A argüição de descumprimento de preceito fundamental e o entendimento do Supremo Tribunal Federal

" A Constituição jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social." Konrad Hesse. ^[1]

I – Introdução:

A Constituição Federal de 1988 carreou importantes inovações ao cenário jurídico pátrio. No tocante ao sistema de controle de constitucionalidade, pode-se fazer referência ao implemento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, à ampliação do rol de legitimados ativos para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e, ainda, à previsão de uma nova ação constitucional, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

O constituinte originário incumbiu o legislador ordinário de traçar os contornos deste novo instrumento da jurisdição constitucional, o que ocorreu com o advento da Lei 9882/99. Tal lei trouxe inovações de relevo, como a previsão da possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, e de controle de atos normativos precedentes à vigência da Carta Magna (art.1º, parágrafo único, I).

Por ser instrumento recente no ordenamento jurídico nacional, ainda não se encontram delineados os contornos da ADPF. Nosso escopo precípuo é fazer uma incursão nas manifestações até então registradas no que se refere a dita ação constitucional, em cotejo com as considerações tecidas pela doutrina. Ressalte-se que tais manifestações cingem-se à análise, por Ministros do Pretório Excelso, de aspectos pontuais e processuais da argüição, sem apreciação efetiva da matéria, objeto da ação proposta.

II – Hipóteses de cabimento:

As manifestações do Supremo em relação às hipóteses de cabimento da ADPF restringem-se, até o presente momento, a tecer considerações atinentes ao caráter subsidiário da argüição, o que será objeto de análise. Encontramos ainda decisão que, reafirmando entendimento já consolidado, não admite o controle pelo STF de atos de cunho eminentemente político. Neste sentido:

"O Tribunal, examinando questão de ordem apresentada pelo Min. Néri da Silveira, relator, não conheceu de argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º) ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, contra ato do Prefeito do Município do Rio de Janeiro que, ao vetar parcialmente, de forma imotivada, projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal - que eleva o valor do IPTU para o exercício financeiro de 2.000 - teria violado o princípio constitucional da separação de Poderes (CF, art. 2º). Considerou-se ser incabível na espécie a argüição de descumprimento de preceito fundamental, dado que o veto constitui ato político do Poder Executivo, insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Público, previsto no art. 1º da Lei 9.882/99 ("A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público"). ADPF (QO) 1-RJ, rel. Min. Néri da Silveira, 3.2.2000." – ADPF -3 – Informativo 176.

Destarte, o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu posicionamento já consagrado no que se refere à possibilidade de controle jurisdicional de atos políticos. Entende o Pretório Excelso não competir a este tribunal se envolver em tais questões. As questões políticas demandam certo grau de autonomia e de discricionariedade. Assim sendo, para a efetiva garantia desses pressupostos, a Suprema Corte evita imiscuir-se nas questões de cunho eminentemente político.

O STF, in casu, analisando tal questão, suscitada pelo Ministro Néri da Silveira, considerou inadmissível o controle, via ADPF, do veto pelo Executivo municipal, mesmo desmotivado, por considerá-lo ato político, logo, insuscetível de controle jurisdicional, com o escopo de se respeitar a discricionariedade e autonomia que devem permear tais atos. Ditos atos, assim, não estariam abrangidos pela expressão "atos do poder público", constante do art. 1º da Lei 9882/99.

Os críticos de tal postura do STF apontam que tal determinação, reduzindo o número de feitos apreciados por esta Corte, faz com que, sob tal argumento, afrontas graves à Carta Política deixem de ser apreciadas pelo Guardião da Constituição. Acrescentam que, sem efetivo controle, a discricionariedade do ato político pode converter-se em arbitrariedade.

As demais manifestações do STF sobre as hipóteses de cabimento da ADPF voltam-se para a análise do caráter subsidiário da referida ação, nos termos do art. 4.º, §1º da lei 9882/99. Ilustrativo é o seguinte entendimento:

" Iniciado o julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT contra a MP 2.019/2000, que fixa o valor do salário-mínimo. Após os votos dos Ministros Octavio Gallotti, relator, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves que, à vista do disposto no §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, não conheciam da argüição, tendo em vista a existência de outro meio eficaz para sanar a alegada lesividade, e dos Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ilmar Galvão e Carlos Velloso, que conheciam da argüição, por entenderem que a medida judicial existente - ação direta de inconstitucionalidade por omissão - não seria, em princípio, eficaz para sanar a alegada lesividade, o julgamento foi adiado à vista do empate na votação (Lei 9.882/99, art. 4º, § 1º: "Não se admitirá argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade"). Afastou-se a preliminar de que o exame da questão relativa à regularização do instrumento de mandato precederia à da incidência do §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso. ADPF 4-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 28.6.2000. (ADPF-4)". Informativo 195.

