprovada em 27 de dezembro de 2002 pela câmara de vereadores, publicada no Diário oficial no dia 30, mas o anexo único da lei, que fixou as alíquotas ou percentuais só foi publicado em 13 de janeiro de 2003. Assim, a cobrança só poderá ser realizada em 2004, tanto que os contribuintes douradenses já questionaram judicialmente, obtendo decisões favoráveis, de modo que o Município já estuda cancelar a cobrança para este ano e rever sua forma e valores para o próximo.

Fato semelhante, ocorreu em Campo Grande, isto porque as alíquotas do tributo foram veiculas no decreto 8.585, republicado em 25 de janeiro de 2003, pela segunda vez fato este que não só viola o principio da anterioridade, eis que o tributo continuou sendo exigido da população, como também o da estrita legalidade, como se verá no próximo tópico.

Em Campo Grande, capital do Estado, a COSIP foi cobrada pela ENERSUL, já nas faturas de energia elétrica do mês de janeiro de 2003 de mais de quarenta mil consumidores. Ocorre que tais faturas se referiam ao consumo do mês de dezembro de 2002, quando a cobrança do tributo não era permitida, em homenagem ao princípio da legalidade, anterioridade e irretroatividade.

A cobrança indevida praticada pela concessionária gerou grande polêmica, ainda mais agravada pela atitude do diretor da agência de regulação de serviços públicos do estado – AGEPAN, Sr. Anízio Tiago, em exigir a devolução do valor da exação em dobro. O diretor fundamentou sua determinação com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e com base no art. 78, § 4, da Resolução 456 da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica.

A concessionária, evidentemente, negou-se a cumprir a determinação, porém assegurou a repetição do indébito tributário, na fatura do mês seguinte, porém não em dobro, posição que foi confirmada pela própria ANEEL, a quem a ENERSUL recorreu para não cumprir a determinação. A concessionária está certa, pois não se trata de relação de consumo, mas sim de relação tributária. O fato de a COSIP estar inserida no valor da fatura de consumo não descaracteriza sua natureza jurídica, de modo que não pode ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

Os indébitos tributários são restituídos de maneira simples, não dobrada, nos termos do art. 165 do CTN e sua prescrição é de cinco anos (24), ao passo que a ação para ressarcimento pelo pagamento de uma tarifa indevida tem prazo prescricional de dez anos, nos termos do art. 205 do Código Civil e direito à repetição em dobro (art. 42, parágrafo único do CDC).

Esse fato se deu devido ao equívoco de interpretação de cláusula dos convênios, que determinou a cobrança por parte da concessionária a partir de primeiro de janeiro de 2003. Em verdade, o espírito de tal disposição era sinalizar a vigência do instrumento celebrado entre Município e Concessionária e não efetuar a cobrança já na primeira fatura que fosse emitida, sem a menor cautela.

Outro erro ocorreu no mês de abril de 2003, atingindo 24 Municípios do Estado, quando entrou em vigor a revisão tarifária·de 32%. A empresa concessionária repassou o aumento do tributo integralmente para os contribuintes, o que só poderia ocorrer no mês de maio. Ocorre que, esta vez, inacreditavelmente, a Agepan não irá punir o erro da ENERSUL (25).

Ok, houve um erro! Mas analisando a questão mais detidamente, veremos que o erro é outro e mais grave: o aumento da tarifa de energia elétrica, autorizado por um ato administrativo da Agencia reguladora não tem o condão de majorar um tributo. Só a lei pode majorar tributos e ainda, assim, sua eficácia somente verificará no exercício financeiro seguinte, jamais no mesmo. É exatamente o que agora ocorre, afinal recentemente foi instituída a COSIP e no segundo mês de cobrança já sofreu majoração. Ainda que pese o aumento da tarifa para o consumidor, o tributo, por imperativo legal deve permanecer estável, sob pena de atentar contra os direitos dos contribuintes de serem tangidos por uma tributação justa e previsível.

O Município de Bonito, por exemplo, violou o princípio da legalidade ao cobrar a COSIP de seus cidadãos com base em uma lei aprovada em 2001, ou seja, antes da emenda constitucional n. 39/2002 entrar em vigor. Trata-se da Lei n.° 907/2001, de 13/12/2001. A referida lei nasceu com o signo da inconstitucionalidade, que é vicio de nulidade absoluta, fulminante, não se poderia falar em "convalidação" da lei.

