1. Considerações iniciais
Tenciona-se, nesta pesquisa, cuidar das diferenças entre os
brasileiros e entre os brasileiros e os estrangeiros quanto aos direitos e
obrigações (1), oriundas do vínculo político-jurídico que se
estabelece, ou não, entre o indivíduo e o Estado brasileiro.
Para tanto, adotou-se a metodologia do modelo Dreier-Alexy
(2).
O método escolhido encontra justificação na sua
multidimensionalidade, adequando-se às exigências de uma teoria
pós-positivista do direito, por meio da qual se dá a superação de visões
parciais, caracterizadas, de modo geral, por uma abordagem epistemológica que
privilegia uma das seguintes dimensões: analítica, empírica e normativa.
As dimensões mencionadas, no modelo adotado, encontram-se
intimamente relacionadas, exigindo-se mutuamente para uma compreensão global da
dogmática jurídica.
Na dimensão analítica, são feitas distinções
conceituais, a exemplo daquelas feitas entre nacionalidade originária e
adquirida.
A dimensão empírica serve para atestar que, ao longo da
investigação que ora se inicia, não se perde de vista o direito positivo,
sobretudo a Constituição de 1988.
Na dimensão normativa, procuram-se encontrar respostas para
o problema enfrentado, qual seja, o estabelecimento das diferenças entre os
brasileiros e entre estes e os estrangeiros.
2. Nacionalidade
2.1 Nacionalidade, Direito Constitucional, Direito
Internacional Privado e Direito Internacional Público.
O instituto da nacionalidade desperta o interesse especial de
três disciplinas jurídicas: Direito Internacional Privado, Direito
Internacional Público e o Direito Constitucional. (3)
Trata-se de matéria regulada pelo direito interno, em
especial pela Constituição, daí porque se aproxima do Direito Constitucional.
No caso brasileiro, a matéria encontra-se regulada, substancialmente, no art.
12 do Texto Constitucional. Compreende-se muito bem essa circunstância, afinal,
à guisa de exemplo, os direitos políticos são reservados aos nacionais.
Por guardar inúmeras afinidades com o Direito Internacional,
justifica-se, por razões didáticas, seu estudo no âmbito do Direito
Internacional, Privado ou Público.
Com efeito, em relação ao Direito Internacional Privado,
que consiste em um conjunto de normas sobre normas, a fim de se verificar qual
direito, indígena ou alienígena por imitação, deve regular um fato anormal,
o questionamento acerca da nacionalidade, muitas vezes, é indispensável, uma
vez que se trata de importante elemento de conexão.
Ao Direito Internacional Público, entendido como aquele ramo
do Direito incumbido de regular as relações entre as pessoas internacionais,
quais sejam, Estados, organizações internacionais e indivíduos (4),
também interessa a nacionalidade, pois ela estabelece a distinção entre
nacionais e estrangeiros, que possuem direitos e deveres diferentes. Além
disso, a proteção diplomática da pessoa no exterior depende da indicação de
sua nacionalidade.
2.2 Direito fundamental e direito humano
O direito à nacionalidade, em vista do exposto, apresenta,
portanto, duas facetas. Trata-se de direito fundamental e de direito humano.
(5) É direito fundamental, reconhecido em âmbito interno, pois consta do
catálogo do Título II de nossa Constituição. É direito humano, pois se liga
ao gênero humano. Toda pessoa, então, pelo simples fato de existir, deve ter
direito a uma nacionalidade, como se encontra estabelecido no art. XV da
Declaração Universal dos Direitos do Homem (6). Daí o esforço que
se tem verificado nos últimos anos para reduzir os casos de pessoas sem
nacionalidade, os denominados apátridas, em virtude de conflito negativo de
nacionalidades. Como direito fundamental, é tratado pelo Direito
Constitucional, enquanto que, como direito humano, é da alçada do Direito
Internacional Público.
2.3 Dimensões
Nesse momento, cumpre delimitar a noção de nacionalidade,
investigando-lhe a natureza. Sabe-se que à expressão nacionalidade atribuem-se
sentidos diferentes: sociológico, jurídico e/ou político.
Sobre o prisma sociológico, Celso de Albuquerque Mello
(7) apresenta-nos três correntes: alemã, francesa e italiana. A corrente
alemã (Gunther, Claus) defende que a nota distintiva da nacionalidade reside em
elementos materiais, como raça, língua e religião, enquanto que a francesa
(Hauriou, Renan) considera mais importante o elemento psicológico, como o
desejo de viver em comum. A italiana (Mancini) estabelece uma fórmula
conciliadora entre as demais.