Com tal consideração, entenderam naquela ocasião referidos Ministros do STF que, havendo outro meio eficaz, apto a sanar a situação de lesividade, motivadora da propositura da ADPF, esta não pode ser admitida, pois conforme o art. 4º, §1º da Lei 9882/99,

"Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade".

A opção do legislador ordinário não ficou isenta de críticas por parte da doutrina. Afirma-se não parecer ter sido a vontade do poder constituinte originário transformar a ADPF em uma ação de cunho residual. Ao contrário, asseveram que pelo fato de ter esta ação o campo próprio definido, os ditos preceitos fundamentais, quando diante de tais preceitos em realidade as demais ações constitucionais, tais como ADIn e ADECON é que deveriam ser tidas como subsidiárias. Assim preleciona André Ramos Tavares:

"A argüição, portanto, não é instituto com caráter ‘ residual’ em relação à ação direta de inconstitucionalidade (genérica ou omissiva). Trata-se, na realidade, de instrumento próprio para resguardo de determinada categoria de preceitos (os fundamentais), e é essa a razão de sua existência. Daí o não se poder admitir o cabimento de qualquer outra ação para a tutela direta desta parcela de preceitos, já que, em tais hipóteses, foi vontade da Constituição o indicar, expressamente, que a argüição será a modalidade cabível, o que exclui as demais ações". ^[2]

No caso acima referido, é importante ressaltar que não era uníssono o entendimento dos Ministros da Corte Suprema. Enquanto uns apontavam a existência de um instrumento processual dotado de aptidão para sanar a lesividade, outros entendiam que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não seria eficaz em sanar tal lesividade. Com o voto de desempate do Ministro Néri da Silveira, a questão teve o seguinte desfecho:

"Concluído o julgamento de preliminar sobre a admissibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT, contra a MP 2.019/2000, que fixa o valor do salário-mínimo (v. Informativo 195). O Tribunal, colhido o voto de desempate do Min. Néri da Silveira, conheceu da argüição por entender que a medida judicial existente - ação direta de inconstitucionalidade por omissão - não seria, em princípio, eficaz para sanar a alegada lesividade, não se aplicando à espécie o §1º do art. 4º da Lei 9.882/99 ("Não se admitirá argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade."). Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves, que não conheciam da ação. Em seguida, suspendeu-se a conclusão do julgamento para que os autos sejam encaminhados, por sucessão, à Ministra Ellen Gracie. ADPF 4-DF, rel. Min. Octavio Gallotti, 17.4.2002.(ADPF-4)". Informativo 264.

Nesta ocasião, portanto, o entendimento prevalente no STF foi no sentido de configuração de hipótese de cabimento da ADPF. Contudo, em diversas outras manifestações, o Supremo apontou o não–cabimento da referida ação. Assim:

"É incabível a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando ainda existente medida eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4º, §1º). Com esse entendimento, o Tribunal não conheceu de argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Governador do Estado do Ceará, contra ato do Tribunal de Justiça do mesmo Estado que deferira reclamação em mandado de segurança para determinar o pagamento de gratificações, sem a observância do preceito constitucional que proíbe a sua concessão "em cascata" (CF, art. 37, XIV - redação dada pela EC 19/98). ADPF (QO) 3-CE, rel. Min. Sydney Sanches, 18.5.2000. (ADPF-3)". Informativo 189.

E, neste mesmo sentido:

E, ainda:

"É incabível a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver medida eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4º, §1º). Com esse entendimento, o Tribunal manteve decisão do Min. Néri da Silveira, relator, que não conhecera de argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada contra ato do Governador do Estado do Ceará que demitira servidor público, na qual se alegava inexistir outro meio eficaz de sanar a lesividade, já que antecipação da tutela concedida na ação ordinária ajuizada em primeira instância, visando a reintegração do servidor, não vem sendo cumprida. Precedente citado: ADPF 3-CE (acórdão pendente de publicação, v. Informativo 189). ADPF (AgRg) 18-CE, rel. Min. Néri da Silveira, 22.4.2002. (ADPF-18)". Informativo 265.

Questão de relevo a ser considerada é a atinente à determinação do que seria de fato o campo residual da ADPF. Ou seja, se dever-se-ia considerar a argüição como ação residual em relação apenas aos demais mecanismos processuais de controle abstrato de constitucionalidade, ou se qualquer outro meio idôneo a sanar a lesividade justificaria invocar o princípio da subsidiariedade e negar seguimento ao feito.

