1. Breve Histórico
O primeiro
documento histórico que faz referência ao erro médico é o Código de Hamurabi
(1790-1770 a.C.), que trazia também algumas normas sobre a profissão médica na época.
O Código
dizia, por exemplo, que nas operações difíceis de serem realizadas, haveria uma
compensação pelo trabalho. Por outro lado, era exigida muita atenção e perícia por
parte dos médicos, pois caso algo saísse errado, penas severas eram impostas a eles.
Comparando-se
com os dias atuais, verifica-se que não existia o conceito de culpa subjetiva, mas
somente objetiva. O médico que causasse a morte ou lesão do paciente, por imperícia ou
até má sorte, poderia ser penalizado com a amputação das mãos. Não importava se ele
utilizou-se de todos os meios disponíveis, com total perícia e cumprindo rigorosamente
os "procedimentos" corretos. Se o paciente viesse a falecer, o único culpado
seria o médico.
2. Obrigação do médico.
2.1.
Obrigação de meio e de resultado.
Regra
geral, os médicos, assim como os advogados, possuem obrigação de meio, ou seja, devem
empregar com perícia e cuidado toda sua técnica e conhecimento visando restabelecer a
saúde do paciente. No entanto, não se comprometem a esse restabelecimento.
Ainda que
no contrato de prestação de serviços, seja ele escrito ou verbal, os médicos se
obriguem a uma prestação de serviços mais ampla, incluindo um resultado positivo, suas
ações não dependem somente deles, mas de uma série de fatores externos como, por
exemplo, a assepsia do local (sala de cirurgia), os medicamentos, a própria reação do
paciente, etc.
Em
acórdão muito bem fundamentado, publicado na RT 694/84, o desembargador Sousa Lima diz
que:
"(...)a responsabilidade civil do médico não é idêntica à dos
outros profissionais, já que a sua obrigação é de meio e não de resultado, exceção
feita à cirurgia plástica. Se isso é assim não é porque o médico deva ser
considerado um privilegiado em relação aos outros profissionais, mas porque lida ele com
a vida e a saúde humanas, que são ditadas por conceitos não exatos, alguns até mesmo
não explicados pela Ciência. Nestes termos, cabe ao médico tratar o doente com zelo e
diligência, com todos os recursos de sua profissão para curar o mal, mas sem se obrigar
a fazê-lo, de tal modo que o resultado final não pode ser cobrado, ou exigido."
Uma
exceção a essa regra da responsabilidade subjetiva é a cirurgia meramente estética, ou
como são popularmente chamadas, as "plásticas".
Ao
contrário do que acontece normalmente, nesses casos não há um paciente doente que
necessite de cuidados para o restabelecimento de sua saúde. O que existe é um paciente
saudável que por vaidade ou qualquer outro motivo, resolve alterar características de
seu corpo. Não há, assim, uma intervenção para salvamento de vidas ou eliminação de
dor.
O médico,
então, se compromete a atingir determinado objetivo, qual seja, a aparência desejada
pelo cliente.
No caso de
o médico não poder assegurar que o paciente, após determinada cirurgia, terá a
aparência, no mínimo igual à anterior, deverá negar-se a realizá-la. Nesses casos, o
dever de informação dever ser cumprido rigorosamente.
Numa
cirurgia de emergência, que vise o prolongamento de uma vida, vale a pena correr certos
riscos. Mas no caso de uma cirurgia estética, esses riscos devem ser mínimos, já que o
que está em jogo é somente a aparência física.
Embora a
maioria dos juristas brasileiros considere que a obrigação do médico seja de resultado
na cirurgia estética, há estudiosos que divergem desta doutrina. É o caso do Prof.
Luís Andorno que em curso proferido em Porto Alegre citou o jurista francês Prof.
François Chabas, compartilhando de seu entendimento. Segundo Chabas, "de acordo com
as conclusões da ciência médica dos últimos tempos, o comportamento da pele humana, de
fundamental importância na cirurgia plástica, é imprevisível em numerosos casos".
Para eles, portanto, na cirurgia estética, a responsabilidade do médico seria de meio.
A mesma
opinião é compartilhada pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., que assim escreveu (RT
718/33):
"O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião
estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam
corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica,
pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é
que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações
de cada organismo à agressão do ato cirúrgico."
