1.Introdução
Em janeiro de 2002 foi promulgado, finalmente, o novo
Código Civil brasileiro (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002),
criticado por muitos em razão do longo tempo em que esteve em trâmite no
Congresso Nacional, já que o projeto é de 1975 (Projeto n° 634/75). O
novo Código Civil destaca-se por disciplinar a matéria civil e também a
matéria comercial, realizando no país, a exemplo do que ocorreu na Itália
em 1942, a unificação legislativa do Direito Privado tradicional.
O novo Código Civil entrará em vigor em janeiro de
2003, revogando expressamente o Código Civil de 1916 (Lei n° 3.071, de 1°
de janeiro de 1916) e a Parte Primeira do Código Comercial (Lei n° 556, de
25 de junho de 1850), que trata do "Comércio em Geral". Em razão
da referida unificação legislativa, é necessário destacar alguns
aspectos referentes à autonomia jurídica do direito comercial e a
evolução proporcionada a esse ramo do Direito Privado com o surgimento do
novo Código, afastando-se, de imediato, qualquer entendimento precipitado
que possa sugerir o fim ou o desprestígio do direito comercial no país
pela inserção de suas normas fundamentais no Código Civil.
A autonomia legislativa de determinado ramo do direito
resulta de uma opção do legislador. O fato do direito comercial possuir as
suas normas fundamentais inseridas em um Código ao lado das normas do
direito civil não prejudica a sua autonomia jurídica. No novo Código
Civil, a matéria de natureza comercial é disciplina no Livro II da Parte
Especial, que possui 229 artigos e denomina-se "Do Direito de
Empresa", não se confundindo a natureza comercial desses dispositivos
com os demais artigos do Código. Portanto, a matéria comercial não se
confunde com a matéria civil no novo Código Civil, sendo um dos fatores
que evidenciam a autonomia jurídica do direito comercial.
Embora possam ser apresentadas várias críticas ao novo
Código Civil, não se pode deixar de ressaltar os benefícios
proporcionados ao direito comercial, como por exemplo, a adoção da teoria
da empresa nas suas normas fundamentais, que vem consolidar a ampliação da
abrangência do direito comercial no país, tendência verificada nos
últimos trinta anos na doutrina, na legislação e na jurisprudência. O
novo Código Civil brasileiro, ao adotar a teoria da empresa para
disciplinar a matéria comercial, rompe o período de transição vivido
pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idéia
francesa da enumeração artificial de atos de comércio na lei segundo o
gênero da atividade, que excluía do regime comercial importantes
atividades econômicas, como por exemplo, a prestação de serviços em
geral e a atividade imobiliária.
A teoria da empresa elaborada pelos italianos não se
preocupa com o gênero da atividade econômica, o que importa para a teoria
da empresa é o desenvolvimento da atividade econômica mediante a
organização de capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima, que resulta
na criação e na circulação de riquezas. Com a teoria da empresa, o
direito comercial passa a ser baseado e delimitado na atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços,
libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o
seu gênero, como previa a teoria dos atos de comércio.
O novo Código Civil brasileiro surge como referência do
início de uma nova fase do direito comercial brasileiro, contribuindo para
a sua evolução no país, ao contrário do que possa sugerir, de imediato,
a unificação legislativa realizada. O Código Civil de 2002 aparece para
transpor o período de transição do direito comercial, consolidando-o como
o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o
desenvolvimento das atividades econômicas no país. Questiona-se,
entretanto, se essa evolução não poderia resultar de uma legislação
autônoma que reformasse o Código Comercial sem inserir normas comerciais
no bojo do Código Civil.
2. Do direito comercial ao direito empresarial
Para entender o atual direito comercial mostra-se
necessário ressaltar os principais aspectos de sua evolução histórica. O
surgimento do direito comercial relaciona-se à ascensão da classe
burguesa, originando-se da necessidade dos comerciantes da Idade Média
possuírem um conjunto de normas para disciplinar a atividade profissional
por eles desenvolvida. Reunidos em corporações de ofício, os comerciantes
criaram o direito comercial com base nos usos e costumes comerciais
difundidos pelos povos que se dedicaram à atividade comercial, dentre os
quais destacam-se os gregos e os fenícios. Esses povos antigos trouxeram
importantes contribuições na área do comércio marítimo, permitindo o
surgimento de importantes institutos jurídicos incorporados pelo direito
comercial no decorrer de sua evolução histórica.
O direito comercial aparece na Idade Média com um
caráter eminentemente subjetivista, já que foi elaborado pelos
comerciantes reunidos nas corporações para disciplinar suas atividades
profissionais, caracterizando-se, no início, como um direito corporativista
e fechado, restrito aos comerciantes matriculados nas corporações de
mercadores. Criado para disciplinar a atividade profissional dos
comerciantes, o direito comercial nasce como um direito especial, autônomo
em relação ao direito civil, o que lhe permitiu alcançar autonomia
jurídica, possuindo uma extensão própria, além de princípios e métodos
característicos, que contribuíram para a sua consolidação como
disciplina jurídica autônoma.
