" A Constituição
jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela própria
converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e
social." Konrad Hesse.
(1)
I – Introdução:
A Constituição Federal de 1988 carreou importantes
inovações ao cenário jurídico pátrio. No tocante ao sistema de controle de
constitucionalidade, pode-se fazer referência ao implemento da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, à ampliação do rol de legitimados ativos
para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e, ainda, à
previsão de uma nova ação constitucional, a Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF).
O constituinte originário incumbiu o legislador ordinário
de traçar os contornos deste novo instrumento da jurisdição constitucional, o
que ocorreu com o advento da Lei 9882/99. Tal lei trouxe inovações de relevo,
como a previsão da possibilidade de controle concentrado de constitucionalidade
de lei ou ato normativo municipal, e de controle de atos normativos precedentes
à vigência da Carta Magna (art.1º, parágrafo único, I).
Por ser instrumento recente no ordenamento jurídico
nacional, ainda não se encontram delineados os contornos da ADPF. Nosso escopo
precípuo é fazer uma incursão nas manifestações até então registradas no
que se refere a dita ação constitucional, em cotejo com as considerações
tecidas pela doutrina. Ressalte-se que tais manifestações cingem-se à
análise, por Ministros do Pretório Excelso, de aspectos pontuais e processuais
da argüição, sem apreciação efetiva da matéria, objeto da ação proposta.
II – Hipóteses de cabimento:
As manifestações do Supremo em relação às hipóteses de
cabimento da ADPF restringem-se, até o presente momento, a tecer
considerações atinentes ao caráter subsidiário da argüição, o que será
objeto de análise. Encontramos ainda decisão que, reafirmando entendimento já
consolidado, não admite o controle pelo STF de atos de cunho eminentemente
político. Neste sentido:
"O Tribunal,
examinando questão de ordem apresentada pelo Min. Néri da Silveira, relator,
não conheceu de argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art.
102, § 1º) ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, contra ato do
Prefeito do Município do Rio de Janeiro que, ao vetar parcialmente, de forma
imotivada, projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal - que eleva o valor do
IPTU para o exercício financeiro de 2.000 - teria violado o princípio
constitucional da separação de Poderes (CF, art. 2º). Considerou-se ser
incabível na espécie a argüição de descumprimento de preceito fundamental,
dado que o veto constitui ato político do Poder Executivo, insuscetível de ser
enquadrado no conceito de ato do Poder Público, previsto no art. 1º da Lei
9.882/99 ("A argüição prevista no § 1º do art. 102 da Constituição
Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto
evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder
Público"). ADPF (QO) 1-RJ, rel. Min. Néri da Silveira, 3.2.2000."
– ADPF -3 – Informativo 176.
Destarte, o Supremo Tribunal Federal reafirmou seu
posicionamento já consagrado no que se refere à possibilidade de controle
jurisdicional de atos políticos. Entende o Pretório Excelso não competir a
este tribunal se envolver em tais questões. As questões políticas demandam
certo grau de autonomia e de discricionariedade. Assim sendo, para a efetiva
garantia desses pressupostos, a Suprema Corte evita imiscuir-se nas questões de
cunho eminentemente político.
O STF, in casu, analisando tal questão, suscitada
pelo Ministro Néri da Silveira, considerou inadmissível o controle, via ADPF,
do veto pelo Executivo municipal, mesmo desmotivado, por considerá-lo ato
político, logo, insuscetível de controle jurisdicional, com o escopo de se
respeitar a discricionariedade e autonomia que devem permear tais atos. Ditos
atos, assim, não estariam abrangidos pela expressão "atos do poder
público", constante do art. 1º da Lei 9882/99.
Os críticos de tal postura do STF apontam que tal
determinação, reduzindo o número de feitos apreciados por esta Corte, faz com
que, sob tal argumento, afrontas graves à Carta Política deixem de ser
apreciadas pelo Guardião da Constituição. Acrescentam que, sem efetivo
controle, a discricionariedade do ato político pode converter-se em
arbitrariedade.