Esse fenômeno jurídico recebe o nome de recepção constitucional, mas não se verificará no caso em tela, pois a constituição nova (26) só recepciona as leis que também estavam de acordo com a carta antiga. É o que elucida, com bastante didática, Paulo Napoleão Nogueira da Silva, acerca da recepção:

"É o fenômeno através do qual uma nova constituição ‘recebe’ como boas, isto é, como constitucionais, todas as leis produzidas e vigentes sob uma constituição anterior, mas perfeitamente em conformidade com seu texto, em virtude de estarem de acordo com os respectivos princípios. Ou seja, leis que estacam em conformidade com os princípios da constituição anterior, e estão igualmente em conformidade com os principio da posterior." (27)

O vício na legislação de Bonito chama a atenção para a possibilidade de vício nas demais leis, por violação ao processo legislativo. Afinal as leis foram aprovadas alguns dias após a emenda, algumas até no mesmo dia (28). O problema é: essas leis poderiam tramitar dentro das casas legislativas antes da autorização constitucional? Evidente que não! O esperado era que esbarrassem nas comissões parlamentares de constitucionalidade e não prosperassem, mas como era preciso cobrar e rápido, isso não foi feito.

Finalmente, chegamos à legislação mais teratológica de todas: a da capital do Estado, Campo Grande. A legislação do Município prevê uma base de cálculo que consiste numa fórmula (29), cujos elementos são: o consumo de energia elétrica individual do contribuinte, o consumo de todos os contribuintes e o custo mensal do serviço de iluminação. Apartir da fórmula, calcula-se o valor do tributo devido pelo contribuinte, individualmente considerado.

Ocorre que, na prática, esse valor é atribuído por percentuais (alíquotas) sobre o valor do consumo de energia elétrica. Em principio, sem problema. Ocorre que há dois equívocos: primeiro, como se pode verificar, a correspondência da fórmula com os percentuais fixados, ou seja, saber se a alíquota decorre perfeitamente da base de cálculo, já que os custos da iluminação e do consumo (que varia sempre) não foram informados?

O segundo equívoco é que os percentuais estão fixados em decreto (30) e não em lei. Isto significa que foi violada dramaticamente o principio da legalidade, pois a lei tem de delinear o tributo com perfeição, contendo todos os seus elementos.

As contribuições devem respeitar o princípio da estrita legalidade, visto que não são atingidas por nenhuma exceção a essa regra.Vejamos o posicionamento de A._Xavier e Mizabel Derzi, citados por Geraldo Ataliba:

"É cediço que a Constituição exige que o legislador exaura a função instituidora de tributos, não relegando ao Executivo o suprimento de nenhuma lacuna. Assim, a lei tributária deve – sob pena de ter-se por ineficaz descrever exaustiva e completamente e hipótese de incidência (Os princípios da legalidade e Tipicidade da Tributação, A. Xavier. Ed. RT, 1978), em todos os seus aspectos, bem como estabelecer base e alíquota explicitamente (v. Mizabel Derzi, Direito Tributário, direito penal e tipo, cit.)" (31) (grifo nosso).

Não satisfeito em violar apenas uma vez tão caro principio jurídico, o chefe do executivo municipal ainda re-editou o decreto, no dia seguinte, por "incorreção no original". Foram introduzidas as seguintes modificações, mantidas na republicação de janeiro, a saber: a) troca do nome "alíquota" por "percentual", b) mudança da categoria "comercial/industrial" para "demais classes", c) eliminação da isenção que havia no primeiro decreto, para a classe "comercial/industrial" (atual "demais classes") cujo consumo seja de zero a cem kilowatts/hora/mês e d) abolição do limite para tributação, que atingiria contribuintes que consumisse até 10.000 (dez mil) kwh/mês.

No primeiro caso, a troca do nome em nada interfere, pois não há qualquer distinção de natureza técnica ou cientifica entre alíquota e percentual, pois ambas são a mesma coisa e visam aferir o quantum devido pelo contribuinte, tanto que o Município de Dourados utiliza ambas as expressões na tabela anexa à lei.

Vale lembrar que o art. 4 do CTN informa que é irrelevante para classificar o tributo sua denominação e demais características formais adotadas pela lei, de modo que só é relevante para a classificação o fato gerador. Assim, a utilização do nome "alíquota" ou "percentual" não descaracteriza o tributo.

