Sumário: 1. intróito; 2. soluções alternativas de
conflitos; 2.1 classificação; 2.1.1 autocomposição; 2.1.2
heterocomposição; 3. mediação; 3.1 conceito; 3.2 breves considerações;
4; arbitragem; 4.1 conceito; 4.2 histórico da arbitragem; 4.2.1 a arbitragem
no direito brasileiro; 4.3 cláusula compromissária e compromisso; 4.4
características gerais; 4.5 espécies de arbitragem; 4.6 questões críticas
da arbitragem no Brasil; 4.6.1 constitucionalidade da lei nº 9.307/96; 4.6.2
a arbitragem em dissídios individuais trabalhistas; 5. conclusão; 6. notas;
7. referências bibliográficas.
1. INTRÓITO
Há muito se inscreveu a máxima ubi homo, ibi jus
– "onde está o homem, está o direito", de tal sorte que é
irrefragável a necessidade do direito para o convívio social em harmonia.
Nessa perspectiva, a doutrina tem manifestado-se no sentido de que "seja
dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e
objetivo o equilíbrio, a harmonia social. Estivesse o homem sozinho no mundo,
como seu primeiro habitante ou seu último sobrevivente, e não haveria
necessidade de direito, por ausência de possibilidade de interpretação e
conflito de interesses, cuja repercussão na ordem social impõe a regulação
jurídica, tendente à pacificação ou, pelo menos, à contenção desses
conflitos"(1).
De outra parte, sabe-se que muito antes do surgimento do
Estado os conflitos interpessoais resolviam-se por intermédio da autotutela,
em que vigia o aforismo da "lei do mais forte". Com o advento da
organização social corporificada no Estado passou-se "da justiça
privada para a justiça pública: o Estado, já suficientemente fortalecido,
impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão
destes, impõe-lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de
interesse"(2).
Ocorre que nos dias atuais tem se intensificado as
críticas à justiça estatal, apontando para um crescente movimento de
fortalecimento da justiça privada, o que não é novidade na história,
porquanto à época do surgimento dos primeiros mercadores – "os
burgensis" –, "as populações urbanas desejavam proceder a seus
próprios julgamentos, em seus próprios tribunais. Eram contrárias às
cortes feudais vagarosas, que se destinavam a tratar dos casos de uma maneira
estática, e totalmente inadequada aos novos problemas que surgiam numa cidade
comercial dinâmica. Que sabia, por exemplo, um senhor feudal sobre hipotecas,
letras de crédito, ou jurisprudência de negócios em geral? Absolutamente
nada. (...) As populações urbanas queriam estabelecer seus próprios
tribunais, devidamente capacitados a tratar de seus problemas, em seu
interesse"(3).
Como se pode observar, não são recentes as investidas de
indivíduos ou grupos econômicos vociferando a criação de mecanismos
alternativos para a solução de conflitos. Hoje existem as Câmaras de
Mediação e Arbitragem, com aparo na Lei nº 9.037, de 23 de setembro de
1996.
Certo é que a nova ordem econômica está a exigir
alternativas "novas" para a solução de conflitos, de tal modo que
a justiça pública "não deveria servir de embaraço à livre
circulação dos bens, serviços e mercadorias", devendo "atuar
somente em último caso", e, antes de decidir, "buscar a
conciliação, pois o conflito seria uma ‘disfuncionalidade do sistema’
que poderia deixar seqüelas, podendo inviabilizar ou dificultar negócios
futuros"(4). Aliás, esse posicionamento já tem sido observado pela
doutrina, na medida em que se vivencia uma "progressiva concentração
oligopolista dos setores produtivos, forjando mecanismos próprios para a
auto-resolução de seus conflitos"(5).
2.
SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS
2.1 CLASSIFICAÇÃO
Metodológica e didaticamente pode-se fazer alusão a dois
mecanismos de composição de conflitos. De um lado a autocomposição, que
açambarca os institutos da conciliação, da mediação e da negociação
coletiva, e, de outro, a heterocomposição, que abrange a arbitragem e a
solução jurisdicional.
De ressaltar-se, não obstante, o fato de que a doutrina
não é uníssona em posicionar a mediação como meio autocompositivo de
resolução de conflitos, uma vez que há doutrinadores classificando-a como
meio heterocompositivo.
2.1.1
AUTOCOMPOSIÇÃO
Conforme já consignado acima, três são as formas
autocompositivas de resolução de conflitos, exigindo, ainda que
perfunctoriamente, uma conceituação desses institutos.