As demais manifestações do STF sobre as hipóteses de
cabimento da ADPF voltam-se para a análise do caráter subsidiário da referida
ação, nos termos do art. 4.º, §1º da lei 9882/99. Ilustrativo é o seguinte
entendimento:
" Iniciado o
julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada
pelo Partido Democrático Trabalhista-PDT contra a MP 2.019/2000, que fixa o
valor do salário-mínimo. Após os votos dos Ministros Octavio Gallotti,
relator, Nelson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves que, à
vista do disposto no §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, não conheciam da
argüição, tendo em vista a existência de outro meio eficaz para sanar a
alegada lesividade, e dos Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Sepúlveda
Pertence, Ilmar Galvão e Carlos Velloso, que conheciam da argüição, por
entenderem que a medida judicial existente - ação direta de
inconstitucionalidade por omissão - não seria, em princípio, eficaz para
sanar a alegada lesividade, o julgamento foi adiado à vista do empate na
votação (Lei 9.882/99, art. 4º, § 1º: "Não se admitirá argüição
de descumprimento de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de
sanar a lesividade"). Afastou-se a preliminar de que o exame da questão
relativa à regularização do instrumento de mandato precederia à da
incidência do §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, vencidos os Ministros Marco
Aurélio, Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso. ADPF 4-DF, rel. Min. Octavio
Gallotti, 28.6.2000. (ADPF-4)". Informativo 195.
Com tal consideração, entenderam naquela ocasião referidos
Ministros do STF que, havendo outro meio eficaz, apto a sanar a situação de
lesividade, motivadora da propositura da ADPF, esta não pode ser admitida, pois
conforme o art. 4º, §1º da Lei 9882/99,
"Não será admitida
argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesividade".
A opção do legislador ordinário não ficou isenta de
críticas por parte da doutrina. Afirma-se não parecer ter sido a vontade do
poder constituinte originário transformar a ADPF em uma ação de cunho
residual. Ao contrário, asseveram que pelo fato de ter esta ação o campo
próprio definido, os ditos preceitos fundamentais, quando diante de tais
preceitos em realidade as demais ações constitucionais, tais como ADIn e
ADECON é que deveriam ser tidas como subsidiárias. Assim preleciona André
Ramos Tavares:
"A argüição,
portanto, não é instituto com caráter ‘ residual’ em relação à ação
direta de inconstitucionalidade (genérica ou omissiva). Trata-se, na realidade,
de instrumento próprio para resguardo de determinada categoria de preceitos (os
fundamentais), e é essa a razão de sua existência. Daí o não se poder
admitir o cabimento de qualquer outra ação para a tutela direta desta parcela
de preceitos, já que, em tais hipóteses, foi vontade da Constituição o
indicar, expressamente, que a argüição será a modalidade cabível, o que
exclui as demais ações".
(2)
No caso acima referido, é importante ressaltar que não era
uníssono o entendimento dos Ministros da Corte Suprema. Enquanto uns apontavam
a existência de um instrumento processual dotado de aptidão para sanar a
lesividade, outros entendiam que a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão não seria eficaz em sanar tal lesividade. Com o voto de desempate do
Ministro Néri da Silveira, a questão teve o seguinte desfecho:
"Concluído o
julgamento de preliminar sobre a admissibilidade da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Partido Democrático
Trabalhista-PDT, contra a MP 2.019/2000, que fixa o valor do salário-mínimo
(v. Informativo 195). O Tribunal, colhido o voto de desempate do Min. Néri da
Silveira, conheceu da argüição por entender que a medida judicial existente -
ação direta de inconstitucionalidade por omissão - não seria, em princípio,
eficaz para sanar a alegada lesividade, não se aplicando à espécie o §1º do
art. 4º da Lei 9.882/99 ("Não se admitirá argüição de descumprimento
de preceito fundamental quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.").
Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, Nelson Jobim, Maurício
Corrêa, Sydney Sanches e Moreira Alves, que não conheciam da ação. Em
seguida, suspendeu-se a conclusão do julgamento para que os autos sejam
encaminhados, por sucessão, à Ministra Ellen Gracie. ADPF 4-DF, rel. Min.
Octavio Gallotti, 17.4.2002.(ADPF-4)". Informativo 264.
Nesta ocasião, portanto, o entendimento prevalente no STF
foi no sentido de configuração de hipótese de cabimento da ADPF. Contudo, em
diversas outras manifestações, o Supremo apontou o não–cabimento da
referida ação. Assim:
"É incabível a
argüição de descumprimento de preceito fundamental quando ainda existente
medida eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4º, §1º). Com esse
entendimento, o Tribunal não conheceu de argüição de descumprimento de
preceito fundamental, ajuizada pelo Governador do Estado do Ceará, contra ato
do Tribunal de Justiça do mesmo Estado que deferira reclamação em mandado de
segurança para determinar o pagamento de gratificações, sem a observância do
preceito constitucional que proíbe a sua concessão "em cascata" (CF,
art. 37, XIV - redação dada pela EC 19/98). ADPF (QO) 3-CE, rel. Min. Sydney
Sanches, 18.5.2000. (ADPF-3)". Informativo 189.
