1 - Introdução
A palavra prova tem origem no latim probatio significando
exame, confronto, verificação etc., possuindo inúmeras acepções.
De qualquer maneira, em quaisquer significados, representa a
forma, o instrumento utilizado pelo homem para, por meio de percepção e
sentidos, demonstrar uma verdade.
No campo do Processo Penal, o objetivo da prova é a
demonstração em juízo de um fato supostamente adequado ao tipo penal.
A Constituição Federal vigente estabelece em seu artigo 5º
toda uma sistemática protetiva dos direitos humanos fundamentais.
Nessa sistemática encontram-se diversos dispositivos e
princípios atinentes ao processo, transformando-o em verdadeiro instrumento de
garantia dos bens e da liberdade do homem.
Trata-se, em verdade, de uma regra constitucional nova que
não admite meios ilícitos na produção das provas, na trilha do sistema
probatório e do conjunto de princípios informadores do processo no Brasil.
A sobredita norma constitucional acha-se, de certa forma,
ubicada e disciplinada e disciplinada no Código de Processo Civil Brasileiro,
especificadamente em seu artigo 332, que reza: "Todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são
hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a
defesa".
Entretanto, no Código de Processo Penal, a exegese do artigo
155, afigura-se diferenciada, na medida em que no processo penal vigora o princípio
da verdade real, não havendo, em regra, limitação aos meios de prova.
Como lembra o festejado Prof. Mirabete: "com o
princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi
somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos
limites de sua culpa, numa investigação que não encontra limites na forma ou
na iniciativa das partes" (in Processo Penal, Atlas, 8ª edição,
1998, pág. 44).
Duas questões, de plano, se impõem:
1)Há produção de provas na investigação policial?
2)Em havendo produção probatória na INVESTIGATIO,
poder-se-ia utilizar de eventual prova maculada de ilicitude?
Bem, apesar de serem dois assuntos polêmicos, sem
uniformidade de entendimento na doutrina, procuraremos obter respostas nas
linhas que se seguem.
2 - Investigação Policial e Inquérito Policial
Quando ocorre um crime, surge para o Estado o poder-dever de
exercitar o ius puniendi em desfavor do criminoso. A premissa da
monopolização da JURISDIÇÃO e a finalidade de realização do bem comum, com
a indispensável necessidade da garantia da ordem pública, exigem tal
comportamento estatal, pois o Direito existe exatamente para manter a harmonia
social. Só que o ius puniendi não pode ser exercitado de forma
atrabiliária. Ele é exercido por meio de um caminho, de um iter, que é a
persecução penal (Persecutio Criminis), onde, por força constitucional
deve-se estabelecer uma "paridade de armas"entre a acusação e
defesa.
O vigente sistema processual penal pátrio (acusatório) tem
uma etapa preliminar, destinada à apuração da infração penal e respectiva
autoria, a que a doutrina denomina investigação policial, formalizada no
inquérito policial ; este ultimado pela Polícia Civil (Judiciária). Apesar do
nome polícia judiciária, incontroversa a sua atividade eminentemente
administrativa. Atividade esta decorrente do poder de polícia do Estado.
Evidente está que as atividades policiais encontram-se enfeixadas no Poder
Executivo, isto é, na Administração, representada pelo Delegado de Polícia.
Daí, pode-se concluir que temos, na realidade, administração a serviço do
Direito Penal.
Lembra-nos o inesquecível Frederico Marques: "O Estado
quando pratica atos de investigação, após a prática de um fato delituoso,
está exercendo seu poder de polícia. A investigação não passa do exercício
do poder cautelar que o Estado exerce, através da polícia, na luta contra o
crime, para preparar a ação penal e impedir que se percam os elementos de
convicção sobre o delito cometido" (In Apontamentos sobre o
Processo Criminal Brasileiro, RT, 1959, pág. 76).
No Brasil, a polícia civil (judiciária) prepara a ação
pena, "não apenas praticando os atos essenciais da investigação, mas
também organizando uma instrução provisória a que se dá o nome de
inquérito policial" (apud Frederico Marques, op. cit., pág. 78,
grifo nosso).
Importante frisar que no inquérito policial, verdadeiro
procedimento que é, não pode ser rotulado de "simples peça
informativa" como precipitada e preconceituosamente alguns autores fazem.
É que o estudo propedêutico do processo penal exige, prima
facie, distinguir investigação criminal de instrução penal.
O pranteado Manoel Pedro Pimentel asseverava que o inquérito
policial "não é uma simples peça informativa como sustentam alguns
autores. Mais do que isso, é um processo (procedimento) preparatório, em que
existe formação de prova, dispondo a autoridade policial de poderes
para investigação. Não se trata, portanto, de um procedimento estático, em
que o delegado de polícia se limita a recolher os dados que, eventualmente,
cheguem ao seu conhecimento (in Advocacia Criminal - Teoria e Prática,
RT, 1975, pag.3, grifo nosso). Como distinguir, então, investigação de
instrução?
