I – INTRODUÇÃO:
A contratação eletrônica talvez represente uma das maiores
evoluções do crescimento vertiginoso da Internet no Brasil, e em todo o mundo.
Dia após dia, cada vez mais pessoas naturais, e jurídicas,
realizam compras, e os mais variados negócios, pelo meio eletrônico. Esse novo
meio de negociação, que utiliza a Internet, recebeu no mercado a denominação
de comércio eletrônico, que engloba a oferta, a demanda e a contratação de
bens, serviços e informações.
Noções tradicionais de territorialidade e temporalidade
não mais são referência principal das relações estabelecidas através do
meio virtual.
Nesse contexto, tem levantado maior atenção aos operadores
do direito algumas questões, tais como: a) a definição e conceituação dos
contratos eletrônicos, bem como as formas e finalidades de sua celebração; b)
o valor probatório dos contratos eletrônicos e a validade de tais
transações; c) a formação dos contratos eletrônicos; d) a adequação dos
contratos eletrônicos ao Código de Defesa do Consumidor; e) os contratos
eletrônicos internacionais.
Assim, o presente trabalho deter-se-á sobre tais questões,
entre outras de menor relevo, porém, interligadas, inevitavelmente.
II – DEFINIÇÃO E CONCEITUAÇÃO
Embora criticado pelo subjetivismo, o conceito de Clóvis
Bevilacqua, baseado no artigo 81 do Código Civil, estabelece que o contrato
"é o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas com a finalidade de
adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito" (1), e bem serve para
o estudo proposto, que, em virtude da característica contratual (eletrônica),
levanta grandes dúvidas do ponto de vista da declaração da vontade negocial.
Seguindo esse ponto de vista, podemos dividir a contratação
eletrônica em dois grupos distintos, quais sejam a contratação automática, e
a contratação interpessoal. A primeira é aquela que ocorre totalmente
automatizada, ou, ainda, aquela em que a relação negocial é estabelecida
entre uma pessoa e um sistema previamente programado. Já a segunda, é aquela
estabelecida diretamente entre duas pessoas, via internet.
Obviamente, a contratação totalmente automatizada, aquela
que dispensa qualquer intervenção humana, suscita maiores questionamentos
jurídicos, exatamente pela ausência de qualquer vontade no momento da
celebração dos negócios jurídicos.
A fim de facilitar a resolução de tal problemática, é
recomendável a adoção do modelo proposto por Marisa Delapieve Rossi (2), que
divide as formas de contratação eletrônica em três categoriais, e não duas,
como anteriormente proposto:
a)Contratações
Intersistemáticas – Aquelas em que a contratação eletrônica se estabelece
entre sistemas aplicativos pré-programados, sem qualquer ação humana,
utilizando a internet como ponto convergente de vontades pré-existentes,
estabelecidas em uma negociação prévia. Tal modalidade ocorre
predominantemente entre pessoas jurídicas, para relações comerciais de
atacado;
b)Contratações
Interpessoais – Já tratada anteriormente neste trabalho, e pela qual,
previamente à contratação eletrônica, existe uma comunicação eletrônica
(através de correio eletrônico, ou salas de conversação, por exemplo), para
a formação da vontade e a instrumentalização do contrato, que é celebrado
tanto por pessoas físicas, quanto jurídicas. Diferentemente da contração
intersistemática, não é uma simples forma de comunicação de uma vontade
pré-constituída, ou de execução de um contrato concluído previamente;
c)Contratações
Interativas – Esta talvez seja a mais usual forma de contratação utilizada
pelo comércio eletrônico de consumo, vez que resulta de uma relação de
comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado.
Trata-se de um típico exemplo de contratação à distância, onde os
serviços, produtos e informações são ofertados, em caráter permanente,
através do estabelecimento virtual (site), que é acessado pelo usuário, que
manifesta sua vontade ao efetuar a compra.
III – FORMA E FINALIDADE:
Devemos dividir os contratos informáticos também quanto à
sua finalidade, onde teremos aqueles celebrados através de meios eletrônicos,
ou, aqueles cuja execução ocorra por meios eletrônicos.
