Sumário: 1. Introdução; 2). Algumas considerações
acerca do crime de resistência; 2.1). Objetividade jurídica; 2.2). Sujeitos do
crime; 2.3). Tipo objetivo; 2.4). Tipo subjetivo; 2.5). Consumação e
tentativa; 3). A questão do roubo; 4). Conclusão.
1). Introdução
O artigo visa esclarecer um dos temas mais complexos acerca
do crime de resistência, qual seja, a verificação que se ocorrer à
abordagem, logo após o roubo.
Cumpre concluir se teremos um desdobramento do nexo de
causalidade ou um caso de desígnios autônomos.
2). Algumas considerações acerca do crime de resistência
O atual Código Penal estatui um capítulo destinado à
tutela penal da Administração Pública, protegendo-a da atuação do
particular que visar mediante meios obtusos fraudar as atividades públicas e
dessa forma lesar o desenvolvimento do mecanismo estatal, obtendo um proveito
para si ou para outrem, sendo essa a regra geral.
O tipo penal do artigo 329, do Código Penal diz ser crime o
oferecimento de resistência, ao considerar modalidade típica o ato de:
"Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a
funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando
auxílio", estabelecendo pena de detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois)
anos. Se o ato, em razão da resistência, não se executa, a pena será de
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, consoante determina o § 1º, sendo certo
que a teor do doisposto no § 2º, as penas deste artigo são aplicáveis sem
prejuízo das correspondentes à violência.
2.1). Objetividade jurídica
A tutela penal conferida a Administração Pública visa a
manutenção da legalidade, licitude, prestígio, moral e do dever de probidade.
O que se verifica ao traçarmos um paralelo com o direito administrativo é que
a proteção penal é conferida justamente para a concecussão da maioria dos
princípios constitucionais administrativos que regulam o desenvolver estatal. A
atividade administrativa é considerada em todos os níveis e subdivisões
inerentes a administração indireta, que dá tenacidade e vivacidade ao aparato
estatal.
Luiz Régis Prado apresenta boa lição acerca do objeto e
objetivos da tutela estatal a si próprio, asseverando que: "A tutela
penal, in casu, visa assegurar o normal funcionamento da Administração
Pública, assegurando o exercício da autoridade estatal, o prestígio da
função pública e a segurança dos agentes públicos, bem como daqueles que
lhe prestam auxílio, para a consecução dos atos de ofício. Evidentemente, o
ilegal insurgimento contra o exercício funcional da Administração Pública
resultaria no desencadeamento do caos social, em face da degradação do poder
estatal; daí a necessidade da proteção penal" (1).
O ilícito penal é reclamado pelas atividades estatais
porque as sanções administrativas e civis não pareceram ser suficientes para
conter as lesões aos interesses públicos tutelados.
2.2). Sujeitos do crime
Por se tratar de crimes praticados por particular contra a
Administração, trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa, inclusive o próprio funcionário público, mas se praticado durante o
exercício de suas funções o delito poderá ser outro.
O sujeito passivo será sempre o Estado, que é o titular,
maior interessado na manutenção da regularidade da administração pública e
no justo cumprimento das ordens dele emanadas. De forma subsidiária podemos
cogitar do funcionário público no exercício de suas funções, que está
incumbido da prática do ato de execução, e aquele que acompanha o
funcionário no cumprimento do comando, o qual o particular forçosamente visa
obstar por via da ameaça ou violência.
Convém a nós lembrarmos que o conceito de funcionário
público restringe-se àquele que possui competência para a prática do ato
executório, na elasticidade do conceito (2) do artigo 327, do
Código Penal. Julio Fabbrini Mirabete lembra que: "É necessário que o
funcionário seja competente para a prática do ato de ofício, já que o
dispositivo se refere a ordem legal, e um dos requisitos desta é que tenha o
executor atribuição para praticá-lo. É necessário para a caracterização
do crime que o funcionário esteja exercendo suas funções quando o agente se
opõe à execução do ato" (3).
