Apesar da grande consideração que os gregos tinham pela
produção intelectual, a Antigüidade não reservou importância para os
direitos de autor, em comparação com o que assistimos hoje em dia. Como lembra
Eliseu F. da Mota Jr., examinando e realizando um confronto com outros ramos do
direito, a proteção legal à criação intelectual é conquista muito recente.
Com efeito, ressalta o autor, "(...) em alguns países o primeiro vestígio
do direito autoral remonta ao século dezoito e em outros somente obteve o
reconhecimento da doutrina jurídica e da legislação na primeira metade deste
século, isto porque o direito do escritor à exclusividade do proveito
comercial de seu trabalho não ocorreu antes da invenção da imprensa,
especialmente por faltar um interesse satisfatório. De fato, o custo material
das cópias manuais do livro era alto e o consumo era restrito, tanto pelo
preço quanto por causa da limitação de pessoas letradas, que seriam
consumidoras em potencial" (1) (cit. E. Piola Caselli). É
importante observar que atualmente ocorre exatamente o contrário, isto é, o
grande desenvolvimento (e o baixo custo) das técnicas de reprodução e o
aumento de consumidores em potencial.
Existem dois grandes sistemas em matéria de direitos
intelectuais e que apresentam claras distinções: o da propriedade industrial
(Convenção de Paris – 1833/Lei 9.279/96) e os dos direitos autorais
(Convenção de Berna – 1886/Lei 9.610/98).
A lei 9.610/98 (Direitos Autorais) no capítulo das sanções
às violações dos direitos autorais, traz uma série de penalidades de
natureza civil (art. 101 a 110). Em relação aos aspectos criminais dos
direitos autorais, destaca-se o art. 184 do Código Penal Brasileiro,
topograficamente localizado no título que trata dos crimes contra a propriedade
imaterial - capítulo dos crimes contra a propriedade intelectual (2). A
descrição típica (o preceito primário) "violar direito autoral",
evidencia a existência de um mínimo em determinação e a formulação
incompleta que carece de complementação. Trata-se, evidentemente, de uma norma
penal em branco que é complementada pela Lei 9.610/98 (Direitos Autorais). A
figura típica descrita no caput somente se procede mediante queixa (cf.
art. 186, CP). No entanto, os parágrafos 1º e 2º do referido art. 184, CP (cujas
figuras típicas tratam da violação de direitos autorais com intuito de lucro,
reprodução de fonograma ou videofonograma sem autorização do produtor, bem
como daquele que vende, expõe à venda, aluga, introduz no país, adquire,
oculta, empresta, troca ou tem em depósito, com intuito de lucro, original ou
cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma produzidos ou
reproduzidos com violação de direito autoral) por força do art. 186, CP,
são delitos de ação penal pública incondicionada, especialmente quando
praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa
pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder
público.
Diz a jurisprudência: "Não é qualquer lesão
patrimonial mínima, oriunda do direito autoral que deve resvalar para a Justiça Criminal." (RT 604/365)
Em regra, crimes desta natureza não obstam a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Conciliação e
transação são admitidas nos termos da lei (cf. art. 524 e ss. CPP, art. 72 a
76 da Lei 9.099/95). É importante ressaltar que a criminalidade deve recair
apenas sobre fatos contrastantes dos valores mais elevados do convívio social. Não
é qualquer lesão patrimonial mínima, oriunda do direito autoral que deve
resvalar para a Justiça Criminal, onde somente se tutelam infrações maiores
ou comprometedoras do mínimo ético (RT 604/365). O Direito Penal é a ultima
ratio e a pena criminal a extrema ratio. Como bem esclarece Julio
Fabbrini Mirabete, "o crime não se distingue das infrações extrapenais
de forma qualitativa, mas apenas quantitativamente. Como a intervenção do
Direito Penal é requisitada por uma necessidade mais elevada de proteção à
coletividade, o delito deve consubstanciar em um injusto mais grave e revelar
uma culpabilidade mais elevada; deve ser uma infração que merece a sanção
penal. O desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da
atitude interna do autor é que convertem o fato em um "exemplo
insuportável", que seria um mau precedente se o Estado não o reprimisse
mediante a sanção penal. Isso significa que a pena deve ser reservada para os
casos em que constitua o único meio de proteção suficiente da ordem social
frente aos ataques relevantes. Apenas as condutas deletérias da espinha dorsal
axiológica do sistema global histórico-cultural da sociedade devem ser
tipificadas e reprimidas. (...) O ordenamento positivo, pois, deve ter como
excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um
instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muitas
vezes servindo apenas a interesses políticos do momento para aplacar o clamor
público exacerbado pela propaganda. Além disso, a sanção penal estabelecida
para cada delito deve ser aquela "necessária e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime" (na expressão acolhida pelo art. 59
do CP), evitando-se o excesso punitivo, sobretudo com a utilização abusiva da
pena privativa de liberdade. Essas idéias, consubstanciadas no chamado
princípio da intervenção mínima, servem para inspirar o legislador, que deve
buscar na realidade fática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela
dos bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de
criminalização, neocriminalização, descriminalização e despenalização".
