1. A família em transformação

Até muito recentemente, a família era entendida como a união, por meio do casamento, de homem e mulher, com o objetivo de constituir uma prole e educar os filhos. O casamento tinha como objetivo precípuo, além da concentração e transmissão de patrimônio, a geração de filhos, especialmente homens, que sucedessem os pais, herdando seus negócios. E era tão forte e tão arraigada no seio da sociedade essa concepção do casamento como forma de constituição de uma prole, que os casais que não podiam ter filhos sofriam discriminações, sentiam-se envergonhados, humilhados, traumatizados por não poderem gerar seus próprios filhos. Também os filhos havidos fora do casamento eram discriminados, a ponto de serem denominados de "filhos ilegítimos" e sofrerem uma série de restrições no que se refere ao direito sucessório. E foi só na Constituição de 1988 – portanto há pouco mais de 12 anos – que essa situação começou a ter nova colocação. Hoje, tanto os filhos havidos no casamento como os havidos fora dele detêm os mesmos direitos.

Mas não foram apenas essas mudanças em nível constitucional que marcaram a última década. No plano social, o tamanho das famílias e sua composição também vêm sofrendo um rápido processo de transformação.

Tanto é assim que, não faz muito tempo – e em algumas regiões ainda perdura essa realidade – as famílias, especialmente na zona rural, eram compostas de pai, mãe e muitos filhos, a fim de, em cooperação, cultivarem a terra, dela tirando o próprio sustento e vendendo o excedente.

Com a industrialização dos grandes centros urbanos, há a explosão do êxodo rural. As famílias antes numerosas, agora vivendo nas cidades, em pequenos espaços, começaram a diminuir de tamanho. Além disso, em decorrência dos problemas sociais, do desemprego, da violência urbana, da falta de segurança, grande é o número de pessoas que não constituiu família própria, nos moldes tradicionais. Essas pessoas vivem sozinhas, ou com parentes, com amigos, companheiros, etc.

Como muito bem, enfocado por Luiz Mello de Almeida Neto ⁽¹⁾:

".... o modelo de família constituído por um homem e uma mulher, casados civil e religiosamente, eleitos reciprocamente como parceiros eternos e exclusivos a partir de um ideário de amor romântico, que coabitam numa mesma unidade doméstica e que se reproduzem biologicamente com vistas à perpetuação da espécie, ao engrandecimento da pátria e à promoção da felicidade pessoal dos pais não esgota o entendimento do que seja uma família. Da mesma forma, sociólogos, antropólogos, historiadores e cientistas políticos sistematicamente têm demonstrado que as noções de casamento e amor também vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e de institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais".

A liberação sexual, sem dúvida, em muito contribuiu para a formação desse novo perfil de família. Não há mais necessidade do casamento para uma vida sexual plena. Algumas pessoas se encontram, sem gostam, se curtem por alguém tempo, mas cada qual vive em sua própria casa, em seu próprio espaço. O objetivo dessa união não é mais a geração de filhos, mas o amor, o afeto, o prazer sexual. Ora, se a base da constituição da família deixou de ser a procriação, a geração de filhos, para se concentrar na troca de afeto, de amor, é natural que mudanças ocorressem na composição dessas famílias. Se biologicamente é impossível duas pessoas do mesmo sexo gerarem filhos, agora, como o novo paradigma para a formação da família – o amor, em vez da prole – os "casais" não necessariamente precisam ser formados por pessoas de sexo diferentes.

Assim, como lembra Edenilza Gobbo ⁽²⁾:

"O triângulo pai-mãe-filhos muda de conformação". A partir dos anos 90, especialmente pela luta dos movimentos sociais, as unidades familiares apresentam as mais variadas formas possíveis. Muito comum são as famílias monoparentais, formadas por um dos pais e seus filhos – biológicos ou adotivos. Proliferam, de igual sorte, as famílias formadas por homossexuais, homens ou mulheres, as famílias formadas por irmãos, por avós e netos, tios e sobrinhos, primos, etc.