2.2.
Obrigação contratual ou aquiliana.
Didaticamente,
há uma diferença entre a obrigação contratual e a aquiliana ou extracontratual do
médico.
Seria
contratual aquela obrigação assumida através de contrato escrito ou verbal, onde o
paciente elege livremente o seu médico, este aceita o encargo e ambos concordam no tipo
de serviço a ser prestado, forma de pagamento, etc. Aliás, é irrelevante nesses casos,
a onerosidade ou não do serviço.
Já a
obrigação aquiliana ou extracontratual decorre de um dever geral ou ainda, um dever
legal. É o que acontece, por exemplo, no caso de um médico se deparar com um acidente de
trânsito e prestar o socorro necessário para salvar uma vida. O artigo 1545 do Código
Civil diz que "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são
obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em
atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.
Entretanto,
na prática, a distinção é irrelevante. Praticamente toda doutrina sobre o assunto é
unânime em afirmar que a responsabilidade civil do médico é contratual.
Na lição
de Serpa Lopes, "pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e o
seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade contratual ou
extracontratual, de qualquer modo, em se tratando de uma obrigação de meios, ao
prejudicado é que incumbe o ônus probatório da infringência dessas obrigações."
No mesmo
sentido é a lição de Aguiar Dias: "Ora, a natureza contratual da responsabilidade
médica não nos parece hoje objeto de dúvida. (...) Acreditamos, pois, que a
responsabilidade do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos
atos ilícitos."
3. Responsabilização do médico.
Para que
seja possível atribuir ao médico a responsabilidade sobre um ato danoso, é necessário
que ele tenha deixado de cumprir com seus deveres, que são: dever de informar e
aconselhar, dever de assistir e dever de prudência.
O dever de
informar e aconselhar consiste inicialmente na necessidade de o médico estabelecer com
seu paciente as condições de pagamento, o serviço a ser prestado, os convênios que
atende, o preço da consulta, etc.
Nessa fase
de informação e aconselhamento o médico deverá dar todas as condições para que o
paciente opte por contratar ou não seus serviços, inclusive alertando-o quanto à sua
especialidade e o estado de saúde do paciente, tudo em linguagem simples e acessível.
O dever de
assistir consiste na prestação dos serviços contratados da melhor maneira possível,
atendendo aos chamados e procurando manter-se informado das condições de saúde do
paciente durante o tratamento. Para isso, deve o profissional dar condições ao paciente
para que o encontre com facilidade em caso de necessidade, sendo que a ocorrência de
danos pela falta de assistência pode vir a caracterizar o abandono, levando à
responsabilização.
Deve ser
esclarecido que o médico pode deixar de atender o paciente, mas nunca abandoná-lo, desde
que essa recusa não cause dano imediato. Ainda assim, deve comunicar os familiares ou o
próprio paciente.
O dever de
prudência diz respeito à forma de agir do médico. Este não poderá fazer testes em
seus pacientes ou realizar operação que envolva enorme risco de vida, sem a
autorização, ainda que tácita, do cliente ou seus familiares. Seria dispensável dizer
que em casos de extrema urgência em que o enfermo esteja inconsciente, não será
necessário o consentimento de seus familiares, devendo o médico decidir da melhor forma
possível.
4. A culpa e sua prova.
O médico
que violar um desses deveres estará agindo com culpa. Esta, para sua caracterização,
deverá conter um ou mais dos seguintes elementos: imprudência (agir com descuido),
negligência (deixar de adotar as providências recomendadas) e imperícia (descumprimento
de regra técnica da profissão).
A
apuração da culpa do médico obedece aos mesmos critérios da apuração da culpa comum:
o juiz irá comparar os procedimentos e cuidados que deveriam ter sido adotados em
determinado caso concreto com o procedimento efetivamente adotado pelo acusado. Se este os
observou, não agiu com culpa; se não os observou, responderá pelos danos causados.
Deve-se
levar em consideração também quais as medidas que seriam adotadas por um profissional
prudente, naquele momento e sob aquelas circunstâncias. Se forem as mesmas, não há que
se falar em culpa.
Um grande
problema existe na prova dessa culpa.