Para alguns autores (Kalthof), a nacionalidade é um vínculo
jurídico (8). Para outros (Rodrigo Otávio) (9), trata-se
de vínculo político. Contudo, parece haver consenso no sentido de a
nacionalidade é, a um só tempo, uma ligação jurídica e política que
estabelece entre o indivíduo e o Estado.
A nacionalidade, então, comporta duas dimensões (10)
(Paul Lagarde): vertical e horizontal.
Na dimensão vertical, verifica-se relação de
subordinação do indivíduo ao Estado, em virtude da qual aquele assume
obrigações (serviço militar, v.g.), gozando, em contrapartida, v.g., de
proteção diplomática de seu Estado no exterior. A dimensão vertical
corresponde à jurídico-política. Nessa dimensão se estabelecem as
diferenças entre nacionais e estrangeiros quanto aos deveres e direitos.
Na dimensão horizontal, a pessoa é vista como membro de uma
comunidade, à qual se liga por elementos materiais e psicológicos (dimensão
sociológica).
2.4 Nacionalidade versus cidadania
Cabe ainda salientar que nacionalidade não se confunde com
cidadania, pois o direitos políticos (cidadania) têm, como pressuposto, a
nacionalidade, pois deflui da dimensão vertical desta a formação da vontade
política estatal.
A nacionalidade, entretanto, não é sempre fator
determinante do exercício cidadania, conforme a lição de Edgar Carlos de
Amorim (11), como pode ocorrer com aquele que possui mais de uma
nacionalidade, o polipátrida.
2.5 Princípios gerais (12)
Em relação à nacionalidade, cabe destacar alguns
princípios gerais que a norteiam, embora não se deixem de verificar exceções
quanto à sua aplicação.
Primeiramente, por ser o direito à nacionalidade um direito
humano, todo indivíduo deve ter uma nacionalidade. Não deve possuir mais de
uma, a fim de que se evitem os chamados conflitos positivos de nacionalidade.
Contudo, como a atribuição de nacionalidade é expressão da soberania de cada
Estado, apenas em uma idealizada sociedade internacional, poder-se-iam evitar os
casos de polipatrídia.
O direito à nacionalidade é subjetivo, ligando-se apenas a
pessoa determinada, não se estendendo a seus parentes e dependentes.
A nacionalidade não é eterna, podendo o indivíduo adquirir
outra, por meio da naturalização.
Finalmente, trata-se de matéria de competência de cada
Estado, o que não descarta certa eficácia das normas internacionais a
respeito. Dessa forma, nenhum Estado pode atribuir a nacionalidade de outro.
(13)
2.6 Aquisição da nacionalidade
A nacionalidade pode ser adquirida por diferentes formas.
Levando-se em consideração o critério do tempo, pode-se classificar a
nacionalidade em duas categorias: nacionalidade originária e nacionalidade
derivada, também chamada de secundária ou, impropriamente, adquirida.
Para a atribuição da nacionalidade originária, aquela se
alcança pelo nascimento, podem-se apontar dois sistemas legislativos: jus
soli e jus sanguinis. Ressalte-se, contudo, que esses sistemas não
são adotados de forma inflexível, admitindo-se temperamentos.
No sistema do jus soli, a nacionalidade originária é
obtida em virtude do território onde o indivíduo tenha nascido, do lugar do
nascimento. Logo, não importa a nacionalidade dos pais. Trata-se de sistema
largamente usado durante a Idade Média, época em a terra, o solo, era o centro
de gravidade da economia, feudalismo, e da Sociedade, senhores feudais e servos,
da época. Na América, o jus soli também tem grande aplicação, pois
é região de imigração, sendo conveniente para os Estados dessa região, por
meio desse critério, evitar a formação de minorias estrangeiras sob a
proteção de outros Estados. É o sistema adotado no Brasil.
Pelo sistema do jus sanguinis, a nacionalidade
originária obtém-se de acordo com a dos pais, à época do nascimento.
Trata-se de nacionalidade obtida de acordo com a filiação. Se os pais tiverem
nacionalidades diferentes, prevalecerá a do pai (14). Se o filho for
natural, ou de pai desconhecido, seguirá a nacionalidade da mãe. (15)
Se ambos os pais forem desconhecidos, não será possível a adoção do jus
sanguinis, fixando-se a nacionalidade pelo critério do jus soli. (16)
O critério do jus sanguinis foi adotado na Antigüidade Clássica e
Oriental. Posteriormente, com a Revolução Francesa, movimento que pôs fim ao
Antigo Regime e, com ele, lembranças do feudalismo, passou a ser mais
utilizado. Simetricamente ao que acontece com o sistema do jus soli, o jus
sanguinis é adotado pelos países de emigração, sobretudo os europeus,
que desejam manter vínculos com seus nacionais.