E, neste mesmo sentido:
"Tendo em vista a
existência de outro meio idôneo apto a sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art.
4º, §1º), o Tribunal manteve decisão do Min. Celso de Mello, relator, que
não conhecera de argüição de descumprimento de preceito fundamental,
ajuizada pelo Governador do Estado do Amapá, em que se pleiteava a declaração
de nulidade dos atos de nomeação e de investidura de seis desembargadores do
Tribunal de Justiça local. ADPF (AgR) 17-AP, rel. Min. Celso de Mello,
5.6.2002. (ADPF-17)". Informativo 272.
E, ainda:
"É incabível a
argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver medida
eficaz para sanar a lesividade (Lei 9.882/99, art. 4º, §1º). Com esse
entendimento, o Tribunal manteve decisão do Min. Néri da Silveira, relator,
que não conhecera de argüição de descumprimento de preceito fundamental,
ajuizada contra ato do Governador do Estado do Ceará que demitira servidor
público, na qual se alegava inexistir outro meio eficaz de sanar a lesividade,
já que antecipação da tutela concedida na ação ordinária ajuizada em
primeira instância, visando a reintegração do servidor, não vem sendo
cumprida. Precedente citado: ADPF 3-CE (acórdão pendente de publicação, v.
Informativo 189). ADPF (AgRg) 18-CE, rel. Min. Néri da Silveira, 22.4.2002. (ADPF-18)".
Informativo 265.
Questão de relevo a ser considerada é a atinente à
determinação do que seria de fato o campo residual da ADPF. Ou seja, se
dever-se-ia considerar a argüição como ação residual em relação apenas
aos demais mecanismos processuais de controle abstrato de constitucionalidade,
ou se qualquer outro meio idôneo a sanar a lesividade justificaria invocar o
princípio da subsidiariedade e negar seguimento ao feito.
Gilmar Ferreira Mendes entende que a natureza subsidiária da
ADPF deve ser considerada sob o foco das outras ações de controle abstrato de
constitucionalidade:
"Assim, tendo em vista
o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de
subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos
objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a
ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a
ação direta por omissão, não será admissível a argüição de
descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de
ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é,
não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia
constitucional relevante de forma ampla e geral e imediata, há de se entender
possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito
fundamental." (3)
Embora Gilmar Ferreira Mendes entenda desta forma, calha
assinalar que Ministros do STF manifestaram-se no sentido de que mesmo o
controle difuso, ou seja, qualquer meio judicial apto a sanar eficazmente a
lesividade, daria ensejo à invocação do princípio da subsidiariedade.
Ilustrativas do entendimento esposado por Ministros do STF no que se refere à
questão são as seguintes transcrições de decisão de lavra do Ministro Celso
de Mello, em que o mesmo cita precedentes anteriores da referida Corte,
apontando quais seriam os outros meios eficazes para sanar a lesividade:
" DECISÃO: O
Governador do Estado do Amapá ajuizou a presente argüição de descumprimento
de preceito fundamental, com pedido de medida liminar, com o objetivo de obter a
declaração de nulidade dos atos de nomeação e de investidura de seis (6)
Desembargadores do Tribunal de Justiça local, em ordem a viabilizar - segundo
sustenta - a cessação de gravíssimas transgressões que teriam sido
praticadas, naquela unidade da Federação, contra princípios constitucionais
de valor essencial, consagrados nos arts. 1º, III, e 5º, XXXVII, LIII e LIV,
todos da Carta Política (fls. 8/11). Pretende-se, ainda, em conseqüência da
invalidação dos atos em questão, que se restaure o status quo ante,
para permitir, ao Chefe do Poder Executivo local, a instalação, em bases
legítimas, do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, com estrita
observância do art. 235, incisos V e VI, da Constituição da República (fls.
65). Cabe examinar, preliminarmente, a admissibilidade, no caso, da argüição
de descumprimento de preceito fundamental, em face do que se contém no art.
