Sumário: 1. Introdução; 2.
Significado da capitalização de juros; 3. Regime legal brasileiro da
capitalização de juros; 4. Abordagem doutrinária da capitalização de juros;
5. Da impossibilidade da capitalização de juros: uma perspectiva
constitucional; 6. Conclusão;
Resumo: O artigo analisa a capitalização de juros, sua
abordagem doutrinária e jurisprudencial, e sua viabilidade no direito
brasileiro constitucionalizado. Primeiro discorre, citando renomados autores,
sobre o significado da capitalização. Depois sobre o seu tratamento na lei e
pelas súmulas jurisprudenciais, a abordagem doutrinária e, ao fim, realiza uma
avaliação da possibilidade de capitalização perante a Constituição.
1. Introdução;
O presente artigo se debruça a analisar a capitalização
dos juros no direito brasileiro: seu significado, o tratamento legal, as
posições doutrinárias e a eventual possibilidade da capitalização em face
do direito privado constitucionalizado.
2. Significado da capitalização de juros;
Capitalização dos juros significa juros compostos, em
oposição aos juros simples. Enquanto naqueles os juros se incorporam ao
capital ao final de cada período de contagem, nestes tal não ocorre. No caso
de se incorporar, a taxa de juro do novo período incidirá sobre o quantum
de juros do período anterior, porque incide sobre o capital total (capital
inicial mais o juro que a ele se "incorporou"). É chamada
"capitalização" de juros porque é a "ação" de tornar os
juros em "capital".
Pontes de Miranda afirmava
que "Dizem-se simples os juros que não produzem juros; juros compostos
os que fluem dos juros. Se se disse ‘com os juros compostos de seis por cento’,
entende-se que se estipulou que o principal daria juros de seis por cento e
sobre esses se contariam os juros de seis por cento ao ano’ (= com
capitalização anual)."
(1)
Bruno Mattos e Silva explana a questão de modo singelo:
O que são juros simples?
Juros simples são aqueles que incidem apenas sobre o principal corrigido
monetariamente, isto é, não incidem sobre os juros que se acrescente ao saldo
devedor. Vale dizer, assim, que os juros não pagos não constituem a base de
cálculo para a incidência posterior de novos juros simples. E o que são juros
compostos? Juros compostos são aqueles que incidirão não apenas sobre o
principal corrigido, mas também sobre os juros que já incidiram sobre o
débito. Como se pode perceber, capitalização dos juros pode, matematicamente,
ocorrer mês a mês, semestralmente, ano a ano, etc.
(2)
3. Regime legal brasileiro da capitalização de juros;
Num ligeiro retrospecto histórico, antes de se passar à
regência legal da capitalização pelo ordenamento jurídico pátrio,
observa-se que o Código Comercial não admitia a capitalização, em seu artigo
253, com exceção da anual em conta-corrente. O Código Civil brasileiro do
início do século, individualista e patrimonialista, externando em mais um
ponto sua postura liberal, permitiu no art. 1262 a livre pactuação do
anatocismo. Contudo, foi revogado neste aspecto pelo art. 4° da Lei da Usura, a
qual pretendeu ceifar os excessos e abusos praticados na cobrança de juros. Em
caráter excepcional admitiu a mesma regra permissiva que já estabelecera
anteriormente o Código Comercial, a acumulação de juros vencidos aos saldos
líquidos de conta-corrente ano a ano.
Como leciona Roberto Rosas, a interpretação da Lei da Usura
não foi pacífica, mas entendeu a Suprema Corte que ela proibiu o anatocismo
ainda que expressamente estipulado, firmando seu entendimento na súmula n°
121, que assim dispôs: "É vedada a capitalização de juros, ainda que
expressamente convencionada". (3)
Embora o Supremo Tribunal tenha decidido que a lei n°
4.595/64 derrogou a Lei da Usura no tocante ao limite da taxa de juros para
instituições financeiras (súmula n° 596 (4)), a Lei de Reforma
Bancária não derrogara a Lei da Usura no tocante à proibição da
capitalização de juros. Somente seria possível a capitalização quando lei
especial a permite, como as leis que disciplinam o crédito rural, crédito
industrial e crédito comercial, desde que seja também pactuada (lei que
permita é requisito necessário mas não suficiente). Nesse sentido se editou a
súmula n° 93 do Superior Tribunal de Justiça: "A legislação sobre
cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de
capitalização de juros".