A nacionalidade derivada ou secundária é alcançada por
meio da naturalização, hoje predominantemente voluntária, embora no passado
tenham ocorrido casos de naturalização imposta, e por meio do casamento.
Quando a naturalização ocorre de forma voluntária, o naturalizado perda a
nacionalidade anterior, constituindo-se manifestação do direito de renúncia,
que, em algumas legislações, pode ser tácita. (17) Para a
concessão pelo Estado da naturalização, além da vontade daquele que busca
outra nacionalidade, influem o jus domicilii e o jus laboris.
(18)
Para Accioly, a naturalização pode ser por benefício da
lei ou por permissão da lei (19). No primeiro caso, a pessoa, caso
não deseje mudar de nacionalidade, deve manifestar-se. No segundo, a
manifestação volitiva é indispensável à conservação da nacionalidade.
Registre-se a proposta do jus domicilii como definidor
de nacionalidade para os apátridas, como formar de efetivação do direito
humano à nacionalidade. (20)
2.7 Conservação da nacionalidade
Consideradas as formas de aquisição da nacionalidade,
originária e derivada, e, por meio desta, sua forma de perda, cabe examinar o
direito de conservar a nacionalidade, compreendendo-se, portanto, o direito de
não adquirir e o de não perder.
Manifesta-se o direito de não adquirir, principalmente, em
casos de mutações territoriais: cessão ou anexação de território. Nesse
caso, em respeito à autonomia da vontade do indivíduo do território anexado
ou cedido, faculta-se-lhe a possibilidade de manter a nacionalidade de origem
(direito de não perder) ou, não sendo possível, tornar-se apátrida, caso
não queira adquirir a nacionalidade do Estado acrescido.
O direito humano de não perder a nacionalidade decorre do
direito à nacionalidade, pois de nada adiantaria estabelecer-se que todo homem
tem direito a uma nacionalidade, se não tivesse a garantia de não poder ser
privado arbitrariamente de sua nacionalidade (primeira parte da alínea 2 do
art. XV da Declaração Universal dos Direitos do Homem).
3. Nacionalidade brasileira na constituição de 1988.
3.1 Nacionalidade originária
A Constituição de 1988 adota, em regra, o critério
territorial para a atribuição da nacionalidade originária. Contudo, como se
sabe, as teorias sobre a nacionalidade, territorial ou de filiação, não são
aplicadas de forma absoluta pelos diversos países, sujeitando-se às
conveniências de cada ordem jurídica. (21)
Os titulares da nacionalidade originária, também chamada
primária ou de origem, são os brasileiros natos. As formas de
aquisição originária de nacionalidade são de competência do legislador
constitucional, não se admitindo que lei infra-constitucional constitua novas
hipóteses de sua ocorrência. (22)
Nossa Constituição, em seu art. 12, I, veicula três
hipóteses de nacionalidade primária, nas alíneas a, b e c.
De acordo com a alínea a, são brasileiros natos "os
nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes não estejam a serviço de seu país". Trata-se de
aplicação simples do jus soli, com a ressalva do jus sanguinis,
quando aliado a critério funcional, para os estrangeiros que aqui estejam a
serviço de seu país.
São brasileiros natos, logo, os que nascem em território
brasileiro, que compreende: a) o espaço terrestre delimitado pelas fronteiras
geográficas; b) mar territorial, ilhas, golfos, baías, rios, lagos; c) espaço
aéreo, entendido como a projeção vertical de todo o espaço terrestre e
marítimo; d) os navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se
encontrem; e) as embarcações comerciais brasileiras em alto mar, ou de
passagem em mar territorial estrangeiro, e f) aeronaves civis brasileiras em
vôo no espaço aéreo internacional, ou de passagem sobre águas territoriais
ou espaços aéreos estrangeiros.
A alínea a, em atenção mesmo à reciprocidade das
relações internacionais e à alínea b (23), excetua da
regra do jus soli os filhos de estrangeiros, nascidos em território
brasileiro, cujos pais estejam a serviço de seu país (critério funcional).
Basta que um dos pais esteja a serviço de outro país, mas ambos devem ser
estrangeiros.
