Sumário: 1. Introdução. 2. As estruturas internas e
externas da lei: do caos ao cosmo.3.O cheque "pré-datado" e o dano
moral decorrente de sua apresentação antecipada 4. o cheque
"pré-datado" como fato gerador de dano moral. 5. Conclusões
1. Introdução
Figura relativamente recente no direito brasileiro, o dano
moral encontra-se plenamente inserido no ordenamento jurídico nacional, como
reza a Constituição Federal, em seu artigo 5º, V e X, que veio sedimentar o
entendimento dos adeptos da reparabilidade do dano moral, estabelecendo um marco
final na estéril discussão entre estes, estribados principalmente nos artigos
159, 1.537, 1.538, 1.547, 1.548 e 1.550 do Código Civil e na Lei n.º
5250/67(Lei de Imprensa), e os adeptos das teorias que negavam a reparabilidade
do dano moral.
O advento do dano moral, entretanto, trouxe novas questões
à apreciação do judiciário, as quais passam pela análise da natureza de
certos institutos de direito, pelos usos e costumes em voga no país, além da
própria hermenêutica exercida caso a caso.
O presente texto objetivou analisar a transformação do
instituto do cheque em sua modalidade "pré-datado"(na realidade,
pós-datado), à luz do judiciário brasileiro, no que concerne,
respectivamente, à existência, validade e eficácia da relação jurídica
originária do dito "cheque "pré-datado" e se a apresentação
antecipada do título de crédito pós-datado pode fundamentar pretensão
indenizatória, a título de dano moral.
Tal análise passa pela análise das estruturas fundamentais
da norma jurídica, subsídio necessário para demonstrar-se as raízes
sócio-jurídicas do instituto do cheque e do crédito em si, onde se observará
que adquiri o cheque "pré-datado" natureza jurídica completamente
distinta do cheque, passível pois de ser fato gerador de dano moral.
2. As estruturas internas e externas da lei: do caos ao cosmo
Analisar a configuração do cheque "pré-datado"
é, em última análise, considerar as estruturas fundamentais da norma
jurídica em seus aspectos externos e internos, isto é, observar os planos
sobre os quais assenta-se o fenômeno jurídico(a existência, a validade e a
eficácia da lei, latu sensu)e em que aspectos esses planos
diferenciam-se daqueles em que está assentado o cheque.
Tomando o plano de existência como ponto de
partida de nossas considerações, observamos que o direito, embora de humana
criação, assenta-se sobre os fatos da vida, que podem ser
de natureza biológica, política, moral, religiosa, ou, mais usualmente, de
natureza econômico-financeira, caso do cheque "pré-datado", aqui
tratado.
O fato da vida, reiteradamente praticado, adquire contornos
mais ou menos específicos e reclama a sociedade que o Estado tutele os
conflitos produzidos pelo atrito social, ocasião em que, definidas as
dimensões e situações peculiares ao fato, passa este ao plano da
validade, em que do gênero fato da vida passa à espécie fato
jurídico, latu sensu, no qual são enunciadas em lei as
características para que um fato da vida possa ser considerado um fato
jurídico e produza os seus efeitos no mundo jurídico, em lei descritos.
Entretanto, para que os efeitos, de vetor positivo ou
negativo, oriundos do fato jurídico, se façam sentir, é indispensável que
sejam dimensionados estes no tempo e no espaço, estabelecendo o estado os
instrumentos para a defesa judicial daqueles efeitos adrede estabelecidos.
Efetivada tal situação, passa-se ao plano da
eficácia, na qual o primitivo fato da vida, posteriormente alçado à
condição de fato jurídico, afinal torne-se um fato gerador de
direito subjetivo, reconhecido e tutelado pelo Estado.
Desse modo, tem-se que, no plano da existência, o documento
que atesta a realidade de um débito trata-se de um título de dívida;
se tal documento reveste-se de determinadas características e efeitos
chancelados pelo Estado, em especial aqueles descritos na Lei Uniforme de
Genebra, trata-se de um título de crédito, alçando o plano da
validade.
Ao instrumentalizar-se a tutela estatal dos efeitos do
título de crédito, este passa ao plano da eficácia, constituindo-se em um título
executivo extrajudicial, descrito pelo Código de Processo Civil, no
livro II, que trata do processo de execução.