Nesse diapasão, lembremos que o funcionário deve ter
competência para o ato, sendo que esta se subdivide em competência delegada em
virtude da atividade pública e competência no momento da ocorrência da
resistência.
Tratando do tema em apreço o Egrégio Tribunal de Alçada
Criminal do Estado de São Paulo já decidiu que: "É necessário para a
caracterização do crime do art. 329 do CP que o funcionário esteja exercendo
suas funções quando o agente se opõe a execução de ato legal" (RJDTACRIM
2/144).
2.3). Tipo objetivo
A conduta encartada como afrontosa a lei penal é a de
oferecer oposição ao ato legal de execução, com a demonstração de força
por via de violência ou ameaça. O foco da conduta ilícita está na
demonstração do agente com a insatisfação na execução do ato e também que
esta provenha de forma comissiva, dirigida diretamente contra o agente público
encarregado do cumprimento do ato.
A ação positiva deve revelar uma violência ou ameaça,
pois caso revele somente uma forma omissiva, com uma resistência pacífica, sem
as elementares agressivas, nos depararemos com a figura penal da desobediência
(artigo 330, do Código Penal). Assim, nos remetemos à lição de Julio
Fabbrini Mirabete, cuja lição é no sentido de que: "A oposição à
prática do ato legal deve ser atuante e positiva, não a configurando a
resistência passiva, a passividade do agente, a atitude que, embora possa ser
tendente a impedir o ato legal, não se configura em violência ou ameaça (RT
509/343, 601/332, 356/307, JTACrSP 74/261; RF 264/344). Nesse caso
poderá ocorrer o crime de desobediência (RF 225/329)" (4).
A vis corporalis pode se dar com o emprego de qualquer
instrumento ou meio apto a gerar na vítima lesões, ferimentos, independendo se
aconteceu ou não, pois, basta a tentativa. A ameaça não se reveste aqui da
‘promessa de mal injusto e grave’, característica do artigo 147, do Código
Penal, aparecendo essa vis moralis por via de gestos, palavras.
Ainda, interessante é relevarmos que a resistência deve
ocorrer no exato momento da consumação do ato legal, que por via de sua
conduta o particular tenta barrar, impedir, parar, coagir para infiltrar o temor
e afastar a ação estatal lícita. Caso ocorra antes do início do ato ou a
posteriori, com vistas a responder ao ato legal, como via de represália,
teremos um outro crime (desacato, injúria, difamação), mas o certo é que
não teremos a incidência da resistência, justamente pelo ato ter se
consumado.
Se o ato não estiver revestido da mais estrita
legalidade, terá o particular o direito de resistir ao mesmo, pois, haverá
frontal violação ao princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, II, CR,
segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei". Então, surge a norma excludente da
antijuridicidade da legítima defesa (artigos 23, inc. II, e 25, do Código
Penal) contra ato que foge a legalidade e, portanto, arrepia a lei e a ordem
jurídica como um todo, sempre fazendo a ressalva de que tudo o que excede os
patamares da normalidade para afastar a infringência estatal, configura o
excesso doloso ou culposo, que ganha forma e capitulação no estatuto
repressivo pátrio (artigo 23, § único, do Código Penal). A conduta é
plenamente fundamentada no alicerce basilar da natureza humana, o de o homem
lutar contra tudo aquilo que injustamente reprime.
São comuns os casos de resistência contra a efetivação de
prisão em flagrante, cumprindo assinalar, com apoio na jurisprudência, que
"sendo o flagrante provocado, o que torna impossível a consumação de um
crime, que, assim, não se materializa (Súmula 145 do STF) não se caracterizam
os crimes dos arts. 329, 330 e 331 do CP, na resistência ilegal à prisão.
Também não se caracteriza o do art. 129 do CP, quando, nas mesmas
circunstâncias, o agente, repele, ao abrigo do artigo 25 do CP, a violência
física de agente da Administração que, sem esteio legal, o pretende
subjulgar, para conduzi-lo preso" (RT 686/370).
