Aprovando um tratado internacional, o Poder Legislativo se compromete a não editar leis a ele contrárias. Pensar de outra forma seria admitir o absurdo

Valerio de Oliveira Mazzuoli

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O tema que trago hoje à reflexão dos leitores é polêmico e atual: a opção do Judiciário brasileiro em face dos conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Sobre ele os internacionalistas já discutem há mais de duas décadas, desde 1977 quando foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário n.º 80.004-SE (RTJ 83/809) em que ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre o tratado e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano deveria ter sua prevalência garantida pela Justiça.

Esse posicionamento do Supremo Tribunal Federal, naquele ano, veio modificar seu anterior ponto de vista que apregoava o primado do direito internacional frente ao ordenamento doméstico brasileiro. A nova posição da Excelsa Corte, entretanto, enraizou-se de tal maneira que o ministro Francisco Rezek, emitiu pronunciamento de forma assaz contundente, dizendo da "prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta, pelo país, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria como dar remédio (Extradição n.º 426, in RTJ 115/973)".

A conclusão a que chegou o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 80.004-SE foi a de que dentro do sistema jurídico brasileiro, onde tratados e convenções guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais, permite, no que concerne à hierarquia das fontes, situá-los no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as nossas leis internas. Inobstante este retrógrado posicionamento, atualíssimas são as vozes a proclamar a supremacia dos tratados internacionais de Direitos Humanos, frente à própria Constituição Federal, a exemplo da doutrina de Flávia Piovesan e de Antônio Augusto Cançado Trindade, além da nossa, como já deixamos consignado em tantos outros estudos sobre o tema (cf. nosso Direitos Humanos & Relações Internacionais, pp. 96 e ss).

A par de todas as críticas existentes, entretanto, com esse entendimento da Excelsa Corte, a norma convencional passou a ser considerada como tendo o mesmo status e valor jurídico das demais disposições legislativas internas, pois a Constituição da República, ao tratar da competência do STF, teria colocado os tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, no mesmo plano hierárquico das normas infraconstitucionais, aplicando-se em caso de conflito o princípio geral relativo às normas de idêntico valor, isto é, o critério cronológico, onde a norma mais recente revoga a anterior com ela conflitante.

Mas a doutrina da Excelsa Corte, cremos, peca pela imprecisão. Admitir que um compromisso internacional perca vigência em virtude da edição de lei posterior que com ele conflite é permitir que um tratado possa, unilateralmente, ser revogado por um dos Estados-partes, o que não é permitido e tampouco compreensível. Seria fácil burlar todo o pactuado internacionalmente se por disposições legislativas internas fosse possível modificar tais normas. Não raras vezes, o objetivo de um tratado internacional é o de justamente incidir sobre situações que deverão ser observadas no plano interno dos Estados signatários.

Aprovando um tratado internacional, o Poder Legislativo se compromete a não editar leis a ele contrárias. Pensar de outra forma seria admitir o absurdo. Aprovado o tratado pelo Congresso, e sendo este ratificado pelo presidente da República, suas disposições normativas, com a publicação do texto, passam a ter plena vigência e eficácia internamente. E de tal fato decorre a vinculação do Estado no que atine à aplicação de suas normas, devendo cada um dos seus Poderes cumprir a parte que lhes cabe nesse processo: ao Legislativo cabe aprovar as leis necessárias abstendo-se de votar as que lhe sejam contrárias; ao Executivo fica a tarefa de bem e fielmente regulamentá-las, fazendo todo o possível para o cumprimento de sua fiel execução; e ao Judiciário incumbe o papel preponderante de aplicar os tratados internamente, bem como as leis que o regulamentam, afastando-se da aplicação de leis nacionais que lhes sejam contrárias.

Se o Congresso Nacional dá sua aquiescência ao conteúdo do compromisso firmado, é porque implicitamente reconhece que, se ratificado o acordo, está impedido de editar normas posteriores que o contradigam. Assume o Congresso, por conseguinte, verdadeira obrigação negativa, qual seja, a de se abster de legislar em sentido contrário às obrigações assumidas. Admitir, pois, que o Legislativo possa editar lei, revogando o tratado anteriormente firmado, é reconhecer, nas palavras da Dra. Mirtô Fraga "o predomínio das Assembléias, em oposição a comando superior que declara harmônicos e independentes os Poderes do Estado". E, se porventura editadas, tais leis jamais terão o condão de afastar a aplicação interna do tratado concluído anteriormente.