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2. O homossexualismo

Etimologicamente a palavra homossexual é formada pelos vocábulos homo e sexu. Homo, do grego hómos, que significa semelhante, e sexual, do latim sexu, que é relativo ou pertencente ao sexo. Refere-se à preferência de praticar sexo com pessoa do mesmo gênero – homem com homem ou mulher com mulher.

De acordo com a história dos povos, o homossexualismo, especialmente o masculino, sempre existiu. Várias civilizações antigas cultivaram a prática homossexual: romanos, egípcios, gregos e assírios. Segundo Jadson Dias Correia ⁽³⁾, foi na Grécia que o homossexualismo tomou maior feição, "pois além de representar aspectos religiosos e militares, os gregos também atribuíam à homossexualidade características como a intelectualidade, estética corporal e ética comportamental, sendo por muitos considerada mais nobre do que o relacionamento heterossexual".

Maria Berenice Dias ⁽⁴⁾ também nos revela que na Grécia antiga o homossexualismo estava intimamente ligado ao militarismo, porque se tinha a crença de que, por meio do esperma, se transmitiam heroísmo e nobreza. O homossexualismo fazia parte da cultura das classes nobres.

Mais tarde, com a ascensão das religiões, o homossexualismo passou a ser considerado uma perversão, uma anomalia. Embora praticado veladamente, sempre esteve ligado à intelectualidade. Grandes nomes das artes, da música, da ciência, da literatura na Idade Média estiveram ligados ao homossexualismo.

Depois de longo período de ostracismo, de encobrimentos, de traumas, o homossexualismo derruba preconceitos, "mostra sua cara", fala, discute, reivindica. Os movimentos gays, lésbicas e simpatizantes estão aí, pelo mundo afora, buscando seu espaço social, exercitando sua cidadania.

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3. União homossexual e seus aspectos jurídicos

Gostemos ou não, a verdade é que o mundo está se transformando rapidamente. Velhos conceitos cedem lugar a novos; preceitos antigos acerca das relações humanas se pulverizam ante a busca da plena felicidade, conduzindo os seres humanos à liberdade de escolha de seus parceiros sexuais.

Conquanto no âmbito da ordem jurídica se reconheça como entidade familiar apenas aquela união formada por pessoas de sexos diferentes, no plano dos fatos, as famílias homossexuais têm-se proliferado, e a maioria delas vive muito bem.

O amor e a convivência homossexual é uma realidade que não pode mais ficar à margem da devida tutela jurídica, a fim de alçar-se como entidade familiar reconhecida pelo Estado.

Neste novo contexto social, pois, não cabem mais discriminações em relação às opções sexuais das pessoas, se não por questões de ordem ética, por força de disposição constitucional.

Assim é que se de um lado se estabelece que "o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual homem e mulher se unem.." ⁽⁵⁾ e se se reconhece, para efeitos da proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, não é menos verdade que a mesma Carta Constitucional consagra a igualdade de todos, vedando qualquer tipo de discriminação.

Apontando como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a Constituição Federal exalta a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput) (grifou-se).

Também o inciso IV do art. 3º da Constituição Federal estabelece como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O Projeto de Lei da ex-Deputada Marta Suplicy, que tanta celeuma causou nos segmentos mais conservadores da sociedade brasileira, buscou dar à questão os contornos jurídicos que reclamava aquela parte da sociedade mais propensa a mudanças, a transformações, ou seja, menos conservadora.

Contudo, após modificações apresentadas pelo relator, o projeto pouco avançou no sentido de reconhecer a união homossexual como entidade familiar. Seu principal objetivo é autorizar a elaboração de um contrato escrito, entre pessoas do mesmo sexo, para fins de estabelecimento de deveres, impedimentos e obrigações de caráter meramente patrimonial.