Com relação à mudança de categoria é indiscutivelmente ilegal e inconstitucional. A começar pelo fato de que, sequer a lei fazia qualquer previsão de categorias, e ainda que o fizesse, nunca um simples decreto regulamentar poderia modificar. Oras, se a lei está incorreta que se faça outra, mas respeitando o principio da anterioridade. O objetivo da alteração é tributar também órgãos públicos e contribuintes que possuem comercio e residência no mesmo local. Tais situações não têm qualquer disciplina na lei e nem no primeiro decreto, de modo que jamais poderiam ser "inventadas" depois.

Com relação à isenção, de fato, ela se estendia apenas aos consumidores residenciais. Ocorre que o novo regulamento não poderia criar nova relação jurídica, seja para beneficiar, seja para piorar a situação do contribuinte. Com relação ao limite de dez mil kWh, significa que quem consumisse acima desse limite não precisaria pagar o tributo. De fato, é injusto, mas repito, a lei não previu qualquer limite, de modo que este não poderia ser criado, nem suprimido por decreto.

O regulamento, veiculado pelos dois decretos, é nulo. Veja o entendimento de Roque Antônio Carrazza:

"Também em matéria tributária, como não poderia deixar de ser, o único regulamento aceito por nossa Constituição é o executivo, que, subordinando-se inteiramente à lei (lato sensu), limita-se a promover-lhe a fiel execução, ou seja, a dar-lhe condição de plena eficácia, sem, porém, criar ou modificar tributos, nem impor, aos contribuintes ou terceiros ele relacionados, deveres novos (não contemplados na lei)" (32)

"O regulamento (veiculado por decreto ou instrução) deve estar, em nosso sistema jurídico, sempre subordinado à lei à qual se refere. Não pode ser nem contra legem, nem praeter legem, nem ultra legem, nem, é claro, extra legem, mas exclusivamente, intra legem e secundum legem (cf. Michel Stssinopoulos)"

"É o que também ensinam Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández: "Sua submissão (a submissão do regulamento) à lei é absoluta, em vários sentidos: não produz mais do que a lei deixa, não pode deixar sem efeito os preceitos legais ou contradize-los." (33)

5.3 – da violação ao principio da irretroatividade

Para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária; deve-se respeitar o principio da Irretroatividade (art. 150, III, "a") onde é vedado cobrar tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que o instituiu.

Isso pode ocorrer em Mato Grosso do Sul, visto que dada a rapidez com que as leis foram aprovadas, certamente os Municípios não preparam as planilhas de custos, obrigatórias para a cobrança de um tributo, cujo objetivo é custear um serviço, logo deve ser informado o custo do mesmo, que só se poderia apurar através de perícia técnica.

A Lei instituidora da COSIP, em Campo Grande, define no artigo 2º o que é o custeio da iluminação pública, qual seja: "serviços com instalação, execução, financiamento, além de outros serviços técnicos, bem como as despesas com máquinas, equipamentos demais elementos, e gastos necessários à realização do serviço " . Esse custeio será discriminado por ato do poder executivo.Conforme o parágrafo 2º, a SESOP (Secretaria de Obras Públicas) elaborará a planilha de custos total dos serviços de iluminação do Município.

Não se pode olvidar que o custo mensal corresponde a 1/12 avos do valor total do serviço, não podendo sofrer alteração, uma vez fixado.

Para se definir o valor mensal da contribuição, é requisito essencial a existência da referida planilha, porém o que se viu foi que os valores foram definidos aleatoriamente no decreto não se tomando por base a planilha exigida pela lei (34). Como se verifica na comparação entre os dois decretos editados pelo executivo municipal, no primeiro a classe comercial e industrial que consumir até 100kwh/mês é isenta, no atual a mesma categoria (agora denominada demais classes) contribuirá com 0,5% pelo consumo dos mesmos 100kwh/mês. Disso conclui-se que os valores são fixados ao bel prazer da administração municipal, como se fosse ou pudesse ser um ato discricionário do prefeito. Afinal, se o estudo já estivesse feito não haveria tamanho atropelo para executar a lei.

5.4 – do desvio de finalidade e previsão orçamentária

Outro abuso praticado no Município de Campo Grande, ainda em sede de cobrança abusiva, é obrigar os contribuintes financiar, através dos recursos obtidos com a COSIP, o consumo de energia elétrica dos prédios públicos. A denúncia foi veiculada na imprensa local (35), informando que dos R$ 1,5 milhões que o município arrecada, mensalmente, R$ 575 mil são repassados à ENERSUL também para custear a "luz de prédios públicos", fato baseado no ofício 3/6/GAPRE/2003, emanado do executivo municipal informando o consumo de energia elétrica das secretarias, quando questionado sobre a aplicação dos recursos da COSIP.