Podem-se citar duas ementas, a exemplo, que resumem a
posição atual do Superior Tribunal de Justiça neste tema:
DIREITOS COMERCIAL E
ECONÔMICO. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. JUROS. TETO DE 12% EM RAZÃO DA LEI DE
USURA. INEXISTÊNCIA. LEI 4.595/64. ENUNCIADO DA SÚM. 596/STF. CAPITALIZAÇÃO
MENSAL. EXCEPCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. ENUNCIADO DA
SÚM. 282/STF.
I – [...]
II – Somente nas
hipóteses em que expressamente autorizada por Lei específica, a
capitalização de juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada,
mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei 4.595/64 o art. 4° do
DEC 22.626/33. O anatocismo, repudiado pelo verbete da Súm. 121/STF, não
guarda relação com o enunciado da Súm. 596 da mesma Corte.
[...] [RESP n° 164935/RS,
decisão de 16/06/1.998, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira]
MÚTUO BANCÁRIO –
CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – TAXA DE JUROS – LIMITAÇÃO –
CAPITALIZAÇÃO MENSAL – PROIBIÇÃO – PRECEDENTES.
[...]
II – A capitalização
dos juros somente é permitida nos contratos previstos em lei, entre eles as
cédulas e notas de créditos rurais, industriais e comerciais, mas não para o
contrato de mútuo bancário.
III – Precedentes.
IV – Recurso conhecido e
provido. [RESP n° 176322/RS, decisão de 23/02/1.999, Relator Ministro Waldemar
Zveiter]
Recentemente, duas medidas provisórias abordaram o assunto.
Elas foram eternizadas pelo art. 2° da Emenda Constitucional n° 32, de 11 de
setembro de 2001, que determinou que "As medidas provisórias editadas
em data anterior à publicação desta emenda continuam em vigor até que medida
provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva
do Congresso Nacional."
A primeira, a medida provisória n° 2.160-25, de 23 de
agosto de 2001, dispôs sobre a Cédula de Crédito Bancário, definindo-a no
art. 1° como "[...] título de crédito emitido, por pessoa
física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta
equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de
operação de crédito, de qualquer modalidade". Essa medida
provisória permitiu o pacto de capitalização dos juros neste título
executivo específico.
Comentando a medida provisória, Nelson Lacerda afirma que
essa medida provisória amplia sobremaneira o poder das instituições
financeiras, em detrimento da sociedade, sendo "prova de que o governo
encontra-se refém das instituições financeiras". Assim se posiciona
o autor:
A prerrogativa
"capitalizados" derruba o princípio legal sedimentado desde 1850, no
Código Comercial, na Lei de Usura, nos julgados do Supremo Tribunal Federal e
na Constituição Federal, e quebra a hierarquia dos poderes. Se utilizada a
prerrogativa em questão, o valor a ser pago quase dobra, senão vejamos tomando
exemplos. Juros lineares a uma taxa de 10% ao mês: em 12 meses, sobre a dívida
incidem juros anuais de 120%. Juros capitalizados: considerada a mesma alíquota
de 10%, chegamos a 213% ao ano sobre o principal.[...].
(5)
A Procuradora da República Valquíria Oliveira Quixadá
Nunes entende que a legalização do anatocismo é um "acinte aos
Tribunais e aos consumidores". Abordando também o referido diploma,
assim se pronunciou:
A jurisprudência assentada
no STF, no STJ e nos TRFs demonstra a validade da proibição da Lei da Usura. A
proibição da capitalização dos juros nos contratos de empréstimo, a exemplo
do cheque especial, financiamentos para habitação etc. ficou clara. No
entanto, quando os bancos se viram derrotados, saíram desesperados em busca de
socorro ao governo, que prontamente os atendeu.
Aliás, para tutelar os interesses dos banqueiros, o governo
não se importou nem com os demais poderes, interferindo diretamente na
competência do Poder Legislativo, com a edição de medida provisória sobre a
matéria, e ainda desrespeitando e afrontando o Poder Judiciário, que, com o
repúdio categórico ao anatocismo, tentou fomentar em seus julgamentos o
resgate do equilíbrio na relação cliente/banco, já tão prejudicada com as
abusivas taxas de juros praticadas, e que fica agora perdida com a imposição,
pelo governo, da extorsiva cobrança de juros sobre juros.