O prestígio e a importância das corporações
começaram a se enfraquecer com o mercantilismo, que fortaleceu o Estado e
afastou das corporações de mercadores a elaboração das normas comerciais
e sua respectiva aplicação pelos cônsules, que eram os juízes eleitos
pelos comerciantes nas corporações para decidir os conflitos de natureza
comercial. As primeiras codificações das normas comerciais surgiram na
França, com as Ordenações Francesas. A primeira Ordenação, de 1673,
tratava do comércio terrestre e ficou conhecida como Código Savary. Em
1681 surgiu a Ordenação da Marinha, que disciplinava o comércio
marítimo.
As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo
tempo e o Código Savary foi a base para a elaboração do Código de
Comércio Napoleônico de 1807, responsável pela objetivação do direito
comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante
matriculado na corporação. Com o Código Comercial francês de 1807 o
direito comercial passou a ser baseado na prática de atos de comércio
enumerados na lei segundo critérios históricos, deixando de ser aplicado
somente aos comerciantes matriculados nas corporações.
De acordo com a teoria francesa dos atos de comércio, a
matéria comercial deixa de ser baseada na figura do comerciante da Idade
Média e passa a ser definida pela prática dos atos de comércio enumerados
na lei. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito
comercial, deixou de ser necessário à pessoa que se dedica a exploração
de uma atividade econômica pertencer a uma corporação, bastando a
prática habitual de atos de comércio. Essa objetivação do direito
comercial atendia aos princípios difundidos pela Revolução Francesa em
1789.
Na enumeração realizada nos artigos 632 e 633 do
Código francês, o legislador considerou de natureza comercial os atos que
eram tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade, não
sendo possível identificar nessa enumeração legal qualquer critério
científico para definir quando um ato é ou não de comércio. Ao enumerar
os atos de comércio, o legislador baseou-se em fatores históricos, sendo
esse o grande problema da teoria francesa, que se mostrou bastante limitada
diante da rápida evolução das atividades econômicas, tornando-se uma
teoria ultrapassada por não identificar com precisão a matéria comercial,
já que não foi possível a identificação de um elemento de ligação
entre os atos de comércio previstos na lei.
A enumeração legal dos atos de comércio apresenta
natureza exemplificativa e, sabendo-se que novas atividades econômicas
surgiriam, coube a doutrina elaborar uma fórmula para se definir a
comercialidade das relações jurídicas. Entretanto, jamais se conseguiu
criar um critério seguro para se definir a comercialidade de um ato com
base na teoria francesa, já que os atos de comércio foram selecionados e
inseridos na lei tendo como referência apenas o fato de serem praticados
pelos comerciantes no exercício de sua profissão. Assim, atividades
econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas pelos comerciantes,
como a atividade imobiliária, a prestação de serviços em geral e a
atividade agrícola, foram afastadas do regime comercial. A ausência de um
critério científico na separação das atividades econômicas em civis e
comerciais e a exclusão de importantes atividades do regime comercial em
razão do seu gênero, constituíram os principais fatores para o
desprestígio da teoria francesa, contribuindo para a sua superação.
Em consonância com o desenvolvimento das atividades
econômicas e de acordo com a tendência de crescimento do direito
comercial, surgiu na Itália uma teoria que substituiu a teoria francesa,
superou os seus defeitos e ampliou o campo de abrangência do direito
comercial. Essa teoria, denominada de teoria jurídica da empresa,
caracteriza-se por não dividir as atividades econômicas em dois grandes
regimes, como fazia a teoria francesa, e foi inserida no Código Civil
italiano de 1942, que ficou conhecido por ter realizado a unificação
legislativa do direito privado na Itália.
A teoria da empresa elaborada pelos italianos afasta o
direito comercial da prática de atos de comércio para incluir no seu
núcleo a empresa, ou seja, a atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou de serviços. Com a teoria da empresa,
deixa de ser importante o gênero da atividade econômica desenvolvida, não
importando se esta corresponde a uma atividade agrícola, imobiliária ou de
prestação de serviços, mas que seja desenvolvida de forma organizada, em
que o empresário reúne capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia para
a produção e circulação de riquezas.
De acordo com a teoria da empresa, o direito comercial
tem o seu campo de abrangência ampliado, alcançando atividades econômicas
até então consideradas civis em razão do seu gênero. A teoria da
empresa, ao contrário da teoria francesa, não divide as atividades
econômicas em dois grandes regimes (civil e comercial), prevê um regime
amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime apenas as
atividades de menor importância, que são, a princípio, as atividades
intelectuais, de natureza literária, artística ou científica. Segundo a
teoria da empresa, a atividade agrícola também pode estar afastada do
direito comercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo regime
comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econômica no
Registro Público de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais.
Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial
ao longo de sua evolução histórica, pode-se dividir o desenvolvimento do
direito comercial em três períodos. O primeiro período, do Séc. XII ao
Séc. XVIII, denominado de período subjetivo corporativista ou período
subjetivo do comerciante, tem como núcleo do direito comercial a figura do
comerciante matriculado na corporação. O segundo período, compreendido
entre o Séc. XVIII e o Séc. XX, inicia-se com o Código de Comércio
Napoleônico de 1807 e tem como núcleo os atos de comércio. O terceiro e
atual período de evolução histórica do direito comercial inicia-se com o
Código Civil italiano de 1942 e tem como núcleo a empresa, compreendendo o
Séc. XX até nossos dias.
3. A evolução do direito comercial brasileiro
O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a
chegada da família real portuguesa ao Brasil e a abertura dos portos às
nações amigas. Da sua origem até o surgimento do Código Comercial
brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais no país as leis
portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre
as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso
de lacuna da lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos
de natureza comercial as leis das nações cristãs, iluminadas e polidas.
Por essa razão, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro a
disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa.
Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao
Congresso Nacional um projeto de Código Comercial, que após uma
tramitação de mais de 15 anos originou o primeiro código brasileiro, o
Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850), que foi baseado nos
Códigos de Comércio de Portugal, da França e da Espanha. O Código
Comercial brasileiro adota a teoria francesa dos atos de comércio,
podendo-se, entretanto, identificar traços do período subjetivo na lei de
1850, em razão do art. 4° prever que somente os comerciantes matriculados
em alguns dos Tribunais de Comércio do Império poderão gozar dos
privilégios previstos no Código Comercial.
Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial
brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comércio, em nenhum dos seus
artigos ele apresenta a enumeração dos atos de comércio, como faz o
Código Comercial francês de 1807 nos artigos 632 e 633. Essa ausência da
enumeração dos atos de comércio no Código Comercial foi proposital,
justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na Europa, onde
eram conhecidas grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais
referentes à caracterização da natureza comercial ou civil de
determinadas atividades econômicas em razão da enumeração legal dos atos
de comércio.
Temendo que essas divergências e disputas judiciais se
repetissem no país, o legislador brasileiro preferiu, após grandes
discussões na fase de elaboração do Código Comercial, não inserir a
enumeração dos atos de comércio na Lei n° 556, de 1850. Entretanto, não
foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma
enumeração legal dos atos de comércio no país, que foi realizada no
Regulamento n° 737 de 1850, especificamente nos artigos 19 e 20. O
Regulamento n° 737 tratava do processo comercial e a enumeração dos atos
de comércio baseou-se no Código de Comércio francês.
Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante
no Regulamento n° 737 era utilizada para delimitar o conteúdo da matéria
comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como
comerciante no país. Em 1875 os Tribunais de Comércio foram extintos e com
a unificação do processo deixou de ser necessário para o fim
jurisdicional diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim,
sob o aspecto processual, a teoria dos atos de comércio perdeu a sua
importância no Brasil, mas continuou a ser necessária para diferenciar o
comerciante do não comerciante, já que a lei prevê um tratamento
diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade econômica de natureza
comercial, sendo o principal exemplo dessa diferenciação a Lei de
Falência (Dec.-Lei n° 7.661, de 21 de junho de 1945), pela qual somente
podem se beneficiar da concordata e submeter-se à falência quem exerce
atividade econômica de natureza comercial.
O Regulamento n° 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo
Código de Processo Civil e desde então deixou de existir no país um
diploma legal que apresente a enumeração dos atos de comércio,
dificultando a definição da comercialidade das relações jurídicas no
Brasil a ponto de não existir até o surgimento do novo Código Civil um
critério seguro para se definir o conteúdo da matéria comercial. Essa
dificuldade justifica-se por vários motivos. A teoria dos atos de
comércio, por sua própria natureza, não permite a criação de um
critério científico para se definir a natureza comercial de um ato,
surgindo um grande problema quando determinado ato não se encontra
enumerado na relação da lei.
No Brasil, esse problema intensifica-se porque desde 1939
não existe nem mesmo na legislação vigente a enumeração dos atos de
comércio. Se não bastasse, nas últimas décadas, várias leis brasileiras
de natureza comercial passaram a apresentar fortes traços da teoria da
empresa e a doutrina nacional passou a se dedicar ao estudo dessa teoria
italiana, prestigiando-a em detrimento à teoria francesa, o que acabou
refletindo em várias decisões dos Tribunais brasileiros.