Na conciliação tem-se a figura do conciliador, que
ajuda as partes a comporem a solução propondo sugestões para o acordo. A
sua natureza é contratual, podendo ainda ser convencional ou regulamentada. A
conciliação é "prevista pela Recomendação nº 92, da OIT, e possui
dois tipos: judicial e extrajudicial"(6). A propósito, "já falava
a Constituição Imperial brasileira, exigindo que fosse tentada antes do
processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. O
procedimento das reclamações trabalhistas inclui duas tentativas de
conciliação (CLT, arts. 847 e 850)"(7).
Na mediação surge a figura do mediador, que é
escolhido de comum acordo pelas partes em litígio, cuja função é servir de
canal de comunicação entre os litigantes visando a uma decisão em que
prevaleça a vontade das partes, e nunca a sua, porquanto não promove
sugestões como o mediador.
A negociação coletiva(8), prevista no art. 114, §
1º, da Constituição Federal, cinge-se à fase das tratativas de interesses
entre sindicatos de trabalhadores e patronal, que, sem a intervenção de
terceiro, ainda que assistidos por advogados, lavram convenção coletiva de
trabalho ou acordo coletivo de trabalho.
2.1.2
HETEROCOMPOSIÇÃO
Dos meios heterocompositivos – arbitragem e solução
jurisdicional – um estudo mais detido será exigido quanto ao primeiro,
porquanto forma de resolução de conflitos extrajudicial.
Mas, de forma lacônica, impõe-se frisar que a solução
jurisdicional é aquela em que "o Estado exerce a função que lhe é
própria, a jurisdição, na qual a vontade das partes cede lugar a um órgão
imparcial do Estado, qual a Justiça do Trabalho"(9).
A arbitragem, que será alvo de estudo em separado,
também denominada "Lei Marco Maciel" (Lei nº 9.037/96), "é
um meio alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes
elegem uma terceira pessoa, cuja decisão terá o mesmo efeito que a solução
jurisdicional, pois é impositiva para as partes"(10).
3.
MEDIAÇÃO
3.1
CONCEITO
Pode-se definir mediação como uma "técnica de
composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro,
suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir as partes e formular
propostas"(11).
3.2
BREVES CONSIDERAÇÕES
Para efeito desse estudo considerar-se-á a mediação como
forma autocompositiva, ainda que presente a figura do mediador, terceiro
alheio aos interesses individuais das partes em litígio, porque há total
autonomia das partes quanto à decisão mais satisfatória para ambas.
Diferente seria se, para a resolução do conflito, preponderasse a vontade do
mediador sobre a das partes.
A mediação, como forma autocompositiva, é meio
extrajudicial de resolução de conflitos, podendo ocorrer antes ou depois de
instalada a controvérsia, ou seja, de caráter preventivo ou resolutivo
respectivamente.
Como características marcantes pode-se citar a rapidez e
eficácia de resultados; a redução do desgaste emocional e do custo
financeiro; garantia de privacidade e sigilo; redução da duração e
reincidência de litígios; facilitação da comunicação etc.
Consentâneo dizer que "o procedimento de mediação
é informal; começa por uma notificação por meio da qual as partes pedem a
atuação dos mediadores; procede-se à reunião com as partes, em conjunto ou
separadamente, esgotando-se todos os esforços, durante dias seguidos se
necessário, para que os interlocutores sociais cheguem a um entendimento
direto"(12).
Uma indagação pode surgir, qual seja: tendo-se iniciado a
ação judicial pode as partes recorrer à mediação? Certamente que sim,
pois a mediação pode ocorrer antes, durante ou depois de iniciado o processo
judicial.
Por derradeiro, há de distinguir-se a mediação da
conciliação na medida em que esta é "judicial e em alguns casos
extrajudicial, enquanto a mediação é extrajudicial. Logo, se o acordo é em
juízo, o nome é conciliação (...) Na mediação, o mediador é via de
regra escolhido pelas partes, embora em alguns casos isso possa não ocorrer,
como na mediação da Delegacia Regional do Trabalho, no Brasil; na
conciliação nem sempre é assim, pois o conciliador pode ser até mesmo o
juiz. Na conciliação geralmente atua um órgão permanente destinado a esse
fim, enquanto na mediação pode surgir a figura do mediador para cada caso
concreto"(13).
4.