A alínea b adota o critério da filiação para a
atribuição de nacionalidade brasileira, constituindo mais um abrandamento da
regra do jus soli, aliada a critério funcional. A nacionalidade
dos pais, que estejam a serviço da República Federativa do Brasil - pai, mãe
ou ambos - deve ser aferida à época do nascimento, não sendo relevante se
eram brasileiros natos ou naturalizados. Em se tratando de filho póstumo, a
nacionalidade dos pais é apurada ao tempo da concepção. (24)
O critério funcional, a serviço do Brasil, abrange os
serviços diplomático e consular, e serviços públicos de outra natureza
prestados aos órgãos da administração centralizada ou descentralizada dos
entes federados ou dos Territórios. (25)
A terceira hipótese de nacionalidade brasileira de origem é
veiculada pela alínea c, de acordo com a qual são brasileiros natos "os
nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que
venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo,
pela nacionalidade brasileira", conforme alteração introduzida pela
Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 07.06.1994.
Criou-se, portanto, ao arrepio do art. XV, 1 da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, uma possibilidade se filhos de brasileiros no
exterior serem considerados heimatlos, apátridas. Tal ocorreria, por
exemplo, quando um casal de brasileiros tivesse um filho na Itália, pais que
adota o jus sanguinis. Tendo em vista essa situação, tramita, no
Congresso Nacional, proposta de emenda constitucional que visa a impedi-la.
(26)
Para que o filho de brasileiro ou brasileira, nascido no
exterior, possa adquirir a nacionalidade brasileira, deverá vir residir no
Brasil e optar, a qualquer tempo, por ela. No caso, adota-se o critério da
filiação, acrescido de mais dois requisitos: residência no Brasil e opção
pela nacionalidade, a qualquer tempo.
Manifestada a opção, não se pode recusar o reconhecimento
da nacionalidade, por isso que se trata de nacionalidade potestativa. A
aquisição da nacionalidade depende apenas da vontade do interessado, amparada
por direito subjetivo público.
Interessante discussão gira em torno de se saber como deve
ser tratado o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, que
venha a residir o Brasil, enquanto não opte, o que pode fazer a qualquer tempo,
pela nacionalidade brasileira.
Com efeito, havendo prazo, a opção não é constitutiva da
nacionalidade, porém atesta sua definitividade (Pontes de Miranda) (27).
A opção teria efeitos retroativos. Nesse caso, a nacionalidade ficaria
suspensa, enquanto o optante não se definisse. Expirando o prazo, não
incidiria mais a nacionalidade potestativa.
A redação atual da alínea c não traz prazo para a
opção, o que parece não ter provocado, como atesta J. Dolinger (28),
intranqüilidade entre os comentaristas da Constituição, como se pode ver em
Alexandre de Moraes (29), que reproduz o entendimento segundo o qual
os efeitos da nacionalidade ficariam suspensos até a opção, condição
confirmativa, produtora de efeitos retroativos.
De acordo com o deputado Nelson Jobin, relator da Revisão
Constitucional, enquanto não sobrevier a opção, o filho de brasileiros nas
condições em tela seria reconhecido pelo Brasil como brasileiro. Contudo,
conforme critica J. Dolinger (30), haveria tensão entre a
afirmação acima e outra, também de autoria do deputado, segundo a qual a
nacionalidade ficaria submetida a condição suspensiva, de modo que o referido
filho de brasileiros não poderia invocar tal condição. Ora, e nisso
concordamos com J. Dolinger, como é possível tratar alguém como brasileiro,
impedindo-o de invocar tal condição ?
Diante desse estado de coisas, reproduzimos sugestão para o
revisor constitucional, que venha a tratar novamente da matéria: são
brasileiros natos "c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou
de mãe brasileira, desde que se domiciliem na República Federativa do Brasil
antes de atingir a maioridade, e, a partir desta, optem, no prazo de quatro
anos, pela manutenção (grifo nosso) da nacionalidade
brasileira." Acrescente-se que os filhos de brasileiros nessas
condições devem ser registrados em repartição brasileira competente,
Embaixada ou Consulado. (31)
Dessa forma, estariam superados os inconvenientes mencionados
acima, além de se evitar que filhos de brasileiros nessas condições sejam
considerados apátridas, vez que a opção pela nacionalidade é mantenedora.
3.2 Naturalização
A naturalização é forma derivada de aquisição da
nacionalidade. Sua concessão, em regra, é feita discricionariamente pelo
Estado, segundo suas conveniências. Desse modo, ainda que preenchidos
determinados requisitos, por não haver, em princípio, direito público
subjetivo à naturalização, pode ao estrangeiro ser negada a aquisição da
nacionalidade brasileira. No Brasil, a concessão da naturalização é de
competência exclusiva do Poder Executivo, da esfera administrativa.