4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, que assim dispõe: "Não será admitida
argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesividade." (grifei) Vê-se, pois, que a
argüição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser
utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio
exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento
positivo, capazes de fazer cessar a situação de lesividade ou de
potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Foi por essa
razão que o Supremo Tribunal Federal, tendo em consideração o princípio da
subsidiariedade, não conheceu, quer em sede plenária (ADPF 3-CE, Rel. Min.
SYDNEY SANCHES), quer, ainda, em decisões monocráticas (ADPF 12-DF, Rel. Min.
ILMAR GALVÃO - ADPF 13-SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), de argüições de
descumprimento de preceito fundamental, precisamente por entender que existiam,
no contexto delineado naquelas ações, outros meios processuais - tais como o
mandado de segurança, a ação direta de inconstitucionalidade (por violação
positiva da Carta Política), o agravo regimental e o recurso extraordinário
(que admitem, excepcionalmente, a possibilidade de outorga cautelar de efeito
suspensivo) e a reclamação -, todos eles aptos a neutralizar a suposta
lesividade dos atos impugnados.(...)É claro que a mera possibilidade de
utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar
a invocação do princípio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado
possa legitimamente incidir, revelar-se-á essencial que os instrumentos
disponíveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situação de
lesividade. Isso significa, portanto, que o princípio da subsidiariedade não
pode - e não deve - ser invocado para impedir o exercício da ação
constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que
esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente
objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores
essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição
da República. (...) Essa, porém, não é a situação que se registra na
presente causa, eis que o argüente dispõe de meio processual idôneo, capaz de
afastar, de maneira efetiva e real, a situação de lesividade que por ele é
ora denunciada neste processo. Refiro-me ao instrumento jurídico-processual da
ação popular, cuja eficácia neutralizadora do estado de lesividade justifica
a sua imediata utilização, por parte de quem dispõe do status activae
civitatis, impondo-se ter presente, ainda, por relevante, a possibilidade de
outorgar-se, no processo em questão, a pertinente medida liminar destinada a
sustar, cautelarmente, a própria execução do ato estatal impugnado (Lei nº
4.717/65, art. 5º, § 4º). (...) No caso, e ante a exposição objetiva dos
fatos e fundamentos jurídicos do pedido, mostra-se evidente que o autor poderia
valer-se de outros meios processuais - notadamente da ação popular
constitucional - cuja utilização permitir-lhe-ia neutralizar, em juízo, de
maneira inteiramente eficaz, o estado de suposta lesividade decorrente dos atos
ora impugnados. (...). Vê-se, pois, que incide, na espécie, o pressuposto
negativo de admissibilidade a que se refere o art. 4º, § 1º, da Lei nº
9.882/99, circunstância esta que torna plenamente invocável, no caso, o
princípio da subsidiariedade, que atua - ante os fundamentos já expostos -
como causa obstativa do ajuizamento imediato da ação constitucional de
argüição de descumprimento de preceito fundamental. Sendo assim, e tendo em
consideração as razões invocadas, não conheço da presente ação
constitucional, restando prejudicado o exame do pedido de medida liminar.
Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 20 de setembro de 2001.
Ministro CELSO DE MELLO Relator *decisão publicada no DJU de 28.9.2001".
ADPF – 17. Informativo 243.
Entende o Ministro Carlos Velloso que, para que se assegure a
utilidade e se justifique a existência da ação de argüição de
descumprimento de preceito fundamental no sistema de controle de
constitucionalidade, afigura-se imprescindível que o Supremo Tribunal Federal
não interprete de forma literal o § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99. Do
contrário, sempre existirão outras ações aptas à prestação jurisdicional,
ficando a ADPF como mera dicção, letra morta, restringindo-se a sua
aplicação tão somente para os casos em que definitivamente não se vislumbrem
outras possibilidades, tais como os de controle de normas municipais e
pré-constitucionais. Com lucidez, afirma o Ministro Carlos Velloso que:
"Praticamente, sempre
existirá, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilização de
ação ou recurso a fim de sanar lesão a preceito constitucional fundamental.