(3)
Sobre o tema, interessante citar ainda, como já fiz em outra
oportunidade, trechos do voto-vista do Min. Sepúlveda Pertence em acórdão do
STF, também reproduzido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº
240.400, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca (STJ): "(...) não posso
deixar de explicitar minha convicção de que - ante o quadro de notória
impotência do Judiciário para atender à demanda multiplicada de jurisdição
e, de outro, a também notória impotência do Direito Penal para atender aos
que pretendem transformá-lo em mirífica, mas ilusória, solução de todos os
males da vida em sociedade, tendo, cada vez mais, aplaudir a reserva à sanção
e ao processo penal do papel de ultima ratio, e, sempre que possível, a sua
substituição por medidas civis ou administrativas, menos estigmatizantes e de
aplicabilidade mais efetiva. Mais que tradução de uma simples tendência de
política criminal, o princípio da intervenção mínima (Cf. v.g., Nilo
Batista: Introdução Crítica ao Dir. Penal Brasileiro, Ed. Revan, 1990, p. 84;
Luiz Luisi: Os Princípios Constitucionais Penais, Fabus, 1991, p. 25) traz
consigo, segundo já tem assinalado o Tribunal, o princípio da
proporcionalidade: certo que a pena como corretamente observou Roxin (Claus
Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, trad., Sevilha, 1981, p. 23, apud
Nilo Batista, ob. cit., p. 84) é a intervenção mais radical na liberdade do
indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado", segue-se - como
é do subprincípio da necessidade, que o apelo à criminalização só se
legitima na medida em que seja a sanção penal a medida restritiva
indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental a
que não possa ser substituído por outra igualmente eficaz, mas menos
gravosa."
Lei 9.609/98 – Programa de Computador
A lei 9.609/98 (Programa de Computador), ao contrário da Lei
9.610/98, dedica um capítulo específico para as infrações e penalidades de natureza
criminal. O art. 12 determina que para a violação de direitos de autor de
programa de computador, a pena será de detenção de seis meses a dois anos ou
multa. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa
de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização
expressa do autor ou de quem o represente, a pena será de reclusão de um a
quatro anos e multa. Na mesma pena, incorre quem vende, expõe à venda,
introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio,
original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de
direito autoral. Importante ressaltar que os crimes previstos neste artigo,
somente se procedem mediante queixa, salvo: I - quando praticados em
prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público; II -
quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de
arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem
tributária ou contra as relações de consumo (casos que a exigibilidade do
tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, processar-se-á
independentemente de representação).
São aspectos interessantes e que merecem destaque especial
na Lei 9.609/98: a) a exigência de que a ação penal e as diligências
preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor
de programa de computador, devem ser precedidas de vistoria (4); b) a
responsabilização por perdas e danos daquele que requerer e promover as
medidas repressivas e reparatórias previstas na Lei 9.609/98, agindo de
má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro, nos
termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil; c) a combinação
com a Lei 9.610/98, especialmente o parágrafo único do art. 103 –
"Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição
fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos
apreendidos." Tal disposição está relacionada com o disposto no
capítulo específico "da edição" (art. 56) da Lei 9.610/98 – "(...)
No silêncio do contrato, considera-se que cada edição se constitui de três
mil exemplares."
A questão dos três mil exemplares
Sobre o tema, interessante destacar o seguinte trecho de
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "(...)
localizadas dezoito cópias, todas elas irregulares, a indenização deverá
abranger todas as cópias encontradas, segundo o valor de mercado. Mas não se
limita a esse valor a indenização. Deve ela conter, também, cunho
sancionatório para coibir o comportamento ilegal, lembrando que o fato de terem
sido encontradas 18 (dezoito) cópias não significa que esse tenha sido o total
de cópias realizadas. A rigor, não se conhecendo o montante das cópias
realizadas, interessante que se estabeleça um montante razoável, que não
precisa chegar ao limite do art. 122 da Lei 5.988/73. Assim, ao invés de se
indenizar cada cópia encontrada, pelo seu "valor de mercado", deve a
indenização corresponder ao montante de 100 (cem) cópias de cada um dos
programas encontrados - foram 10 programas diferentes -, segundo o valor de
mercado, apurado por arbitramento, mantida, de resto, a condenação na
obrigação de fazer e não fazer, com a multa correspondente. Se não for
assim, melhor será que os proprietários de computadores adquiram cópias
"piratas" de programas, e, caso sejam flagrados, paguem apenas a
aquisição regular, o que seria um enorme incentivo à contrafação e à
violação dos direitos do autor." (TJSP - Ap. Cível nº 115.818.4/1 –
23.08.2001 - Rel. Des. Silveira Netto) (destacamos)
A redação do art. 122 da antiga lei de Direitos Autorais
(Lei 5.988/73), mencionada no acórdão, fazia referência ao fato de que não
se conhecendo o número de exemplares que constitui a edição fraudulenta, o
transgressor deveria pagar o valor de dois mil exemplares, além dos
apreendidos. Atualmente, em razão da nova lei de Direitos Autorais de 1998,
conforme já ressaltado, a redação aponta como valor de referência três
mil exemplares, além dos apreendidos. Em nossa opinião, é acertado o
raciocínio de que o montante deve ser razoável e não precisa chegar ao limite
do parágrafo único do art. 103 (Lei 9.610/98). (5)
Importante lembrar ainda que a Lei 9.609/98 apresenta
destaques para os "fins de comércio": Art. 12. Violar direitos de
autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou
multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por
qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins
de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o
represente: Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa. § 2º Na mesma pena
do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País,
adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou
cópia de programa de computador, produzido com violação de direito
autoral." A propósito, é interessante destacar a opinião do advogado e
professor da Faculdade de Direito da USP, Newton Silveira: "(...) antes
de tudo, cumpre assinalar que a nova lei isentou, claramente, o usuário de
programas de computador ilicitamente reproduzidos. Só o industrial e o
comerciante são punidos, acabando com a injusta chantagem contra o usuário.
