1 - Introdução
O tema será abordado sob o ponto de vista do direito
constitucional positivo. Vale dizer, como a Constituição da República em
vigor disciplina o trinômio democracia-censura-liberdade de expressão e
informação. Ademais, a exposição terá como referência o background teórico
do direito constitucional contemporâneo.
2 - A Proibição de Censura na Constituição Federal de
1988
A exemplo das constituições democráticas contemporâneas,
a Constituição Federal de 1988 proíbe qualquer espécie de censura, seja de
natureza política, ideológica ou artística (art. 220,§2°).
Do ponto de vista do direito constitucional, censura
significa todo procedimento do Poder Público visando a impedir a livre
circulação de idéias contrárias aos interesses dos detentores do Poder
Político. Vale dizer, o Estado estabelece previamente uma tábua de valores que
deve ser seguida pela sociedade. Os censores oficiais aniquilam qualquer
manifestação diferente da ideologia do Estado.
3 - Democracia na Constituição Federal de 1988
Por seu turno, a Constituição Federal de 1988 também
traça as normas básicas para o funcionamento da democracia brasileira. Por
exemplo, a democracia brasileira tem como fundamentos a dignidade da pessoa
humana, a cidadania (1), o pluralismo político, a valorização do trabalho e
da livre iniciativa (art. 1°); o Poder emana do povo, que o exerce diretamente
-- plebiscito, referendo, iniciativa popular --ou por meio de representantes
(art. 1°, parágrafo único); o Texto Constitucional consagra ainda os direitos
políticos e o livre funcionamento dos partidos políticos (arts. 14 a 17).
Convém lembrar, como observa NORBERTO BOBBIO, que a
Constituição estabelece as normas básicas para o jogo democrático e
estabelece penalidades para o descumprimento das normas democráticas. Assim
como as regras do jogo de futebol, por exemplo, não garantem um bom espetáculo
ou a vitória de um time por si mesmas, igualmente a Constituição não garante
a existência de um bom governo ou funcionamento ideal da democracia. Isso
depende da vontade dos detentores e destinatários do poder (para lembrar
ensinamento de KARL LOEWENSTEIN) (2) .Portanto, a Constituição não tem culpa
pela existência de maus governos.
Infelizmente, no Brasil, os detentores do poder, como revela
a nossa história, sempre demonstraram má-vontade com os princípios
democráticos inscritos nas Constituições. Inclusive os vários governos que
se sucederam sob a égide da atual Constituição Federal sempre procuraram
considerá-la uma constituição semântica que não controla
efetivamente o processo político (3). Cada Presidente da República que assume
quer transformar a constituição num regimento interno do governo, como
denunciou FABIO KONDER COMPARATO.
Contudo, a dificuldade de vivermos a democracia não se
localiza apenas no âmbito do Estado, na relação autocrática dos governantes
para com : os governados. Também, na esfera da sociedade, observa-se a
reprodução de comportamentos autoritários. Aqui vale recordar os ensinamentos
do renomado sociólogo do direito lusitano -BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS. Segundo
este autor, existem vários contextos na sociedade: contexto da cidadania
(cidadão e estado); contexto da produção (empregado e empregador); contexto
da domesticidade (pais e filhos) e contexto da mundialidade (relação entre
países). De acordo com o citado autor, durante muito tempo as reivindicações
concentraram-se na democratização do contexto da cidadania, o que propiciou um
avanço na conquista dos direitos do cidadão e garantia de status para a
cidadania. Contudo, é necessário voltar a atenção para os demais contextos,
no sentido de democratizá-los. (4)
Com efeito, a nossa experiência pessoal revela que a
sociedade em que vivemos é autocrática. Nesse sentido, são as nossas
relações com parentes, com amigos, no ambiente de trabalho. Por sua vez, a
globalização impõe uma integração econômica que favorece aos países ricos
(será o imperialismo que reclamava LÊNIN?).
Importa lembrar que, embora a Constituição apenas garanta
as regras do jogo democrático, atualmente estamos assistindo a uma grande
abertura interdisciplinar entre a teoria da Constituição e outras ciências
tais como a política, a filosofia do Direito. Estas últimas pretendem
estabelecer critérios materiais e princípios de justiça para a democracia.
Nesse sentido, é a influente teoria do filósofo do direito JOHN RAWLS, que
formulou uma teoria da justiça para a sociedade democrática contemporânea.