Assim a naturalização é um ato unilateral e
discricionário do Estado no exercício de sua soberania. (32)
Em sede teórica, reconhecem-se duas espécies de
naturalização: tácita ou expressa.
Como exemplo de naturalização tácita, podemos apontar
aquela que ficou conhecida como "grande naturalização". Trata-se de
cláusula constitucional de 1891 (art. 69, §4º) reproduzida em
várias constituições subseqüentes, segundo a qual são "cidadãos
brazileiros os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de
1889, não declarem, dentre em seis mezes depois de entrar em vigor a
Constituição, o animo de conservar a nacionalidade de origem. "
Como se vê, a nacionalidade tácita se diferencia da
expressa, pois aquela não depende de requerimento do naturalizando.
A Constituição de 1988, no art. 12, II, não prevê
hipóteses de nacionalização tácita. Ao contrário do que ocorre com a
nacionalidade originária, casos de aquisição de nacionalidade secundária
podem ser definidos por legislação infra-constitucional (33), tendo
em vista a expressão "na forma da lei", constante do art. 12, II, a.
Nossa Constituição prevê duas formas de naturalização
expressa, que depende de manifestação de vontade do naturalizando: ordinária
(art. 12, II, a) e extraordinária (art. 12, II, b).
Em relação à naturalização ordinária, cabe distinguir
entre estrangeiros a) não-originários de países de língua portuguesa; b)
originários de países de língua portuguesa
Os estrangeiros que não sejam oriundos da Comunidade dos
Países de Língua Portuguesa, de acordo com o art. 112 do Estatuto do
Estrangeiro, interessados em naturalizar-se devem preencher, genericamente, as
seguintes exigências: 1. Capacidade civil segundo a lei brasileira; 2. Possuir
visto permanente; 3. Residência contínua por quatro anos; 4. Ler e escrever em
português; 5. Boa conduta e boa saúde; 6. Exercício de profissão ou posse de
bens suficientes à manutenção própria e da família; 7. Bom procedimento; e
8. Inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no
exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão,
abstratamente considerada superior a um ano.
Os estrangeiros originários de países de língua portuguesa
devem ter apenas: 1. Capacidade civil; 2. Residência por um ano ininterrupto no
Brasil; e 3. Idoneidade moral, para requererem a nacionalidade brasileira. A
primeira exigência justifica-se, pois o requerimento de naturalização é uma
ato de vontade. Os demais estão previstos no art. 12, II, a, em atenção aos
laços culturais comuns entre os povos de língua portuguesa.
A naturalização extraordinária, de acordo com o art. 12,
II, b, é concedida em razão, substancialmente, da permanência do estrangeiro
por longo período de tempo no Brasil. Inicialmente, esse prazo era de trinta
anos. Hoje, é de quinze, conforme alteração introduzida pela emenda
revisional n. 3 de 1994. Os requisitos para a naturalização extraordinária, a
ser requerida, são: 1. Residência fixa no Brasil há mais de 15 anos; 2.
Ausência de condenação penal.
Devido à expressão "desde que requeiram" (art.
12, II, b), a naturalização extraordinária, fugindo à regra, não é ato
unilateral e discricionário do Poder Executivo, mas direito subjetivo público
do interessado.
A Constituição de 1967 trazia mais duas hipóteses, a
radicação precoce e curso superior, que, podem continuar a existir, desde que
haja previsão legal. (34)
3.3 Perda da nacionalidade brasileira
As formas de perda da nacionalidade brasileira encontram-se
previstas no art.12, § 4º, da Constituição.
Perde-se a condição de brasileiro de duas formas:
cancelamento da naturalização (perda-punição) e naturalização voluntária
(perda-mudança).
Ocorre cancelamento da naturalização, quando recair sobre o
naturalizado sentença penal condenatória transitada em julgado, por ato nocivo
ao interesse nacional (art. 12, § 4º, I). Os efeitos da cancelamento da
naturalização não retroagem, são ex nunc.
A segunda hipótese de perda da nacionalidade brasileira
consiste na naturalização voluntária, que compreende o pedido e a
aceitação (35) da nacionalidade de outro Estado.
Dessa forma, a aceitação de nacionalidade originária
concedida por lei estrangeira não importa a perda da nacionalidade brasileira,
pois a nacionalidade do outro país não decorre da vontade, de pedido, do
indivíduo.
Da mesma forma, a imposição de naturalização, por lei
estrangeira, a brasileiro residente no exterior, como condição de permanência
e de exercício de direitos civis, não lhe retira a nacionalidade brasileira,
por faltar voluntariedade.
