Sumário : 1. Introdução. 2. Conceito
jurídico de software. 3. O regime legal instituído no Brasil para
proteção do software no plano dos Direitos Autorais. 3.1. Aspectos
históricos do cadastramento na SEI - Secretaria Especial de Informática.
3.2. Aspectos do registro do software junto ao INPI – Instituto Nacional
de Propriedade Industrial. 3.3. Do Programa de Computador enquanto obra
individual, de colaboração e coletiva 4. Licença de Uso de Programa de
Computador. 4.1. A locação do programa de computador 4.2. A
Comercialização de programa de computador pela INTERNET 5.Combate ao
Software ilegal – pirataria. 5.1. Enquadramento legal por grupos de
usuários 5.1.1. Pessoa física 5.1.2. Grupo de Usuário. 5.1.3.
Empresas 5.1.3.1 Procedimentos preventivos nas empresas contra pirataria.
6. Comercialização do Software : Direitos e Obrigações 6.1.
Das Clausulas Contratuais. 6.2. Revenda de software ilegal 7. Das
medidas judiciais. 7.1. Ação penal pública condicionada e
incondicionada 7.1.2. Das diligências e da flagrância. 7.2. Das
ações cíveis. 7.2.1. Das ações cíveis promovidas por pessoas de
direito privado. 7.2.2. Da Ação Civil Pública. 8. Do segredo de
Justiça e da Litigância de Má-fé. 9.Considerações Finais. 10.
Referências Bibliográficas
Palavras-chave : programa de computador : licença de uso
: comercialização de software : INTERNET
1.INTRODUÇÃO
No Brasil nas últimas de três décadas do uso da
informática, pode-se afirmar que existe no país um significativo parque
industrial instalado de bens de informática, um expressivo elenco de empresas
prestadoras de serviços no sexto maior mercado mundial de microcomputadores,
propiciado pela crescente informatização da sociedade brasileira. (1)
As estratégias políticas para o setor de informática, bem
como as instituições e órgãos que atuaram de maneira positiva para a
implantação e desenvolvimento do setor de informática no Brasil, criaram
normas e regulamentos que culminaram com a edição das primeira leis de
informática no país.
Contudo a efetiva a tutela jurídica do programa de
computador enquanto bem protegido pelo Direito Autoral, requer do operador
jurídico uma percepção conceitual do software em sua integralidade, isto é,
como elemento indissociável da revolução tecnológica. Assim, o presente
artigo através de uma ampla abordagem do regime jurídico do software no
Brasil, propiciar um questionamento das possibilidades e limites do atual
ordenamento jurídico visando a plena proteção da propriedade intelectual
intrínseca ao software.
Delinear programa de computador como uma criação passível
de tutela jurídica e conceituá-lo como objeto de propriedade intelectual,
significa entende-lo enquanto atividade meio, e que envolto na sociedade da
informação adquire múltiplos contornos e formas de comercialização, ora
requerendo proteção pelas esferas do direito civil e do direito penal(2).
Conceito jurídico de software.
O programa de computador (também chamado de software) é
definido como sendo todo o escrito destinado a processamento de dados,
compreendendo todo o conjunto de instruções para o citado fim (textos,
manuais, codificações). Não há, pois, como se confundir o software, com o
respectivo suporte ou hardware (disquete, fita, ou chip), que se constitui no
respectivo corpo físico, ou mecânico. Assim como o disco é o suporte da
música. (3)
A Organização Mundial de Propriedade Intelectual fixou o
conceito de software em três categorias, a saber :
a) Programa de computador : É o conjunto de instruções
capaz, quando incorporado num veículo legível pela maquina de fazer com que
uma máquina, disponha de capacidade para processar informações, indique,
desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou resultado.
b) Descrição de Programa : É uma apresentação
completa de um processo, expressa por palavras, esquema ou de outro modo,
suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de instruções que
constitui o programa do computador correspondente.
c) Material de apoio : É qualquer material, para além
do programa de computador e da descrição do programa, preparado para ajudar a
compreensão ou a aplicação de um programa de computador, como por exemplo as
descrições de programas e as instruções para usuários.