ARBITRAGEM
4.1
CONCEITO
Constitui-se a arbitragem num "instituto misto,
porque, como leciona Guido Soares, é, a um só tempo, jurisdição e
contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas
determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal
arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a
solução de um litígio ou de uma controvérsia"(14).
Pode-se, ainda, conceituar arbitragem como "um
processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho
aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a
controvérsia"(15).
Outro conceito pertinente esclarece que "a arbitragem
é uma forma de composição extrajudicial dos conflitos, por alguns
doutrinadores considerada um equivalente jurisdicional"(16).
Impende ressaltar que a utilização da arbitragem está
adstrita a direitos passíveis de serem transacionados, ou seja, direitos de
índole patrimonial. Assim, não pode ser utilizada em matéria de Direito de
família, Direito Penal, Falimentar e Previdenciário.
4.2
HISTÓRICO DA ARBITRAGEM
Num breve escorço histórico, com o intuito de elastecer o
articulado no item 1 do presente estudo, pode-se afirmar que o instituo da
arbitragem é muito anterior à jurisdição estatal. No transpassar da
história verifica-se uma fase embrionária da solução de conflitos de
interesses, a autotutela, cujos traços característicos são a ausência de
um juiz (ou terceira pessoa) e a prevalência da vontade de uma parte sobre a
outra, hoje vedada pelo direito dos povos civilizados (arts. 345 e 350 do
Código Penal), à exceção de casos excepcionais previstos em lei, como por
exemplo "o direito de retenção (CC, arts. 516, 772, 1.199, 1.279 etc.),
o ‘desforço imediato’ (CC, art. 502), o penhor legal (CC, art. 776)...
"(17).
Superada a fase da autotutela as partes passam a
socorrerem-se à intervenção de um terceiro, um árbitro por elas eleito,
que imparcialmente solucionará o conflito. Curioso notar que "no
começo, a arbitragem era exercida pelos sacerdotes, pois se acreditava que
estes tinham ligação com os deuses (...) Em um segundo momento, a arbitragem
foi exercida pelos anciãos que, por serem as pessoas mais antigas da
comunidade, possuíam o respeito desta, que os considerava dotados da
sabedoria dos ancestrais, e conhecedores de todos os costumes"(18).
A arbitragem como meio de solução privada dos conflitos
perde sua força ante a publicização do Estado Romano, oportunidade em que
"foi instaurado o Poder Absoluto, que vigorou até o fim do Império e
durante o qual a composição das lides passou a ser função estatal, fazendo
com que o processo romano perdesse o seu caráter privado"(19).
Hodiernamente, em razão da propalada crise do judiciário,
em que a sociedade exige uma maior efetividade do processo(20), resgata-se o
instituto da arbitragem como meio heterocompositivo hábil à solução de
conflitos.
4.2.1 A
ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO
Na Constituição de 1824 já havia previsão legal da
utilização da arbitragem visando a solucionar conflitos de interesses de
índole civil. Por força do Código Comercial de 1850 foi instituída a
arbitragem em assuntos mercantis. A "Constituição republicana de 1891
não previa a possibilidade de arbitragem entre particulares, mas atribuiu
poderes ao Congresso Nacional para ‘autorizar o governo a declarar guerra,
se não tiver lugar ou malograr-se o recurso ao arbitramento (sic), e a
fazer a paz’, confundindo conceitualmente arbitragem e arbitramento,
equívoco repetido nas Constituições brasileiras desde então"(21).
O Código de Processo Civil de 1973, que revogou o Código
de 1939, prevê "a matéria em diversos artigos, mas não trouxe nenhuma
inovação, limitando-se a repetir o que já havia sido previsto
antes"(22).
Na atual Constituição Federal há inúmeros artigos que
prevêem a arbitragem, dentre os quais "os arts. 114, § 1º, e 217, §§
1º e 2º, e também no art. 12, § 2º, do ato das Disposições
Constitucionais Transitórias"(23).
Em 23 de setembro de 1996 foi sancionada a Lei nº 9.307,
que disciplinou por completo a arbitragem no Brasil, dando novo alento à sua
utilização.
No âmbito do direito do trabalho, afora a previsão
constitucional do art. 114, § 1º, faz-se também presente a arbitragem na
Lei de Greve (Lei nº 7.383/89), em seu art. 7º, e, também, na Medida
Provisória nº 1.982/69, de 2000, e suas inúmeras reedições, que trata da
participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa", em
seu art. 4º.