RAWLS estabelece dois princípios: o princípio da igualdade "cada pessoa
deve ter igual direito à mais ampla liberdade compatível com a liberdade dos
demais" - é o princípio da diferença -"as desigualdades sociais e
econômicas devem ser arranjadas de forma a que ambas correspondam (a) a uma
razoável expectativa que a todos beneficiarão, e que sejam ligadas a
posições e postos abertos a todos." (5)
Um outro critério material para funcionamento da democracia
contemporânea é formulado pelo influente jurista espanhol ELIAZ DIAS. Segundo
este autor, é essencial para a democracia o respeito à liberdade de crítica
individual e às minorias.(6)
4 - Antinomia Entre Democracia e Censura
Como é fácil ver, democracia e censura são termos
antitéticos, antagônicos, inconciliáveis. A democracia é inconciliável com
a censura porque a censura obsta o regular funcionamento da democracia. É que a
das condições essenciais para o funcionamento da democracia é a livre
circulação de idéias, opiniões, fatos e o pluralismo político, ideológico
e artístico. E a censura é uma imposição autocrática e unilateral de
idéias e opiniões. E a instituição do monopólio político, ideológico e
artístico na sociedade, conforme observou-se durante amarga experiência de
regime de censura imposto pela ditadura militar, que até recentemente vigorou
em nosso País. Aliás, cumpre evocar que a censura está sempre aliada aos
regimes autoritários e antidemocráticos.
Assim, por violar um direito dos mais caros ao homem, a liberdade
de expressão e informação (hoje considerada uma instituição fundamental
para o funcionamento da democracia), a censura torna-se incompatível com a
democracia.
5 - A Liberdade de Expressão e Informação
A liberdade de expressão e informação, consagrada em
textos constitucionais, sem nenhuma forma de censura prévia, constitui uma
característica das atuais sociedades democráticas. Essa liberdade é,
inclusive, considerada como termômetro do regime democrático.
A liberdade de expressão e informação encontra-se,
outrossim, expressa em vários documentos internacionais: a Declaração dos
Direitos Humanos de 1948, aprovada pela ONU (art. 19); o Convênio Europeu para a proteção dos Direitos Humanos e
das Liberdades Fundamentais, aprovado em Roma no ano de 1950 (1 e 2); mais
recentemente, a Convenção Americana de Direitos Humanos -Pacto San de José da
Costa Rica.
A liberdade de expressão e informação compreende a
faculdade de expressar livremente idéias, pensamentos e opiniões, bem como o
direito de comunicar e receber informações verdadeiras sobre fatos, sem
impedimentos nem discriminações (7).
Com base no mencionado conceito, a doutrina e a
jurisprudência . têm assentado a relevante distinção entre liberdade de
expressão e direito a informação.
O objeto da liberdade de expressão compreende os
pensamentos, idéias e as opiniões, enquanto que o direito à informação
abrange a faculdade de comunicar e receber livremente informações sobre
fatos, ou seja, sobre fatos que podem ser "considerados noticiáveis".
(8)
A referida distinção entre liberdade de expressão e
direito à informação revela-se de grande importância para a densificação
do âmbito de proteção,(9) bem como para a demarcação dos
limites e responsabilidades decorrentes do exercício desses direitos
fundamentais. Por exemplo, enquanto os fatos são susceptíveis de prova da
verdade, as opiniões ou juízos de valor, devido à sua própria natureza
abstrata, não podem ser submetidos à comprovação. Resulta que a liberdade de
expressão tem o âmbito de proteção mais amplo do que o direito à
informação, vez que aquela não está sujeita, no seu exercício, ao limite
interno da veracidade, aplicável a este último.
O limite interno da veracidade, aplicado ao direito à
informação, refere-se à verdade subjetiva, e não à verdade objetiva.
Vale dizer, no Estado Democrático de Direito o que se exige do sujeito é um
dever de diligência ou apreço pela verdade, no sentido de que seja contactada
a fonte dos fatos noticiáveis e verificada a seriedade da notícia antes de
qualquer divulgação. Em resumo, a veracidade que o direito à informação
implica constitui um problema de deontologia profissional.
No âmbito da proteção constitucional ao direito
fundamental à informação estão compreendidos tanto os atos de comunicar
quanto os de receber livremente informações pluralistas e corretas. Com isso,
visa-se a proteger não só o emissor mas também o receptor do processo da
comunicação.