Na Diretiva do Conselho n. 91/250/CEE, de 14 maio de 1991 à
expressão programa de computador, inclui também o material de concepção
(artigo 1o, in fine). Assim, a que se ter claro que o programa de
computador não está preso a um meio físico determinado, guardando a sua
identidade para além das corporificações várias que pode revestir. O
software situando-se entre as "coisas incorpóreas", na categoria dos
"bens intelectuais", é consequentemente susceptível à tutela de
direito autoral.
Todo o direito autoral representa a proteção na realidade
jurídica da evolução dos meios técnicos. Com a invenção da imprensa surgiu
a possibilidade de fácil multiplicação de exemplares de uma obra, e só
então se colocou o problema de uma tutela jurídica do criador intelectual.
No caso da informática o programa de computador está
protegido, posto que é obra intelectual, obra literária, mas sua ideia-base
não, poderá ela inspirar outros programas a desenvolverem os seus próprios
programas. (Assim como o arquiteto descobre uma solução arquitetônica
revolucionaria, a obra que realizou está protegida pelo direito autoral, mas a
solução se tornou patrimônio comum).
O programa de computador se inclui entre as obras
intelectuais de expressão lingüistica, na medida que todo o software exige,
antes de mais nada uma anotação, que constitui na linguagem de computação,
que permitirá um procedimento, do qual se obterão resultados. O programa de
computador é por natureza um esquema para ação.(4)
A obra literária ou artística (livros ou quadros) são
obras intelectuais finais. Nesse ponto difere o programa de computador que é
uma obra intelectual para ação, que não visa uma obra intelectual final
(literária ou artística).
O direito autoral protegerá o programa de computador por ter
expressão mediante notação (linguagem) e não os seus resultados que possam
produzir. Ex.: se um programa de computador é idealizador para fazer
composições musicais aleatórias, a música produzida através de
combinações feitas pelo computador não terá proteção do direito autoral.
Porém, o programa de computador estará protegido perante terceiros que por
ventura realizarem transposição ou conversão de linguagem (Pascal, Fortran,
etc...).
A transposição do programa assemelha-se à tradução de um
livro (Italiano, Francês, Inglês). A transposição tal qual a tradução é
uma versão da obra de uma linguagem para outra, o que é vedado pelo Direito
Autoral.
A Lei Brasileira n. 9.609/98, neste mesmo sentido ao definir
software, enfatizou a noção de conjunto organizado de instruções em
linguagem própria distinto de seu corpo material em seu artigo 1º "in
verbis" :
"Programa de
computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em
linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da
informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados
em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins
determinados."
O REGIME LEGAL INSTITUÍDO PARA PROTEÇÃO DO SOFTWARE NO
PLANO DOS DIREITOS AUTORAIS.
A proteção jurídica dos programas de computador começou a
ficar delineada pela Convenção de Concessão de Patentes Européias, na
Convenção de Munique em 1973, tendo aí consagrado a impossibilidade de
atribuição de patentes a programas de computador.
Os demais países europeus paulatinamente adotaram em suas
legislações internas tal orientação. A Alemanha e a França em 1985
regulamentaram o software como tutelado pelo Direito Autoral.
No Brasil na década de 80 elaborou-se pesquisas sobre a
possibilidade de patente do programa de computador. Contudo, a SEI - Secretaria
Especial de Informática, detectou que dos 99% dos programas de computador
existentes no mundo não seriam patenteáveis, por lhes faltarem o requisito de
100% de originalidade. Assim, apenas 1% poderiam ser objeto de patente.(5)
De tal sorte, perfilaria o Brasil no rol dos países que admitem a tutela do
Direito Autoral para proteção do software com a introdução no ordenamento
jurídico da Lei n. 7.646/87.
A nível global a proteção dos programas de computador teve
lugar com a conclusão do Uruguai Round, no âmbito do GATT, em 1994, e deu
origem ao denominado TRIP’s Agreemente (Agremente on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights), que dispôs no artigo 10o, n. 1, que
os "programas de computador, em Código Fonte ou objeto, serão
protegidos como obras literárias segundo a convenção de Berna(1971)"
Em Genebra no ano de 1996, concluí-se o Tratado de Direito
do Autor, confirmando toda a tendência generalizada de proteção.