Ainda que a lei local fale em "áreas públicas" (36), temos clara a presença do desvio de finalidade, ou seja, esta o Município extrapolando os limites traçados pelo legislador constitucional. Isso é inadmissível, pois a COSIP destina-se a custear a iluminação pública, ou seja, é este o alcance que a norma constitucional (emenda constitucional n.° 39/2002) atribuiu, e não o consumo de energia elétrica dos prédios públicos, que deve ser custeado com recursos não vinculados do orçamento municipal e não através de um tributo afetado, destinado exclusivamente à iluminação pública de locais públicos abertos, como ruas, praças e avenidas. A prefeitura, pelo consumo de energia elétrica de seus órgãos administrativos, deve pagar fatura de energia elétrica.

Qualquer inclusão indevida como sendo "iluminação pública", é clara violação à competência tributária atribuída ao Município para instituir este tipo de contribuição, além de significar ausência de previsão legal para tanto. A competência tributária possui dois importantes requisitos. O da privatividade e o da inalterabilidade, na lição de Daniel Augusto Hoffmann (37): "Destas características, destacamos a privatividade e a inalterabilidade para frisar que o "legislador infraconstitucional" não pode alterar a competência que a ele foi entregue, tampouco invadir esfera de atribuição alheia."

5.5 – do princípio da anualidade

A Constituição Federal exige apenas que a instituição dos tributos respeite o principio da anterioridade tributos, mas não exige que a referida lei deva ser anterior ao orçamento, de modo que possa ser prevista a despesa e a receita proveniente de sua cobrança. Ocorre que não exclui a possibilidade de as leis orgânicas municipais e as constituições estaduais criem tal previsão aumentando o rol de direitos individuais (38) dos contribuintes.

Ainda que a lei não preveja essa obrigatoriedade, esta decorre de princípios de direito financeiro, ou seja, como autorizar uma despesa, como prever uma receita de algo que não existe. Sem previsão orçamentária abre-se espaço para o desvio de finalidade, malversação de recursos públicos, dentre outros atos de improbidade administrativa.

Estão cobrando a COSIP, além de Campo Grande, os seguintes municípios (39): Aquidauana (Lei n.° 1861/2002), Anastácio (Lei n.° 528/2002), Amambaí (Lei n.° 1724/2002), Bandeirantes (Lei n.° 600/2002), Bonito (Lei n.° 907/2001), Camapuã (Lei n.° 1263/2002), Coronel Sapucaia (Lei n.°006/2002), Coxim (Lei n.° 038/2002), Dourados (Lei n.° 61/2002), Fátima do Sul (Lei n.° 913/2002), Itaquiraí (Lei n.° 328/2002), Maracajú (Lei n.° 012/2002), Naviraí (Lei n.° 036/2002), Nova Andradina (Lei n.° 050/2002), Paranaíba (Lei n.° 017/2002), Porto Murtinho (1253/2002, Taquarussú (Lei n.° 181/2002).

Ocorre que apenas os Municípios de Anastácio, Camapuã, Taquarussú, Naviraí e Itaquiraí informaram o numero da dotação orçamentária que custeará as despesas do convênio, que inclui não raro, além da cobrança, a própria prestação do serviço de iluminação.

Ao não informar não só viola o principio da anualidade, quando exigido na legislação local, mas também a própria lei de licitações, cujo art. 55, inciso V, (40) trata da obrigatoriedade de conter a indicação da dotação orçamentária que custeará o contrato administrativo com a concessionária, que lembrando ocorreu sem licitação, em razão da inexigibilidade, pois é a única fornecedora de energia elétrica para o consumidor, na região.

5.5 – Da ilegalidade dos lançamentos feitos pela concessionária de energia elétrica

A lista de ilegalidades ainda não terminou. Para "coroar" o festival de equívocos grosseiros, ainda temos a delegação do lançamento, que é um ato exclusivamente administrativo, para uma empresa privada, a Concessionária de energia elétrica.

A referida prática fere o art. 142 do CTN e o princípio da indelegabilidade das funções públicas, afinal é dever do Município criar departamentos fiscais para gerenciar o lançamento do tributo, a tramitação de processos administrativos, emissão de Certidão de Dívida Ativa, dentre outros procedimentos fiscais e nada disso as prefeituras fizeram.

Destaque para o Município de Campo Grande que, delegou expressamente a atividade do lançamento, e o fez na cláusula segunda do convênio n.° 557/2002.