No aspecto passivo dessa relação da comunicação,
destaca-se o direito do público de ser adequadamente informado, tema sobre o
qual RUI BARBOSA já chamava a atenção em sua célebre conferência "A
imprensa e o dever de verdade" (10) e que, atualmente, invocando-se a
defesa dos interesses sociais e indisponíveis, desemboca na tese de que o
direito positivo brasileiro tutela o "direito difuso à notícia
verdadeira". (11)
Se a liberdade de expressão e informação, nos seus
primórdios, estava ligada à dimensão individualista da manifestação do
pensamento e da opinião, viabilizando a crítica política contra o ancien
régime, a evolução daquela liberdade, operada pelo direito/dever à
informação, especialmente com o reconhecimento do direito ao público de estar
suficiente e corretamente informado; àquela dimensão individualista-liberal
foi acrescida uma outra dimensão de natureza coletiva: a de que a liberdade de
expressão e informação contribui para a formação da opinião pública
pluralista - esta cada vez mais essencial para o funcionamento dos regimes
democráticos, a despeito dos anátemas eventualmente dirigidos contra a
manipulação da opinião pública. Assim, a liberdade de expressão e
informação, acrescida dessa perspectiva de instituição que participa de
forma decisiva na orientação da opinião pública na sociedade democrática,
passa a ser estimada como um elemento condicionador da democracia pluralista e
como premissa para o exercício de outros direitos fundamentais. Em
conseqüência, no caso de pugna com outros direitos fundamentais ou bens de
estatura constitucional, os tribunais constitucionais têm decidido que, prima
facie, a liberdade de expressão e informação goza de preferred
position.
6 -A Liberdade de Expressão e Informação na Constituição
Federal de 1988
A nossa atual Constituição Federal regula a liberdade de
expressão e informação nos arts. 5° e 220. As principais disposições
normativas são:
Art.
5°, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
Art. 5°, IX - é livre a expressão da atividade
intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de
censura ou licença;
Art. 5°, XIV - é assegurado a todos o acesso à
informação e resguardo do sigilo da fonte, quando necessário ao exercício
profissional;
Art. 220 - A manifestação do pensamento, a criação, a
expressão e a. informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não
sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§1° - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir
embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo
de comunicação social, observado o disposto no art. 5°, IV, V, X, XIII e XIV;
§2° - É vedada toda e qualquer censura de natureza
política, ideológica e artística.
Qual o âmbito de proteção constitucional da liberdade de
expressão e informação, tendo em vista que a Constituição Federal veda
qualquer forma de censura prévia?
Tem sido um aprendizado duro e difícil para nós, depois de
muitos anos de regime de censura, conviver numa sociedade sem censura oficial do
Estado. Quem não se recorda dos inúmeros conflitos envolvendo a liberdade de
imprensa e artística e os direitos da privacidade verificados nos últimos
tempos no País? Por exemplo, os episódios envolvendo o cantor TIRIRICA que
gravou música com versos contendo preconceito racial; ou do Ex-Presidente
COLLOR DE MELO que impediu que uma rede de televisão apresentasse a novela
Marajás por considerá-la uma violação de sua privacidade; ou a proibição
de venda de livros, tais como o que narrava a biografia do jogador de futebol
GARRINCHA e o livro no qual o ator GUILHERME DE PÁDUA expunha a sua versão
sobre a morte da atriz DANIEIA PEREZ, na qual esteve envolvido. Além disso, o
Ministério Público Piauiense tem se posicionado contra a exposição
compulsória na TV e jornais de pessoas presas envolvidas em crimes, promovendo
audiências públicas em procedimentos administrativos. Portanto, de acordo com
o direito constitucional, como resolver conflitos envolvendo a liberdade de
imprensa?
7 - Os Limites da Liberdade de Expressão e Informação
Na verdade, no sistema constitucional não existe direito
absoluto. Os direitos ou estão limitados por outros direitos ou estão
limitados por valores coletivos da sociedade igualmente amparados pela
Constituição.