Todo esse contexto fez com que a definição da
comercialidade das relações jurídicas no país se transformasse em um
grande problema. Nessa difícil tarefa em delimitar o conteúdo da matéria
comercial utilizou-se como referência os atos de comércio enumerados no
revogado Regulamento n° 737 de 1850, o disposto em lei como sendo matéria
comercial (sociedades anônimas, empresas de construção civil) e a
jurisprudência, já que várias decisões envolvendo complexos casos
passaram a definir a natureza comercial de certas atividades econômicas.
Na delimitação do conteúdo da matéria comercial
pode-se identificar em várias ocasiões a adoção da teoria da empresa
para definir como comercial a natureza de determinada atividade econômica,
evidenciando a influência e o prestígio da teoria italiana no direito
brasileiro. Nesse sentido, destacam-se decisões considerando de natureza
comercial clínicas de serviços médicos, salões de cabeleireiros,
empresas de publicidade e também a atividade pecuária. Essas atividades,
pela teoria dos atos de comércio estariam, em regra, afastadas do regime
comercial e, consequentemente, não estariam submetidas à falência e não
poderiam obter concordata.
As dificuldades encontradas na definição da
comercialidade das relações jurídicas e a adoção da teoria da empresa
para caracterizar determinadas atividades econômicas como comerciais
caracterizam o período de transição do direito comercial brasileiro nos
últimos 30 anos. Esse período transitório entre a teoria dos atos de
comércio, presente no Código Comercial e na Lei de Falência, e a teoria
da empresa, prestigiada pela doutrina e pela jurisprudência e presente em
importantes leis comerciais (p. ex.: Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de
1976 - Lei das Sociedades Anônimas; Lei n° 8.934, de 18 de novembro de
1994 - Lei de Registro Público de Empresas; Lei n° 8.884, de 20 de julho
de 1994 - Lei de Defesa da Livre Concorrência; Lei n° 9.279, de 14 de maio
de 1996 - Lei da Propriedade Industrial; Lei n° 9.841, de 5 de outubro de
1999 - Novo Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), é
finalmente superado com o surgimento do novo Código Civil brasileiro.
4. O direito de empresa no novo Código Civil brasileiro
O novo Código Civil brasileiro possui 2.046 artigos e
divide-se, fundamentalmente, em Parte Geral e Parte Especial. A Parte Geral
possui três Livros: I. Das Pessoas; II. Dos Bens; III. Dos Fatos
Jurídicos. A Parte Especial contém cinco Livros: I. Do Direito das
Obrigações; II. Do Direito de Empresa; III. Do Direito das Coisas; IV. Do
Direito de Família; V. Do Direito das Sucessões. As disposições finais e
transitórias estão previstas no Livro Complementar.
As normas fundamentais do direito comercial estão
presentes no Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002, denominado
"Do Direito de Empresa". Esse Livro II foi baseado no Código
Civil italiano de 1942, famoso por ter realizado a unificação formal ou
legislativa do Direito Privado na Itália, mas que se destaca realmente sob
o aspecto jurídico por apresentar uma teoria nova para disciplinar as
atividades econômicas, a teoria da empresa, que substitui com vantagens a
imprecisa e ultrapassada teoria dos atos de comércio.
Em relação ao direito comercial a grande evolução
proporcionada pelo novo Código Civil foi a introdução da teoria da
empresa nas suas normas fundamentais e a consequente revogação da Parte
Primeira do Código Comercial de 1850, permitindo a superação da teoria
dos atos de comércio e a harmonização do tratamento legal da disciplina
privada da atividade econômica no país. Para Márcio Antônio Inacarato,
"por ironia a entranhados comercialistas, o conceito diferenciador do
novo direito comercial nos virá do bojo de um Código Civil, nem por isto,
pelo grande significado prático e científico que representa, devemos
deixar de o exaltar". Com o novo Código Civil, o direito comercial
afasta-se daquela equivocada imagem de uma disciplina retrógrada e
envelhecida, associada ao vetusto Código Comercial de 1850 e espera-se,
para a harmonização dessa nova fase do direito comercial brasileiro, entre
os ajustes que se mostram necessários, a reforma da Lei de Falência
(Dec.-Lei n° 7.661, de 1945), que ainda apresenta traços da teoria dos
atos de comércio.
O Livro II da Parte Especial não trata de todos os
institutos jurídicos comerciais em seus 229 artigos. Importantes temas
comerciais não estão disciplinados no novo Código Civil. O Livro "Do
Direito de Empresa" não disciplina a falência e a concordata, não
trata dos títulos de crédito em espécie, remete para a lei especial a
disciplina legal da sociedade anônima, não se refere aos bens industriais
(marcas de produtos ou serviços, desenho industrial, invenção e modelo de
utilidade), não disciplina a concorrência empresarial e não faz
referência a importantes contratos empresariais.