4.3
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E COMPROMISSO
A utilização da arbitragem não prescinde da existência
da cláusula compromissária, que não se confunde com arbitramento, da mesma
forma que não se confunde este com arbitragem(24).
A diferença capital entre os institutos reside no fato de
que "o compromisso, ou convenção arbitral, objetiva pôr fim a um
litígio atual. Surge no instante do advento da controvérsia, com as partes
assumindo a obrigação de não recorrer a remédios de autodefesa (...) A
cláusula compromissária, diversamente, destina-se a solucionar um litígio
eventual, futuro, que poderá ou não se realizar, e se presta ‘para
resolver por arbitragem quaisquer litígios ou outras questões não
litigiosas de natureza disponível e negociável’"(25).
4.4
CARACTERÍSTICAS GERAIS
Dentre as inúmeras características da arbitragem, seis
apresentam-se como didaticamente hábeis a proporcionar uma leitura do
instituto em comento. São elas: a celeridade, a informalidade do
procedimento; a confiabilidade; a especialidade; a confidencialidade ou sigilo
e a flexibilidade.
Quanto à celeridade e à informalidade do procedimento é
suficiente consignar que a solução dos conflitos é fundada precipuamente na
"completa ausência de previsão expressa de possibilidade de
interposição de recursos"(26), e também na "ausência de formas
solenes, como as exigidas no processo comum"(27).
A confiabilidade, por evidente, refere-se à possibilidade
de as próprias partes escolherem "o árbitro, tribunal arbitral ou
instituição de arbitragem que solucionará o conflito. Essa faculdade
confere maior neutralidade ao julgador e, conseqüentemente, maior segurança
das partes quanto a sua imparcialidade e confiabilidade, diferente do que
ocorre no Judiciário, onde a lide é solucionada pelo juiz a quem for
distribuída, que não necessariamente possui a confiança das
partes"(28).
Relativamente à especialidade do árbitro, que na seara
trabalhista não encontra eco, porquanto a Justiça do Trabalho é uma
justiça especializada na matéria de sua competência, tem a sua relevância
quando se apresenta um caso que exige conhecimentos específicos de medicina e
engenharia, por exemplo. Isso, com efeito, dispensa a figura do perito na
justiça tradicional, o que pode, em tese, significar uma redução de custo
do "processo".
Se por um lado exige-se da justiça pública a publicidade
dos seus atos (art. 5º, LX, da Constituição Federal), na justiça privada
faz-se presente o caráter sigiloso, confidencial do deslinde do conflito de
interesses.
Por último a característica atinente à flexibilidade
quanto ao modo de arbitragem pelo qual o conflito será solucionado, que
poderá, a teor do disposto no art. 2º da Lei nº 9.307/96, ser de direito ou
de eqüidade.
4.5
ESPÉCIES DE ARBITRAGEM
A classificação das espécies de arbitragem não é
hermética, na medida em que varia conforme o enquadramento dos estudiosos no
assunto. Para efeitos do presente estudo far-se-á alusão às espécies mais
referenciadas na doutrina.
Sob esse vértice há, inicialmente, a classificação da
arbitragem em facultativa ou voluntária e obrigatória. Esta é
compulsoriamente imposta pelo Estado, o que implica reconhecer o pensamento
segundo o qual "a sua utilização de maneira indiscriminada no nosso
país faleceria de constitucionalidade, tendo em vista o princípio da
indeclinabilidade do Poder judiciário"(29). Aquela, adotada no Brasil,
é ajustada "pela exclusiva deliberação das partes"(30).
No concernente à liberdade de decisão do árbitro a
arbitragem pode ser: a) de "oferta final" (final offer), em
que o árbitro fica adstrito a oferta apresentada por uma parte ou outra, de
modo que a decisão do árbitro cinge-se à oferta de uma das partes; b) por
"pacote" (package), aquela em que o árbitro acolhe todas as
ofertas de uma ou de outra parte, tal qual se apresenta um contrato de
adesão. Nessa modalidade de arbitragem não se permite o debate acerca de uma
reivindicação/cláusula isolada, senão de todo o pacote de
reivindicações/cláusulas; c) medianeira (med-arb), em que se faculta
ao árbitro atuar como mediador, tal como visto no item 2.1.1, o árbitro
servirá de canal de comunicação entre os litigantes objetivando uma
decisão em que prevaleça a vontade das partes, e nunca a sua, porquanto não
promove sugestões como o mediador.