3.1. Aspectos históricos do cadastramento na SEI -
Secretaria Especial de Informática
No Brasil a proteção dos direitos autorais do titular do
programa de computador foi regulamentada através de Legislação Especial, as
quais estabeleceram diretrizes para a política do setor de informática.
No sistema da legal brasileiro foram instituídos registros
dois registros para a proteção dos programas de computador : um para
comercialização e outro para a criação, ou seja para a proteção dos
direitos autorais.
O primeiro texto legal a tratar sobre o cadastramento de
programas de computar foi a Lei 7.232/84 com as modificações do Decreto-lei
2.203/84, cuidaram em seus contextos, não só da proteção da criação
intelectual (software), como da comercialização no país, tanto com produtos
nacionais, como estrangeiros, criando regimes diferenciados, face da então
orientação de reserva de mercado.
O registro de programas de computador assim foi instituído
por lei específica (Lei 7646/87, art. 8) e se perfazia perante o CONIN-Conselho
Nacional de Informática que é órgão vinculado a SEI-Secretaria Especial de
Informática, sendo formado por 12 membros do governo e 12 representantes da
sociedade civil, ficando a presidência a cargo do Secretário Executivo do
Ministério de Ciência e Tecnologia.
O cadastratamento prévio de programas de computador junto a
este órgão era condição essencial de comercialização. Importava dizer que,
para validade e eficácia de qualquer negócio jurídico relacionado ao programa
de computador seria imprescindível o cadastramento na SEI. Isto, tanto na
esfera cambial (emissão de duplicatas, créditos, pagamentos), como para
efeitos fiscais, para permitir a dedutibilidade fiscal respeitadas as normas
previstas em legislação específica.
Frise-se, quanto a abrangência, somente seria passíveis de
cadastramento na SEI. os programas de computador que serão comercializados no
país. A documentação do Programa constante do registro visa instruir o exame
de similaridade, podendo a SEI solicitar informações sobre lista das funções
do programa, desempenho em termos de memória (principal e secundária), tempo
de processamento, capacidade de processamento número de arquivos, manuais,
lista de preços, preço certo por cópia. Daí, porque o cadastramento junto a
SEI possuir validade limitada à 3 anos, condicionada à inexistência de
programa de computador similar.
Com o advento da nova Lei de Sofwtare ( Lei 9.609/98 ), a
obrigatoriedade do registro do programa de computador junto a SEI.- Secretaria
Especial de Informática foi extinta, como se depreende do artigo 2º,
parágrafo 3º, "in verbis" :
"§ 3º A proteção
aos direitos de que trata esta Lei independe de registro."
A primeira vista poderia parecer que nosso legislador deixou
de estabelecer qualquer tipo de registro para a proteção dos direitos autorais
sobre a criação de programas de computador.
3.2. Aspectos do registro do software junto ao INPI –
Instituto Nacional de Propriedade Industrial
O tema da proteção da criação intelectual merece uma
análise mais cuidadosa, na exata medida em que a própria Lei nº 9.609/98 de
19 de fevereiro de 1998, deixou ou critério do titular dos direitos autorais
sobre o software efetuar ou não o registro do mesmo junto ao INPI., isto ao
dispor :
Art. 3º Os programas de
computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou
entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do
Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia.
De tal forma o Governo Federal através dos Decretos nº
2.556 de 20 de abril de 1998, houve por regulamentar o previsto no artº 3º da
Lei nº 9.609/98, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de
programa de computador, sua comercialização no País, estabelecendo que :
" art. 1º Os
programas de computador poderão, a critério do titular dos respectivos
direitos, ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial –
INPI.
§ 1º O pedido de registro
estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes
informações:
I - os dados referentes ao
autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam
pessoas físicas ou jurídicas;
II - a identificação e
descrição funcional do programa de computador; e
III - os trechos do
programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e
caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a
responsabilidade do Governo.
§ 2º As informações
referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter sigiloso, não
podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio
titular.