O fato desses importantes institutos jurídicos não
serem abordados pelo novo Código Civil, se por um lado são objeto de
críticas da doutrina, por outro lado evidenciam a característica
fragmentária do direito comercial, que dificulta a codificação dos seus
principais institutos jurídicos e contribui para a existência de uma
grande quantidade de leis especiais, mais adequadas ao dinamismo exigido
para as normas comerciais. O direito comercial é um ramo do direito privado
que adota o método indutivo, acompanhando o desenvolvimento das atividades
econômicas, o que torna as suas normas extremamente dinâmicas. Esse fato
caracteriza a fragmentariedade do direito comercial, afastando desse ramo
jurídico a tendência da codificação, mais adequada ao direito civil, de
normas estáticas e de caráter conservador em razão da utilização do
método dedutivo, que valoriza as tradições de uma sociedade, mostrando-se
pouco receptivo às novas tendências.
As normas dinâmicas do direito comercial adequam-se
melhor em leis especiais, a tendência inovadora e a dinamicidade desse ramo
jurídico de tendências profissionais devem estar disciplinadas,
preferencialmente, fora da estrutura pesada de um Código. Em consonância
com a característica fragmentária do direito comercial, Newton de Lucca
destaca a tendência atual de descodificação do direito privado,
ressaltando ser "cada vez maior o número de leis esparsas ou de
microssistemas" (LUCCA, 2000, p. 53).
Paralelamente às críticas levantadas sobre a ausência
de certos institutos jurídicos no novo Código Civil, lembra-se a
necessidade premente da organização no país da disciplina legal dos
títulos de crédito, tão almejada por Rubens Requião (REQUIÃO, 1998,
p.343), principalmente no que se refere à letra de câmbio e à nota
promissória, disciplinadas pela confusa conjugação do Dec. n° 2.044, de
1908 e pelo Dec. n° 57.663, de 1966. O Código Civil de 2002 refere-se aos
títulos de crédito no Livro I da Parte Especial (Do Direito das
Obrigações), entretanto, o Título VIII (Dos Títulos de Crédito)
apresenta dispositivos que tratam de forma genérica os títulos de
crédito, não os disciplinando em espécie.
Os dispositivos referentes aos títulos de crédito no
novo Código Civil apresentam vários pontos de conflito com a legislação
cambiária especial, prevendo, por exemplo, a vedação do aval parcial e a
desvinculação, como regra, da responsabilidade do endossante pelo
pagamento do título transferido. Os dispositivos referentes aos títulos de
crédito presentes no novo Código possuem importância reduzida e tudo
indica que terão eficácia bastante limitada, conforme se percebe pela
previsão do art. 903: "salvo disposição diversa em lei especial,
regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código".
Nesse aspecto, questiona-se se a disciplina legal dos
títulos de crédito constante no Código Civil de 2002 é mais importante
do que a consolidação do direito cambiário brasileiro, mediante a
criação de uma lei geral para os títulos de crédito. O novo Código
Civil ao tratar dos títulos de crédito apresenta dispositivos
conflitantes, deixando de harmonizar o tratamento legal da letra de câmbio
e da nota promissória. Sob o aspecto do direito cambiário, o novo Código
Civil nada acrescenta de importante, tanto que Fábio Ulhoa Coelho ressalta
que as normas cambiárias presentes no Código Civil de 2002 são normas quase-supletivas,
sendo aplicáveis somente quando há normas compatíveis na lei especial
(COELHO, 2002, p.384).
Em relação ao conteúdo do Livro II da Parte Especial,
são disciplinados no livro "Do Direito de Empresa": a
caracterização do empresário; as sociedades empresárias; a sociedade
simples (nova denominação para a sociedade civil); a sociedade em comum
(sem arquivamento do ato constitutivo na Junta Comercial); sociedade
cooperativa (caracterizada como sociedade simples, independentemente de seu
objeto, conforme o parágrafo único do art. 982 do Código Civil de 2002);
sociedades coligadas; liquidação da sociedade; transformação,
incorporação, fusão e cisão das sociedades; sociedade dependente de
autorização; sociedade nacional e sociedade estrangeira; estabelecimento
empresarial; registro público de empresas; nome empresarial; prepostos;
gerentes; contabilistas e escrituração.
Ao caracterizar o empresário no art. 966, o novo Código
Civil introduz definitivamente no direito brasileiro a definição de
empresário que já vinha se cristalizando no Brasil durante o período
transitório. De acordo com referido dispositivo, empresário é aquele que
exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou de serviços. O parágrafo único do
art. 966 exclui da definição de empresário quem exerce atividade
intelectual, de natureza literária, artística ou científica, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.