Quanto aos fundamentos da decisão a arbitragem pode ser
"de direito" ou "de eqüidade". Ocorre a primeira quando
as partes optam por uma fundamentação jurídica da decisão, o que pode
levar à conclusão de que "para esse fim é mais adequado submeter a
questão ao Poder Judiciário"(31). Deve-se, contudo, observar que o
Judiciário trabalhista é, por essência, uma Justiça especializada, o que
de fato vem corroborar a assertiva acima. A segunda, arbitragem "de
eqüidade", ocorre quando as partes pactuam a desobrigação do árbitro
julgar com base em fundamentos jurídicos, e sim alicerçado em seu livre
convencimento, porquanto maior a sua liberdade de decidir.
Para concluir, não se pode olvidar que a arbitragem
comporta ainda as "modalidades privada ou oficial, segundo sua forma de
criação, unipessoal ou colegiada, segundo o número de árbitros, e ad
hoc ou permanente, segundo a natureza do órgão arbitral"(32).
4.6 QUESTÕES CRÍTICAS DA
ARBITRAGEM NO BRASIL
Duas são as questões relevantes a serem abordadas nesse
tópico, quais sejam: a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, e a sua
aplicação em dissídios individuais nas relações de trabalho.
4.6.1
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.307/96
Ainda que não se trate especificamente de matéria
constitucional, mister esclarecer que mesmo antes do advento da Lei nº
9.307/96 já havia questionamentos quanto à exigência da homologação
judicial do laudo arbitral, o que, certamente, retirava algumas
características da arbitragem tais como a celeridade, o sigilo e o baixo
custo, na medida em que demandaria mais tempo para a resolução do conflito.
Hoje, com a edição da lei supramencionada, desapareceram
esses questionamentos que de fato constituía óbices a uma maior aplicação
da arbitragem na resolução de conflitos. Não obstante, outros
questionamentos surgiram, e mais graves, porquanto dizem respeito à
constitucionalidade de alguns dispositivos da nova lei.
São em número de três as restrições mais contundentes
a serem abordas. A primeira diz respeito a não observância do princípio
constitucional que preceitua que "a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV, CF). A
segunda refere-se à "ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição,
na medida em que as sentenças arbitrais, em princípio, seriam
irrecorríveis"(33). A terceira restrição à sua utilização diz
respeito à ofensa ao princípio do juiz natural, ou seja, "ninguém
será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art.
5º, LIII, CF).
Contrapõe-se às restrições mencionadas os seguintes
argumentos, a saber: À primeira contra-argumenta-se "que a lei não
impõe o juízo arbitral, apenas faculta tal opção às partes, como uma
alternativa dentre outras para a solução de litígios". A segunda
restrição "é respondida com a afirmação de que não há, na
Constituição Federal, tal garantia". À terceira restrição reponde-se
"com a contestação de que também na arbitragem o árbitro (ou
instituição arbitral) ao qual as partes atribuíram competência para
decidir eventual litígio, é conhecido com antecipação"(34).
Outro ponto que gera controvérsia na lei em comento alude
à redação do art. 18, ao estabelecer que "o árbitro é juiz de fato e
de direito... ". A doutrina insurge-se sustentando que "o contexto
da lei deixa claro que a intenção do legislador foi, na realidade, a de
dizer que o árbitro é um juiz de fato, que vai se equivaler a um juiz de
direito, haja vista que a decisão que proferir será obrigatoriamente
acolhida pelas partes, pois se constitui num título executivo judicial,
conforme a lei"(35).
De todo o exposto, mister que se deixe assente que o
Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de afastar a alegada
inconstitucionalidade das restrições, ou objeções acima articuladas,
prevalecendo, por maioria de votos dos onze Ministros, a tese de
constitucionalidade da lei. Isso, com certeza, dá uma maior estabilidade à
utilização da arbitragem como meio hetecompositivo alternativo de
resolução de conflitos.
4.6.2 A
ARBITRAGEM EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS
Não há falar-se em óbices à utilização da arbitragem
no âmbito dos conflitos coletivos de trabalho, em razão de expressa
previsão constitucional (art. 114, § 1º, CF). A celeuma se instala quando
se propugna utilizar a arbitragem em dissídios individuais de trabalho,
porquanto o art. 114 da Constituição Federal "menciona apenas a
arbitragem nos conflitos coletivos, bem como ao art. 643 da CLT que determina
que os litígios oriundos das relações entre empregados e empregadores
deverão ser dirimidos pela Justiça do Trabalho. Argumenta, ainda, o citado
autor [Eustachio Ramacciotti] que a arbitragem prejudicaria a massa
trabalhadora não sindicalizada, que não possui força de barganha diante dos
empregadores, não podendo, desta maneira, impor árbitro de sua
escolha"(36).