De acordo com o projeto, o reconhecimento da parceria civil registrada independe da existência de uma affectio societatis, entre os parceiros, nem de que haja entre eles relações sexuais. Nada impede que tal parceria se revista, simplesmente, numa mera convivência fraterna, solidária entre pessoas do mesmo sexo, sem nenhuma conotação amorosa ou sexual.

Em que pese a falta de tutela jurisdicional, o homossexualismo avança. Os fatos da vida se antecipam ao direito, e o Poder Judiciário não pode se nega a solucioná-los. Assim é que, recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul firmou jurisprudência no seguinte sentido:

RECURSO: CONFLITO DE COMPETÊNCIA

NUMERO: 70000992156

RELATOR: JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE

DATA DE JULGAMENTO: 29/06/2000

ORGAO JULGADOR: OITAVA CAMARA CIVEL

EMENTA: RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO (Grifou-se).

RECURSO: APELACAO CIVEL

NUMERO: 598362655

RELATOR: JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE

DATA DE JULGAMENTO: 01/03/2000

ORGAO JULGADOR: OITAVA CAMARA CIVEL

EMENTA: HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA (Grifou-se).

Registre-se, por fim, que foi em conseqüência de decisão judicial, na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, que o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS baixou a Instrução Normativa no 20/2000, regulamentando os benefícios previdenciários para companheiros homossexuais. Veja-se, pois, que o próprio Estado, através de seu órgão de seguridade social, reconhece a união homossexual como união estável, a ponto de conferir pensão por morte, a companheiro/companheira homossexual.

4. A Adoção

A adoção, segundo Clóvis Beviláqua, "é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho" ⁽⁶⁾. Na concepção de Pontes de Miranda, a "adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação" ⁽⁷⁾

A Constituição Federal, no seu art. 227, estabelece:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão"

....

§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sai efetivação por parte dos estrangeiros.

A Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente, ao regulamentar o § 5º do art. 227 da CF, dispõe:

Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil (grifou-se).

Do cotejo de tais dispositivos resta claro que não há qualquer impedimento para que homossexuais adotem. Além do quê, o art. 43 do referido estatuto consagra que a "adoção poderá ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotante e fundar-se em motivos legítimos".

Ora, se uma criança sofre maus tratos no seio de sua família biológica, abusos de toda espécie, ou se é abandonada à própria sorte, vivendo nas ruas, sendo usada para o tráfico de drogas, como ocorre em nossos centros urbanos, evidentemente que sua adoção, quer seja por parte de casal homossexual, ou heterossexual ou mesmo por pessoa solteira, desde que revele a formação de um lar, onde haja respeito, lealdade e assistência mútuos, só apresenta vantagens.

O grande argumento das pessoas que se opõem à adoção de crianças por homossexuais é de que especialistas ligados à área da psiquiatria e da psicanálise alertariam para o perigo da identificação das crianças com o modelo dos pais, o que as levaria, por lealdade afetiva, a se tornarem também homossexuais. Argumentam ainda que até os três anos de idade, a personalidade da criança se forma, e nessa formação contribui sem dúvida alguma a diferença de sexo entre os pais. Afirmam que se os pais são homossexuais, grande é a possibilidade de os filhos também o serem.

Nada mais falso. Primeiro porque, mesmo sem grande conhecimento na área de psiquiatria e psicologia, o senso comum revela-nos que a criança, na formação de sua personalidade, identifica-se sim com seus pais, mas – registre-se, com os papéis que eles representam: feminino e masculino. A forma física (genital) em que tais papéis feminino e masculino se apresentam pouco importa para a criança.

Segundo, porque se a afirmação de que os filhos imitam os pais fosse uma verdade inexorável, como se explica que crianças, geradas, criadas e educadas por casais heterossexuais, se descubram e se proclamem mais tarde homossexuais? Esse tipo de argumento é preconceituoso, discriminatório e infeliz. Se o velho jargão "tal pai, tal filho" fosse absoluto, filhos de gênios seriam gênios; de alcoólatras, alcoólatras, de psicopatas, psicopatas, e assim por diante. Felizmente, a realidade está aí para infirmar tais argumentos. Na verdade, a ciência não sabe o que determina a preferência sexual de uma pessoa.