Assim, o § 1º do art. 12 tipifica a conduta daquele que reproduz para fins de
comércio programa de computador. O § 2º pune aquele que vende, expõe à
venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de
comércio, original ou cópia de programas de computador, produzido com
violação de direito autoral. Melhor teria sido para as empresas que exploram
software ter propugnado por sua inclusão na lei geral!." (A
propriedade intelectual e as novas leis autorais. São Paulo: Saraiva,
1998.) pág. 80/81.
Carlos Alberto Bittar já demonstrava preocupação com os avanços da tecnologia e os direitos autorais
Em relação aos avanços da tecnologia e os direitos
autorais, o saudoso juiz do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São
Paulo, Carlos Alberto Bittar (falecido em maio de 1997), já esclarecia:
"(...) A tecnologia acha-se entrelaçada à temática do desenvolvimento -
de que se considera pressuposto essencial - e de tal sorte que o grau de
tecnologia própria alcançada serve hoje para a identificação e a
qualificação de um Estado no consenso geral dos povos. Assim é que os Estados
são definidos como desenvolvidos ou em desenvolvimento tendo como diferencial o
progresso tecnológico atingido, considerando-se desenvolvido aquele que obtém
a maximização de seus recursos em processos de produção de riquezas.
Apresenta-se, pois, a tecnologia como sinônimo de desenvolvimento. (...) Em
todo esse debate, não se pode descurar da necessidade de conciliar-se a
tecnologia com os direitos fundamentais do homem. Cumpre seja controlada e
regulamentada a utilização de tecnologia, como, por exemplo, nas áreas de
informação e de comunicação, em que se usam obras intelectuais protegidas
pelo Direito de Autor. Com efeito, o uso indiscriminado de máquinas e de
processos tecnológicos tem suscitado graves problemas no seio do Direito de
Autor, como vimos demonstrando em trabalhos anteriores, assim: a) a
reprografia - reprodução, por meios mecânicos, de textos e de obras
protegidas pelo Direito de Autor - por máquinas de xerox, microfilmagem, fitas
e outros; b) a reprodução, em satélites de comunicação, de obras
intelectuais protegidas, suscitando ambas a questão da retribuição
patrimonial do autor, como direito fundamental garantido, entre nós, em nível
constitucional. Cumpre, pois, atentar-se para esses aspectos, de importância
transcendente, pois, em última análise, é o homem, como ser, a um só tempo,
criador e receptor da tecnologia e, no plano do Direito, inspirador e
destinatário das normas jurídicas. (...) A temática da tecnologia tem
causado ainda profundos pruridos (6) em meio a juristas, técnicos do direito,
produtores, empresários e legisladores. Não por outro motivo senão pela já
conhecida diferença entre a rápida e célere mutação das técnicas em
contraponto ao lento e monótono ritmo em que marcha a legislação (7). De
fato, em função das necessidades materiais e econômicas, se vê a tecnologia
sempre em franco desenvolvimento diuturno, de modo que a interminável série de
criações e produções se multiplica à medida que novas carências surgem
para serem satisfeitas. O legislador, por seu turno, na medida em que opera
com os dados da realidade e deles extrai o manancial para a regulamentação de
determinada matéria, se vê adstrito às circunstâncias ensejadoras da norma
jurídica. De expediente de uso corrente para os casos da imprevisibilidade das
novas técnicas se vale o legislador ao expor textualmente as cláusulas
genéricas do tipo "e outras modalidades de tecnologia...; e outros
recursos similares...". Daí a necessidade de adequação da
legislação aos avanços da tecnologia, que dia-a-dia causa maiores embaraços
para autores e criadores. Desta forma, com mentalidade reformista,
unificadora e atualizadora, teve por intento o legislador fixar uma legislação
(Lei 9.610/98) adequada aos influxos mais recentes da tecnologia. São
exemplos desta preocupação: a) as inclusões conceituais não constantes da
legislação anterior, como ocorre com o art. 5.°, inc. II, da Lei 9.610/98
("Para os efeitos desta Lei, considera-se: transmissão ou emissão - a
difusão de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioelétricas; sinais
de satélite; fio, cabo, ou outro condutor; meios óticos ou qualquer outro
processo eletromagnético"); b) a ampliação da abrangência do art.
7.°, caput, a respeito do corpus mechanicum ("São obras
intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio
ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se
invente no futuro (8), tais como..."; c) a inclusão de novas formas de
produção artística, científica e/ou literária no rol das obras do art.