Então, se o Supremo Tribunal Federal der interpretação literal, rigorosa, ao
§ 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, a argüição será, tal qual está
ocorrendo com o mandado de injunção, posta de lado. De outro lado, o Supremo
Tribunal Federal, na construção da doutrina dessa argüição, deverá
proceder com cautela, sob pena de consagrar, por exemplo, a ação direta de
inconstitucionalidade de ato normativo municipal em face da Constituição
Federal, inclusive dos atos anteriores a esta. E isto o constituinte não quis,
nem seria suportável pelo Supremo Tribunal, dado que temos mais de cinco mil
municípios. (...) A questão, ao que penso, não está solucionada em
definitivo e o Supremo Tribunal Federal certamente voltará ao tema, devendo
considerar, repito as palavras ditas anteriormente, que, praticamente, sempre
existirá, no controle difuso, ações e recursos que poderiam ser utilizados a
fim de sanar a lesividade. Para que serviria, então, a argüição de
descumprimento de preceito fundamental?"
(4)
III – Legitimidade ativa para propositura da ADPF:
No que se refere à legitimação ativa para a propositura da
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o artigo 2º da Lei nº
9.882/99 conferiu tal legitimidade aos mesmos sujeitos aptos a propor a ação
direta de inconstitucionalidade.
Assim, nos termos do art. 103 da Constituição Federal, são
legitimados ativos para propositura de dita ação:
I - o Presidente da República
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito
Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso
Nacional;
IX - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
Decisão proferida pelo Ministro Carlos Velloso negou
seguimento a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, em que o
propositor não figurava entre os legitimados ativos acima referidos,
reconhecendo-lhe a possibilidade de solicitação ao Procurador Geral da
República para ver proposta pretendida ação constitucional. Verbis:
"ADPF N. 11-SP*
DECISÃO: - Vistos. Trata-se de argüição de descumprimento de preceito
fundamental, com pedido liminar, proposta por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO,
com fundamento no art. 102, § 1º, da Constituição Federal e na Lei 9.882/99,
na qual requer "a intervenção do STF, na qualidade de guardião da
Constituição e do Estado de Direito, na forma da Lei 9.882, com a concessão
de medida liminar" visando à "a) Suspensão do bloqueio de bens do
requerente e suas empresas, para que possa desenvolver suas atividades, se
necessário for para que o mesmo ofereça garantia real nos autos da ação
civil pública proporcional a sua responsabilidade" (fls. 12/13), bem como
"b) Suspender a sentença falimentar da CONSTRUTORA IKAL LTDA., até ao
final da ação civil pública, em face da indisponibilidade de seus bens,
créditos e valores depositados em conta corrente" (fl. 13). Autos
conclusos nesta data. Decido. A argüição de descumprimento de preceito
fundamental poderá ser proposta pelos legitimados para a ação direta de
inconstitucionalidade (Lei 9.882/99, art. 2º, I), mas qualquer interessado
poderá solicitar ao Procurador-Geral da República a propositura da argüição
(art. 2º, § 1º). Assim posta a questão, porque o autor não é titular da legitimatio
ad causam ativa, nego seguimento ao pedido e determino o seu arquivamento.
Publique-se. Brasília, 30 de janeiro de 2001. Ministro CARLOS VELLOSO -
Presidente - * decisão publicada no DJU de 6.2.2001". – Informativo 216.
Tal decisão foi objeto de recurso:
"Iniciado o julgamento
de agravo regimental contra decisão do Min. Carlos Velloso, então Presidente,
que negara seguimento à ação de argüição
de descumprimento de preceito fundamental por falta de legitimidade ativa ad
causam, já que o autor não figura entre os legitimados para propor ação
direta de inconstitucionalidade (Lei 9.882/99, art. 2º, I: "Podem propor
argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a
ação direta de inconstitucionalidade;"). Após os votos dos Ministros
Sydney Sanches, relator, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Nelson Jobim, Maurício
Corrêa, Ilmar Galvão, Carlos Velloso, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence no
sentido do desprovimento do agravo, o julgamento foi adiado em virtude do pedido
de vista do Min. Marco Aurélio. ADPF (AgR) 11-SP, rel. Min. Sydney Sanches,
15.8.2002.(ADPF-11)" – Informativo 277.
Cabe ao STF, em manifestações futuras, determinar se, tal
qual ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, alguns dos legitimados
ativos para a propositura da ADPF estariam sujeitos à exigência de
pertinência temática. Esta seria a relação de afinidade entre o ente
propositor da ação e o seu objeto institucional, que o Pretório Excelso
entende ser condição objetiva para a legitimidade ativa ad causam das
ações ajuizadas por Mesa de Assembléia Legislativa dos Estados e do Distrito
Federal, por Governador de Estado e do Distrito Federal, Confederação sindical
e entidade de classe de âmbito nacional, no atinente ao controle normativo
abstrato. Tal exigência é criticada pela doutrina, pois, como salienta Gilmar
Ferreira Mendes:
"Cuida-se de
inequívoca restrição ao direito de propositura, que, em se tratando de
processo de natureza objetiva, dificilmente poderia ser formulada até mesmo
pelo legislador ordinário. A relação de pertinência assemelha-se muito ao
estabelecimento de uma condição de ação – análoga, talvez, ao interesse
de agir -, que não decorre dos expressos termos da Constituição e parece ser
estranha à natureza do processo de controle de normas".