2.4). Tipo subjetivo
O dolo do agente aqui é o de resistir, apresentar
oposição, defender na tentativa de afastar o ato estatal lícito mediante
violência ou grave ameaça empregada contra o funcionário público ou seu
assistente, sabendo dessa condição e da legalidade do ato, que é o elemento
especial do injusto. O que deixa nítido que a forma culposa nos conduz ao erro
penal do artigo 20 e ss., do Código Penal, afastando a incidência do tipo.
Estes métodos empregados devem ser aptos para tentar
embargar a ação estatal sobre o agente. Conforme elucida Julio Fabbrini
Mirabete, ao cuidar da conduta praticada por pessoa embriagada: "Quanto à
resistência de pessoa embriagada, há duas posições: a primeira é a de que o
embriagado não age com o dolo específico do delito; a segunda é a de que,
além de tudo, basta o dolo genérico para a caracterização do crime. Deve
prevalecer aquela que não exclui o dolo ou a culpabilidade a embriaguez
voluntária ou culposa, como expressamente o prevê o artigo 28, II, do
CP". (5)
Não se exige aqui o dolo específico, como pugna uma parte
da doutrina, mas sim o dolo genérico, dessa sorte, o indivíduo embriagado
poderá ser sujeito ativo do crime. Interessante ponderarmos que essa embriaguez
restringe-se àquela voluntariamente procurada pelo agente, afastando aqui a
embriaguez fortuita ou proveniente de força maior, que configurara causa
excludente da culpabilidade, nos termos do artigo 28, do Código Penal, pois
conforme se tem entendido, é "suficiente à configuração do delito de
resistência conduzir-se o agente com dolo genérico. Assim, irrelevante à
consumação do crime, encontrar-se o agente em estado de ebriedade" (JTACRIM
74/385). "Dispondo a lei penal que a embriaguez voluntária ou culposa do
agente não exclui a responsabilidade penal, não se pode, com base nela,
absolver o acusado do delito de resistência. Mesmo porque nem dolo específico
exige o crime, contentando-se com o genérico" (JTACRIM 46/270).
2.5). Consumação e tentativa
Segundo a lição de Luiz Régis Prado: "O delito é
formal e se consuma no momento em que o agente pratica a violência ou ameaça
contra o funcionário ou seu eventual assistente, com o escopo de que não seja
realizado o ato de ofício, não se exigindo que o agente alcance a meta
optata, bastando que a conduta seja apta a atingir tal fim". (6)
A tentativa, por se tratar de crime formal, somente será
possível nos casos em que a ameaça se dê por escrito, sendo interceptada
antes de chegar ao conhecimento do funcionário público incumbido da tarefa ou
seu auxiliar, mas nunca será possível na hipótese de violência, pois o ato
de tentar praticar a violência física já configura o delito, que é formal.
3). A questão do roubo
O roubo é um crime contra o patrimônio descrito nas linhas
do artigo 157, do Código Penal. Neste delito, o agente se vale do emprego de
violência, da grave ameaça ou de meio que impossibilite a defesa do ofendido
para alcançar a inversão da posse e ter a coisa alheia móvel como sua,
mediante subtração.
Destarte, verificamos que o crime de roubo tem como elementar
a violência (em sentido amplo), o que o diferencia do furto qualificado, onde
esta é empregada contra a coisa (em algumas hipóteses). Ao contrapormos com o
delito de resistência, verificamos o emprego da violência em ambos, mas com
finalidades diferentes, pois, neste último ela é utilizada para contrariar a
prática de ato legal, e no primeiro para que o medo eive os sentimentos da
pessoa e esta entregue a coisa ao agente.
O problema surge quando a resistência é empregada após a
consumação do roubo. Seria esta um desdobramento do nexo de causalidade ou um
delito autônomo?
Os defensores da primeira teoria entendem que há um
desdobramento no uso da violência, com esta resistência se dando para manter a
posse da coisa e não autonomamente, com a resistência sendo absorvida pelo
roubo, pois foi meio para o fim.
Nos ensina Damásio E. de Jesus que: "Ocorre à
relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma
incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução
de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do
agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime"
(7). O mais grave vai absorver todos os crimes que ocorreram antes do mais
grave, durante o Iter Criminis.