7.°, como é o caso dos incisos VIII ("as obras de desenho, pintura,
litografia e arte cinética"), XII ("os programas de computador");
d) a adaptação da matéria pertinente ao art. 29, incisos VIII, alínea i
("emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer
tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados"), IX
("a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a
microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero"), X
("quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a
ser inventadas"). Remedia-se, com estas inovações, grande parte dos
problemas que se suscitavam com a dicção estreita dos artigos da legislação
anterior (Lei 5.988, de 14.12.1973), de modo que as adaptações operadas
vêm a atender necessidade premente de proteção dos autores frente à
tecnologia." (9) (sem destaques no original)
As questões oriundas da relação entre a informática, a
tecnologia e o Direito sempre foram destacadas por Carlos Alberto Bittar como
uma de suas principais preocupações. Sem dúvida, o eminente magistrado
paulista foi um dos pioneiros no assunto, tratando o tema sempre com
profundidade, atualidade e clareza (reflexo de sua inteligência lúcida e
brilhante). Em passagem importante da obra já referenciada, Bittar lembra que:
"(...) as transformações sofridas na vida social em nosso tempo e
aquelas que ainda estão por advir conferirão à posição dos homens em nosso
planeta dimensões ainda nem sequer cogitadas pela grande maioria da
população, não afeita a pesquisas científicas e à evolução que a
conjugação entre a informática e as comunicações tem proporcionado. Ora, o
jurista deve, para que o Direito se ajuste à realidade social, estar atento a
esses movimentos, na busca de equilíbrio entre o progresso material e a
preservação dos valores naturais ínsitos na pessoa humana, em particular seu
corpo, sua mente e as emanações de sua inteligência. Nessa ordem de
idéias é que vimos trabalhando para o contínuo aperfeiçoamento dos sistemas
jurídicos de proteção dos direitos da personalidade e dos direitos
intelectuais, em especial os direitos autorais. Já nos detivemos sobre
diferentes aspectos desse relacionamento: no plano da criação na área
empresarial, no âmbito da publicidade, no exercício de atividades nucleares e
perigosas, no campo da tecnologia pura, no plano da informática. (...) Desse
modo, a desafios cada vez mais sutis estará o Direito sendo submetido, enquanto
caminha o progresso científico, cabendo-lhe procurar, sob seus meandros,
preservar os valores maiores ínsitos na vida em sociedade e na própria pessoa
humana, para o necessário equilíbrio do tecido social. Mas, nessa
interação, há que prevalecer sempre a lógica - a fim de evitar-se o
descompasso - e a plena subsunção à realidade presente, a fim de se não
mergulhar no abismo das quimeras (como quando se pretendeu instituir um direito
autoral para a criação de sementes agrícolas, as denominadas
"cultivares", posição que, efetivamente, não encontra apoio no
sistema jurídico correspondente)." (10)
Nesse sentido, importante ressaltar como já fizemos diversas
vezes em nossos escritos, o pensamento de juristas como Carlos Maximiliano
Pereira dos Santos, Paulo Dourado de Gusmão e Miguel Reale, que sempre
destacaram o caráter de generalidade do direito evoluído, garantidor de
flexibilidade da norma e da transformação pela interpretação sem a constante
interferência do legislador. Carlos Maximiliano, v.g., em passagem
memorável, ressalta que: "(...) A letra da lei permanece, apenas o
sentido se adapta às mudanças que a evolução opera na vida social – surgem
novas idéias, aplicam-se os mesmos princípios a condições sociais
diferentes. O intérprete melhora o texto legal sem lhe alterar a forma; a fim
de adaptar aos fatos a regra antiga, ele a subordina às imprevistas
necessidades presentes, embora chegue a postergar o pensamento do elaborador
prestigioso; deduz corretamente e aplica inovadores conceitos que o legislador
não quis, não poderia ter querido exprimir" (11).
O professor José Ricardo Cunha (na excelente obra organizada
por Boucault & Rodriguez – Hermenêutica Plural – possibilidades
jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002.)
lembra que apesar do caráter pragmático que possa ter a ordem jurídica sob a
ótica da composição de conflitos específicos, seria absolutamente
inadmissível a idéia de direito caso se afastasse dela sua responsabilidade
histórica e ética com a regulação das ordens vigentes. A consciência da
experiência jurídica representa a responsabilidade do jurista com o passado e
o futuro de uma comunidade ou dada sociedade organizada através do direito. "(...)