A liberdade de expressão e informação, que atinge o seu
nível máximo de proteção, quando exercida por profissionais dos meios de
comunicação social, como qualquer outro direito fundamental, não é absoluta,
tem limites. Além do limite interno anteriormente mencionado, da
veracidade da informação, a liberdade de expressão e informação deve
compatibilizar-se com os direitos fundamentais dos cidadãos afetados pelas
opiniões e informações bem como, ainda, com os outros bens
constitucionalmente protegidos, tais como: moralidade pública, saúde pública,
segurança pública, integridade territorial, etc. Contudo, pelo fato de a
liberdade de expressão e informação desfrutar do status de direito
fundamental, o Poder Público, ao pretender restringir o âmbito de proteção
dessa liberdade para atender os limites supracitados, terá que justificar a
necessidade da intervenção e só poderá efetivar a restrição por meio de
lei (reserva de lei explícita ou implícita autorizada pela
constituição). A restrição c deverá ainda satisfazer a máxima da
proporcionalidade, de forma que resulte intacto o núcleo essencial da
liberdade de expressão e informação.
A doutrina classifica os limites da liberdade de expressão e
informação em limites externos e limite interno.
8 - Os Limites Externos da Liberdade de Expressão e
Informação
A Constituição Federal, no seu art. 220, §1°, estabelece
como limites externos: a vedação do anonimato, o direito de resposta, a
indenização por danos materiais e morais, bem como os direitos à honra e à
privacidade (a intimidade, a vida privada e a imagem).
A proibição do anonimato assegura a identificação do
comunicador, propiciando a garantia da responsabilidade civil por danos
materiais ou morais eventualmente causados pela informação a terceiros.
O direito de resposta assegura a retificação da
informação falsa ou defeituosa.
A honra, que significa a valoração da dignidade da pessoa
feita por ela própria (subjetiva), ou na consideração dos outros (objetiva)
não constitui nenhuma novidade na Constituição Federal de 1988. Já era
regulada pelo Código Penal (arts. 138 a 140).
Os direitos à intimidade, à vida privada e à imagem,
abreviadamente chamados de direitos à privacidade, constituem uma novidade
introduzida pela vigente Constituição Federal.
A intimidade significa a proteção do modo de ser da pessoa
ou de esfera de sua personalidade que não deve chegar ao conhecimento do
público sem o consentimento da pessoa.
A vida privada pode ser considerada um ciclo de proteção
mais amplo do que a intimidade, sendo que esta protegeria aspectos mais secretos
da personalidade do que aquela.
A imagem significa a faculdade que tem a pessoa de dispor de
sua aparência física e só pode ser divulgada com o seu consentimento.
9 - O Limite Interno da Liberdade de Expressão e
Informação
A liberdade de expressão e informação, como vimos, abrange
a liberdade de externar idéias, pensamentos e opiniões que, por sua própria
natureza abstrata, não são susceptíveis de comprovação e o direito de
comunicar e receber informações sobre fatos ocorridos na sociedade
susceptíveis à prova da verdade. Portanto, o direito à informação tem como
limite interno a veracidade dos fatos divulgados. Todavia, essa veracidade
refere-se à verdade subjetiva e não à verdade objetiva. Vale dizer, o que se
exige é um dever de diligência ou apreço pela verdade no sentido de que o
comunicador entre em contacto com a fonte dos fatos para verificar a seriedade
da notícia antes de qualquer divulgação.
Conforme mencionado, o grande RUI BARBOSA na sua famosa
conferência "a imprensa e o dever da verdade" já afirmava que a
sociedade tinha o direito de ser informada corretamente. E atualmente o
professor LUIS GUSTAVO G. C. DE CARVALHO defendeu a tese do direito difuso à
informação verdadeira, ou seja, o direito de qualquer cidadão de postular a
retificação de informação falsa. (12)
10 - A liberdade de Expressão e Informação na Democracia e
a Atuação dos Tribunais
Para ilustrar a maneira como os tribunais vêm se comportando
quanto ao exercício da liberdade de expressão e informação nas sociedade
democráticas, onde, evidentemente, não existe censura, vale mencionar a
experiência da Suprema Corte Americana que, em grande parte, é seguida por
outros tribunais.