In casu, é importante frisar que a doutrina
encontra-se dividida quanto à aplicabilidade do instituto da arbitragem na
solução de conflitos individuais de trabalho, ainda que se vislumbre uma
ligeira tendência à sua aceitação. De um lado, portanto, apresentam os
defensores argumentos que fundamentam a sua assertiva no sentido de que
"o fato de a Constituição fazer referência explícita sobre a
possibilidade de adoção do juízo arbitral no âmbito dos dissídios
coletivos (art. 114, § 1º) não induz, de forma alguma, à conclusão de que
há vedação implícita de sua adoção no âmbito de outras relações
jurídicas", aduzindo ainda que "a aplicação do instituto da
arbitragem nos dissídios individuais do trabalho tem cabimento se sustentada
nos direitos substantivo e processual comuns como fonte subsidiária dos
direitos substantivo e processual do trabalho, com supedâneo nas normas
insertas nos arts. 8º e 769, da CLT"(37).
Nesse mesmo sentido há boa parte da doutrina que se filia
à tese da disponibilidade dos direitos trabalhistas, que por certo não
prescinde de uma análise pormenorizada acerca da distinção entre direito
público e normas de ordem pública(38). Assim, firmam entendimento segundo o
qual "além das previsões constitucionais do art. 7º, incisos VI, XIII
e XIV (flexibilização de direitos trabalhistas com base na negociação
coletiva), a política do atual Governo federal, com envio de projetos de
reestruturação da legislação laboral, também infere que grandes
transformações estão por vir, com o incentivo, cada vez maior, de formas de
solução extrajudicial de conflitos, entre as quais a arbitragem se
destaca"(39).
De outra parte, há quem sustente a perversidade da
instituição de cláusulas compromissárias nos contratos individuais de
trabalho. Em se "considerando a posição desvantajosa da grande maioria
dos trabalhadores em relação aos empregadores, a arbitragem, nos dissídios
individuais, deverá se revestir de algumas cautelas, para que não se
transforme num meio de burlar as normas trabalhistas de proteção ao
empregado, ou mesmo de imposição a este do meio alternativo de
solução"(40). Assim, mais plausível seria a estipulação de cláusula
compromissária em acordo ou convenção coletiva de trabalho, haja vista a
participação do sindicato, cuja função maior é proteger os interesses da
classe trabalhadora que representa.
Uma questão, todavia, ressumbra: o trabalhador tem de
fato, e não somente no plano hipotético ou abstrato, "plena capacidade
para transigir e contratar"? A resposta, inexoravelmente, envolve maiores
reflexões que serão deixadas a cargo do leitor.
5.
CONCLUSÃO
À guisa de considerações finais é importante que se
tenha em mente a distinção entre mediação e arbitragem. Aquela,
fundamentalmente, apóia-se na impossibilidade de prevalecer a vontade do
mediador sobre a vontade das partes, ao contrário da arbitragem, em que o
árbitro de forma mais independente solucionará o conflito.
Também relevante destacar o fato de que a Lei nº 9.307/96
pode ser desde já declarada constitucional, porquanto não viola os
princípios da inafastabilidade do Poder Judiciário para a apreciação dos
conflitos, do duplo grau de jurisdição e também do juiz natural.
Embora reconhecido constitucionalmente no âmbito dos
dissídios coletivos de trabalho, a arbitragem exige maiores considerações
quando aplicada a dissídios individuais, sendo razoável a inclusão de
cláusula compromissária em convenção ou acordo coletivo de trabalho, por
força da representação sindical da categoria profissional que visa a
atender aos anseios dos trabalhadores. De qualquer sorte, certo é que a
arbitragem, ainda que prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho
não pode jamais prescindir dos princípios fundantes do direito material do
trabalho.
Oportuno reafirmar o fato de que o Brasil adota a
arbitragem voluntária ou facultativa, até mesmo para não ofender o
princípio da apreciação dos conflitos sociais pelo Poder Judiciário.