É pois, pacífico que a nova lei deixou a critério do
interessado o registro junto ao INPI. Contudo, é imprescindível ter-se em
mente que a própria lei quando trata da proteção efetiva dos direitos
autorais criou duas condicionantes ao efetivo exercício ou proteção, isto no
parágrafo 2º, do artigo 2º, " in verbis" :
§ 2º Fica assegurada a
tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta
anos, contados a partir de 1º. de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação
ou, na ausência desta, da sua criação.
Assim, à luz da nova Lei de Software e de seu Decreto
regulamentador para que fique assegurada a titularidade do Programa de
Computador é necessário que haja comprovação de alguma forma da autoria do
mesmo, seja através de publicação ou de prova de criação do mesmo, porém,
sempre passível de um maior questionamento na esfera judicial.
Ressalte-se quanto a abrangência que o Registro do Programa
no INPI, diferentemente dos casos de marcas e patentes, possuem reconhecimento
Internacional (Lei 7646/87 art. 3o., parágrafo 2o.), assim como os programas
estrangeiros, desde que procedentes de país que conceda reciprocidade aos
autores brasileiros, não precisam ser registrados no Brasil (salvo nos casos de
cessão de direitos).
A documentação do Programa constante do registro é de
inteira responsabilidade do criador que almeja a proteção de sua obra.
Entretanto, frise-se, tais documentos são fundamentais nas
questões relativas à pirataria de programas, pois será sobre tal
documentação que se fará exame de mérito, por peritos num procedimento
necessário para as decisões das ações judiciais.
Por isso, é crescente o entendimento de que devem ser
trazidos para registro as partes principais do programa fonte. As informações
que fundamentam o registro são de caráter sigiloso, os documentos são
colocados dentro de um envelope especial e ficam guardados em arquivo de
segurança do INPI, não sendo dado conhecimento de seu teor, sequer a
funcionários do setor encarregado pelo registro. A revelação só ocorrerá à
requerimento do titular ou por ordem judicial.
3.3. Do Programa de Computador enquanto obra individual, de
colaboração e coletiva
Neste ponto, importante é distinguir o programa de
computador enquanto, obra individual, obra de colaboração e obra coletiva.
A obra individual, é fruto do esforço intelectual de
um único indivíduo que terá atribuição plena dos seus direitos autorais. É
o programador isolado.
A obra de colaboração quando a criação do programa
é fruto de esforços de varias pessoas, surgindo a situação jurídica da
co-autora, na qual a títularidade dos direitos autorais é compartilhada.
A obra coletiva quando realizada por pessoas
diferentes, mas organizadas por uma pessoa singular ou coletiva.
Nesse particular, reflexão a legislação é especifica, já
prevista no art. 5o. da Lei 7646/87(6), e agora aperfeiçoada na nova
Lei 9.0609/98, que dispõe:
Art. 4º Salvo
estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador,
contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa
de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de
vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou
em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja
prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a
esses vínculos.
§ 1º Ressalvado ajuste em
contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à
remuneração ou ao salário convencionado.
§ 2º Pertencerão, com
exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos
concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de
trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a
utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de
negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou
entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços
ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.
§ 3º O tratamento
previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador
for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.
Art. 5º Os direitos sobre
as derivações autorizadas pelo titular dos direitos de programa de computador,
inclusive sua exploração econômica, pertencerão à pessoa autorizada que as
fizer, salvo estipulação contratual em contrário.
Contudo, é necessário que o empregado tenha o contratado
destinado à pesquisa e ao desenvolvimento, ou nele constar a atividade do
empregado, servidor ou prestador de serviços, ou ainda decorrer o
desenvolvimento do programa da própria natureza dos encargos contratados; Bem
como, o próprio desenvolvimento e elaboração tenha se realizado durante a
vigência do contrato ou do vínculo estatutário. Fora destes casos, o
empregador terá direito a autoria do software.
O prazo de validade dos direitos autores que era pela lei
anterior de 25 anos contados da data de lançamento, ou seja, data na qual o
autor do programa o utiliza, ou coloca à disposição de terceiros, passa a ser
pelo prazo de 50 (cinqüenta) anos, contados a partir de 1º. de janeiro do ano
subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua
criação.