3.4 Reaquisição da nacionalidade brasileira
A forma de reaquisição da nacionalidade está relacionada
à maneira pela qual foi perdida. Assim, em caso de cancelamento da
naturalização (perda-punição), não será mais recuperada, a menos que seja
desfeito o cancelamento por ação rescisória. Se a perda da nacionalidade
decorrer de naturalização voluntária (perda-mudança), poderá readquiri-la,
domiciliado no Brasil, por decreto do Presidente da República, conforme o art.
36, da Lei n. 818 de 1949.
Aqueles que tiverem perdido a nacionalidade por motivos
inexistentes na Constituição de 1988 poderão, desde logo, recuperá-la, vez
que hoje não são considerados, pela ordenamento jurídico-constitucional, como
causadores da perda da nacionalidade brasileira.
A reaquisição da nacionalidade tem efeitos ex nunc,
compreendendo o status anterior. Assim, se brasileiro nato era, volta
ser; se era naturalizado, readquire a nacionalidade brasileira como
naturalizado.
3.5 Diferença de tratamento entre brasileiro nato e
naturalizado
De acordo com o caput do art. 5º da CF/88, todos são
iguais perante a lei (isonomia), de forma que os iguais devem ser tratados de
forma igual e os desiguais, de forma desigual.
O art. 3º, IV, afirma que constitui objetiva fundamental da
República Federativa do Brasil promover o bem de todos, vedadas quaisquer
formas de discriminação.
O art. 19 veda aos entes federados promover distinções
entre brasileiros ou preferências entre si.
Vê-se, portanto, que permeia por todo o ordenamento a
isonomia, consubstanciada no princípio fundamental geral da igualdade. Contudo,
como qualquer princípio, mandado de otimização (36), não se
reveste de caráter absoluto, admitindo restrições, que não devem ser
desproporcionais. (37)
Pode-se dizer que, em princípio, não há distinção entre
brasileiros natos e naturalizados. As únicas distinções que devem existir
estão previstas na Constituição, não podendo a lei estabelecer outras (art.
12, § 2º).
Os casos previstos na Constituição são quatro:
extradição (art. 5º, LI), cargos (art. 12, § 3º), função (art. 89, VII) e
direito de propriedade (art. 222).
O brasileiro nato em nenhuma hipótese pode ser extraditado,
o que não ocorre com o naturalizado, que poderá ser entregue à Justiça de
outra país, competente para julgá-lo e puni-lo, em caso de crime comum,
cometido antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico
ilícito de entorpecentes ou drogas afins, na forma da lei.
A Constituição, no art.12, § 3º, reserva alguns cargos
aos brasileiros natos, em atenção à linha sucessória (arts. 79 e 80) e à
segurança nacional. Dessa forma, são privativos de brasileiro nato os cargos
de Presidente e Vice-Presidente da República, de Presidente da Câmara dos
Deputados, de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal
Federal, da carreira diplomática e de Ministro de Estado da Defesa.
O art. 89, ao tratar do Conselho da República, órgão
superior de consulta do Presidente da República, reserva seis vagas (art. 89,
VII) para brasileiros natos. Como o Conselho da República é integrado,
também, pelo Ministro da Justiça e pelos líderes da maioria e da minoria na
Câmara ou no Senado, que podem ser brasileiros naturalizados, não lhes está
vedada a o participação no órgão referido.
O art. 222 prescreve que a propriedade de empresa
jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de
brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, aos quais caberá a
responsabilidade por sua administração e orientação intelectual. Não se
trata de impedir, de forma absoluta, aos naturalizado tais propriedades, mas de
condicioná-la a prazo de dez anos de naturalização. Tendo em vista a notável
influência do sistema midiático na formação da opinião pública, andou bem
o Constituinte nesse passo, pois não seria compatível com o interesse
nacional, deixar na mão de estrangeiros grande parte do fluxo de informações,
já filtradas segundo critérios pouco nobres.
4. Condição jurídica do estrangeiro: Alguns aspectos
4.1 Noção
A condição jurídica do estrangeiro desperta o interesse do
Direito Internacional Público, haja a vista as convenções internacionais
realizadas sobre ele.
Os Estados não são obrigados a permitir a entrada de
estrangeiros em seu território, mas, admitindo, em geral, em relação aos
estrangeiros, é reconhecido, pelo menos, um padrão mínimo de direitos, pela
simples razão de serem dotados de personalidade humana. Devem, portanto, ao
menos, serem-lhe respeitados os direitos humanos, sob pena de
responsabilização internacional do Estado infrator. (38)
4.2 Breve histórico
Nas primeiras civilizações a religião era importante fator
de coesão social. Como o estrangeiro, em geral, possuía religião diferente,
não lhes eram reconhecidos direitos, tal como ocorreu na Antigüidade Oriental
e Clássica.