A segunda é a medida provisória n° 2.170-36, de 23 de
agosto de 2001, que "dispõe sobre a administração dos recursos de caixa
do Tesouro nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e
dá outras providências". Mais drástico, este diploma legal no seu art.
5° permite a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, em
todas as operações realizadas pelas instituições financeiras.
Afora não se detectar relevância alguma, ou urgência
alguma, nesta norma sob forma de "medida provisória", requisitos que
esta deveria conter, ela estatui preceito evidentemente discriminatório ao
restringir a possibilidade exclusivamente à instituição financeira, padecendo
evidentemente de dupla inconstitucionalidade.
A Gazeta do Povo de 12 de abril de 2.000 trazia a manchete
"Medida beneficia bancos e afeta as pessoas que pagam empréstimos",
de Mirian Gasparin de Oliveira. Reportava a autora que "Mais uma vez o
lobby dos banqueiros funcionou e o consumidor sai prejudicado. No dia 31 de
março, praticamente na surdina, o governo federal editou medida provisória
autorizando os bancos a cobrarem juros sobre juros em financiamentos
habitacionais, cheque especial e em contratos com prazo inferior a um ano."
(6)
Noticiava o artigo que várias liminares já haviam sido
concedidas por juízes das Varas Cíveis de Curitiba, impedindo a cobrança de
juros sobre juros, bem como que a Andif (Associação Nacional dos Devedores de
Instituição Financeira) já estava tomando providências judiciais. (7)
Carlos Alberto Etcheverry, Juiz de Direito no Rio Grande do
Sul, acompanhando a medida, asseverou em seu artigo "Capitalização de
Juros":
Enxertando a regra sob exame em uma medida provisória que
não tem qualquer relação com o sistema financeiro, existiriam boas chances de
não chamar a atenção. Com uma vantagem adicional: a cobrança de juros
compostos, tal como vedados na Lei de Usura, ficaria legitimada desde logo e
até que os legisladores examinassem a medida provisória, que poderia ser
reeditada ad infinitum, já que parece consolidado o entendimento de que o
parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal - segundo o qual ela
perde a eficácia se não convertida em lei no prazo de trinta dias - não diz o
que diz.
Como os critérios para aferir outros requisitos
autorizadores do uso desse mecanismo legal - relevância e urgência - possuem
uma elasticidade simplesmente inacreditável, nada haveria a temer se examinada
a questão sob o aspecto jurídico. Claro, o mesmo observador referido
anteriormente poderia afirmar que ao menos a relevância estaria presente,
arrematando, em tom irônico, com a pergunta: mas para quem? (8)
A este respeito, Bruno Mattos e Silva afirmou:
Para edição de uma medida
provisória, nos termos da constituição, existe a necessidade da questão ser
relevante e urgente.
No caso em tela, a questão
é, sem dúvida alguma, relevante. Justificaria a edição de uma medida
provisória sobre o tema. Causa perplexidade, contudo, que a medida provisória
tenha trazido regra mais benéfica para as já poderosas instituições
financeiras!
[...]
No tocante ao outro
requisito para a validade de uma medida provisória, não parece ser urgente a
liberalização total do anatocismo: os bancos já são muito ricos e podem
muito bem praticar o anatocismo apenas anualmente e devolver o dinheiro dos
juros cobrados a maior, em razão de uma deliberada e consciente violação da
Lei de Usura.
Isto é, o teor da medida
provisória não é urgente para os interesses da sociedade; urgente ele é,
porém, para os bancos, com inúmeras ações, contestando a ilegalidade do
anatocismo, sendo julgadas procedentes, a mudança da legislação!
Contudo, dificilmente o STF
irá proclamar a ilegalidade da referida medida provisória, em razão de falta
do requisito de urgência. (9)
4. Abordagem doutrinária da capitalização de juros;
Embora haja na doutrina alguns autores que defendem a
possibilidade da capitalização de juros, prepondera a corrente contrária,
para a qual a capitalização é um mal a ser extirpado do ordenamento
jurídico, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Judiciário. Devem-se abordar
as duas correntes.
Na primeira figuram os autores Cançado e De Lima (10),
que entendem que a súmula n° 121 da Colenda Suprema Corte não se aplica às
instituições financeiras. Lecionam os autores que a orientação
jurisprudencial é no sentido de ser vedada a capitalização de juros em
período inferior a um ano para todos os segmentos (seja instituição
financeira ou não), sendo contudo permitida a capitalização anual de juros
contratuais, compensatórios e moratórios para todos os agentes econômicos. A
lei n° 4.595/64, neste tocante, em nada alterou a Lei da Usura, que repetiu o
Código Comercial.