Vencidas as questões básicas que respeitam os direitos do
autor e de comercialização do software, deparamos com um elenco de
limitações na utilização do programa, seja em termos contratuais e legais,
bem como, a limitação de reprodução.
licença de uso de programa de computador.
A autorização formal do titular do direito autoral para
efeito de licenciar a utilização do programa ao usuário final, que adquiriu
uma unidade gravada (disquete, CD-ROM) é imprescindível e contratual.
A formalização jurídica da utilização do programa
depende do tipo de software, ou ainda da sua forma de comercialização(7),
vale dizer: software por encomenda e software de prateleira (cannedsoftware).
No primeiro, estabelece-se um vínculo pessoal entre as
partes (titular e usuário final), na exata medida em que o programa é
produzido em função das necessidades específicas do usuário, mediante
prévia encomenda deste. A licença de utilização será portanto delineada
mutuamente entre as partes que assinam o contrato, e que poderão livremente
estipular as situações de extração da copyback e suas derivações.
No segundo, quando o programa de computador é concebido e
elaborado para a generalidade de um certo tipo de usuário, cujo software é
gravado em série, em uma certa quantidade de veículos materiais (discos,
disquetes, fitas), veículos estes que são mantidos em estoques e colocados à
disposição dos interessados em usar o software, a formalização da licença
de utilização também é imprescindível.
O autor do programa de computador de prateleira, ou quem lhe
sucede na titularidade através de contrato, cede ou licencia a utilização do
software ao distribuidor, o qual por sua vez cede ao varejista, ou diretamente
ao usuário final, o direito não exclusivo de utilizar o "canned
software", mediante certas condições.
A formalização contratual pode advir de um contrato de
adesão impresso no exterior da embalagem na qual o software é oferecido no
varejo, com a advertência de que a abertura do envelope implica automaticamente
na adesão das condições e cláusulas contratuais.Dentre outras cláusulas que
poderão ser estipuladas, dispor-se-á:
- A licença é concedida para a utilização do software em
um único meio físico (único terminal de um único computador), sendo proibida
a cópia ou reprodução exceto para back-up.
- O meio físico poderá ser transferido a terceiros em
função de uma cessão da licença contratual e desde que o cessionário
obrigue-se por todas as cláusulas e condições do contrato de adesão.
- A qualquer tempo pode o usuário unilateralmente por termo
ao contrato de adesão destruindo o meio físico em seu poder.
- O autor ou titular licenciante poderá extinguir a licença
de uso no caso de inadimplemento de qualquer obrigação contraída pelo
usuário, caso em que o usuário se compromete a destruir o meio físico em seu
poder.
Por outro lado, não podemos olvidar que o software
representa um valor utilitário capaz de ser empregado diretamente na execução
de atividades produtoras de renda, daí porque diferenciamos, a realização do
programa e a reprodução do programa.
A realização do programa (ou execução) do programa é
livre e consiste na comunicação da obra com o público, sem que haja
reprodução do programa.
Assim, como um livro de receitas, nada impede que alguém o
adquira e utilize a receita para fins culinários e comerciais, num restaurante,
mas a lei proíbe a cópia do livro de receita sem a autorização do autor.
Não há que se confundir a realização do programa e a
reprodução do programa, que é vedada pelo Direito Autoral, e consiste no
carregar ou rodar um programa em um computador, quando as instruções são
movidas e armazenadas (copiadas) de uma área de memória para outra área de
memória. Pouco importa, se a gravação não pode ser retirada da máquina a
fixação na memória interna significa necessariamente uma reprodução.
4.1 A Locação de Programa de Computador
A inovação pouco clara da Lei de Informática n. 9.096/98,
está no fato de atribuir a Empresa produtora do software a possibilidade
exclusiva de autorizar ou proibir o aluguel comercial do programa de computador,
não sendo este exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência
da cópia do programa.
As dúvidas surgem : deverão os empresários realizarem com
seus clientes contratos de licença de uso ou a partir de agora celebrarão
contratos de locação comercial dos seus programas ? Qual será a forma de
contratação mais adequada ou correta ?