O novo Código Civil afasta do direito comercial a antiga
figura do comerciante, que se caracterizava pela prática habitual de atos
de comércio. Sob o enfoque da teoria da empresa o enigmático e impreciso
conceito de ato de comércio é esquecido, surgindo a empresa (a atividade
econômica) como o novo núcleo do direito comercial atual. A antiga figura
do comerciante transforma-se no empresário, que passa a ser o principal
elemento do direito comercial, já que é ele quem organiza o
estabelecimento empresarial e exerce a atividade econômica. Em sentido
jurídico, empresa corresponde à atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou de serviços, surgindo da vontade do
empresário, que exerce a atividade econômica a partir da organização dos
bens que integram o estabelecimento.
Caracteriza-se como empresário segundo o art. 966 a
pessoa física (empresário individual) ou a pessoa jurídica (sociedade
empresária) que promove profissionalmente a produção ou circulação de
bens ou serviços, excluindo-se dessa definição, segundo o parágrafo
único do referido artigo, quem exerce atividade intelectual, de natureza
literária, artística ou científica. Assim, a princípio, estão
excluídos do regime comercial os profissionais liberais (dentista, médico
e engenheiro, por exemplo), que podem ingressar no regime comercial se
fizerem do exercício da profissão um elemento de empresa, ou seja, se
inserirem a sua atividade numa organização empresarial, se constituírem
uma sociedade empresária (COELHO, 2002, p.24).
Pela caracterização do empresário prevista no art. 966
identifica-se o regime geral estabelecido pela teoria da empresa para as
atividades econômicas, do qual são excluídas apenas as atividades
econômicas de menor importância. Em relação aos agricultores
(empresários rurais), o novo Código Civil prevê no art. 971 ser
facultativa a opção pelo regime comercial: "O empresário, cuja
atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as
formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer
inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos,
ao empresário sujeito a registro".
O art. 970 do novo Código Civil prevê que "A lei
assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao
empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos
efeitos daí decorrentes". Nota-se que referido dispositivo não prevê
a dispensa da inscrição aos agricultores (conforme visto, a inscrição
nesse caso é optativa para submetê-los ao regime comercial) e aos pequenos
empresários, como previa o antigo texto do artigo correspondente do
projeto, que sofreu emenda no Senado Federal.
O atual art. 970 do Código Civil de 2002 corresponde ao
art. 973 do projeto, que foi objeto da Emenda n°. 68 no Senado Federal. O
texto original da Câmara dos Deputados reformado pelo Senado previa:
"São dispensados de inscrição e das restrições e deveres impostos
aos empresários inscritos: I- O empresário rural, assim, considerado o que
exerce atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e
outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os
respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais; II- o pequeno
empresário, tal como definido em decreto, à vista dos seguintes elementos,
considerados isoladamente ou em conjunto: a) natureza artesanal da
atividade; b) predominância do trabalho próprio e de familiares; capital
efetivamente empregado; renda bruta anual; condições peculiares á
atividade, reveladoras da exiguidade da empresa exercida." (OLIVEIRA,
1998, p.166).
O pequeno empresário previsto no art. 970 não se refere
ao microempresário e ao empresário de pequeno porte, já que esses são
definidos no art. 2° da Lei n° 9.841, de 5 de outubro de 1999 (Novo
Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Referido
dispositivo também não prevê expressamente a dispensa da inscrição do
pequeno empresário no Registro Público de Empresas Mercantis, embora
exista entendimento diferente (COELHO, 2002, p.76), que não deve prevalecer
diante do atual texto modificado pela emenda do Senado Federal.
O pequeno empresário referido no art. 970 aproxima-se do
pequeno comerciante dispensado da escrituração pelo Dec.-Lei n° 486, de 3
de março de 1963, e definido pelo art. 1° do Dec. n° 64.567, de 22 de
maio de 1965, como a pessoa natural inscrita no Registro Público de
Empresas Mercantis que exercer em um só estabelecimento atividade artesanal
ou outra atividade em que predomine o seu próprio trabalho ou de pessoas da
família, auferindo receita bruta anual não superior a cem vezes o salário
mínimo e cujo capital efetivamente investido no negócio não ultrapassar
vinte vezes o salário mínimo. Percebe-se essa aproximação pelo dispensa
da realização da escrituração e do levantamento anual do balanço
patrimonial e do resultado econômico prevista para o pequeno empresário
pelo §2°, art. 1.179, do novo Código Civil. Para Rubens Requião, o
conceito de pequeno comerciante, fundado no aspecto subjetivo ou funcional
da atividade e em seu resultado econômico, não foi superado pela
conceituação de microempresa e empresa de pequeno porte, que se baseia
fundamentalmente na receita bruta (REQUIÃO, 1998, p. 74).
O art. 4° da Lei n° 9.841, de 1999 prevê que o
enquadramento do empresário como microempresário ou empresário de pequeno
porte realiza-se por meio de comunicação à Junta Comercial para o fim de
registro. O art. 32, II, d, da Lei n° 8.934, de 18 de novembro de
1994 (Lei de Registro de Empresas Mercantis) apresenta entre os atos
compreendidos no Registro Público de Empresas Mercantis, o arquivamento das
declarações de microempresa. Assim, parece difícil prevalecer o
entendimento pelo qual o art. 970 do novo Código Civil estaria dispensando
o microempresário e o empresário de pequeno porte da inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis.