Há, no dizer dos dois autores, uma interpretação
extensiva, e de acordo com os fins da lei, para o que seja "contrato de
conta corrente" do art. 4° da LU e do 253 do Código Comercial, já que
estes dois diplomas não estabelecem em qualquer de seus dispositivos
distinção de tipo ou modalidade contratual, abrangendo então quaisquer saldos
contratuais, que evoluam ao longo do tempo, tendo sido tal entendimento
corroborado pelo STJ e STF. A capitalização em período inferior, como
semestral, só é permitida quando há lei especial que com isso expressamente
consinta (como os decretos-lei n° 167/67, no tocante à cédula de crédito
rural, n° 413/69, no tocante à cédula de crédito industrial, e lei n°
6840/80, no tocante à cédula de crédito comercial).
No mesmo sentido dos autores acima, e por eles citado, está
o prof. Humberto Theodoro Júnior (11), que ressalva que só incidem
tais capitalizações quando as partes expressamente pactuarem no contrato de
financiamento. Não há vedação da Lei da Usura para isso, e a Lei Bancária
não a alterou.
Cançado e De Lima procuram ainda demonstrar que a
capitalização decorre de um imperativo matemático-financeiro, devendo ser
permitida sempre, mesmo que não pactuada pelas partes contratantes.
No mesmo sentido, embora entenda que sempre a capitalização
anual ou em período menor (quando lei permitir) se dá somente com convenção
expressa, mostra-se Humberto Theodoro Júnior, citado pelos autores acima. É o
sentido do seguinte trecho de um parecer seu:
De lege ferenda,
se me afigura razoável deixar-se, dentro de parâmetros mais flexíveis, o
problema dos períodos de capitalização de juros para a livre convenção das
partes, ou mesmo fazê-la confundir com o simples enunciado da taxa de juros
aplicável (anual, mensal, diária), como aliás, parece prevalecer no direito
comparado e recomendar a técnica econômica e matemática. Mas, enquanto
permanecerem em vigor o Código Comercial, o Código Civil e a Lei da Usura,
não há como generalizar aquilo que tradicionalmente se vê como estrita
exceção à regra de somente ser admissível a capitalização anual.
(12)
Dornelles da Luz, do mesmo modo, mostra-se favorável à
capitalização dos juros. Assevera o autor:
Não há como escapar da
realidade. Os Bancos, fazendo o que se convencionou chamar de intermediação
financeira, têm que repassar o dinheiro pelo seu custo, mais o spread
que constitui sua comissão. Ora, se a capitalização mensal é consentida na
captação como seria possível proibir seu repasse? Pode um comerciante ser
obrigado a vender sua mercadoria com prejuízo? Há fundamento jurídico a
respaldar uma proibição dessa natureza? Só mesmo em uma economia de guerra
ter-se-á justificativa jurídica.
Aos poucos os Tribunais
foram-se dando conta da absurdidade de algumas teses que entre eles encontrava
sustentação.[...]. Mas, não demorará muito, chegará a admiti-lo [refere-se
ao compto capitalizado dos juros] em toda operação bancária indistintamente,
enquanto perdurarem essas ruinosas condições em nossa economia.
(13)
Não obstante haja autores que, assim, defendem a
possibilidade jurídica da capitalização de juros, a grande maioria da
doutrina se posiciona em sentido contrário. E não sem argumentos. A lista dos
autores que assim se posicionam é enorme, e seus argumentos em geral têm por
base a Lei da Usura, até pouco tempo vigente, entendendo que só se admite a
capitalização quando a lei expressamente a permite e é expressamente
pactuada.
Neste sentido, além da jurisprudência, por exemplo, os
autores Rodrigues Alves (14), José Reinaldo Coser (15),
Nardim Darcy Lemke (16), Cristiano Álvares Vallardes do Lago.
(17)
Contudo, com a edição das novas medidas provisórias o
cenário muda, bem como devem mudar os argumentos. Os argumentos tradicionais
cedem indefesos frente ao novo argumento legislativo das medidas provisórias
que estão a admitir a capitalização. Neste aspecto, interessante e original
é o argumento do juiz Sérgio Gischkow Pereira, que entende, a partir da
aplicabilidade imediata da regra constitucional que veda os juros reais a 12% ao
ano, estar extirpada de nosso ordenamento jurídico a capitalização de juros.