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Gilmar Ferreira Mendes entende que a natureza subsidiária da ADPF deve ser considerada sob o foco das outras ações de controle abstrato de constitucionalidade:

"Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a ação direta por omissão, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla e geral e imediata, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental." ^[3]

Embora Gilmar Ferreira Mendes entenda desta forma, calha assinalar que Ministros do STF manifestaram-se no sentido de que mesmo o controle difuso, ou seja, qualquer meio judicial apto a sanar eficazmente a lesividade, daria ensejo à invocação do princípio da subsidiariedade. Ilustrativas do entendimento esposado por Ministros do STF no que se refere à questão são as seguintes transcrições de decisão de lavra do Ministro Celso de Mello, em que o mesmo cita precedentes anteriores da referida Corte, apontando quais seriam os outros meios eficazes para sanar a lesividade:

" DECISÃO: O Governador do Estado do Amapá ajuizou a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar, com o objetivo de obter a declaração de nulidade dos atos de nomeação e de investidura de seis (6) Desembargadores do Tribunal de Justiça local, em ordem a viabilizar - segundo sustenta - a cessação de gravíssimas transgressões que teriam sido praticadas, naquela unidade da Federação, contra princípios constitucionais de valor essencial, consagrados nos arts. 1º, III, e 5º, XXXVII, LIII e LIV, todos da Carta Política (fls. 8/11). Pretende-se, ainda, em conseqüência da invalidação dos atos em questão, que se restaure o status quo ante, para permitir, ao Chefe do Poder Executivo local, a instalação, em bases legítimas, do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, com estrita observância do art. 235, incisos V e VI, da Constituição da República (fls. 65). Cabe examinar, preliminarmente, a admissibilidade, no caso, da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em face do que se contém no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que assim dispõe: "Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade." (grifei) Vê-se, pois, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, não conheceu, quer em sede plenária (ADPF 3-CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES), quer, ainda, em decisões monocráticas (ADPF 12-DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - ADPF 13-SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), de argüições de descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam, no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais - tais como o mandado de segurança, a ação direta de inconstitucionalidade (por violação positiva da Carta Política), o agravo regimental e o recurso extraordinário (que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito suspensivo) e a reclamação -, todos eles aptos a neutralizar a suposta lesividade dos atos impugnados.(...)É claro que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade. Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não pode - e não deve - ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. (...) Essa, porém, não é a situação que se registra na presente causa, eis que o argüente dispõe de meio processual idôneo, capaz de afastar, de maneira efetiva e real, a situação de lesividade que por ele é ora denunciada neste processo. Refiro-me ao instrumento jurídico-processual da ação popular, cuja eficácia neutralizadora do estado de lesividade justifica a sua imediata utilização, por parte de quem dispõe do status activae civitatis, impondo-se ter presente, ainda, por relevante, a possibilidade de outorgar-se, no processo em questão, a pertinente medida liminar destinada a sustar, cautelarmente, a própria execução do ato estatal impugnado (Lei nº 4.717/65, art. 5º, § 4º). (...) No caso, e ante a exposição objetiva dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mostra-se evidente que o autor poderia valer-se de outros meios processuais - notadamente da ação popular constitucional - cuja utilização permitir-lhe-ia neutralizar, em juízo, de maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente dos atos ora impugnados. (...). Vê-se, pois, que incide, na espécie, o pressuposto negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, circunstância esta que torna plenamente invocável, no caso, o princípio da subsidiariedade, que atua - ante os fundamentos já expostos - como causa obstativa do ajuizamento imediato da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental. Sendo assim, e tendo em consideração as razões invocadas, não conheço da presente ação constitucional, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 20 de setembro de 2001. Ministro CELSO DE MELLO Relator *decisão publicada no DJU de 28.9.2001". ADPF – 17. Informativo 243.

Entende o Ministro Carlos Velloso que, para que se assegure a utilidade e se justifique a existência da ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental no sistema de controle de constitucionalidade, afigura-se imprescindível que o Supremo Tribunal Federal não interprete de forma literal o § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99. Do contrário, sempre existirão outras ações aptas à prestação jurisdicional, ficando a ADPF como mera dicção, letra morta, restringindo-se a sua aplicação tão somente para os casos em que definitivamente não se vislumbrem outras possibilidades, tais como os de controle de normas municipais e pré-constitucionais. Com lucidez, afirma o Ministro Carlos Velloso que:

"Praticamente, sempre existirá, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilização de ação ou recurso a fim de sanar lesão a preceito constitucional fundamental. Então, se o Supremo Tribunal Federal der interpretação literal, rigorosa, ao § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, a argüição será, tal qual está ocorrendo com o mandado de injunção, posta de lado. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, na construção da doutrina dessa argüição, deverá proceder com cautela, sob pena de consagrar, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade de ato normativo municipal em face da Constituição Federal, inclusive dos atos anteriores a esta. E isto o constituinte não quis, nem seria suportável pelo Supremo Tribunal, dado que temos mais de cinco mil municípios. (...) A questão, ao que penso, não está solucionada em definitivo e o Supremo Tribunal Federal certamente voltará ao tema, devendo considerar, repito as palavras ditas anteriormente, que, praticamente, sempre existirá, no controle difuso, ações e recursos que poderiam ser utilizados a fim de sanar a lesividade. Para que serviria, então, a argüição de descumprimento de preceito fundamental?" ^[4]