Na tarefa judicante impera a consciência hermenêutica, uma vez que entre a
hermenêutica jurídica e a dogmática jurídica existe, pois, uma relação
essencial, na qual a hermenêutica detém uma posição predominante. Pois não
é sustentável a idéia de uma dogmática jurídica total, sob a qual se
pudesse baixar qualquer sentença por um simples ato de subsunção (...) O caso
concreto presente que é o ponto de partida, invoca resolução através de um
ordenamento jurídico preexistente – passado – visando uma composição
fundada em justa ponderação – futuro. O futuro não pode ser uma abstração
imaginativa, mas o resultado da consciência hermenêutica do operador do
direito, em especial o magistrado." (12)
Nesse sentido, Paulo Dourado de Gusmão menciona passagem que
sempre merece referência: "(...) Kirchmann (El carácter a-cientifico
de la llamada ciencia del derecho, trad.) em conferência célebre, dizia: a
ciência do direito, tendo por objeto o contingente, é também contingente:
três palavras retificadoras do legislador tornam inúteis uma inteira
biblioteca jurídica. Tal contingência, comum às coisas históricas, só
tornaria anacrônica uma forma de saber jurídico, que seria substituída por
outra tendo por objeto o novo direito. Anacrônico, mas não sem validade, por
ter valor histórico. Capograssi, em 1937, respondendo a essa objeção
clássica, admitiu poder ser sustentada a natureza científica do estudo do
direito, apesar de sua mutabilidade, desde que não se considere a norma
jurídica, que é mutável, como objeto da ciência do direito, mas a
experiência jurídica dotada de certa estabilidade, semelhante à dos demais
fatos históricos, pois, pelo menos, ao se modificar, não anula a experiência
passada, que, como tradição, se mantém viva. Diga-se de passagem: não é a
norma que é mutável, mas o seu conteúdo." (13) (sem destaques no
original) – Como lembra Miguel Reale, em passagem citada por José Ricardo
Cunha (na obra referenciada): "(...) o Direito é um processo aberto
exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de
todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de
caráter definitivo." (14)
Especificamente a respeito da reprodução com a utilização
de computadores e tecnologias avançadas, Carlos Alberto Bittar já conseguia
visualizar que o computador ocupava posição preocupante como mecanismo de
multiplicação em série de escritos, imagens e sons. Juristas de sua
geração até hoje não conseguem enxergar a importância das conseqüências
da tecnologia e da informática nas relações jurídicas. Não conseguem
avistar as profundas alterações que estão ocorrendo na sociedade atual, nos
mais diversos aspectos e a importância da disciplina nos cursos jurídicos.
Como preservar os dados disponíveis na Internet? Conheça os projetos em desenvolvimento.
Detalhe interessante é a preservação dos dados
científicos disponíveis na Internet. Como conservá-los para a eternidade?
Projetos já foram desenvolvidos nesse sentido como a Wayback Machine/www.archive.org.
O MIT – Massachussets Institute of Technology já demonstrou
preocupação em relação ao conteúdo científico circulante na Internet e que
pode ser perdido, criando o Dspace – uma espécie de modelo para a
biblioteca digital do futuro (uma forma de preservar a propriedade intelectual
científica). A propósito, outra atitude louvável e extremamente importante do
MIT, foi o fato de colocar a disposição via Internet, gratuitamente, o
material didático utilizado em todos os seus cursos, como forma de facilitar o
acesso à pesquisa e ao conhecimento. Os endereços para consulta são: a) Dspace
(https://hpds1.mit.edu/index.jsp) e b) MIT-OpenCourseWare (http://ocw.mit.edu/index.html).
Em 1998/1999 alertávamos sobre MP3, Internet e Direitos Autorais.
A reprodução de obras protegidas pelos direitos autorais em
razão das novas tecnologias, especialmente com o desenvolvimento da telemática,
atinge escalas extremamente preocupantes. Em escritos de nossa autoria (RT
766/491) neste texto já referenciados, alertávamos: "(...) No
Brasil, enquanto o Poder Judiciário se depara com ações relacionadas a
multiplicação de "CDs" falsos (cópias não autorizadas de discos de
música (sem tocar no assunto do "software" ilegal/"pirata")
– e as autoridades policiais diligenciam à procura dos referidos
"CDs", a distribuição das referidas músicas é realizada de forma
muito mais moderna, barata, ilícita, ilimitada e assustadoramente através de
MP3 pela Internet. Em 1987, o instituto Fraunhofer-Gesellschaft (com mais de 50
anos de existência) localizado em Munique na Alemanha, em parceria com o Prof.