Os celebrados através de meios eletrônicos são aqueles em
que a manifestação da vontade ocorre através da internet, anteriormente
citados (intersistemáticos, interpessoais e interativos). Já aqueles cuja
execução ocorra por meios eletrônicos, são, muitas vezes, firmados em meio
físico (papel), porém tem seu cumprimento vinculado à Internet (contrato de
hospedagem de informação, por exemplo).
Portanto, quanto à forma, podem ser eletrônicos,
obviamente, ou, até mesmo, firmados em meio físico (papel), embora se
enquadrem no conceito de contratos eletrônicos.
Assim, o profissional do direito envolvido na elaboração de
qualquer contrato eletrônico deve ter especial atenção no objeto do contrato,
estabelecendo, com clareza, a forma da manifestação da vontade das partes, a
finalidade da contratação (objeto), e como será o seu cumprimento.
IV – O VALOR JURÍDICO DO CONTRATO ELETRÔNICO
Os contratos eletrônicos, que nada mais são do que uma
espécie de documento eletrônico, que consubstancia um negócio jurídico,
apresentam, ainda, grande discussão quanto à sua validade, vez que não podem
ser efetivamente tratados como documentos jurídicos.
Dentre as questões mais polêmicas, temos a identidade das
partes (falsidade ideológica, incapazes, etc), a integridade do conteúdo do
contrato (possibilidade de alterações), e a falta de assinatura de próprio
punho dos contratantes, talvez um dos maiores problemas envolvendo os contratos
eletrônicos.
No entanto, embora o contrato eletrônico seja um documento
com menores formalidades que o contrato escrito, historicamente, nossos
doutrinadores têm definido o documento como algo material, uma representação
exterior do fato que se quer provar.
Nesse contexto, é aplicável, perfeitamente, a definição
de CHIOVENDA, para quem "documento, em sentido amplo, é toda
representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do
pensamento, como uma voz fixada duradouramente". (3)
Assim, extraímos duas conclusões básicas: a) o contrato
eletrônico, igualmente ao físico, se enquadra no conceito legal de documento,
eis que pode representar um ato ou fato jurídico; d) a validade do contrato
eletrônico depende da capacidade de mantê-lo íntegro e não deteriorável,
vez que sendo um suporte sujeito a adulterações imperceptíveis, perde parte
de sua confiabilidade.
Com efeito, embora essa fragilidade relativa, existem
mecanismos nas normas brasileiras que permitem sustentar a validade dos
documentos eletrônicos, o que é necessário, vez que "se o jurista se
recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo, que
certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista. Será o fim do
Estado de Direito e a democracia se transformará em tecnocracia". (4)
Conforme sustenta JOSÉ ROBERTO CRUZ E TUCCI, "em nosso
país conquanto ainda inexistam regras jurídicas a respeito desse importante
tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e mercantil o
emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à admissibilidade
deste com meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC preceitua que são
hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não nominados, todos os
meios legais e moralmente legítimos. Assim, a admissibilidade e aproveitamento
de meios de prova atípicos deflui, também, do princípio da livre apreciação
dos elementos de convicção: Justamente admissão destas provas realça o
critério mais seguro para saber se um sistema processual trilha o princípio da
livre apreciação judicial da prova" (5)
Assim, conforme anteriormente exposto, é claro o cabimento
do documento eletrônico como prova, porque a própria legislação em vigor
(art. 332 do CPC) o permite fazer.
No entanto, ainda que possa ser o documento eletrônico
equiparado ao documento tradicional, lhe falta a identificação de sua autoria,
vez que falta a assinatura.
Nesse ponto, há que se aplicar o artigo 371, inciso III, do
Código de Processo Civil, o qual dispõe que a autoria do documento é
normalmente identificável por meio da assinatura, salvo nos casos em que o
documento não costume ser assinado.
"Mas, em casos tais,
é evidente que algum elemento de prova deve nos levar a identificar o seu
autor, fato que não se presume. Assim, mesmo nestas circunstâncias, aquele que
juntar documento não subscrito, se contestada a autoria, terá o ônus de
prová-la".(6)
Desta feita, está relativamente resolvido, sem necessidade
de maior criação legislativa, o problema da validade do documento eletrônico
e da prova de sua autoria, porém persiste o problema da veracidade de seu
conteúdo, que é absolutamente vulnerável a adulteração, sem deixar rastros,
o que o torna, ao mesmo tempo, uma prova frágil para o processo, de modo a ser
recomendável atribuir ao documento eletrônico, ou contrato informático,
unicamente, caráter indiciário de início de prova.