O novo Código Civil, no art. 967, prevê a
obrigatoriedade da inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede antes de iniciar a atividade
empresarial. O art. 967 refere-se ao arquivamento do ato constitutivo do
empresário na Junta Comercial, disciplinado pela Lei n° 8.934, de 18 de
novembro de 1994, que já apresentava traços da teoria da empresa ao
ampliar o âmbito do registro (arquivamento) realizado na Junta Comercial em
seu art. 2°: "Os atos das firmas mercantis individuais e das
sociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas
Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as
exceções previstas em lei". Em relação às exceções previstas em
lei, destaca-se a sociedade voltada a prestação de serviços de advocacia,
que deve ter os seus atos constitutivos encaminhados à Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB), conforme determina o §1°, art. 15, da Lei n° 8.906, de 4
de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia).
Ao prever a possibilidade de registro aos empresários
individuais e às sociedades empresárias sem considerar a natureza da
atividade desenvolvida (independentemente de seu objeto), a Lei n°
8.934, de 1994, demonstra claramente a adoção da teoria da empresa (regime
geral para as atividades econômicas sem considerar o gênero da atividade,
mas a sua importância) e a superação da teoria dos atos de comércio
(divisão das atividades econômicas em razão do gênero da atividade). A
adoção da teoria da empresa pela Lei n° 8.934, de 1994, foi ressaltada
pelo relator do projeto que resultou a referida lei, deputado José Carlos
Aleluia, que salientou: "a principal inovação do Projeto diz respeito
a mudança de denominação do registro de empresas mercantis, fazendo
prevalecer, portanto, a chamada teoria da empresa, em detrimento da ótica
restrita de levar a registro apenas atos de comércio, cuja interpretação
conceitual causa inúmeras controvérsias sobre a competência
registral" (FOLENA DE OLIVEIRA, 1999, p.143).
As sociedades empresárias devem ter os seus atos
constitutivos arquivados na Junta Comercial, ao passo que as sociedades que
não se configurarem como empresárias, em razão de não prevalecer nessas
sociedades a organização de capital e trabalho sobre a profissão
intelectual de seus integrantes possuem os seus atos constitutivos
arquivados no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
correspondendo às sociedades simples. As sociedades empresárias adquirem
personalidade jurídica com o registro na Junta Comercial (art. 985, Código
Civil 2002), enquanto as sociedades simples tornam-se pessoas jurídicas com
o registro no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas (artigos 45
e 1.150, Código Civil 2002).
Na disciplina jurídica do novo Código Civil, existem
seis espécies de sociedades empresárias: sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples, sociedade em conta de participação,
sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e sociedade anônima.
A sociedade de capital e indústria prevista no Código Comercial de 1850
deixou de existir, não podendo mais os sócios constituírem sociedade
dessa espécie a partir de janeiro de 2003.
Em relação a manutenção no novo Código das
sociedades em nome coletivo, em comandita simples, em comandita por ações
e em conta de participação, discute-se sobre a sua necessidade em razão
da rara utilização dessas espécies de sociedades empresárias no país.
Na constituição de uma sociedade empresária para a exploração de uma
atividade econômica, os sócios preferem optar por aquelas em que a
responsabilidade de todos os sócios, em regra, é limitada pelas
obrigações contraídas pela sociedade empresária no desenvolvimento da
atividade econômica. No Brasil, as sociedades empresárias mais utilizadas
são a sociedade limitada e a sociedade anônima em razão da limitação da
responsabilidade, em regra, de todos os seus sócios.
A partir da vigência do Código Civil de 2002, a
sociedade limitada, anteriormente denominada sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, passa a ser disciplinada pelo Código Civil,
aplicando-se os dispositivos previstos no Capítulo IV (Da Sociedade
Limitada). Sendo omisso o Código Civil na disciplina da sociedade limitada,
aplica-se supletivamente as normas da sociedade simples (art. 1.053, Código
Civil 2002) ou da sociedade anônima, caso o contrato social assim dispor
(parágrafo único, art. 1053, Código Civil 2002). Portanto, se o contrato
social da limitada apresentar cláusula prevendo a disciplina supletiva
dessa espécie societária pelas normas da sociedade anônima, aplica-se a
Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas) nas
omissões do Capítulo IV do Código Civil, do contrário, a lei prevê que
nas omissões do referido capítulo devem ser aplicadas as normas das
sociedades simples. Ressalta-se que o Código Civil é a lei aplicável na
constituição e dissolução da sociedade limitada, ainda que o contrato
social eleja a lei das sociedades anônimas para a regência supletiva.