(5)
Determinava o inciso II do art 2º da Lei 9882/99 a
legitimidade de "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder
Público" para a propositura da argüição. Tal dispositivo foi vetado,
sob o fundamento de que um acesso individual, direto e tão amplo ao Pretório
Excelso afigura-se incompatível com o controle concentrado de
constitucionalidade, tal qual concebido no ordenamento jurídico pátrio.
Ademais, implicaria considerável elevação do número de feitos a serem
apreciados pela Corte Suprema.
O veto do referido inciso da Lei 9882/99 foi alvo de
críticas por dados setores, que apontavam para o caráter progressista da
amplitude da legitimação ativa para a propositura da ADPF, verdadeira
democratização do acesso ao Supremo Tribunal Federal. Estar-se-ia, assim, a
consagrar a participação efetiva do corpo social no processo de controle de
constitucionalidade. Assim, restariam concretizados dois princípios
constitucionais, quais sejam, o princípio democrático e o princípio do acesso
ao judiciário (art.5º, XXXV, CF/88), corolário do devido processo legal.
A questão deve ser analisada com ponderação. De fato, é
inegavelmente louvável a possibilidade de participação da sociedade nas
questões atinentes ao controle de constitucionalidade. Contudo, uma
conseqüência gravosa da legitimação universal, nos termos do vetado inciso
II do art.2º da Lei 9882/99, seria uma inevitável "inflação
processual" na Corte Suprema, devido ao aumento do volume de feitos a serem
apreciados. Assim, seria faticamente impossível a uma corte que conta com onze
ministros, atender de maneira satisfatória a tamanha demanda social. Se o STF
atualmente encontra-se sobrecarregado, a situação seria ainda mais grave caso
fosse conferido tão amplo acesso ao Supremo Tribunal Federal.
André Ramos Tavares aponta a existência de mecanismos aptos
a minimizarem os efeitos da sobrecarga processual, v.g., pela
determinação da análise efetiva das questões consideradas relevantes.
Poderia ter o legislador franqueado a todos os lesados pelo ato do poder
público o acesso ao STF, desde que a questão apontasse notas de relevância:
"Por fim, acentue-se
que, quanto à possível sobrecarga das funções jurisdicionais, exercidas pelo
Supremo Tribunal, existem alguns mecanismos dessa argüição incidental, tal
como a relevância, que permitem evitar um completo afrouxamento da jurisdição
constitucional abstrata". (6)
Não obstante a restrita legitimidade ativa para propor a
ADPF, o art. 6º, §1º da lei regulamentadora da Argüição de Descumprimento
de Preceito Fundamental trouxe a possibilidade de participação de setores da
sociedade no processo de controle de constitucionalidade, podendo o relator
ouvir as partes no processo, requisitar informações adicionais, designar
peritos ou comissão de peritos para emitirem pareceres sobre a questão, bem
como fixar data para declarações em audiência pública, de pessoas com
experiência e autoridade na matéria. A importância da participação da
sociedade nos processos que envolvam a interpretação da Constituição já foi
apontada pela doutrina alemã. Neste norte, afirma Peter Häberle que:
"Todo aquele que vive
no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é,
indiretamente ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O
destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode
supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os
intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o
monopólio da interpretação da Constituição."
(7)
IV – Possibilidade de manipulação dos efeitos da decisão
proferida:
Outra questão controvertida na doutrina é a possibilidade
de manipulação dos efeitos da decisão proferida em sede de ADPF. Nos termos
do art. 11 da Lei 9882/99, estaria o Pretório Excelso, em dadas situações,
autorizado a restringir os efeitos da declaração, bem como fixar o momento a
partir do qual estaria tal decisão revestida de eficácia.
Assim, em situações excepcionais ou por um imperativo de
interesse público, estaria o Supremo autorizado a "flexibilizar",
fundamentadamente, o postulado da nulidade da lei inconstitucional, determinando
o momento de produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
bem com determinando a produção de efeitos ex nunc de tal declaração.