Dieter Seitzer, desenvolvia o projeto EU147 – Eureka (DAB) – Digital Audio
Broadcasting System, nascendo daí um algoritmo matemático de compressão de
dados em som chamado IS 11172-3 e IS 13818-3 - ISO-MPEG (Moving Pictures Experts
Group) Audio Layer-3 – MP3. Uma faixa de música de um CD (compact disc), com
toda sua excelente qualidade sonora, normalmente é gravada em 44,1 kHz. É
possível digitalizar a música a partir de um CD (copiá-la para o computador)
e transmiti-la pela Internet, por exemplo, como anexo de um e-mail ou colocá-la
diretamente à disposição de quem quer que seja em servidores na rede. Ocorre
que com os divulgados padrões de compressão de áudio digital existentes até
então, uma música com 4 (quatro) minutos de duração, consumia em média 10
(dez) milhões de bytes (10MB) para o seu armazenamento. É de se concluir,
portanto, que a transferência de um arquivo tão grande pela Internet, nas
velocidades disponíveis nos computadores e nas conexões à Internet da maioria
dos usuários (principalmente no Brasil) tornava essa idéia desanimadora e sem
a menor possibilidade de prosperar. O MPEG audio coding – (o
algoritmo/codificador MP3) encolhe o som original com qualidade de um CD (44,1
kHz) em até 12 vezes sem causar perdas significativas (audíveis ao ouvido
humano) da música (ou som) em questão. O arquivo com mais de 10 milhões de
bytes pode ser facilmente convertido para um arquivo (.mp3) com pouco mais de 1
a 2 milhões de bytes. Tal redução é significativa no que diz respeito ao
tempo e a facilidade de transferência deste arquivo pela Internet. Resultado:
Milhares de músicas são colocadas à disposição na rede. O usuário escolhe
as músicas de sua preferência, captura o arquivo (download) para o seu
computador pessoal e a partir daí pode escutar as músicas com a mesma
qualidade do CD original em seu computador pessoal, podendo ainda gravá-las em
outros formatos, tais como: CD, DVD, DAT, etc.; elaborando um disco
personalizado (com as músicas de sua preferência). É possível também,
enviá-las a um dispositivo portátil compatível com MP3 (como um walkman) já
disponível à venda no mercado. Tudo de forma gratuita e ilícita na maioria
das vezes. Algumas empresas já começam a vender licitamente "faixas de
músicas" pela Internet em formato MP3. A questão dá origem a discussões
de toda a ordem jurídica." (15) Exemplo recente e interessante no
Brasil, é o da gravadora Trama que lançou o serviço "Piromania"
(http://www.piromania.com) que permite a criação de CDs personalizados a
partir do repertório comercializado pela empresa. O usuário escolhe as
músicas de sua preferência, paga pelo produto (o que inclui os direitos
autorais) e recebe o CD personalizado pelo correio. A BMG segue caminho
semelhante com o iMusica (www.imusica.com.br), serviço para a venda de
faixas de músicas via Internet "protegidas" com a tecnologia DRM (digital
rights management). Ressalte-se, entretanto, a existência de pesquisas (16)
apontando para a queda na venda de músicas on-line em razão do
crescimento das trocas de arquivos digitais via arquitetura peer-to-peer
que explicaremos logo mais.
Vários dispositivos de proteção aos direitos autorais estão sendo quebrados.
Interessante mencionar que já são vários os dispositivos
de proteção aos direitos autorais que foram desativados, burlados,
"quebrados", especialmente por adolescentes extremamente hábeis com a
informática. É a astúcia humana. O exemplo mais chocante e que chega a causar
perplexidade é o da utilização de canetas para retroprojetores ou fitas
isolantes na superfície do CD, capazes de tornar inoperante sistemas de
proteção como Cactus Data Shield 100/200 e Key2Audio (17). A própria
inserção desses sistemas de proteção no CD é polêmica, já que se o disco
assim denominado não funciona como um CD-Compact Disc padrão, isto é,
podendo ser utilizado em todos os equipamentos compatíveis com o formato Compact
Disc, não poderia adotar tal denominação. A Philips (que criou a
tecnologia, o formato compact disc) já se manifestou contra a
denominação de "CD" daqueles discos que não respeitarem as
características técnicas de compatibilidade do formato (18).
O desenvolvimento da arquitetura "peer-to-peer" e o "grid/cluster computing"
Pois bem, a discussão do momento é utilização da arquitetura
peer-to-peer (entre colegas/ponto a ponto) para a troca de
documentos, músicas, imagens, programas de computador, filmes, enfim, os mais
diversos tipos de obras protegidas pelos direitos autorais. No capítulo de um
livro que participamos com outros colegas e que em breve será publicado,
confesso minha atração irresistível pelo peer-to-peer e pelo intenso
desenvolvimento da cluster/grid computing – a "computação de
grade" e as questões jurídicas envolvendo a computação parasita.
A verdade é que não há coisa melhor do que a possibilidade
da troca de arquivos na arquitetura peer-to-peer pela Internet, em
especial, músicas. Não há sensação mais agradável do que encontrar em
poucos segundos aquela música ou trilha sonora que era procurada durante anos e
anos em diversas lojas e nunca era possível encontrar. Imagine não ter que
pagar trinta, quarenta e até mesmo setenta reais por um CD (compact disc)
com 12 ou 13 faixas de músicas, sendo que do rol escolhido pela gravadora (para
o exemplo citado) pode acontecer (o que não é incomum) apreciarmos
tão-somente duas, três ou no máximo cinco faixas? Não seria muito mais
interessante comprar somente as músicas preferidas pela Internet? Criar um CD a
gosto do freguês? Atualmente é exatamente isto que está acontecendo cada vez
mais. Do Napster ao KaZaA, vimos, vemos e veremos que não há
como combater a argúcia, a sagacidade, a astúcia humana. Ou alteramos nosso
modo de pensar em relação aos direitos autorais e a forma de protegê-los ou
estaremos diante de problemas gravíssimos e trabalhando contra uma evolução
inevitável e infinitamente melhor do que os padrões estabelecidos e conhecidos
por nossa e pela anterior geração de juristas.