Insiste-se, ainda, que a incipiente utilização da
arbitragem como meio de solução de conflitos tende intensificar-se em curto
prazo de tempo, com o fito de afastar o desgaste emocional e financeiro a que
as partes são submetidas na Justiça pública em razão da sua morosidade.
Por outro lado, exsurge a indagação: Se constatada a
crescente demanda do jurisdicionado ao efetivo acesso à justiça, por que
não investir mais no Poder Judiciário? No Brasil, a propósito, a relação
é de um juiz para cada vinte e seis mil e seiscentos habitantes, enquanto na
Alemanha a relação é de um juiz para cada três mil habitantes(41). Afinal,
a quem interessa o sucateamento do Poder Judiciário? Quiçá àqueles mesmos
que nela se legitimaram no poder com a manutenção de seu status quo,
e que agora encontra forte resistência à manutenção desse status na
medida em que os juízes encontram-se mais independentes, ou melhor, mais
comprometidos com a repercussão social de suas decisões. Deixa-se, mais uma
vez, à reflexão do leitor a apreciação de tais inquietações, não sem
antes lembrar que a Lei nº 9.099/95 permite a transação em âmbito penal.
6. NOTAS
(1) DIAS, José de AguiarDa responsabilidade civil
Rio de janeiro: Forense, 1995, p. 730.
(2) CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO. Teoria geral do
processo 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 23.
(3) HUBERMAN, LeoHistória da riqueza do homem
21. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1986, p. 29.
(4) RAMOS FILHO, WILSONO fim do poder normativo e a
arbitragem São Paulo: LTr, 1999, pp. 184-5.
(5) FARIA, José EduardoDireitos humanos, direitos
sociais e justiça São Paulo: Malheiros, 1998, p. 18.
(6) FRANCO FILHO, Georgenor de SousaA arbitragem e os
conflitos coletivos de trabalho no Brasil São Paulo: LTr, 1990, p. 28.
(7) CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO. Teoria geral do
processo 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 27.
(8) "Negociação coletiva é forma de desenvolvimento
do poder normativo dos grupos sociais segundo uma concepção pluralista que
não reduz a formação do direito positivo à elaboração do Estado. É
negociação destinada á formação consensual de normas e condições de
trabalho que serão aplicadas a um grupo de trabalhadores e empregadores"
(NASCIMENTO, Amauri mascaroIniciação ao direito do trabalho 25 ed.
São Paulo: LTR, 1999, p. 518).
(9) FRANCO FILHO, Georgenor de SousaA arbitragem e os
conflitos coletivos de trabalho no Brasil São Paulo: LTr, 1990, p. 30.
(10) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 31.
(11) NASCIMENTO, Amauri MascaroCurso de direito
processual do trabalho 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.
(12) NASCIMENTO, Amauri MascaroCurso de direito
processual do trabalho 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pp. 14-5.
(13) NASCIMENTO, Amauri MascaroCurso de direito
processual do trabalho 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 15.
(14) FRANCO FILHO, Georgenor de SousaA arbitragem e os
conflitos coletivos de trabalho no Brasil São Paulo: LTr, 1990, p. 31.
(15) PINTO, José Augusto RodriguesDireito sindical e
coletivo do trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 269.
(16) NASCIMENTO, Amauri MascaroCurso de direito
processual do trabalho 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 16
(17) CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO. Teoria geral do
processo 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 29.
(18) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 25.
(19) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 26.
(20) A efetividade do processo consubstancia-se nas
seguintes proposições: "a) a admissão do processo:... ‘a justiça
não deve ser tão cara’... b) o modo-de-ser do processo:... o juiz não
deve ser mero espectador dos atos processuais das partes, mas um protagonista
ativo de todo o drama processual... c) a justiça das decisões:... entre duas
interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um
resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em
sentido contrário... d) a utilidade das decisões: todo o processo deve dar a
quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o
direito de obter... " (CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO. Teoria geral
do processo 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 34-5).
(21) RAMOS FILHO, WILSONO fim do poder normativo e a
arbitragem São Paulo: LTr, 1999, pp. 201-2.
(22) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 26.
(23) RAMOS FILHO, WILSONO fim do poder normativo e a
arbitragem São Paulo: LTr, 1999, p. 202.
(24) Arbitramento diz respeito a uma das fases da
liquidação de sentença, ao passo que arbitragem, na sua acepção legal,
diz respeito a um meio alternativo de solução de conflitos.