Assim se pronuncia Pereira:
"Inviável, por outro lado, permaneça a figura dos juros compostos.
Admitida que fosse, estaria profundamente comprometida a limitação
constitucional e burlada de maneira escancarada. O limite da Carta Magna é para
a taxa de juros reais, sem abrir exceção par uma taxa real resultante de
capitalização de juros."
(18)
Como se procurará demonstrar, a capitalização de juros
não é juridicamente cabível, nem mesmo quando lei a permite.
5. Da impossibilidade da capitalização de juros: uma
perspectiva constitucional
A capitalização de juros implica uma desproporção radical
entre prestação e contraprestação. Para que se chegue a esta conclusão, é
necessária uma preliminar abordagem do significado real, prático, no sentido
econômico, da capitalização.
O engenheiro Antônio de Pádua Collet e Silva, no seu artigo
"Entendendo os Aspectos Legais dos Juros" (19), aborda a
capitalização sob o viés econômico e jurídico de modo simples e
preciso. Para simplificar a análise inicia distinguindo, para efeitos de seu
trabalho, duas expressões que utiliza. A primeira é "juros
capitalizados", que são os juros calculados pelo critério de juros
compostos em períodos inferiores a um ano (dias, meses, etc.). A segunda é
"juros legais", que são os juros calculados pelo critério de juros
simples em períodos inferiores a um ano e de juros compostos para períodos
superiores a um ano (pois a Lei da Usura e o Código Comercial o permitem). A
partir desta distinção avalia a repercussão econômica da aplicação dos
juros capitalizados e dos juros legais (estes capitalizados apenas anualmente,
segundo a lei permite).
Parte o autor de um exemplo básico para que se possa
"sentir" a diferença. Parte do valor do principal de R$ 1.000,00,
taxa de juros de 8% ao mês, de período mensal.
Primeiro considera período inferior a um ano, com prazo de
um semestre (seis meses), do que resultaria ao fim um total com juros legais
somando R$ 1.480,00. O valor do principal e o valor do montante de juros não
variam a cada mês, sendo o principal ao longo dos seis meses de R$ 1.000,00, e
o valor dos juros de R$ 80,00 em cada mês. Já do cálculo com juros
capitalizados resultaria um total de R$ 1.586,87. A cada mês o valor do
principal se altera, somando-se os juros do período anterior, o que resulta
numa alteração do valor dos juros a cada mês, pois embora a taxa de juros
não varie o principal aumenta (R$ 80,00 no primeiro, R$ 86,40 no segundo,...).
Daí concluiu que, neste primeiro exemplo, comparando os
valores obtidos, os juros capitalizados resultaram uma remuneração para o
capital em + 58%, enquanto os juros legais resultaram uma remuneração para o
principal em + 48%. Deste modo os juros capitalizados proporcionaram um ganho
comparativamente maior em + 7,22% sobre os juros legais.
Em seguida, considera o autor para os mesmos dados básicos
um período superior a um ano (o que muda um pouco porque os juros legais podem
ser capitalizados de ano a ano), um prazo de cinco anos (60 meses). O total com
juros legais após o período de 5 anos soma R$ 27.888,25. O valor do principal
e a remuneração mensal de juros não varia dentro de cada ano. Somente ao
completar cada ano o montante de juros do ano é acrescido ao valor do principal
(juros compostos em períodos anuais). Já o total com juros capitalizados após
o período de 5 anos é de R$ 101.257,06. Não é erro de digitação, é este
absurdo mesmo. A cada período mensal varia o valor do principal,
incorporando-se o valor dos juros do período anterior, bem como a cada período
varia o montante de juros, pois embora a taxa de juros seja a mesma o valor do
principal aumenta.
Conclui o autor, após comparar os valores totais obtidos com
os dois critérios de cálculo, que os juros capitalizados aumentaram a
remuneração para o principal em + 10.025,7%, enquanto os juros legais
proporcionaram um aumentaram a remuneração para o principal em + 2.288,8%. A
aplicação dos juros capitalizados geraram um ganho comparativamente maior em
+263,08% sobre o ganho proporcionado pelos juros legais
Após estas análises chega Collet e Silva à seguinte
conclusão:
Os dois exemplos numéricos
apresentados acima permitem compreender porque no gráfico resultante dos
cálculos, a curva para Juros Capitalizados aumenta de forma tão acentuada
frente à curva obtida para os Juros Legais. A resposta está nos prazos e
respectivos períodos considerados, bem como no critério de cálculo adotado
para maximizar os resultados.