Tal possibilidade permitiria adequar a produção dos efeitos da decisão,
compatibilizando-a aos ditames da realidade fática e às exigências
circunstanciais. Nesse sentido, assevera o Ministro Sepúlveda Pertence que:
"A alternativa radical
da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a
declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade
da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de
que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato
instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da
constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de
eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade
fática que a viabilizem" (RECrim 147.776-8, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence).
Há na doutrina o entendimento de que a Lei 9.882/99 ao
prever a possibilidade de restrição de alguns efeitos da decisão proferida na
argüição de descumprimento de preceito fundamental estaria afrontando o Texto
Magno. Ressaltam que os efeitos desta decisão são inegavelmente matéria
constitucional. Assim, tendo-se em vista a supremacia constitucional e o
postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição, advogam pela
inadmissibilidade da possibilidade de manipulação dos efeitos da argüição,
ainda mais por determinação da legislação infraconstitucional. Estaria a lei
regulamentadora da ADPF violando princípios basilares do ordenamento jurídico,
como o da nulidade da lei inconstitucional e o princípio da segurança
jurídica, deixando à prudente discricionariedade do STF em certas hipóteses
determinar o momento de eficácia da inconstitucionalidade, comprometendo ainda
o princípio da separação entre os poderes (8)
A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal:
"No tocante ao art. 11
("Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo
de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros,
restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado."), o Min. Néri da Silveira votou pelo indeferimento da medida
cautelar por considerar que, cuidando-se de processo de natureza objetiva, não
há norma constitucional que impeça o legislador ordinário autorizar o STF a
restringir, em casos excepcionais, por razões de segurança jurídica, os
efeitos de suas decisões. ADInMC 2.231-DF, rel. Min. Néri da Silveira,
5.12.2001.(ADI-2231)"– Informativo 253.
V – Da inconstitucionalidade da lei regulamentadora da ADPF:
A Lei 9.882/99 tem suscitado especulações e discussões no
cenário jurídico nacional. Além das divergências de caráter doutrinário,
apontam alguns inarredável inconstitucionalidade em dados dispositivos do texto
legal. O inteiro teor de Lei regulamentadora da ADPF e, em especial o parágrafo
único do artigo 1º, o § 3º do artigo 5º, o artigo 10, caput, e seu
§3º, e o artigo 11 foram impugnados por intermédio da Ação Direta de
Inconstitucionalidade de nº 2231, impetrada perante o Supremo Tribunal Federal
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. In verbis:
"Iniciado o julgamento
de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil contra a íntegra da Lei 9.882/99 - que dispõe sobre o
processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental
-, e em especial, contra o parágrafo único, inciso I, do art. 1º, o § 3º do
art. 5º, o art. 10, caput e § 3º e o art. 11, todos da mesma Lei. ADInMC
2.231-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 5.12.2001.(ADI-2231)" –
Informativo 253.
Dentre outros argumentos apontados para a caracterização da
inconstitucionalidade da Lei 9882/99, alegam os impetrantes da referida ADIn que
tal norma jurídica não teria aptidão para instituir hipóteses de controle
abstrato de constitucionalidade. Somente a Constituição Federal, no
entendimento dos impetrantes, teria o condão de instituir controle abstrato de
constitucionalidade, não o legislador ordinário. Destarte, apontam um vício
formal de constitucionalidade na lei 9882/99, por ter ampliado a competência do
Pretório Excelso via lei ordinária, hierarquicamente inferior à Carta Magna.
Assim,
"O Min. Néri da
Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único
do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da argüição
autônoma de caráter abstrato, a argüição incidental em processos em curso,
a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão-só, por
via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao
texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação
controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo
("Parágrafo único - Caberá também argüição de descumprimento de
preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os anteriores à Constituição;"). Conseqüentemente, o Min.
Néri também votou pelo deferimento da liminar para suspender a eficácia do §
3º do art. 5º, por estar relacionado com a argüição incidental em processos
em concreto ("A liminar poderá consistir na determinação de que juízes
e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões
judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria
objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se
decorrentes da coisa julgada."). ADInMC 2.231-DF, rel. Min. Néri da
Silveira, 5.12.2001.(ADI-2231)" – Informativo 253.