(25) FRANCO FILHO, Georgenor de SousaA arbitragem e os
conflitos coletivos de trabalho no Brasil São Paulo: LTr, 1990, p. 32.
(26) PAMPLONA FILHO, Rodolfo M. VA arbitragem na área
trabalhista: visão didáticaIn: Jus Navigandi, nº 51.
[Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2094
[capturado em 12.out.2001].
(27) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 39.
(28) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 40.
(29) PAMPLONA FILHO, Rodolfo M. VA arbitragem na área
trabalhista: visão didáticaIn: Jus Navigandi, nº 51.
[Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2094
[capturado em 12.out.2001].
(30) SÜSSEKIND, Arnaldo [et. al.]Instituições de
direito do trabalho 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v.2, p. 1198.
(31) NASCIMENTO, Amauri MascaroCurso de direito
processual do trabalho 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 18.
(32) SÜSSEKIND, Arnaldo [et. al.]apud Efrén
CórdovaInstituições de direito do trabalho 19. ed. São Paulo:
LTr, 2000, v. 2, p. 1199.
(33) RAMOS FILHO, WILSONO fim do poder normativo e a
arbitragem São Paulo: LTr, 1999, p. 205.
(34) RAMOS FILHO, WILSONO fim do poder normativo e a
arbitragem São Paulo: LTr, 1999, p. 205.
(35) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 30.
(36) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, pp. 45-6.
(37) VASCONCELOS, Antonio Gomes deNúcleos
intersindicais de conciliação trabalhista São Paulo: LTr, 1999, pp.
242-3.
(38) "Ambas as situações traduzem graus diferentes
de interesse público. A presença do Estado como parte da relação jurídica
e o respectivo conteúdo definem a relação de direito público. Já a norma
de ordem pública, apresenta-se como limitação da autonomia da vontade das
partes na definição do conteúdo da relação jurídica objeto da avença
(de natureza privada) celebrada entre as mesmas. Assim as normas cogentes
incidentes na relação jurídica de direito individual de trabalho, celebrada
entre particulares (trabalhador e empregador), são normas de ordem pública,
em função do grau de interesse público vislumbrado nesta espécie de
relação jurídica. Mas, a relação de trabalho é de natureza privada, não
tendo lugar a objeção quanto à impossibilidade de adoção do instituto da
arbitragem neste campo, sob a alegação de que se trata de ramo de direito
público, cuja indisponibilidade é característica fundamental"
(VASCONCELOS, Antonio Gomes deNúcleos intersindicais de conciliação
trabalhista São Paulo: LTr, 1999, p. 238).
(39) PAMPLONA FILHO, Rodolfo M. VA arbitragem na área
trabalhista: visão didáticaIn: Jus Navigandi, nº 51.
[Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2094
[capturado em 12.out.2001].
(40) MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos
de trabalho São Paulo: LTr, 1998, p. 46.
(41) Jornal Diário Catarinense,
Florianópolis-SC, 17-11-1996, p. 50.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CINTRA, GRINOVER & DINAMARCO. Teoria geral do
processo 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
DIAS, José de AguiarDa responsabilidade civil
Rio de janeiro: Forense, 1995.
FARIA, José EduardoDireitos humanos, direitos sociais
e justiça São Paulo: Malheiros, 1998.
FRANCO FILHO, Georgenor de SousaA arbitragem e os
conflitos coletivos de trabalho no Brasil São Paulo: LTr, 1990.
HUBERMAN, LeoHistória da riqueza do homem 21.
ed. Rio de Janeiro: LTC, 1986.
MORGADO, Isabele JacobA arbitragem nos conflitos de
trabalho São Paulo: LTr, 1998.
NASCIMENTO, Amauri mascaroIniciação ao direito do
trabalho 25 ed. São Paulo: LTR, 1999.
___________Curso de direito processual do trabalho
19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo M. VA arbitragem na área
trabalhista: visão didáticaIn: Jus Navigandi, nº 51.
[Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2094
[capturado em 12.out.2001].
PINTO, José Augusto RodriguesDireito sindical e
coletivo do trabalho São Paulo: LTr, 1998.
RAMOS FILHO, WilsonO fim do poder normativo e a
arbitragem São Paulo: LTr, 1999.
SÜSSEKIND, Arnaldo [et. al.]Instituições de direito
do trabalho 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v. 2.
VASCONCELOS, Antonio Gomes deNúcleos intersindicais
de conciliação trabalhista São Paulo: LTr, 1999.