Por fim, outro aspecto que merece consideração é a
possibilidade da utilização de assinatura digital, ou criptografia, o que
impossibilitaria, tecnicamente, a adulteração do conteúdo do documento
eletrônico, atribuindo a este uma eficácia probatória plena, não fosse a
ausência de legislação. Porém, com pequeno esforço legislativo na
aprovação de um dos inúmeros projetos de lei que versam sobre comércio
eletrônico, encontrados no nosso Poder Legislativo, o documento eletrônico, um
dia, poderá ser efetivamente equiparado ao documento escrito.
V – A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS:
Para que tenhamos um contrato válido, é necessário que
haja um acordo de vontades formalmente concluído. Assim, vale analisar a
validade da manifestação da vontade das partes no contrato eletrônico, o que
compromete todo o processo de formação do vínculo contratual.
Consoante disposto pelo artigo 129, do Código de Processo
Civil (7), prevalece o princípio da ausência de solenidade na celebração dos
contratos em geral, o que inclui os eletrônicos, bastando o simples acordo de
vontades.
Já essa manifestação da vontade pode ser tácita, desde
que a lei não exija forma expressa. Desta feita, delimitamos que a questão é
saber se é ou não válida a declaração de vontade emitida através de
comandos eletrônicos.
Pelo entendimento doutrinário, a manifestação da vontade
pode se verificar de qualquer maneira inequívoca, de modo que o meio
eletrônico é hábil à formação do vínculo contratual, desde que se permita
identificar o agente.
Porém, para delimitarmos, com exatidão, o momento da
formação do contrato, temos que verificar a modalidade da contratação (entre
presentes ou entre ausentes).
Sendo uma contratação entre presentes, a proposta é
obrigatória se imediatamente aceita, momento em que se conclui a fase negocial.
Na contratação entre ausentes, o contrato somente está acabado quando, após
prazo razoável, a aceitação é expedida (arts. 127 e 1086 do Código Civil).
Sustentamos que o contrato eletrônico é realizado entre
presentes naquelas situações de transmissão instantânea, e realizado entre
ausentes naquelas em que a formação do vínculo é diferida no tempo (8).
Portanto, o momento da formação do contrato eletrônico
pode diferir, dependendo da simultaniedade, ou não, da declaração da vontade
das partes.
VI – O CDC E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS:
A grande maioria dos contratos eletronicamente realizados é
de consumo (comércio eletrônico), de modo que vale especial atenção às
disposições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que são,
obviamente, aplicáveis às compras via Internet.
As mais importantes disposições da Lei de Defesa do
Consumidor aplicáveis ao ambiente virtual são, justamente, o dever de
informação e o princípio da boa-fé.
O dever de informar, reflexo do princípio da transparência
(art. 6º, III c.c. art. 4º, do CDC), exige a prestação de informações
claras e corretas sobre as características do produto ou do serviço oferecido
ao consumidor (art. 31), bem como sobre o conteúdo do contrato a ser
"assinado" (art. 46).
Portanto, preventivamente, o fornecedor deve sempre prestar
as informações mais detalhadamente possível para o consumidor, até para
prevenir eventual responsabilidade, o que demonstrará, inequivocamente, sua
boa-fé, que tem como reflexo o direito de arrependimento para as vendas fora do
estabelecimento físico (art. 49).
A impessoalidade e satisfação incerta da contratação via
internet, impõe, sem qualquer dúvida, o dever de informação do fornecedor,
sob pena de total nulidade do contrato, que poderá ser declarada em juízo.
Nesse ponto, cabem certas considerações sobre a
responsabilidade do intermediário (provedor de acesso) pelas transações
comerciais efetuadas no ambiente virtual. A princípio, a estes não subsiste
qualquer responsabilidade, ressalvada a hipótese deste causar prejuízos às
partes de uma contratação eletrônica, por ação ou omissão como prestador
de serviços de conexão e transmissão de informações, quando sua
responsabilidade deverá ser imposta.