O Ministro Néri da Silveira votou pelo deferimento de
liminar, visando à suspensão da eficácia do art. 5º, §3º da Lei 9882/99. A
inconstitucionalidade de tal preceito já foi apontada anteriormente por Thomas
da Rosa de Bustamante. Em sua lição:
"Não cremos ser
possível a concessão de medida liminar deste teor, por uma simples razão: a
manutenção do sistema difuso de controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. Ora, a possibilidade de suspensão de todos os feitos com base numa
medida liminar chega perto do absurdo, pois pretende atribuir efeito vinculante
a uma decisão que sequer é definitiva (a referente à concessão da liminar).
A propósito, a própria
possibilidade de atribuição de efeito vinculante à decisão já é em si
questionável, uma vez que, em tese,
não caberia à norma de estatura infraconstitucional dispor sobre os efeitos de
outra de índole superior.
A regra jurídica do artigo
5º, parágrafo 3º, padece de inconstitucionalidade, pois suprime a
jurisdição de todos os órgãos jurisdicionais, esvaziando o instituto do
controle incidental de inconstitucionalidade, implicitamente contemplado na
Constituição Federal de 1988.(...) Noutros termos, a possibilidade de
suspensão ou interrupção de processos ou mesmo de efeitos de decisões
judiciais que pronunciassem pela inconstitucionalidade de uma regra jurídica
somente poderia ser veiculada caso houvesse, anteriormente, uma Emenda
Constitucional modificando o controle de constitucionalidade incidental ou pelo
menos restringindo-o expressamente." [grifos nossos]. (9)
No tocante à alegada inconstitucionalidade do art. 11 da Lei
9882/99, vide o item anterior, referente à produção de efeitos da decisão
proferida em sede de ADPF.
VI – Conclusão:
Procedemos ao apontamento, tendo-se em vista manifestações
de integrantes do STF, do que pode vir a ser a Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental. Muitas questões atinentes a tal ação constitucional
reclamam respostas. Dada a novidade de tal instrumento processual, valemo-nos de
poucas manifestações referentes ao mesmo. Tais manifestações, como dantes
nos referimos, cingem-se à análise de aspectos pontuais e processuais da ADPF,
sem adentrar efetivamente no objeto ensejador da propositura da ação.
Em Manifestações futuras, o Guardião da Constituição
terá oportunidade de melhor delinear os contornos de tal ação constitucional.
E que este se torne um mecanismo eficaz e apto a concretizar os direitos e as
garantias plasmados em nossa Carta Política.
VII – Bibliografia:
-BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de.A argüição de
descumprimento de preceito fundamental e sua regulamentação pela lei nº 9882,
de 3 de dezembro de 1999. Incidente de inconstitucionalidade? in www.infojus.combr.,
coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br
em 18/12/2002.
- CARVALHO, Luiz Henrique de Souza. Argüição de
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STF, coletado no site www.Jus.com.br.,
em 18/12/2002.
FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves, FERNANDES,
Rodrigo Pieroni. A argüição de descumprimento de preceito fundamental e a
manipulação dos efeitos de sua decisão, coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br,
em 18/12/2002.
- HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional - A
Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a
interpretação pluralista e "procedimental" da Constituição.Tradução
de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997.
- HESSE, Konrad. A Força Normativa da
Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1991.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento
de preceito fundamental: demonstração de inexistência de outro meio eficaz,Revista
Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, junho de 2000, coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br
em 18/12/2002
- ____________. Jurisdição Constitucional. 1ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 1996.
- TAVARES, André Ramos, ROTHENBURG, Walter
Claudius (organizadores). Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental: análises à luz da Lei 9882/99 Fundamental. São Paulo: Atlas,
2001.
VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A argüição de
descumprimento de preceito fundamental, in "O Magistrado",
Jan. /Mar. /2001 e no site http://gemini.stf.gov.br/netahtml/discursohomenagem.htm.
-Site do Supremo Tribunal Federal – www.stf.gov.br
/ informativos
VIII – Notas:
(1)- HESSE, Konrad. A Força Normativa da
Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1991, p.24.
(2)- cf. - CARVALHO, Luiz Henrique de Souza. Argüição
de descumprimento de preceito fundamental - Análise à luz da jurisprudência
do STF, coletado no site www.Jus.com.br., em 18/12/2002.
(3)- MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de
descumprimento de preceito fundamental: demonstração de inexistência de outro
meio eficaz,Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, junho de
2000, coletado no site www.buscalegis.ccj.ufsc.br
em 18/12/2002.