Normalmente,
a relação médico-paciente se dá em ambiente reservado, seja ele o consultório ou uma
sala de cirurgia, de forma sigilosa e sem a presença de terceiros. Alie-se a este o fato
de que quando se torna necessária uma perícia médica, esta é realizada por um colega
de profissão, que pode inclusive, estar passando por igual dificuldade ou simplesmente
deseja "proteger a classe", o que compromete a imparcialidade.
Por essa
razão é que atribuiu-se aos médicos a expressão depreciativa de "máfia de
branco".
Em razão
deste elevado corporativismo os juizes acabam por lastrear suas decisões em indícios e
evidências lógicas. Veja-se por exemplo trecho de acórdão proferido no TJRS pelo Des.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior ao julgar a apelação n. 589.069.996 da 5ª Câmara:
"Afasto as conclusões do laudo quanto às questões de natureza
jurídica, fora do âmbito da perícia. Lamento que... (...) omitindo-se em responder
sobre questões realmente relevantes, por aspectos meramente formais na formulação da
pergunta, e respondendo outras de forma dogmática, como especialmente ocorreu... (...).
Em razão das deficiências dessa prova, foi determinada a diligência de folhas, para que
o serviço médico, depois procurado pela autora, enviasse os dados ali registrados a seu
respeito. Mais uma vez, como é de praxe, não teve êxito na colheita de informes
esclarecedores; daí a necessidade de uma renovada tentativa, igualmente frustrada, ...
(...) O que existe, porém, já é bastante para um juízo de procedência da
ação".
No direito
processual brasileiro, via de regra, o ônus da prova incumbe a quem alega. Vale dizer
portanto, que a prova caberia sempre ao paciente ou vítima, que muitas vezes é uma
pessoa simples e de pouco estudo.
No entanto,
é notório que o médico possui melhores condições de fornecer as provas necessárias
à instrução processual, uma vez que detém o conhecimento técnico e possui fácil
acesso ao prontuário e exames do paciente. O prontuário, aliás, deve ser requerido pelo
autor e, se negada a sua exibição em juízo, permitirá ao julgador admitir como
verdadeiros os fatos narrados pelo autor.
Por essas
razões, em situações especiais, como prevê o Código do Consumidor, pode o juiz
inverter o ônus da prova, transferindo ao médico a incumbência de provar que agiu sem
culpa. Neste caso, caberá ao paciente somente o encargo de provar que determinado
serviço não foi prestado da forma como deveria ter sido, uma vez que, v.g. foi
acometido de grave infecção.
5. A perda de uma chance.
A
jurisprudência francesa, a partir de 1865 tem adotado a teoria da perda de uma chance de
sobrevivência ou de cura (La Perte d’une Chance).
A teoria
diz que pela intervenção errada do profissional o paciente perde a possibilidade de se
ver livre de determinada enfermidade, o médico deve ser responsabilizado. Um exemplo
clássico é o do profissional que não diagnostica um câncer num paciente que vem a ser
descoberto muito tempo depois por outro médico. Nesse caso, tendo em vista que as chances
de cura são muito maiores quando descoberta a doença no início, a imperícia acabou por
eliminar as possibilidades de sobrevivência do doente.
O que se
perde é somente a chance da cura e não da continuidade da vida.
O Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a perda de uma chance como fator de
responsabilização do médico. Segundo o Desembargador Araken de Assis, após uma
cirurgia, o paciente foi liberado prematuramente e algum tempo depois, queixando-se de
febre alta, foi orientado pelo médico a utilizar-se de antipirético. Com a saúde
agravada, o paciente foi internado na Unidade de Terapia Intensiva, vindo a falecer.
"Liberando o paciente e retardando seu reingresso na instituição hospitalar, o
apelante fê-lo perder chance razoável de sobreviver, embora a virulência estatística
da doença" (RJTJRS 158/214).
6. A cláusula de não-indenizar.
Alguns
médicos, na tentativa de se precaverem contra eventual ação de reparação de danos,
têm firmado contrato escrito com seus pacientes, o qual traz, entre outras, uma cláusula
através da qual o doente se compromete a não mover qualquer ação contra o
profissional, tendo como base algum erro cometido durante determinado tratamento ou
cirurgia.