Para analisar tais questões é necessário ter-se claro o
que é software enquanto bem jurídico tutelável, suas características
materiais e imateriais que servirão de objeto da relação jurídica da qual
acarretarão direitos e obrigações, seja inerente à licença de uso ou à
locação comercial.
É certo que a nova Lei deixa claro de que o software é um
bem jurídico imaterial, estando sob o regime de proteção dos Direitos
Autorais conferidos às obras literárias, e sob este aspecto trata-se bem
infungível não podendo ser substituído.
Porém o software sendo expressão de um conjunto organizado
de instruções em linguagem natural ou codificada para modos e fins
determinados e desejados pelos usuários, pode na forma da lei ser total ou
parcialmente cedido a terceiros.
Ocorre que, o que é realmente é cedido para atender as
necessidades peculiares de incontáveis dos usuários em nossa sociedade
informatizada, o que é realmente é utilizado, é o software aplicativo, ou
seja, a parte executável do programa de computador a qual pode ser
perfeitamente substituível por outra da mesma espécie qualidade e quantidade (
característica de bem fungível - art. 55 do Código Civil), enquanto o sistema
fonte que não é substituível (infungível) permanece em poder do titular dos
direitos autorais não sendo liberado a terceiros.
Assim, analisando nosso ordenamento jurídico atualmente em
vigor, o software executável que é cedido ao usuário por ser um bem fungível
não pode ser objeto de contrato de locação, mas sim de cessão ou licença de
uso, isto porque o artigo 1.188 do Código Civil que data de 1.916, foi taxativo
ao estabelecer que a locação de um bem para outra pessoa por determinado
tempo, para uso e gozo, somente se aplica para bens infungíveis.
De tal modo pode-se afirmar que por serem os programas
aplicativos absolutamente substituíveis por outros que solucionem os mesmos
problemas específicos e com a mesma qualidade não podem, à luz do bom
direito, ser objeto de locação por se tratar de bem imaterial fungível.
O avanço da informática e sua inserção na vida cotidiana
colocaram a prova nossas Leis em sua capacidade de assimilar a nova tecnologia,
exigindo com isto que o ordenamento jurídico evolua, também como um todo, para
com efetividade regular as relações jurídicas desta próxima era da
sociedade.
4.2. A Disponibilização de Programa de Computador pela
INTERNET
A não se pode mais dissociar o software das auto-estradas da
informação, enquanto infra-estrutura do ciberespaço, que permite a
existência de uma imensa rede, chamada de INTERNET(8), que interliga
elevado número de computadores em todo o planeta, disponibilizando uma base de
informação colossal, que a cada dia se amplia numa velocidade surpreendente.
A Sociedade da Informação(9), a digitalização
implicou em novos contornos para os bens intelectuais, como também provocou o
aparecimento de novos bens, que ganharam rapidamente relevo jurídico (dos
programas de computador às bases de dados eletrônicas, dos produtos de
multimídia aos circuitos integrados). Com a mesma velocidade de inserção da
INTERNET na sociedade o programa de computador começou a ser comercializado e
distribuído pela rede.
As fronteiras e barreiras alfandegárias construídas para os
produtos corpóreos, não possuem a mesma eficiência, particularmente no que
tange a distribuição de um bem imaterial como o software, que negociado pela
INTERNET demonstra cabalmente estarem os instrumentos de controle ultrapassados(10).
Isto porque inexiste de forma eficaz de controle de emissão de cópia dos
programas de computador distribuídos na rede(11).
A disponibilização de um programa de computador via
INTERNET pode se operacionalizar através de homepage do titular do
titular dos direitos autorais do software. Os mecanismos comandos de download
por mais fiscalizados que sejam, possuem limites para verificar, e dificuldades
técnicas de coibir a livre utilização por terceiros, que sem prévio
conhecimento do titular podem duplicar ilegalmente os programas de computador.