VII – CONTRATOS ELETRÔNICOS INTERNACIONAIS
Uma das maiores inovações da Internet é, justamente, a
possibilidade de contratação entre partes de países distintos, abolindo as
tradicionais noções de territorialidade. Contudo, essa nova modalidade de
contratação internacional traz alguns problemas, mas que são facilmente
resolvidos pela legislação em vigor.
A partir do momento que há a formação de um contrato
eletrônico com o fornecedor estrangeiro (aquele que não têm sede física no
Brasil), cria-se, obviamente, uma obrigação de adimplemento da obrigação.
Essa obrigação gerada (entrega do produto ou serviço, sem
qualquer vício ou defeito danoso à saúde), quase sempre deverá ser adimplida
no Brasil, eis que a compra via Internet tem a entrega domiciliar como sua maior
comodidade e inovação.
Com efeito, estabelece o artigo 88, inciso II, do Código de
Processo Civil, que "é competente a autoridade judiciária brasileira
quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação".
Em contra partida, o artigo 101, inciso I, dó Código de
Proteção e Defesa do Consumidor, aplicável em contratos internacionais de
consumo, estabelece a possibilidade de opção pelo consumidor do domicílio em
que deseja demandar a outra parte.
Nesse contexto, eventual medida judicial da parte contratante
nacional, em face da internacional, poderá ser movida no Brasil ou no
estrangeiro, a escolha da parte nacional, caso trate de relação de consumo.
Definido o foro, passamos à análise da lei aplicável. É
certo que o artigo 9º, da Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece a
aplicabilidade da lei do país em que se constituiu a obrigação, porém no §
1º, do mesmo artigo, há previsão de que "destinando-se a obrigação a
ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada,
admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato".
Portanto, o § 1º, do artigo 9º, da LICC, traz fundamento
para a aplicação do direito brasileiro (CDC, por exemplo), mas há que se ter
cautela, vez que embora movida a ação no Brasil, a execução de eventual
sentença, obrigatoriamente, se dará no país de origem da parte estrangeira,
devendo ser observados, de forma analógica, os requisitos do artigo 15 da Lei
de Introdução ao Código Civil, sob pena de restrições da eficácia na
sentença em solo estrangeiro.
VIII – CONCLUSÃO
Conclui-se, pois, que a modalidade de contratação
eletrônica cresce a cada dia no Brasil, suscitando grandes dúvidas, que aos
poucos têm sido resolvidas pelos operadores do direito, mas, ainda assim, seria
necessária certa dose de legislação para regular a tão nova modalidade
negocial, objetivando conferir maior garantia jurídica às partes contratantes,
atendendo, efetivamente, o princípio da estabilidade da ordem jurídica e
social.
Porém, enquanto tal estabilidade não é conferida por lei
própria, cabe aos profissionais do direito a análise minuciosa de todo e
qualquer detalhe existente na elaboração de um contrato eletrônico, sempre
objetivando os princípios basilares da livre manifestação de vontade e da
obrigatoriedade do cumprimento do contrato ("pacta sunt servanda"),
conferindo integral segurança jurídica às partes contratantes, e, assim,
mantendo a ordem jurídica e social, sem qualquer desequilíbrio ou má-fé.
NOTAS
1. apud Fran Martins in "Contratos e
Obrigações Comerciais", Ed. Forense, RJ, 2000.
2. Marisa Delapievi Rossi in "Aspectos Legais do
Comércio Eletrônico – Contratos de Adesão", Anais do XIX Seminário
Nacional de Propriedade Intelectual da ABPI, 1999, p. 105.
3. Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, p.
127.
4. Paesani, Liliana M., citando Borruso em "Direito de
Informática", ed. Atlas, p. 14, 1998.
5. Os Meios Moralmente Legítimos de Prova. Ajuris, 39/84 e
segs.
6. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa, "O documento
eletrônico como meio de prova" – http://pessoal.mandic.com.br/marcacini.
7. Art. 129, CPC – "A validade das declarações de
vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a
exigir".
8. vide MIRIAM JUNQUEIRA in "Contratos
Eletrônicos", Ed. Maud, RJ, p. 23.