[...]
A melhor forma para
maximizar a rentabilidade dos juros é prolongar prazos e utilizar o critério
de cálculo exponencial com Juros Compostos, com a maior quantidade de períodos
possíveis para aplicação das taxas. Por outro lado, para minimizar os custos
dos juros, deve-se reduzir os prazos e diminuir o fator exponencial do critério
de cálculo.
Observe que no exemplo
anterior, a aplicação de Juros Legais resultaria numa excelente remuneração
de + 2.792,5% para o Capital Empregado do financiador, considerando o prazo de 5
anos e períodos mensais com taxa de juros de 8% ao mês. Certamente
configura-se como usura, a pretensão de remunerações acima de tal patamar,
aplicando-se os cálculos dos Juros Capitalizados.
(20)
Demonstra o ilustre engenheiro ainda que os efeitos dos
critérios de cálculo (juros legais ou capitalizados) é mais perverso do que o
efeito das próprias taxas de juros. Observe-se o quadro comparativo que o autor
faz entre os resultados obtidos com o uso dos juros legais e com o uso dos juros
capitalizados, variando-se a taxa de juros mensais entre 1% e 12%:
|
Juros Mensais |
Juros após 1 ano (doze meses) |
Juros após 5 anos (60 meses) |
|
Juros Legais |
Juros Capitaliz. |
Juros Legais |
Juros Capitaliz. |
|
1% |
12% |
12,7% |
76,2% |
81,8% |
|
5% |
60% |
79,6% |
948,6% |
1.767,9% |
|
8% |
96% |
151,8% |
2.792,5% |
10.025,7% |
|
10% |
120% |
213,8% |
5.053,6% |
30.348,2% |
|
12% |
144% |
289,6% |
8.548,7% |
89.659,7% |
Após transplantar os efeitos disto num gráfico, Collet e
Silva ressalta que o sentimento do ser humano é restrito para entender os
efeitos da exponenciação, reclamando-se muito mais das taxas de juros do que
do critério de cálculo. E prossegue que "Cientes da restrição de tal
intuição, especialmente pelos menos favorecidos, os preceitos bíblicos
condenam a usura desde o Antigo Testamento. Talvez já soubessem, naquela
época, dos resultados em se depositar um único grão de trigo no primeiro
quadrado de um tabuleiro de xadrez, dobrando esta quantia nos quadrados
seguintes. O número de grãos começa bem pequeno: 1, 2, 4, 8, 16, 32, 64,
128,... mas quando chega no 64° quadrado, o resultado é quase 18, 5
quintilhões de grãos!"
Analisando estes dados (melhor expostos na origem pelo
engenheiro, com outros gráficos e tabelas), é realmente difícil compreender
aqueles que defendem a capitalização de juros nos empréstimos. Ao menos
impossível é compreender sob a ótica de que o direito deve valorizar o humano
antes do que o patrimônio, sob a ótica de que este serve àquele e não aquele
serve a este.
A evolução exponencial que toma a dívida é patentemente
injusta, onerosa, constituindo verdadeiro enriquecimento sem causa, onerosidade
excessiva, lesão enorme, ou como mais se queira denominar. Certo é que o
direito não pode tolerar um fator tal de desequilíbrio e até, por que não,
abuso contratual.
Por isso, não obstante a previsão da medida provisória,
acredita-se que os juízes e tribunais não se manterão silentes. Afora a
inconstitucionalidade do dispositivo em virtude da impossibilidade da
veiculação da matéria via medida provisória, também certa é a sua
inconstitucionalidade perante o art. 1°, III, 3°, I, II, III, 170, da Carta
Magna. Talvez os juristas não se tenham dado conta ainda do conteúdo que a
norma a qual permite a capitalização reveste.
Luiz Edson Fachin (21) destaca que a
Constituição Federal de 1.988 operou uma inversão ao erigir como fundamento
da República a dignidade da pessoa humana, impondo ao Direito Privado o
abandono da postura patrimonialista herdada do século XIX e na qual se inspirou
o Código Civil pátrio. Submete-se o patrimônio à pessoa: aquele se legitima
enquanto meio de realização desta.