Veja o exemplo do desenvolvimento da computação de grade
nos últimos anos, v.g., que é algo absolutamente sensacional. Imagine a
possibilidade de unir o poder de processamento ocioso de milhares e até mesmo
milhões de computadores para uma determinada finalidade? O famoso SETI@home (19)
da Universidade de Berkeley já faz isso há alguns anos. No website
do laboratório SETI é possível encontrar uma brevíssima e didática
explicação acerca do funcionamento do sistema da computação de grade para as
finalidades do referido laboratório: "(...) The SETI@home program is a
special kind of screensaver. Like other screensavers it starts up when you leave
your computer unattended, and it shuts down as soon as you return to work. What
it does in the interim is unique. While you are getting coffee, or having lunch
or sleeping, your computer will be helping the Search for Extraterrestrial
Intelligence by analyzing data specially captured by the world´s largest radio
telescope." – Isto é: o programa de computador para a realização
da grid computing no SETI funciona (do exemplo que estamos estudando)
como um tipo especial de protetor de tela (20). Como os outros protetores de
tela, ele inicia o funcionamento quando o computador está ocioso, sem
utilização pelo usuário. Enquanto o usuário deste computador (onde está
instalado o programa que oferece a possibilidade de grid computing)
está, por exemplo, tomando um café, um lanche, falando ao telefone, lendo um
livro ou até mesmo dormindo, seu computador (até então, com sua capacidade
computacional ociosa) estará auxiliando no processamento de dados
capturados por um radiotelescópio, cujo objetivo é a captação das emissões
radioelétricas de origem celeste, investigando zonas espaciais inacessíveis
aos telescópios ópticos. É uma quantidade imensa de dados que necessitam de
grande poder computacional para serem processados. Sem a computação de grade a
solução seria a aquisição de supercomputadores.
Supercomputadores
A propósito, como fiz no capítulo da obra em referência,
também vejo aqui uma rara oportunidade para esclarecer a equivocada concepção
de alguns colegas (da área jurídica) quando discursam longamente conceitos de
"computadores" que se encerram nos modelos domésticos e de uso
profissional da maioria das empresas e escritórios. Há um mundo paralelo, que
marcha a par do PC "Personal Computer", do Microsoft
Word, do CD-ROM (21) jurídico, do computador do escritório. É o mundo dos
supercomputadores. Alguns até mesmo resfriados com nitrogênio líquido. Um
mundo distante (na maioria das vezes) dos operadores da ciência jurídica. São
máquinas de milhões e milhões de dólares. Alguns exemplos: NEC – Earth-Simulator-5120
- Japão (http://www.es.jamstec.go.jp), Hewlett-Packard ASCI Q/AlphaServer SC
ES45/1.25 GHz/ 4096 (Los Alamos National Laboratory),
IBM ASCI White SP Power3 375 MHz (Lawrence Livermore National Laboratory) –
monstruosidades em capacidade de processamento de dados. Também: Hitachi
SR8000/MPP (instalado na Universidade de Tókio), Cray T3E1200 (de propriedade
do governo dos Estados Unidos), SGI – Silicon Graphics ASCI Blue Mountain, IBM
SP Power3 375 MHz 16 way (Saudi Aramco), Sun
Fire 15K/144 (Caixa Econômica Federal - Brasil) e
Hewlett-Packard SuperDome/HyperPlex (Brasil Telecom).
Como é evidente, o valor destas máquinas é proibitório
para a maioria dos centros de pesquisas do mundo, especialmente no Brasil. A
utilização e o melhor aproveitamento da grid computing é uma
alternativa extremamente interessante para nós. Lutar juridicamente contra o
peer-to-peer é lutar contra esta imensa força tecnológica que impele
alterações profundas (de diversas naturezas) nos modelos até então
conhecidos. É buscar pela paz podre, é cultuar a estagnação.
Agora, o grave problema é a utilização ilícita das
facilidades trazidas pela arquitetura peer-to-peer, especialmente a
contrafação de programas de computadores, músicas e filmes. A propósito, os
"piratas", criminosos (22) que viviam às custas da contrafação com
a comercialização de CDs já devem estar sofrendo queda em suas vendas em
razão dos efeitos da troca de programas de computador via peer-to-peer
extremamente facilitada em razão do crescimento do acesso à Internet em
altas velocidades (broadband/banda larga) – seja através de ADSL,
rádio, satélite ou outro meio veloz. A propósito, no Poder Legislativo dos
Estados Unidos, existem diversas propostas em andamento para a repressão da
utilização ilícita das redes acadêmicas (com acesso em alta velocidade à
Internet) no compartilhamento ilegal de músicas, filmes e programas de
computador (23). Tal situação ocorre diariamente no Brasil.
Característica que distingue a arquitetura peer-to-peer
do famoso Napster é justamente o fato de não existir um servidor
central (identificável) – que pode ser juridicamente responsabilizado pela
propagação de material que desrespeita os direitos autorais. Na arquitetura peer-to-peer
o computador opera tanto como cliente e servidor. Há uma descentralização. O
computador pode, simultaneamente, compartilhar e receber novos arquivos com
outros computadores em diversos pontos na Internet, ou seja, em diferentes
locais no mundo todo. Fragmentos de arquivos podem ser trocados e recebidos de
diversos pontos, que no final, são unidos automaticamente resultando o arquivo
final (documento, imagem, som, filme, programa de computador). É dizer: uma
música pode ter sido copiada via peer-to-peer de 20 pontos diferentes,
cada parte do arquivo de um determinado computador e em momentos diferentes.