É fato que tal atividade, apesar de trabalhosa para a empresa concessionária, é duplamente rentosa, posto que não apenas é remunerada pelo serviço de lançamento e arrecadação, como também é remunerada pela prestação do serviço de iluminação pública – o que, aliás, é um alívio, já que poderão ser quitadas as enormes dívidas com as prefeituras, geradas com a extinção da Taxa de Iluminação Pública.

6 – Da responsabilidade dos agentes públicos instituidores e arrecadadores da COSIP.

A responsabilidade é cristalina para os agentes públicos praticantes dos abusos descritos acima. O prefeito, por exemplo, sofre penalidades no âmbito administrativo, tendo em vista que a lei de responsabilidade fiscal obriga, em seu art. 5, § 1°, a inclusão de todas as receitas e despesas (41) no orçamento, ou seja, não pode haver imprevisão ou omissão de tais dados. A transparência que deve ser dada à população sobre a previsão orçamentária, com ampla divulgação e até audiências públicas, nos termos do art. 48 da referida lei, não foi obedecida.

A Lei de improbidade também prevê sanções para as condutas do prefeito, especialmente a de "ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento", prevista no art. 10, X, da referida lei, cuja penalidade é a seguinte:

"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

(....);

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;"

O prefeito também responde no âmbito penal, quando cobra tributo indevido, trata-se do crime de excesso de exação, previsto no art. 316, § 1°, do Código Penal, quando cobra tributo sabidamente indevido ou quando devido, emprega meio vexatório ou gravoso em sua cobrança. É o que ocorre em caso de interrupção do fornecimento de energia elétrica para o contribuinte inadimplente. Esse fato lesivo também gerará responsabilidade penal para o representante legal da Concessionária, visto que é um agente publico, para efeitos penais, nos termos do art. 327, § 1°, do CP. Não se pode olvidar que para a empresa e para o Município subsiste a responsabilidade estatal objetiva, nos termos do art. 37, § 6°, da Constituição Federal, pelos danos que causarem aos cidadãos, resguardado o direito de regresso aos agentes, em caso de culpa destes.

A responsabilidade do Estado-legislador é mais complicada de imputar, devido à necessidade, segundo a doutrina e a jurisprudência, de prévia declaração de inconstitucionalidade, isto porque até o pronunciamento judicial a lei goza de presunção de legalidade, como sendo seu mais importante atributo.

Vejamos o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 153.464, de 02.09.92, em que foi relator o Ministro CELSODE MELLO:"RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - LEI INCONSTITUCINAL - INDENIZAÇÃO - . O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar." (RDP 189/305).

A doutrinadora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO que a regra de que a responsabilidade por leis inconstitucionais depende da prévia declaração de inconstitucionalidade é a mesma para atos normativos editados pelo Poder Executivo. Se reconhecida sua inconstitucionalidade ou mesmo a sua ilegalidade, poderá ensejar a responsabilidade do Estado, porque o dano é causado por ato emitido contra a lei, portanto fora do exercício das competências constitucionais. (42)

7 – Conclusão

A Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública foi introduzida no ordenamento jurídico, através da Emenda Constitucional n.º 39, de 20 de dezembro de 2002, criando competência tributária para os Municípios.

Ocorre que o novo tributo causou grandes polêmicas entre os tributaristas, em relação ao seu enquadramento jurídico, seja como imposto, seja como taxa, mas o fato é que pode ser considerado uma "quarta" espécie tributária, pois a COSIP possui o elemento contraprestação estatal, não se encaixando na definição de imposto e o serviço de iluminação não é especifico nem divisível, logo, não pode ser entendido como taxa, mesmo porque visa o custeio do serviço e não remuneração por ele.

A inclusão do tributo na fatura de energia elétrica é uma faculdade prevista no parágrafo único da emenda e traz grandes prejuízos ao consumidor, especialmente, quando o tributo é ilegal ou inconstitucionalmente instituído, como ocorre no Município de Campo Grande (MS), além de ser ilegal a delegação do ato de lançamento à concessionária de energia elétrica.

Alguns Municípios sul-mato-grossenses instituíram a COSIP eivada de graves vícios, a saber, instituição de alíquotas em decreto, publicação das tabelas no mesmo exercício financeiro da cobrança, dentre outros equívocos. Mais uma vez a população tem de se deparar com um tributo ilegal para custear a iluminação pública, mas que certamente, será declarado inconstitucional.