Há, entretanto, um outro ponto que merece ser lembrado, que diz respeito à questão da especialidade das leis no sistema jurídico brasileiro, da qual vem se valendo ultimamente o Supremo Tribunal Federal, para dar prevalência, por exemplo, a certas normas de direito interno (por exemplo, o Decreto-lei n.º 911/69, que permite a prisão civil do devedor-fiduciante, equiparado que é a um depositário) sobre outras de direito internacional público (o Pacto de San José da Costa Rica, que não permite, por sua vez, a prisão civil por infidelidade depositária). Significa que uma lei geral não pode derrogar uma lei especial, pois segundo o entendimento do STF (cf. HC 72.131-RJ), nem toda lei nova, somente porque é lei nova, tem força para revogar uma lei anterior que com ela conflite. Não basta somente ser lei nova. Exige-se mais: além de nova, deve ser apta a revogar a lei anterior. E esta qualidade só se verifica nas hipóteses em que ambas as leis (nova e anterior), sejam gerais, ou ambas sejam especiais.

Em suma, pode-se afirmar que além do critério de que lei posterior derroga lei anterior, o STF aplica ainda um outro, qual seja, o de que a lei posterior geral não derroga lei anterior especial, através do qual algumas leis internas infraconstitucionais têm prevalência sobre alguns tratados internacionais, por serem estes considerados normas também infraconstitucionais gerais.

Sem embargo da tese defendida pelo STF brasileiro no que tange ao conflito entre tratados internacionais e normas de direito interno, estamos convictos de que a solução do problema pode ser encontrada conjugando-se alguns dispositivos constitucionais com as regras de direito internacional público, em particular as da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969.

Em verdade, quer nos parecer que, quando uma Constituição declara que o Estado respectivo reconhece ou acata os princípios ou as normas de direito internacional, é porque assume ela o art. 27 da Convenção de Viena, que, outorgando prioridade ao direito internacional sobre a jurisdição doméstica, impede que um Estado-parte invoque dispositivos de ordem interna como pretexto para justificar o não-cumprimento de tratados internacionais. Esta tese, também defendida pelo professor argentino German J. Bidart Campos, e que nos parece bastante correta, estabelece que, se o direito internacional contemporâneo estabeleceu em norma escrita (art. 27 da Convenção) um princípio geral de direito consuetudinário, qual seja, o da prelação do mesmo direito internacional sobre o direito interno, é porque as Constituições que expressamente acolhem ou acatam os princípios ou as normas gerais de direito internacional estão tornando seus, de maneira implícita, aquele princípio da primazia do direito internacional sobre o direito interno.

Na Carta brasileira de 1988, como se sabe, infelizmente, à exceção da regra insculpida no seu art. 5.º, § 2.º, sobre os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, não existe sequer uma cláusula de reconhecimento ou aceitação do direito internacional pelo nosso direito interno, como existente na Lei Fundamental alemã (Grundgesetz), que expressamente dispõe, em seu art. 25, que as normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal e sobrepõe-se às leis nacionais. O que existe na Constituição brasileira, é um rol de princípios pelos quais o Brasil se rege em suas relações internacionais, consagrados pelo art. 4.º, bem como disposições referentes à aplicação dos tratados pelos tribunais nacionais (arts. 102, III, b, 105, III, a 109, inc. III e V). Mas, regra expressa de reconhecimento ou aceitação do direito internacional pelo direito interno repita-se, à exceção dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, que têm índole e nível constitucional, inexiste na Carta Constitucional brasileira.

Inobstante isso, levando-se em conta as regras do direito internacional para a regência das relações entre o direito das gentes e o direito interno, especialmente as estabelecidas pela Convenção de Viena de 1969, vê-se que os tratados internacionais comuns ratificados pelo Brasil situam-se em um nível hierárquico intermediário: estão abaixo da Constituição mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, posto não se encontrarem em situação de paridade normativa (como quer o Pretório Excelso) com as demais leis nacionais.

O assunto, como se vê, é atual e importante, em conseqüência da globalização da economia, da intensificação das relações internacionais, do surgimento de blocos econômicos, da formação de mercados comuns (entre nós, o Mercosul) e do aparecimento, até mesmo, de órgãos supranacionais. Que continue despertando o interesse de um número cada vez maior de estudiosos e que novas reflexões se façam propiciando a rediscussão desta importante e polêmica matéria.