Em relação à sociedade anônima, o Código Civil, no
art. 1.089, remete para lei especial a sua disciplina jurídica. Assim, a
sociedade anônima continua a ser regida pela Lei n° 6.404, de 1976, que
recentemente passou por uma nova reforma (Lei n° 10.303, de 31 de
outubro de 2001), não apresentando repercussão útil ao direito comercial
os dois dispositivos referentes à sociedade anônima presentes no Código
Civil de 2002.
O novo Código Civil disciplina especificamente o
estabelecimento empresarial no Título III (Do estabelecimento), dedicando
oito artigos que apresentam a sua definição, sua natureza como objeto de
direito, os efeitos do contrato de compra e venda do estabelecimento
(denominado contrato de trespasse), os requisitos para a eficácia da sua
alienação, a questão da sucessão empresarial como regra e a proibição
do restabelecimento do empresário alienante do estabelecimento nos 5 anos
seguintes à transferência do mesmo, ressalvando a estipulação das partes
em contrário no contrato de trespasse.
O estabelecimento empresarial, chamado antigamente de
fundo de comércio e conhecido na Itália por azienda, corresponde ao
conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para
a exploração da atividade econômica. Juntamente com o empresário e a
empresa, o estabelecimento empresarial corresponde a um dos elementos da
empresarialidade destacados por Waldirio Bulgarelli na sua obra Tratado
de Direito Empresarial (BULGARELLI, 1997, p.109).
No que se refere às inovações que deixaram de ser
previstas no novo Código Civil em relação ao direito comercial, pode-se
apontar a ausência da disciplina legal do comércio eletrônico realizado
pela internet. Essa ausência pode ser justificada pela rápida
evolução que o tema comporta, mostrando-se mais adequada a utilização de
uma lei especial para tratar da matéria. Se a ausência da disciplina legal
do comércio eletrônico é justificável no novo Código, o mesmo não se
pode dizer em relação à limitação da responsabilidade do empresário
individual.
O Código Civil de 2002 perdeu uma excelente oportunidade
de introduzir no país a limitação da responsabilidade do empresário
individual como forma de incentivo à exploração da atividade econômica
de menor vulto mediante a limitação dos riscos do negócio. Essa
ausência, criticada por uma parte da doutrina que valoriza a exploração
de atividades econômicas de menor porte, é apontada por Newton de Lucca
como um exemplo da distonia do Código com o entendimento da maioria da
doutrina nacional (LUCCA, 2000, p.69). A limitação da responsabilidade do
empresário individual poderia ter sido adotada pelo novo Código para
acabar com a necessidade da criação de sociedades empresárias formadas
com a finalidade exclusiva da obtenção da limitação da responsabilidade
dos sócios no desenvolvimento da empresa.
Procurando a limitação dos eventuais prejuízos
decorrentes da exploração da atividade econômica formam-se no país
sociedades empresárias pro forma, em que uma pessoa decidida a
explorar uma atividade econômica constitui uma sociedade limitada
juntamente com um sócio engajado para não se submeter, de forma ilimitada,
aos riscos inerentes da atividade empresarial. É comum encontrar no Brasil
sociedades limitadas constituídas somente por marido e mulher com a
finalidade exclusiva de obter a limitação da responsabilidade na
exploração da atividade econômica (o Código Civil de 2002, no art. 977,
faculta aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde
que não estejam casados sob o regime de comunhão universal de bens ou no
da separação obrigatória).
A limitação da responsabilidade do empresário
individual existe, por exemplo, na França, Itália, Alemanha e Portugal
(HENTZ, 2000, p.100). A Alemanha introduziu em seu sistema normativo a sociedade
unipessoal em 1980, sendo seguida pela Itália. Em 1985 a França também
aderiu a idéia da limitação da responsabilidade do empresário
individual. Em 1986, foi criado em Portugal o Estabelecimento Individual de
Responsabilidade Limitada (EIRL), utilizando uma denominação mais
adequada, sob o aspecto técnico, já que "sociedade unipessoal"
destoa da boa técnica jurídica. No EIRL o empresário individual destaca
uma parcela do seu patrimônio pessoal para o exercício da empresa. Essa
parcela destacada, denominada de patrimônio afetado, constituíra o valor
do capital inicial do EIRL e corresponderá ao limite da responsabilidade do
empresário, ou seja, o quanto ele irá arriscar na exploração da
atividade empresarial.
Tema de grande relevância para o direito comercial
encontra-se previsto no art. 50 do novo Código Civil. Trata-se da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), que
pode ser definida como a teoria destinada ao aperfeiçoamento da pessoa
jurídica, permitindo que o juiz ignore a personalidade jurídica da
sociedade empresária nos casos concretos de fraude e de abuso de direito
para atingir os bens pessoais do sócio que agiu de forma indevida.