A arquitetura "peer-to-peer" não é recente
Diferentemente do que afirmam alguns colegas, a arquitetura peer-to-peer
(denominada por alguns, no Brasil, ponto a ponto) não é recente. Há
mais de 30 (trinta) anos a arquitetura é desenvolvida e utilizada. Fatores
importantes da atualidade da informática e da telemática, como a redução dos
custos do poder computacional, a velocidade na comunicação de dados e o
aumento da capacidade de armazenamento (também a custos não elevados)
facilitaram a maior utilização e aprimoramento do peer-to-peer.
Uma representação extremamente simples e de fácil
compreensão do funcionamento da arquitetura peer-to-peer pode ser
visualizada através do trabalho desenvolvido por Kareen Franscaria (24), com
editoria de arte de F. Fossard, divulgado no website ZDNet France, em 15
de novembro de 2001 e que apresentamos a seguir:
Used with permission from Kareen Frascaria/Fossard-CNET
Networks, Inc.
Copyright 2002. All rights reserved.
Peer-to-peer (cliente/servidor) – centralizado.
Observe a existência de um servidor central identificável
(no exemplo, Napster). (1) O usuário (um colega – peer)
envia um pedido. O servidor Napster, procura pelo pedido em sua base de
dados central. (2) O servidor Napster responde enviando uma lista
dos arquivos disponíveis (e sua localização) para captura (download) em
outras máquinas (de outros colegas). (3) O usuário, por
fim, após o recebimento desta informação, captura (realiza o download)
do arquivo diretamente da máquina do outro colega (peer) – (usuário
localizado pelo sistema).
Used with permission from Kareen Frascaria/Fossard-CNET
Networks, Inc.
Copyright 2002. All rights reserved.
Peer-to-peer – descentralizado.
(1) "A" envia um primeiro pedido para
"B", "C" e "D". (2) "B",
"C" e "D" enviam o pedido para a camada seguinte de
computadores conectados. (3) O arquivo procurado é localizado e uma
resposta é enviada para "A" de acordo com o mesmo caminho.
"A" poderá realizar o download/capturar o arquivo diretamente
por meio de uma conexão http (25). Ressalte-se que a captura do
arquivo poderá ocorrer a partir de caminhos diferentes, de diversos
pares/colegas/peer (pontos na rede) – até mesmo em fragmentos e
momentos distintos.
O software KaZaA é um dos softwares mais utilizados
atualmente (2002) para a transmissão e recepção de arquivos em peer-to-peer.
Pesquisando sobre o referido programa de computador, encontramos algumas imagens
interessantes.
A figura abaixo retrata o software KaZaA capturando o
filme "Uma mente brilhante" – A beautiful mind na íntegra a
partir de 3 (três) usuários e ao mesmo tempo capturando o programa de
computador "Sound Forge" de outro. No entanto, tudo indica que
não está compartilhando. (cf. Upload – em branco).
Na figura logo a seguir, o programa realiza a captura de mais
de 21 (vinte e um) arquivos MP3 (músicas) ao mesmo tempo em diversos
fragmentos:
Além da possibilidade de encontrar filmes na íntegra, até
mesmo antes do lançamento oficial, como aconteceu, v.g., com "Uma
mente brilhante", já existem diversos sites que oferecem as
legendas em língua portuguesa para os arquivos capturados em suas versões
originais do exterior (especialmente dos Estados Unidos).
O "fair use"
Outra importante discussão existe em torno do chamado fair
use (uso justo) justificável em relação ao interesse social (o
desenvolvimento cultural e artístico) e os interesses particulares dos autores.
O tema é polêmico. O art. 107, do Copyright Act dos Estados Unidos,
apresenta a definição do fair use: "Sec. 107. -
Limitations on exclusive rights: Fair use. Notwithstanding the provisions of
sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by
reproduction in copies or phonorecords or by any other means specified by that
section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including
multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an
infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any
particular case is a fair use the factors to be considered shall include – (1)
the purpose and character of the use, including whether such use is of a
commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of
the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in
relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon
the potential market for or value of the copyrighted work. The fact that a work
is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is
made upon consideration of all the above factors." (The U.S.
Copyright Act, 17 U.S.C. §§ 101 – 810 - Copyright Law of the United
States of America and Related Laws Contained in Title 17 of the United States
Code).
O capítulo IV da Lei 9.610/98 – Das limitações
aos Direitos Autorais
O capítulo IV da Lei 9.610/98 trata das limitações aos
direitos autorais. Importante transcrever o texto legal, com destaque para
alguns pontos relevantes:
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos
autorais:
I - a reprodução:
a) na imprensa diária ou periódica, de notícia
ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com
a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram
transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos
pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representação da
imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto
encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus
herdeiros;
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para
uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins
comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em
qualquer suporte para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos,
para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer
outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de
estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir,
indicando-se o nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de
ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação,
integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as
ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou
científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em
estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela,
desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que
permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando
realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos
estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou
científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer
obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza,
ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre
que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não
prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo
injustificado aos legítimos interesses dos autores.
Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não
forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem
descrédito.