No feudalismo, o estrangeiro deveria jurar lealdade ao senhor
feudal, sob pena de ser reduzido a servo. Nessa época, os judeus, símbolos de
estrangeiros, eram bastante discriminados. (39)
Gradativamente, os estrangeiros passaram a adquirir alguns
direitos, sobretudo em razão do estreitamento das relações comerciais entre
os povos.
Com o Iluminismo e a Revolução Francesa, as idéias de
liberdade, igualdade e fraternidade, ligadas ao Racionalismo da época,
contribuiriam para melhorar a situação jurídica do estrangeiro.
No século XIX, os direitos privados são reconhecidos aos
estrangeiros. (40)
No século XX, a Declaração Universal dos Direitos do Homem
serviu para assentar a idéia de respeito de um padrão mínimo de direitos aos
estrangeiros, em razão de serem pessoas humanas.
4.3 Diplomas internacionais (41)
Neste ponto, passemos em vista alguns dos atos internacionais
celebrados pelos Estados, que dizem respeito à situação jurídica do
estrangeiro, a fim de evidenciar aqueles princípios do direito das gentes que
servem de base para atuação do Brasil em relação à matéria estudada.
Destaca-se, de início, a Declaração Universal dos Direitos
do Homem, que dispõe, em seu art. 2º, serem os direitos por ela enunciados
comuns a todas as pessoas, sem distinção quanto à origem nacional. Por essa
razão, declara direitos do homem, direitos humanos.
O Código Bustamante, no
art. 1º, prescreve que "os estrangeiros que pertençam a qualquer dos
Estados contratantes gozam, no território dos demais, dos mesmos direitos civis
que se concedem aos nacionais. Cada Estado contratante pode, por motivos de
ordem pública, recusar ou sujeitar a condições especiais o exercício de
determinados direitos civis aos nacionais dos outros, e qualquer desses Estados
pode, em caos idênticos, recusar ou sujeitar a condições especiais o mesmo
exercício dos nacionais do primeiro".
Nesse artigo, estão presentes o princípio da igualdade
entre nacionais e estrangeiros quanto aos direitos civis, e o princípio da
reciprocidade, que pode assumir feições negativas, de represália. A
reciprocidade, quando negativa, não é adotada pelo direito brasileiro.
(42)
O art. 2º do Código Bustamante reforça o anterior,
estabelecendo igualdade entre nacionais e estrangeiros quanto às garantias
individuais, "salvo as restrições que em cada um estabeleçam a
Constituição e as leis". Em relação ao acesso às funções públicas e
ao exercício de direitos políticos, o diploma admite o tratamento desigual
entre indígenas e alienígenas.
A Convenção de Havana, 1928, estabelece, em seu art. 5º, o
dever de todos os Estados "concederem aos estrangeiros domiciliados ou de
passagem em seu território todas as garantias individuais que concedem a seus
próprios nacionais e o gozo dos direitos civis essenciais".
Além dos diplomas referidos, que procuram estabelecer
tratamento semelhante a nacionais e estrangeiros, podem-se citar o Pacto
Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais, Nova Iorque,
19.12.1996, art. 2º, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Nova
Iorque, 19.12.1966, arts. 2º e 26, ambos realizados sob a égide da ONU, e a
Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, de São José da Costa Rica,
22.11.1969, art. 1º.
Inobstante o esforço que se verifica na formação de
acordos internacionais que procuram estabelecer, na medida do possível,
igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, a situação jurídica
do estrangeiro, sobretudo daquele originário da países pobres, continua
deixando a desejar.
Afinal, conforme pronunciamento, em julho de 1995, do
presidente do Comitê de Direitos Humanos da ONU, "o que ocorre com os
países do norte com relação à gente do sul, que vem buscar a paz, trabalhou
ou ambos, e é rechaçada, não poderia ser chamado de outra coisa, senão
racismo." (43).
4.4 Condição especial dos portugueses
A Constituição de 1988 estabelece, conforme alteração
introduzida pela emenda revisional nº 3 de 1994, no § 1º do art.12, in
verbis, que "aos portugueses com residência permanente no País, se
houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos
inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição".
Em princípio, portanto, os portugueses residentes no Brasil
gozam de tratamento equivalente àquele dispensado ao brasileiro naturalizado.