Esse novo panorama constitucionalizado do direito privado
atingiu em cheio os contratos, como notou Paulo Nalin na sua tese intitulada
"Conceito Pós-Moderno de Contrato: em Busca de sua Formulação na
Perspectiva Civil-Constitucional". (22) Destaca o autor a
superação do sistema codificado do contrato do Código Civil (23),
com seu desenvolvimento teórico assentado no século XIX, baseado na vontade
individual dos contratantes, o que não encontra mais ressonância na realidade
fática. (24) Nesse sentido, afirma o autor:
Há de se perseguir um mais
amplo favorecimento da pessoa humana nas relações jurídicas e, especialmente,
nas contratuais; conforme reafirmado nesta tese, a vontade contratual deixou de
ser o núcleo do contrato, cedendo espaço a outros valores jurídicos,
institutos, fundados na Carta. O paradigma da autonomia da vontade, em
detrimento da tutela da pessoa na sua dimensão contratante, talvez até possa
encontrar legitimidade no espaço do Código Civil, pois do homem em si não se
ocupa, mas sempre estará em descompasso com a Constituição. Isso é observado
com grande destaque nas relações jurídicas contratuais, em que a vontade
surge como mero papel de impulso, quando não, completamente inexistente, no
âmbito das relações de adesão e do contrato obrigatório, ambas
conseqüências da massificação negocial.
(25)
Assim sendo, embora o contrato seja um veículo econômico de
trânsito de bens, veiculando uma operação econômica destinada a transferir
titularidades, não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988
consagrou a função social do contrato, à qual se subordina a função
econômica. O art. 170 da Constituição, ao tratar da ordem econômica,
determinou que esta tem por fim assegurar a todos uma existência digna,
submetendo o valor patrimonial ao existencial. Não se trata de derrogação dos
valores patrimoniais, mas sim de submissão destes aos valores existenciais.
Nesse sentido, propugna-se hoje a vigência dos princípios
da boa fé objetiva, justiça contratual e transparência no âmbito dos
contratos. E a capitalização de juros discrepa do conteúdo de todos esses
princípios, os quais se relacionam intimamente. Discrepa da boa fé objetiva
porque destoa do comportamento leal, da lisura com que as partes tem de se
comportar uma diante da outra, pois se trata de um instituto cujo conteúdo não
é claro, além de ser injusto. A capitalização não se conforma com o
princípio da justiça contratual, porque engendra uma contraprestação
totalmente desproporcional em relação à prestação, quebrando qualquer
idéia de equidade. Por fim, afasta-se da transparência porque a cláusula de
capitalização é incompreensível ao homem médio, ou consumidor médio, da
sociedade.
É evidente a impossibilidade da aplicação da
capitalização em contratos de adesão, e cumpre notar que os bancários, na
esmagadora maioria, são adesivos. Isto porque o aderente não terá, com
certeza, a possibilidade de optar entre formular um contrato de mútuo com
capitalização de juros ou sem. Tendo como opção única firmar um contrato
com capitalização, dada a necessidade que a sociedade tem deste tipo de
operação, e dada a utilidade social do contrato, que deve estar acessível à
comunidade como meio de desenvolvimento social, não se pode afirmar que há
vontade do aderente no sentido da capitalização.
Reza o Código do Consumidor, com relação aos contratos de
adesão, no art. 54, § 3° (que por sinal se insere dentro do âmbito do
conceito de consumidor do art. 29 do CDC, pelo qual é consumidor todo aquele
que se sujeita à prática ali prevista), que "Os contratos de adesão
escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e
legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor." O
art. 46 do mesmo Código afirma que os contratos não obrigarão os consumidores
se não for dada oportunidade de conhecer o seu conteúdo e se for redigido de
modo a dificultar a compreensão do seu alcance.
Ora, a mera previsão contratual de juros capitalizados não
permite que se tenha alcance das considerações econômicas traçadas. Imagine
um consumidor que, tendo dificuldades econômicas, utiliza o cheque especial
para prover seu sustento básico e acaba por abrir um débito de R$ 1.000,00. O
banco ajuíza uma ação contra o cliente, que passa a discutir a questão em
juízo, e permanecendo em dificuldades não paga.
Quem poderia imaginar que, passando-se cinco anos, a juros de
8% ao mês (que é um juro normal hoje para cheque especial), o critério de
capitalização de juros conduziria o débito ao montante de, no mínimo (sem
contar juros de mora), R$ 101.257,06 ?? Ou mesmo que o período seja menor, quem
poderia imaginar que, sem nem contar juros de mora, ao fim do terceiro ano
devesse R$ 15.968,17, e ao fim do quarto ano R$ 40.210,57 ??