Analisada a estrutura externa da norma jurídica, resta
analisar sua internalidade, perquirindo sobre os elementos internos da norma já
consagrados pelos doutrinadores e dessa análise exsurge a fundamentação que
cremos embasar a possibilidade de ser a apresentação antecipada de cheque
"pré-datado" fato gerador de dano moral, ao mesmo tempo em que
demonstra a inexistência dos argumentos dos que pensam em contrário.
A essência da norma jurídica, esta entendida como a unidade
fundamental do todo e qualquer ordenamento jurídico, é o encontro de energias
jurídicas opostas, de um lado o Estado, que necessita impor determinada ordem
à sociedade para que esta mantenha um mínimo de coesão social, até como
forma de manutenção da situação de poder estatal.
No outro pólo está a sociedade, que se mantém em constante
evolução, que demanda contínuas e freqüentes mudanças no paradigma
legislativo, evolução essa indispensável ao avanço material e social da
espécie humana.
A tarefa do jurista consiste em equilibrar, através da
interpretação e da aplicação da lei, o jogo de forças jurídicas entre
Estado e sociedade, de modo a seguir-se uma linha em que poder estatal e coesão
social sejam, na medida do possível, equânimes, a fim de salvaguardar-se a
ordem e executar-se o progresso.
3. O cheque "pré-datado" e o dano moral decorrente
de sua apresentação antecipada
Aplicando a pequena compilação de dados acima ao cheque
"pré-datado", podemos vislumbrar as fontes, meios e finalidades do
citado título de crédito, bem como o processo de sua desnaturação.
A fonte, isto é, o fato da vida que propicia a
alteração do instituto do cheque, previsto em nosso ordenamento jurídico na
Lei n.º 7357/85, artigo 32, como instrumento de pagamento à vista, pagável
no dia da apresentação, é o enraizado costume nacional de realizar
compras emitindo cheques datados para um dia futuro àquele da emissão de fato,
como se nesse dia tivesse sido emitido, as quais a população denomina, em
curiosa inversão gramatical, de "cheque "pré-datado".
Entretanto, a legislação pátria, que daria juridicidade ao
fato da vida, não reconhece o cheque "pré-datado" como fato
jurídico, latu sensu, considerando que o cheque supostamente emitido em
data posterior à sua emissão é pagável normalmente(artigo 32 da Lei n.º
7.357/85, que trata do instituto do cheque); nesse contexto, o depósito
antecipado de cheque "pré-datado" é ato jurídico sadio, pleno de
juridicidade e incapaz de tornar-se fato gerador de dano moral.
Tal entendimento, a princípio plenamente jurídico,
desconsidera, que, além de ser o "pré-datado" prática comum entre a
população, há inegáveis danos resultantes da apresentação antecipada de
cheque com data diferida, já que a massa assalariada da população
freqüentemente utiliza-se do "pré-datado" para fazer frente as suas
necessidades de consumo, já que, na maior parte dos casos, os populares
servem-se do cheque desnaturado como ordem de pagamento à vista exatamente por
não dispor nem de outro instrumento assemelhado(cartão de crédito, por
exemplo), nem de fundos em conta-corrente, no momento da avença, para honrar o
compromisso assumido.
Pode-se facilmente imaginar os resultados de um depósito
antecipado de "pré-datado" na conta-corrente de um trabalhador que
utilizou-se desse expediente, a fim de prover a despensa familiar com a compra
mensal de alimentos, contando, para "cobrir" o cheque emitido, com seu
salário vincendo.
Em tempos como os de hoje, de bancos inamistosos e juros
elevados, é patente que há dano efetivo, tanto material, pelos juros a serem
pagos, como moral, caso o cheque seja devolvido ou a conta encerrada, sendo
incluído o nome do(ex)cliente nos cadastros nacionais de proteção ao
crédito(SPC e Serasa, por exemplo).
Em que argumente-se contra o dano moral decorrente da
apresentação antecipada de cheque "pré-datado" através do brocardo
dura lex, sed lex, há que se considerar que facilitar o manuseio dos
instrumentos de crédito é incentivar o consumo, incrementar a produção e a
criação de empregos, o que, efetivamente, é fator de tranqüilidade e coesão
social, finalidade última do direito, a quem cabe também resguardar do dano, a
qualquer título, os participantes do comércio jurídico.