Ora, o inquérito policial existe em nosso Ordenamento
Jurídico em face da formação da culpa (preliminar), isto é, de diligências
investigativas atinentes à coleta de elementos de convicção destinados a
embasar a acusação criminal.
Os elementos probantes hauridos no inquérito policial trazem
em si a característica da PROVISORIEDADE, ao passo que na Instrução Penal
tais evidências afiguram-se DEFINITIVAS (à vista da contraditoriedade
perfeita). Todavia, no inquérito policial há formação de algumas provas não
provisórias, insuscetíveis de repetição em juízo, como v.g., as perícias
em geral, as buscas, apreensões, avaliações e vistorias. Mais recentemente,
com a criação, pelo Departamento de Homicídios e Proteção à Pessoa, na
gestão do Ilustríssimo Dr. Marco Antônio Desgualdo, da prova inominada (de
vez que não prevista expressamente pelo C.P.P.) chamada de Recognição
Visuográfica de Local de Crime (espécie de perinecroscopia investigatória
) caracteriza também o elemento DEFINITIVIDADE (suficiente à determinação ao
menos, da materialidade delitiva).
Destarte, é possível e freqüente o encontro de tais provas
definitivas ainda na fase exordial da persecução penal.
Na esteira do Desembargador do TJ/SP e Professor da U.S.P.
Sérgio Pitombo, "no procedimento de inquérito, encontra-se, portanto,
conjunto de atos de instrução; transitório uns, de relativo efeito
probatório e definitivos outros, de efeito judiciário absoluto" (in
Inquérito Policial - Novas Tendências, CEJUP, 1986, pág.22).
3-Das Provas Ilícitas. A Teoria da Árvore Com Frutos
Envenenados ("Fruits of Poisonous Tree").
Antes de analisarmos o dispositivos constitucional relativo
às denominações provas ilícitas, importante se faz notar que as provas
ilícitas não podem ser confundidas as provas ilegais e as ilegítimas.
"As provas ilícitas
são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas
ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as
provas ilegais seriam o gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e
as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza
material ou processual ao ordenamento jurídico", conforme aduz o Ilustre
Prof. Alexandre de Moraes (in Direito Constitucional, Atlas, 1999, pág.
114).
O STF, na AP-307-3/DF, assim se manifestou, através de voto
do Ministro Celso de Mello: "a norma inscrita no artigo 5º, LVI, da Lei
Fundamental promulgada em 1988 consagrou, entre nós, com fundamento em sólido
magistério doutrinário (Ada Pellegrini Grinover, Novas tendências do Direito
Processual, pág. 60/82, 1990, Forense Universitária; Mauro Cappelleti, Efficacia
di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte, in Rivista di
Diritto Civile, pág. 112, 1961; Vicenzo Vigoritti, Prove illecite e
constituzione, in Rivista di Diritto processuele, pág. 64 e 70, 1968), o
postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e
repudiada sempre - pelos Juízes Tribunais, por mais relevantes que sejam os
fatos por elas apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., pág. 62, 1990,
Forense Universitária). A cláusula constitucional do due process of law
- que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente
abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas
lícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em
que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser
julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou
produzidos de forma incompátivel com os limites impostos, pelo ordenamento
jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. A
absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia
demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende
evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia
constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e
que se exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual,
da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder
Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova
ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por esta explica razão, de
qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência
instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de
qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho tido a
oportunidade de enfatizar, neste tribunal, que a EXCLUSIONARY RULE, considerada
essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América
na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado,
destina-se na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de
evidencia ilicitamente coligida, a proteger os réus criminais contra a
ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (apud Moraes,
op. cit, págs. 114/115).
Importante frisar que a respeito do tema prova ilícita, a
doutrina anglo-americana criou a Teoria da Árvore com Frutos Envenenados (fruits
of poisonuos tree) segundo a qual uma prova ilícita originária ou inicial
teria o condão de contaminar as demais provas decorrentes (ilicitude por
derivação).
De outra banda, mister se faz consignar que hodiernamente, a
tendência doutrinária e jurisprudencial se inclina no sentido da mitigação
do preceito constitucional ora analisado. É que, como em anotou a Ínclita
Prof.a. Susy Gomes Hoffmann (12º. Aula expositiva do Curso de Mestrado da UNIP,
junho 1.999), surge agora o Princípio ou Teoria da Proporcionalidade, por meio
do qual, em situações excepcionais e em casos de extrema gravidade,
poder-se-ia usar de prova ilícita, porque nenhuma liberdade pública é
absoluta, havendo possibilidade, em casos incomuns, onde o direito tutelado é
mais importante que aquele atingido, da sua efetiva utilização.