Assim, no caso de colisão entre a liberdade de expressão e
informação e os direitos da privacidade, a Suprema Corte tem adotado o
critério da opção preferencial por essa liberdade, em razão da valoração
daquela liberdade como instituição importante para a democracia pluralista e
aberta. Todavia, no caso concreto, estabelece o balancing of interest para
verificar existência de dois requisitos: (1) separando o público (assuntos e
sujeitos públicos) do privado (assuntos e sujeitos privados) e tendo em vista
que essa liberdade tem a finalidade de propiciar o debate público, o controle
do poder público e a formação da opinião pública, não há razão para
conceder essa preferência para as notícias que se referem ao âmbito privado;
(2) examina ainda a citada Corte se o comunicador agiu com diligência, no
sentido de produzir uma notícia honesta, pois não deve gozar daquela
presunção a seu favor a comunicação que revele desprezo pela verdade.
11 - Conclusão
Destarte, conquanto a Constituição Federal em vigor proíba
qualquer forma de censura, o cidadão e especialmente os veículos de
comunicação social, no exercício da liberdade de expressão e informação,
não devem olvidar os direitos dos outros cidadãos ou ainda os direitos da
coletividade, sob pena de ocorrer abuso da liberdade de expressão e
informação.
Vale concluir a exposição com as palavras de RUI BARBOSA,
bastante apropriadas para o espaço democrático que estamos procurando
construir e garantir, espaço democrático que reserva grave responsabilidade
para a liberdade de imprensa. Assim RUI BARBOSA pronunciou-se na referida
conferência:
"A imprensa é avista da Nação. Por ela é que a
Nação acompanha o que lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o que lhe
malfazem, devassa o que lhe ocultam e tramam, colhe o que lhe sonegam, ou
roubam, percebe onde lhe alvejam, ou nodoam, mede o que lhe cerceiam, ou
destroem, vela pelo que lhe interessa, e se acautela do que a ameaça.
Sem vista mal se vive. Vida sem vista é vida no escuro, vida
na soledade, vida no medo, morte em vida: o receio de tudo; dependência de
todos; rumo à mercê do acaso; a cada passo acidentes, perigos, despenhadeiros.
Tal a condição do país, onde a publicidade se avariou, e, em vez de ser os
olhos, por onde se lhe exerce a visão, ou o cristal, que lha clareia, é a
obscuridade, onde perde, a ruim lente, que lhe turva, ou a droga maligna, que
lha perverte, obstando-lhe a notícia da realidade, ou não lha deixando senão
adulterada, invertida, enganosa". (p. 37).
Notas
1. Como muito bem expõe a Prof. Vera Regina Pereira de
Andrade (Cidadania: d direito aos direitos humanos), o princípio fundamental da
cidadania não se confunde com o conceito de nacionalidade ou com o conceito de
direitos políticos stricto sensu, p. 13. A cidadania compreende os
direitos civis (século XVIII), políticos (século XIX) e sócio-econômicos
(século XX), p. 62-63.
2. Teoria de la Constitución, p. 217.
3. LOEWENSTEIN, K - op. cit, p. 217-18.
4. O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um
Novo Senso Comi sobre o Poder e o Direito, p. 31 e ss.
5. Teoria de Ia Justicia, p. 82. .
6. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático, p.
10. De acordo com este autor constituem ainda elementos caracterizadores de
legitimidade de um regime político, além do referido no texto, "la
necessidad de adoptar el criterio de Ias mayorías como base para determinar, en
un contexto ideológico pluralista, lo que, a nível jurídico-politico, debe
hacer-se... ", bem como, " la inescindible conexión -tambíen
lógica, aparte de ética y política -entre libertad e igualdad real" (Idem).
7. FARIAS, Edilsom Pereira de - Colisão de Direitos, p. 131.
8. Fatos noticiáveis são aqueles sobre os quais o
comunicador procura acautelar-se sentido de verificar a idoneidade dos mesmos
antes de divulgá-los, como, por exemplo, diligenciando junto às fontes para
certificar-se da veracidade da notícia.
9 CANOTILHO, J.J. Gomes - Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, p. 1077. Cumpre lembrar que âmbito de proteção, âmbito
normativo, pressuposto de fato, fattispecie concreta ou statbestand, dentre
muitas outras denominações sinônimas existentes, significa o campo da
realidade referido abstratamente no comando da norma. Por exemplo, o âmbito de
proteção da liberdade de expressão (CF, art. 5°, IV) significa, prima
facie, todas as possibilidades fáticas do titular desse direito manifestar
seu pensamento.
10. A imprensa e o dever da verdade, p. 37.
11. CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de -
Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira, p. 63 e
ss.
12. Apud FARIAS, Edilsom Pereira de -op. cit., p. 133-134.
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