4. O cheque "pré-datado" como fato gerador de dano
moral
A proposta inicial deste trabalho, que é analisar se a
apresentação antecipada do cheque "pré-datado" constitui-se em fato
gerador de dano moral indenizável, consiste, grosso modo, em consignar
se o cheque "pré-datado" conserva sua identidade, ou se esta se
altera e os argumentos que embasam tal alteração de natureza.
À primeira vista, o "pré-datado" trata-se de
hábito flagrantemente antijurídico, mas há que se observar, além da questão
da hermenêutica, questões de direito material e processual, a questão da
natureza de título de crédito do cheque e a questão da finalidade do crédito
em si considerada. Ressalte-se que são questões que se fundem e se
entrelaçam, sendo que a análise de um tema não prescinde da análise dos
demais.
Assim, compulsando a Lei de Introdução do Código Civil,
repositório da teoria geral do direito brasileiro, verifica-se que o artigo
5.º estabelece que
Art. 5º Na aplicação da
lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do
bem comum.
Equivale a transcrição do caput do artigo 5º a
dizer que o juiz, ao aplicar a lei, deverá ater-se, como limite final de sua
exegese, ao fim teleológico da lei, isto é, à regulamentação que a
mesma dá a um fato da vida, tornando-o um fato jurídico.
Cabe, então, perquirir sobre qual é o fim social a que
prende o artigo 32 da lei n.º 7357/85, bem como a Lei Uniforme de Genebra, bem
como qual é a exigência do bem comum que reclama proteção jurídica, reflexo
do fim social.
Na realidade, o dispositivo legal, tanto na legislação
pátria como na alienígena, que determina a natureza de ordem de pagamento à
vista do cheque tem a finalidade social de proteger o crédito, entendido
como a troca mercantil diferida no tempo. Há que se observar, contudo, o
singular mecanismo que fundamenta o exercício do crédito, em relação ao
cheque.
Sendo da natureza instrumental do cheque sujeitar o seu
pagamento ao provimento de fundos em poder de terceiro, o emitente, implicitamente,
declara a existência de tais fundos ao emitir o cheque; em contrapartida, o
credor do cheque, também implicitamente, declara que crê na existência
de fundos, ao aceitá-lo em pagamento, posto que ninguém está obrigado a
aceitar pagamento em cheque.
Da soma de ambas as declarações desenvolveu-se a
presunção de que há fundos imediatamente disponíveis, em poder de
terceiro, bastando que o credor apresente o cheque ao banco para pagamento.
Assim, em garantia da segurança das relações jurídicas,
atendendo ao princípio geral da boa-fé, determina a lei que o cheque seja
pagável na apresentação, independente de qualquer outra estipulação já que
o crédito é a negociação de obrigação futura, e traz ínsito a idéia de confiança
e de lapso de tempo, pois sem ambos os elementos, não há que se falar
em crédito.
É a confiança, pois, o valor que busca-se
prestigiar, como "exigência do bem comum", na rebuscada linguagem do
Código Civil, valor através do qual vitaliza-se e articula-se o crédito,
tendo em vista que um crédito confiável permite um comércio jurídico
saudável em benefício de todo o corpo social.
Se considerarmos, como base social de tal idéia, que todo
homem é astuto por instinto, necessitando que a Lei lhe imponha um limite,
chegaremos à mesma conclusão do italiano MALATESTA, no sentido de que:
"O homem que não
tiver fé em seus semelhantes verá nestes inimigos e não saberá viver em
comunidade. Além disso, este homem não será mais que um selvagem cheio de
ódio, buscando na selva o seu refúgio"(MALATESTA, Nicola Framarino; A
lógica das provas em matéria criminal; Trad. Alexandre Augusto Correia; São
Paulo, Ed. Saraiva, 1960, vol.2)
Assim, observa-se facilmente que, analisada a origem social
da legislação que determina a natureza de pagamento à vista do cheque, o
"pré-datado" não ofende qualquer bem jurídico, já que pauta-se
pelos mesmos princípios e razões que levaram à constituição da presente
legislação, como se passa a demonstrar.