Outro argumento que se coloca como empecilho para a adoção por parte de casais homossexuais – agora no âmbito do ordenamento jurídico - é que haveria vedação legal, inserta no art. 370 do Código Civil, que estabelece que "ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher".

A exemplo dos demais, também esse argumento é refutável, haja vista que o Código Civil data de 1916, e que a matéria relativa à adoção passou a ser regulada, a partir de 1990, nos termos do § 5º do art. 227 da Constituição Federal de 1988, pela Lei 8.069 - o Estatuto da Criança e do Adolescente. Conseqüentemente, por força do § 1º do art. 2º da LICC, o Capítulo V do Código Civil encontra-se revogado. Senão, vejamos. O Código Civil estabelecia idade mínima de trinta anos para a adoção (art. 368); já o ECA permite a adoção a partir dos vinte e um anos. O art. 370 do Código Civil dispunha que ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se fossem marido e mulher, mas o ECA, no seu art. 42, dispõe que podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. O § 2º do referido artigo (42) prevê ainda a possibilidade de adoção por concubinos ou companheiros em união estável, enquanto o Código Civil dispunha expressamente que os adotantes deveriam ser marido e mulher, ou seja, casados.

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5. Conclusões

Como sói acontecer, os conflitos sociais, a vida real e cotidiana se antecipa à atividade legiferante. E é assim mesmo que deve acontecer. Quando novos contextos se apresentam nas relações humanas, é salutar que, numa democracia, as posições sejam demarcadas, os debates se estabeleçam, que os embates discursivos se travem, e assim, a Lei e o Direito, objetivando harmonizar o novo e o velho, o antigo e o moderno, o conservador e o avançado, sirvam de suporte para a solidificação de "novos direitos" em uma escala ascendente, em busca da felicidade geral.

Quem desconhece a luta das mulheres pela conquista de seus direitos, de seu espaço, pela ampliação de seus papéis na sociedade? As batalhas travadas, o longo caminho percorrido e ainda a percorrer? E os movimentos dos negros, dos índios, enfim de todas as minorias?

A tomada de posições, a luta pela conquista de novos direitos, o embate social e político, o confronto – adstrito aos limites do debate - de ideologias fazem avançar a história da humanidade. Tudo o que é inovador assusta, confunde e põe medo, mas acaba por estabelecer-se. Quem imaginava há poucas décadas atrás que as mulheres iriam ultrapassar as fronteiras da própria cozinha, ganhando espaços antes ocupados apenas pelos homens? Assim também será o "direito dos homossexuais" de serem felizes, de buscarem o reconhecimento do direito de constituírem família, de verem seus anseios protegidos pelo Estado e pela sociedade.

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Notas

1.Família no Brasil dos Anos 90: Um Estudo sobre a Construção Social da Conjugalidade Homossexual. Tese de doutorado. In: www.asselegis.org.br;

2.advogada em São Miguel do Oeste (SC), mestranda da UFSC, professora de Direito Civil na UNOESC A tutela constitucional das entidades familiares não fundadas no matrimônio. In: www1.jus.com.br;

3.advogado em Aracaju (SE), pós-graduado em Obrigações e Contratos - União civil entre pessoas do mesmo sexo (projeto de Lei 1511/95). In: www.jus1.com.br;

4.Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. União homossexual. Aspectos sociais e jurídicos. In: :www.ajuris.org.br;

5.Beviláqua, Clóvis. Apud Milhomens, Jônatas. Magela Alves, Geraldo. In Manual Prático de Direito de Família. Rio de Janeiro : Forense. 9ª ed, p. 43;

6.Apud Milhomens, Jônatas. Magela Alves, Geraldo. In Manual Prático de Direito de Família. Rio de Janeiro : Forense. 9ª ed, p. 1.

7.Idem, ibidem.