Quer-se com isso significar que, a distribuição de software
pela INTERNET deve ser mensurada pela empresa produtora (software-house), face
as questões supra mencionadas, devendo o titular dos direitos autorais ter
conhecimento pleno dos riscos de pirataria. Ademais, a proteção pelo Direito
Autoral no que pertine ao contrato de licenciamento devem ser mantidas as
regras, cláusulas e condições já analisadas nos itens anteriores.
COMBATE AO SOFTWARE ILEGAL - PIRATARIA
A luta contra a violação dos direitos autorais de software,
seja na duplicação de um programa com finalidade diferente das previstas na
sua licença de utilização; seja porque está sendo comercializado ilegalmente
é um preocupação mundial.
A Microssoft Inc. deflagrou agora no mês de março/2001
agressiva campanha antipirataria no Japão, EUA. e Europa. No Brasil, o número
de cópias piratas de software é ainda elevadíssimo - sete em cada 10
programas utilizados são ilegais -, perdendo apenas para a China, país onde se
detecta o maior número proporcional de cópias piratas(12).
Para esta situação brasileira de violação de direitos de
software, contribuem diversos fatores que interagem entre si : usuários que
agem de má-fé, questões econômicas e legislação falha no sentido de
garantia mais efetiva da não violação.
A antiga Lei de Software de 18 de dezembro de 1.987,
estabeleceu deste então que os crimes contra os direitos autorais de programas
de computador seriam passíveis de ação penal cujo infrator fica sujeito à
detenção de 2 anos e multas diárias pelo uso indevido; e de ações
preliminares de busca e apreensão, podendo ser combinada a estas, a fixação
de pena financeira de indenização até o valor de 2.000 cópias do programa
apreendido.
As inúmeras campanhas de informação e de conscientização
havidas nestes quase 10 anos em que esta lei vigorou, nos permite afirmar que o
desconhecimento da lei pelo usuário (pessoa física) se não for bastante
reduzido é inexistente.
A Nova Lei de Software em vigor desde 19 de fevereiro de
1.998, foi mais rigorosa com relação à pirataria, prevendo a pena de até 4
anos para a reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo
ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de
quem o represente, estipulando a indenização em até 3.000 vezes o valor da
cópia ilegalmente reproduzida(13). Na mesma pena incorre quem vende,
expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para
fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com
violação de direito autoral.
Com efeito, mesmo tendo sido nosso legislador mais severo na
estipulação das penalidades, não ocorreu na mesma proporção uma redução
significativa da violação, isto porque, inexiste
5.1. Enquadramento legal por grupos de usuários
A fim de esquematização e enquadramento legal,
classificaremos a utilização de software por pessoas física, por grupo de
usuário, e por empresas.
5.1.1 Pessoa física
A pessoa física tem direito a fazer uma cópia preventiva de
software se o fabricante não a fornecer.
É ilícito fazer outras cópias por qualquer outro motivo,
sem licença escrita do titular. A lei se aplica da mesma forma para programas
sofisticados ou um simples jogo.
5.1.2. Grupo de Usuário
Os grupos de usuários devem assegurar-se de que suas
reuniões não sejam usadas para promover duplicação ilegal de software, pois
tal pratica não autorizada, coloca tanto os componentes do grupo, como o
proprietário do local podem ser responsabilizados por violação de direito
autoral.
5.1.3. Empresas
Na empresa o uso ilegal de software é expressivo, grande
parte do empresariado e de executivos colocados no topo da hierarquia
empresarial, ignora os riscos e as penas que correm, muitos acreditam que o
penalizado e responsável será o usuário final.
É comum a diretoria desconhecer quantos programas
operacionais possam e em quantos equipamentos estão instalados (cada sistema
operacional deve necessariamente ser instalado em um único equipamento).
A falta de controle dos software propicia a prática de
cópias piratas e furtos das cópias legais que numa empresa é um fato grave,
pois caso este software seja utilizado para reprodução a responsabilidade
poderá ser ainda da empresa.
A prevenção na área de informática engloba planejamento
na aquisição de software e hardware, além de prioridade na conscientização
dos funcionários através de reuniões periódicas, e por fim a realização de
auditoria.
COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE : DIREITOS E OBRIGAÇÕES
A denominação "contratos de revenda" e "distribuição
de software" que durante muito tempo foi utilizada nos negócios do
setor de informática não era juridicamente a mais adequada. A expressão
revenda implica na compra do bem, para posterior venda, e distribuição
significa receber um certo lote de produtos e fornecê-los em um território,
recebendo pagamentos e repassando-os aos primeiro fornecedor, retendo a sua
parte(14).
A Nova Lei de Informática de forma clara e correta, põe fim
a qualquer dúvida denominando de "Contrato de cessão de direitos de
comercialização de Software", no qual o titular dos direitos autorais
que deseje ampliar os pontos de comercialização do seu produto se associando
com terceiros, mediante contrato escrito, com a finalidade perspícua e
exclusiva de em nome do fornecedor proceder a comercialização do produto, e
com isto, realizar remessas periódicas de pagamento em função dos negócios
realizados, baseados em percentuais contratualmente firmado ou em função do
preço fixo.
Porém, a nova Lei, art. 3º é taxativa : "aquele
que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos de
comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de
validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a
prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado
funcionamento do programa, consideradas as suas especificações."
Ressalte-se que tal obrigação persistirá inclusive no caso de retirada de
circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade.
6.1. Das Cláusulas Contratuais
Diante da extensão das responsabilidades da empresa
produtora do software e da empresa que comercializará perante o
usuário/cliente final, é fundamental que o contrato de cessão de direitos de
comercialização de software estipule com clareza :
- limites para a cessão de direitos, deixando claro que
será exclusivamente para distribuição e comercialização do software que
está sendo contratada a empresa que irá comercializar;
- vede a possibilidade da empresa contratada de nomear
terceiros, para sub-contratar a comercialização;
- obrigue contratualmente a empresa que comercializar o
produto de informática adoção das mesmas condições fixadas na licença de
uso da empresa produtora;
- determine com precisão a quem competirá e quem dará a
garantia ao usuário final, bem como que irá prestar os serviços de
manutenção, nos casos de danificação do produto;
- fixe em que termos serão realizados o treinamento para
comercialização do produto, se haverá custos ou não;
A Nova Lei declara nulas todas as cláusulas que limitem a
produção a distribuição/comercialização, ou ainda que, eximam qualquer dos
contratantes por eventuais ações de terceiros decorrentes de vícios, defeitos
ou violação de direito autoral. E ainda, em se tratando de Comercialização
de Software de origem externa, determina taxativamente que o contrato deverá
estipular a responsabilidade quanto a tributos e encargos exigíveis.
Problemas podem advir de contratos de cessão de
comercialização mal redigidos e grandes serão as indenizações por eventuais
prejuízos a terceiros.
Com efeito, se a empresa contratada para comercializar não
se acautelar no manuseio do produto que irá comercializar, isto pode gerar
grandes prejuízos à empresa de informática fornecedora dos produtos, que é
responsável pelos mesmos perante o usuário final.
Todo o contrato é um ato de previsão do futuro, que deve
conter um certo pessimismo, a fim de que possa se prever situações
problemáticas e evitá-las. Caso não haja suficiente segurança na
celebração do contrato de cessão de direitos de comercialização, mas o
empresário de informática deseje, correr o risco em face do mercado que se lhe
apresenta, poderá incluir no contrato cláusulas de segurança, tais como :
caução a ser prestada pela empresa contratada para comercializar ; prazo fixo
de validade do contrato e; afastar qualquer possibilidade direta de
enquadramento do Contrato de cessão de direitos de comercialização com o
Contrato de Representação comercial, tendo em vista a Lei 4.886/65.
6.2. Revenda de software ilegal
O fato de se submeter a matéria relativa ao software às
normas do direito de autor tem a conseqüência de importância fundamental de
deixar claro que não só o violador, como quem vender, expuser à venda,
introduzir no país, adquirir ou ter em depósito, para fins de venda, original
ou cópia do mesmo produzido com violação do direito autoral.
A nova Lei de Software é mais rigorosa do que a anterior (15),
estipulando em seu artigo 12º o seguinte :
Art. 12. Violar direitos de
autor de programa de computador:
Pena - Detenção de seis
meses a dois anos ou multa.