Dentro da natureza instrumental do cheque, na emissão do
"pré-datado", declaram expressamente as partes que não há
fundos, no momento, para que se proceda a apresentação do cheque, razão
pela qual lança-se data futura à cártula, como sendo a data de emissão,
sendo que o cheque torna-se pagável a partir dessa data vindoura.
Ocorre, na realidade, uma inversão do mecanismo geral do
cheque, através da convenção de uma segunda obrigação, que, violada, dá
azo à pretensão indenizatória: a parte aceitante concorda em receber
cheque com data diferida, contanto que haja fundos quando da apresentação,
enquanto a parte ofertante concorda em deixar em poder da aceitante título
executivo, contanto que esta aguarde até a data avençada para o vencimento da
dívida.
O comum acordo entre as partes é expresso, seja por acordo
verbal, seja por contrato escrito(a impressão a carimbo "Bom para" ou
"Chorãozinho") sendo que o "pré-datado" respeita o
crédito, já que trata-se de obrigação diferida no tempo, fundada na
confiança mútua entre as partes contratantes, confiança essa que, violada,
dá margem à pretensão indenizatória, a título de dano moral.
5. Conclusões
Em face de todo o exposto, chegamos às seguintes
conclusões:
A pretensão indenizatória fulcrada em depósito antecipado
de cheque "pré-datado" é lícita e jurídica, frente aos argumentos
sócio-jurídicos declinados, não considerando-se a obrigação primária(o
pagamento do cheque), que encontra-se plenamente regulada em lei, mas a
obrigação secundária(o depósito posterior), diante da análise
realizada.
Tal pretensão alicerça-se na premissa de que, apresentado
cheque "pré-datado", celebra-se, ao lado da obrigação representada
pela entrega do cheque, uma nova obrigação, representada pela apresentação
posterior do cheque e consubstanciada no lançamento de data diversa àquela da
emissão à cártula.
Violada tal obrigação, contratada expressamente pelas
partes, seja verbalmente ou por instrumento, ainda que mero carimbo, exsurge
fato gerador de dano moral indenizável, em virtude de prováveis e
desagradáveis conseqüências da apresentação do cheque
"pré-datado" em data distinta daquela avençada previamente.
Considerando o aspecto da prática forense, além das
providências salutares de praxe, tratando-se de ação indenizatória por dano
moral(produção de um laudo psicológico acerca do dano existente, fixação em
petição do quantum indenizatório, citadas a título de exemplo), há
que se considerar a produção de prova acerca também da celebração do
contrato secundário, expresso ou tácito, bem como do negócio jurídico
subjacente à avença.
Equivale a dizer que o autor deve provar, além dos elementos
básicos da responsabilidade civil contratual, que avençou-se, expressamente, a
segunda obrigação.
Nesse aspecto, cabe o autor demonstrar, através de prova
documental, testemunhal ou pericial, que celebrou-se a obrigação secundária,
seja pela exibição de cópia da nota fiscal, indicando a realidade da avença
ter sido realizada em torno de "pré-datado", seja através de
testemunhos e depoimentos pessoais dos envolvidos, seja através da análise do
microfilme do cheque apresentado, o mesmo valendo para a demonstração do
negócio jurídico subjacente.
Por outro lado, como em qualquer petição, há que se
considerar, pois, a produção de prova acerca de dois gêneros de argumentos
que podem fundamentar, com razoável possibilidade de êxito, a resposta da
parte contrária.
No caso do "pré-datado", o primeiro gênero de
argumentos contrários cinge-se à inexistência da segunda obrigação,
frente a prova documental(nota fiscal ou canhoto mecanografado) de que tratou-se
de venda à vista, sendo que o cheque tenha sido entregue com data distinta por
engano do autor, por exemplo.
O segundo gênero de argumentos contrários trata das excludentes
de responsabilidade civil, especialmente a ausência de nexo causal, o fato
de terceiro, o caso fortuito e a força maior, que, demonstrados através de
prova cabal, excluem a responsabilidade civil, e, por conseqüência, a
pretensão indenizatória, a qualquer título, inclusive moral.
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