Entretanto, no direito brasileiro, apenas permite-se o uso da
prova ilícita pro reo, em virtude da prevalência do princípio do
estado de inocência (consectário hermenêutico da colisão de normas
constitucionais, de acordo com o aspecto teleológico da Lei Maior, vislumbrado
em seu preâmbulo).
4- Das Provas Ilícitas na Investigação Criminal -
Existência e Limites
Efetivamente, na sistemática processual penal brasileira
existe coleta e produção de prova no inquérito policial (fase inquisitiva),
uma vez que certas espécies probatórias, de que são exemplos irretorquíveis
as perícias, buscas, avaliações etc., não se repetem, em regra, em juízo,
assumindo caráter nitidamente definitivo.
Por outro lado, é bom que se diga, a polícia existe em prol
da comunidade! Fundamenta-se sua atividade em benefício do cidadão e, mais do
que isso, em benefício do interesse coletivo, social, público.
Destarte, muitas vezes, a polícia não age como se fosse
apenas parte, na fase vestibular da persecutio criminis. Não é
um órgão apenas destinado a coligir os elementos para formação da opinio
delicti. Pode - e não é incomum - atestar, na sua atividade
investigatória, a plena inocência do suspeito, com fulcro nas provas
definitivas, alhures mencionadas, que estejam ubicadas às causas justificativas
ou, ainda, às excludentes de culpabilidade.
Na esteira desse raciocínio, poder-se-ia permitir, na fase
investigativa, a produção de prova ilícita, desde que sua colheita se faça
em benefício do princípio do estado de inocência (pro reo). Vale
dizer, como a polícia civil faz prova no inquérito, permite-se que faça prova
ilegítima ou ilícita, mas tal prova deve, sempre e sempre, beneficiar o
eventual suspeito ou indiciado. Imagine-se o exemplo do professor Celso Bastos:
"...uma correspondência furtada pode servir de prova absolutória. Sua
não utilização poderia levar alguém a responder por anos e anos de cadeia,
nada obstante o fato de estar-se diante de um elemento material, absolutamente
controlador da inocência do acusado"(in Comentários à
Constituição do Brasil, 2º vol., Saraiva, 1989, pág. 276).
Os limites impostos à atividade policial do Estado são
aqueles insculpidos no sistema protetivo dos direitos humanos fundamentais, com
especial relevo para o artigo 5º da C.F., que estabelece rol não exaustivo.
Isso significa que a lei ordinária pode prever e crias
outros mecanismos e instrumentos consagrados à tutela das liberdades
constitucionais.
5- Conclusão
A persecução penal brasileira possui uma fase
extra-judicial (administrativa) destinada à formação preliminar da culpa.
Essa fase inicial é, em regra, desenvolvida pelo Poder Executivo, por meio da
polícia civil, e formalizada, instrumentalizada no inquérito policial. O
inquérito policial, como verdadeiro procedimento que é, não apenas informa o dominus
litis, como também produz provas (as insuscetíveis de repetição em
juízo/definitivas).
A C.F. aparentemente veda, de forma absoluta, o uso no
processo de provas obtidas por meios ilícitos.
Em geral tais provas ilícitas, por serem nulas e
imprestáveis, contaminam as provas subseqüentes que delas decorrem
(aplicação da teoria do "fruits of poisonous tree"). Os
operadores do Direito, através da doutrina e jurisprudência inclinam-se e
propugnam pela mitigação do preceito constitucional, desde que pro reo,
com fundamento no princípio do estado de inocência (salvaguarda da liberdade).
Como há produção de provas definitivas, conseqüentes à
investigação criminal, formalizadas no inquérito policial, nada obsta que a
polícia (em verdadeira demonstração de agir pelo interesse público) use uma
prova haurida ilicitamente em prol do suspeito ou indiciado, preservando e
tutelando os princípios constitucionais atinentes aos direitos humanos
fundamentais, dos quais a LIBERDADE é induvidosa inspiração, e a própria
polícia, o instrumento da salvaguarda de tais direitos.
6 - Bibliografia
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do
Brasil, 2º vol., Saraiva, 1989.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 20ª
edição, Saraiva, 1989.
HOFFMAN, Susy Gomes. Aula Expositiva, Curso de Mestrado/
UNIP/06-1999.
MARQUES, José Frederico. Apontamentos sobre Processo
Criminal, RT, 1959.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, 8ª
edição, ed. Atlas, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 5ª
edição, ed. Atlas, 1999.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Advocacia Criminal - Teoria e
Prática, ed. RT, 1975.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito Policial -
Novas Tendências, ed. CEJUP, 1986.