(44)A equiparação só não é absoluta, naturalmente, pois os
brasileiros naturalizados, para gozarem os direitos que lhes são próprios,
não se sujeitam aos pressupostos de: a) residência permanente, e b)
reciprocidade. (45)
Por reciprocidade, entende-se que o ordenamento jurídico
português deve conceder aos brasileiros residentes em Portugal os mesmos
direitos que os portugueses residentes no Brasil recebem do ordenamento
jurídico brasileiro.
Estabelece o art. 15º da Constituição da República
Portuguesa que "aos cidadãos dos países de língua portuguesa podem
ser atribuídos, mediante convenção internacional e em condições de
reciprocidade, direitos não conferidos a estrangeiros, salvo o acesso à
titularidade dos órgãos de soberania e dos órgãos de governo próprio das
regiões autônomas, o serviço das forças armadas e a carreira
diplomática".
A convenção internacional, exigida pela Constituição
lusitana para atribuição recíproca de direitos, entre Brasil e Portugal é a
Convenção sobre Igualdade, que, no art. 5º dispõe que "a igualdade
de direitos e deveres será reconhecida mediante decisão do Ministério da
Justiça, no Brasil e do Ministério do Interior, em Portugal, aos portugueses e
brasileiros que a requeiram, desde que civilmente capazes e com residência
permanente".
Não há reciprocidade (46), por parte de Portugal
em relação ao Brasil, quanto ao acesso dos cargos e funções de Ministro de
Estado, Senador, Deputado federal e estadual, Governador de Estado, Secretário
de Estado, Prefeito e Vereador. Logo, portugueses residentes no Brasil também
não têm acesso a esses cargos e funções.
4.5 Direitos dos estrangeiros no Brasil
Estrangeiros, no Brasil, são aqueles que não possuem a
nacionalidade brasileira.
No direito brasileiro, destacam-se dois momentos legislativos
(47), que nos revelam de forma geral a situação jurídica do estrangeiro
no Brasil: a art. 5º, caput, da Constituição Federal e o art. 3º do
Código Civil. Determina o primeiro que "todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:". Dispõe o art. 3º do Código Civil que "a lei
não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e gozo de
direitos civis".
Como ressalta J. Dolinger (48), a referência à
residência no país, no caput do art. 5º da Constituição, encontra
respaldo na circunstância de a norma constitucional, em alguns momentos,
enunciar direitos políticos que só se aplicam a estrangeiros residentes em
território nacional.
O princípio fundamental que se pode extrair desses artigos
é que os estrangeiros residentes no Brasil adquirem, em regra, os mesmos
direitos e contraem os mesmos deveres dos brasileiros.
A situação jurídica do estrangeiro no Brasil é regulada,
precipuamente, em nível infraconstitucional, pelo Estatuto do Estrangeiro, Lei
n. 6815/80, com as alterações da Lei 6984/81. Observe-se que as mesmas
vedações dirigidas aos brasileiros naturalizados são dirigidas aos
estrangeiros (veja-se, portanto, o item 3.5)
Procuraremos adotar, neste trabalho, ao cuidar da situação
jurídica do estrangeiro no Brasil, a classificação proposta por Fronçois
Rigaux (49), que divide os direitos em cinco categorias: 1. O direito
de entrada, estada e estabelecimento; 2. Os direitos públicos; 3. Os direitos
privados; 4. Os direitos econômicos e sociais; e 5. Os direitos políticos.
Note-se que a classificação não é absoluta, havendo entrelaçamento entre as
categorias, de modo que o tratamento de alguns direitos pode-se dar em
categorias diferentes, sem prejuízo da finalidade teórica de evidenciar as
diferenças entre nacionais e estrangeiros.
4.5.1 O direito de entrada, estada e estabelecimento
Neste ponto, é pertinente o estudo das normas referentes à
imigração e permanência dos estrangeiros no país, às quais estão
vinculados os institutos da expulsão e deportação do estrangeiro, que
decorrem da discricionariedade do Estado. Trataremos aqui, também, de forma
igualmente bastante breve, da extradição.
O estrangeiro, para entrar no Brasil, deve satisfazer as
condições estabelecidas no Estatuto do Estrangeiro, dentre as quais ressalta a
exigência da obtenção de visto de entrada, que pode ser de trânsito, de
turista, temporário, permanente, de cortesia, oficial ou diplomático. Como
nessa área predomina o poder discricionário do Estado, o visto constitui mera
expectativa de direito.
Tendo ingressado no território brasileiro, o estrangeiro
passa a se submeter às regras de extradição, expulsão e deportação.