Se esta previsão já é difícil para pessoas que tiveram
acesso ao ensino superior, minoria na sociedade, quanto mais para a maior parte
da população brasileira. A estipulação contratual fere o princípio da boa
fé (objetiva), que consagra a equidade e justiça contratuais. Além de tudo,
quando se configurar relação de consumo, nunca é demais recordar o direito
básico que se tem, à luz do art. 6°, V, do Código do Consumo, à
modificação de cláusulas contratuais que estatuam prestação
desproporcional.
Mesmo que se entenda que lei permite a capitalização, e é
válida, afirma a súmula do Superior Tribunal que é possível o "pacto de
capitalização de juros". Mas no contrato bancário há de se questionar
"que ‘pacto’?" É a instituição financeira que dita as regras do
jogo, cabendo ao cliente meramente aderir a uma regra que é inadvertidamente
injusta e também injurídica (frente a lei constitucional, civil e do
consumidor). Se há um mínimo de vontade nestes "pactos", certamente
não tem o sentido da capitalização. Se é que o cliente entender o que ela
significa...
Além de tudo isso, é inoperante o argumento da injustiça
de o banco capitalizar nas operações passivas e não nas ativas. O banco
capitaliza porque quer, não havendo norma legal que o obrigue. Faz isso com o
objetivo de atrair e manter poupadores para usar os recursos nas operações
ativas. Porque se não o fizesse correria o risco de a cada mês o cliente
reaplicar a quantia em outro banco para ver seus valores capitalizados.
(26) Também se deve anotar que aí não é ferida a boa fé objetiva,
porque o banco, especializado nas operações financeiras, tem dimensão do
significado da capitalização, bem como porque é ele que predispõe as
cláusulas negociais.
Por fim, cumpre destacar que a disposição da medida
provisória que viabiliza a capitalização de juros, nas operações de
instituições financeiras, em prazos inferiores a um ano, não atinge a
impossibilidade de capitalização de juros após intentada ação contra o
devedor. Reza o art. 253 do Código Comercial, não se sabe por que esquecido, in
fine: "Depois que em juízo se intenta ação contra o devedor, não
pode ter lugar a acumulação de capital e juros." Esta disposição do
Código Comercial é norma especial para contratos comerciais (tal como o
contrato bancário), e especial em relação ao período posterior à
propositura da ação contra o devedor.
É, pois, norma duplamente especial (especialíssima) que
não foi revogada. Primeiro não foi revogada pela Lei da Usura ou Código Civil
porque a norma do Direito Comercial visou a regular situações após a
propositura da ação especificamente em contratos comerciais, como o
contrato bancário. Não foi também revogada pelos diplomas especiais que regem
os mútuos rural, industrial e comercial, porque não se debruçaram sobre a
capitalização especificamente após a mora. E não perde efeitos perante a
medida provisória, até mesmo para quem admite a capitalização de juros (tese
com que não concordamos), porquanto o tratamento da norma comercial é
especialíssimo em relação ao período subsequente à propositura da ação,
período que a medida provisória não atingiu ao estabelecer um tratamento
genérico. Não há razão, assim, para o esquecimento ou não aplicação do
art. 253 do Código Comercial.
6. Conclusão;
A capitalização de juros, em que pese encontre hoje
previsão em lei, não tem sustentação no ordenamento
privado-constitucionalizado. É uma previsão que não transparece a
abrangência de seu conteúdo econômico, e que engendra uma situação de
absoluta desproporção entre prestação e contraprestação. Não encontra
amparo nos modernos princípios contratuais, como boa fé objetiva, justiça
contratual, transparência, contrariando a inspiração constitucional de
supremacia dos valores existenciais em detrimento dos patrimoniais (dignidade da
pessoa humana).
Notas
1. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, 3
ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984, v. 24, p. 32.
2. MATTOS E SILVA, Bruno. Anatocismo legalizado: a medida
provisória beneficia as já poderosas instituições financeiras. In: www.direitobancario.com.br,
01/07/2.001.
3. ROSAS, Roberto. Direito Sumular, 10 ed., Malheiros,
São Paulo, 2000, p. 55.
4. Súmula n° 596, STF: "As disposições do Decreto
n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados
nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que
integram o sistema financeiro nacional."