Notas

1. Existem dois tipos de taxas: a taxa de serviço e a referente ao poder de polícia, sendo o primeiro tipo aplicado à Taxa de Iluminação Pública.
2. CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed. São Paulo:Malheiros, 2003, p. 476.
3. HARADA, Kiyoshi. Taxa de iluminação pública. Análise da proposta de emenda Constitucional Nº 222-A. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002
4. Idem.
5. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed, 4. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003.
6. Em substituição à Lei 1.466/73, instituidora da Taxa de Iluminação Pública.
7. HINDO, Michelle Dibo Nacer. Taxa e tarifa nos serviços públicos essenciais e conseqüências jurídicas face ao Código de Defesa do Consumidor . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002
8. No caso da lei do Município de Campo Grande (MS), o consumo de energia elétrica é um dos componentes da base de cálculo, de modo que não é considerada isoladamente.
9. vide RE 231096 / MG - MINAS GERAIS, rel. Min. Moreira Alves
10. CARVALHO, Marco César de. A Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - CIP . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003.
11. CIP é a sigla adotada pelo autor, equivalente a COSIP.
12. CARVALHO, Marco César de. Ob. Cit.
13. Já que contribuição de melhoria não pode ser, visto que iluminação pública não é obra pública, mas sim serviço público.
14. NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Pensando a CIP - Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003.
15. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6. ed, São Paulo: Malheiros, 2003.
16. contanto que seja lícito, pois o tributo não constitui sanção de ato ilicito, nos termos do art. 3.° do CTN.
17. O Tributo, neste Município, já está suspenso por força de liminar proferida na ADIN 2003.007631-0/0000-00, de autoria do Diretório Municipal do Partido dos Trabalhadores – PT.
18. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
19. Na maioria das leis instituidoras da COSIP o possuidor também é sujeito passivo.
20. Para esta contribuição vale o principio da anterioridade comum e não o nonagesimal, que se aplica apenas às contribuições sociais, destinadas à seguridade social.
21. Isto porque, como já mencionado, a emenda entrou em vigor no dia 20 de dezembro de 2002.
22. O Município de Porto Murtinho aprovou sua lei no penúltimo dia do ano de 2002, trata-se da Lei 1253/2002, de 30 de dezembro de 2002, já o Município de Taquarussú aprovou no dia 31 (Lei 181/2002).
23. CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19 ed, São Paulo: Malheiros, 2003.
24. Art. 150, § 4°, do CTN.
25. Matéria intitulada "Enersul não será punida por erro", do jornal correio do Estado, publicada no dia 14/04/2003.
26. Diz-se constituição nova, em razão da alteração produzida pela emenda 39.
27. SILVA, Paulo Napoleão Nogueira. Curso de Direito Constitucional, São Paulo:Revista dos tribunais, 1996, p.98.
28. Anastácio (Lei 528/2002), Amambaí (Lei 1724/2002), Fátima do Sul (Lei 913/2002).
29. Valor da COSIP = consumo individual x custo da iluminação / consumo total
30. Decreto 8.585, de 27 de dezembro de 2002, cujo anexo contém os percentuais.
31. ATALIBA, Geraldo, ob. cit, p. 200.
32. CARRAZA, ob. cit., p. 329.
33. Idem, p. 330.
34. A inexistência de planilha foi detectada pelo Ministério Público Estadual, através do promotor de defesa do Consumidor e urbanismo Amilton Plácido da Rosa, informando o fato ao Procurador de Justiça Carlos Bobadilha Garcia, por meio do oficio n. 104/PJCCG/2003.
35. Matéria intitulada "Taxa de iluminação sobe 32% na Capital", veiculada no jornal Correio do Estado, no dia 10 de abril de 2003, quinta-feira.
36. O art. 3° da Lei complementar n.° 51, de 23 de dezembro de 2002, aduz que: "O serviço de Iluminação Pública compreende a iluminação de vias, logradouros, praças e demais áreas urbanas, situadas na zona urbana e de extensão urbana deste Município".
37. HOFFMANN, Daniel Augusto. COSIP: possíveis corrompimentos das legislações pertinentes e a verificação da validade da EC Nº 39 . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003.
38. Em homenagem ao art. 5°, §2° da CF.
39. Número informado pela ENERSUL em 03 de fevereiro de 2003, para a AGEPAN. São trinta e um Municípios que instituíram e até o momento, apenas estes formalizaram convênio.
40. Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...); V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
41. Especialmente, no que tange a tributos. é o teor do art. 11 da Lei complementar 101/2000 (lei de responsabilidade fiscal), vejamos: "Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação."
42. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8.ed. São Paulo: Atlas, 1997

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