Há entendimento no sentido de que "a resistência
oposta pelo agente de roubo aos policiais que, o tendo surpreendido em plena
execução desse crime, passaram a persegui-lo constitui mero desdobramento da
violência empregada para a violação patrimonial, e, conseqüentemente, o
delito do art. 329 fica absorvido pelo do art. 157, do CP, em virtude do
concurso aparente dessas duas normas, só aplicável, entretanto, à hipótese
de tentativa" (TACrimSP, RT 704/358 e TACRimSP, JTACRIM 67/344),
sendo certo que a "resistência subseqüente a roubo, mormente o impróprio
previsto no art. 157, § 1º, CP, é desdobramento da violência,
caracterizadora do delito inicial, não merecendo, assim apenação
autônoma" (JTACRIM 58/275).
A outra corrente, a qual entendemos ser correta, defende que
há um desdobramento no nexo de causalidade, uma vez que a inversão da posse se
operou com o agente empregando a violência ou grave ameaça contra autoridade,
com vistas a manter a sua posse, mas primordialmente para a manutenção do status
libertatis, que se encontra em vias de ser perdido com a sua prisão em
flagrante delito.
O desdobramento ocorre porque a violência visa evitar a
autuação em flagrância delitiva e a manutenção da coisa, e não como no
roubo, onde se objetiva a obtenção da posse. Com a consolidação da posse em
suas mãos, ocorrendo após a subtração e a violência posterior contra a
imposição policial, denota o dúplice caráter da violência utilizada e o
cúmulo das penas, nos termos do artigo 69, do Código Penal.
Esse entendimento tem sido adotado em diversas decisões do
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde se tem ressaltado
que "a violência empregada pelo assaltante para resistir à prisão não
se confunde com a utilizada para a prática do roubo, configurando-se, pois, o
delito do art. 329, § 1º, do CP e justificando a aplicação de penas
cumulativas" (RT 560/352). Em v. Acórdão do Egrégio Tribunal de
Alçada Criminal do Estado de São Paulo ficou consignado que "se a ação
do infrator, resistindo à intervenção da Polícia, teve lugar muito tempo
depois da subtração da res, quando com ela procurava fugir, evitando
sua prisão, configurado resulta o delito do art. 329 do CP" (RT
577/389).
4). Conclusão
A absorção do crime de resistência, ao nosso ver, não se
opera aqui porque são lesadas duas objetividades jurídicas distintas, a saber:
a administração pública e o patrimônio; em momentos diferentes e por razões
diversas, embora seqüenciais no tempo. Assim, entendemos que havendo
resistência de molde a configurar a conduta típica, após o crime de roubo, a
questão jurídica proposta se resolve pela regra do concurso de crimes, segundo
a regra do cúmulo material (art. 69 do Código Penal), indo além do permitido
no artigo 329, § 2º, do Código Penal.
Notas
01. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro,
vol. IV. 3ª Ed. RT. SP/SP. 2001. p. 516.
02. Sobre o conceito de funcionário público vide nosso
artigo: "O Funcionário Público visto pelo Direito Penal", in www.direitonet.com.br,
onde dissertamos sobre o tema.
03. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol.
III. 16ª Ed. Atlas. SP/SP. 2001. p. 361.
04. MIRABETE, Julio Fabbrini, Op. cit. p. 362.
05. MIRABETE, Julio Fabbrini; Código Penal Interpretado; 1ª
Ed; Atlas; São Paulo/SP; 1999; p. 1765.
06. PRADO, Luiz Régis; Op. cit. p. 520.
07. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 22a Ed.,
São Paulo: Saraiva, v. I, Parte Geral; 1999.
Referências bibliográficas
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 22a Ed.,
São Paulo: Saraiva, vol I, Parte Geral; 1999.
______________________; Código Penal Interpretado. 1ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 1999.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 16ª ed.,
São Paulo: Atlas, vol. III. 2001.
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 3ª
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. IV, 2001.
SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti. O Funcionário Público
visto pelo Direito Penal (Artigo). www.direitonet.com.br.
Dezembro/2002.