Numa
primeira análise, essa cláusula seria nula, uma vez que o corpo humano é indisponível
juridicamente, e portanto, não são válidos os contratos que tenham o Homem como objeto.
Por outro
lado, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgado proferido pelo
Desembargador Jurandyr Nilsson em 1983, admitiu a validade de uma cláusula de isenção
de responsabilidade em um sanatório psiquiátrico, onde um dos internos se enforcou.
Nesse caso, não ficou reconhecida a culpa dos médicos e enfermeiros (RJTJSP-Lex 85/147).
O mesmo
Tribunal, em acórdão proferido pelo Desembargador Cézar Peluso em 1989, julgou ineficaz
a cláusula de não-indenizar estipulada quando do internamento gratuito de paciente em
sanatório psiquiátrico. Segundo o Desembargador, "assume, de modo automático,
claro dever jurídico de vigilância dos pacientes que, acometidos de distúrbio psíquico
ou psicossomático, careçam de vigilância alheia todo estabelecimento que, destinado à
sua internação, os acolha, ainda que a título gratuito" (RT 652/51).
Parece que
o entendimento que mais merece acolhimento é aquele ditado por Aguiar Dias, segundo o
qual "o médico, em certo grau, já goza de uma cláusula tácita de
irresponsabilidade, na proporção da margem de erro tolerada pela imperfeição da
própria ciência. Portanto, onde se poderia convencioná-la, ela há existe". A
partir daí, pelo respeito que se deve ter pelo ser humano, qualquer outra tentativa de
isentar de responsabilidade o médico, seria incabível.
7. Reparação dos danos.
Os danos a
serem reparados pelo médico que agiu com culpa em determinada situação, podem ser
classificados em físicos, materiais e morais.
Os danos
físicos dizem respeito a perda total ou parcial de órgão, sentido ou função, bem como
do estado patológico do doente, que pode ter sido piorado em virtude de uma intervenção
mal feita.
Os danos
materiais ou patrimoniais geralmente decorrem dos danos físicos, ou seja, lucros
cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de
enfermeiros, etc.
Os danos
morais, que são os que mais nos interessa no presente estudo, se subdividem em danos
estéticos e danos puramente morais.
7.1. Danos
estéticos.
O dano
estético fica caracterizado quando há uma lesão à beleza física de uma pessoa. Essa
lesão, no entanto, deve ser duradoura e não passageira. A lesão estética passageira
deverá ser resolvida em perdas e danos habituais.
A
dificuldade reside na quantificação da lesão, uma vez que o conceito de beleza é muito
subjetivo.
Não se
pode dizer, por exemplo, que uma cicatriz permanente deixada no rosto de uma jovem modelo
profissional traga as mesmas conseqüências que o mesmo ferimento deixado em pessoa de
idade avançada. Nesta, inclusive, há a possibilidade de o ferimento praticamente
desaparecer entre as rugosidades da pele, provocadas pelo tempo.
Ao
quantificar a lesão sofrida, deve-se levar em consideração a extensão dos danos, sua
localização, a possibilidade de sua remoção (completa ou parcial), o sexo da vítima,
idade, profissão, estado civil, a possibilidade do retorno ao convívio social, dado o
aspecto repugnante do ferimento, etc.
O fato de
ser possível dissimular o dano estético pelo uso de próteses não isenta o médico da
reparação. Por mais perfeita que seja a prótese, jamais simulará a aparência e
movimentos do tecido vivo e, para o resto da vida, trará sofrimento e más lembranças a
seu usuário.
Embora o
dano estético seja um tipo de dano moral, em alguns casos pode ser considerado dano
patrimonial. DIAS, citado por CAHALI (1998), diz que:
"A alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade
no granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vítima as condições de
trabalho, se diminui suas probabilidades de colocação ou de exercício da atividade a
que se dedica, constitui sem dúvida um dano patrimonial. Não se pode objetar contra a
sua reparação, nem quando, erradamente, se considere dano moral, porque nem apresenta
dificuldade para avaliação. Dever ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o
resultado prejudicial da ofensa ao aspecto estético, sempre que se traduza em
repercussão de ordem material, porque a lesão a sentimento ou a dor psíquica, com
repercussões patrimoniais, traduz dano patrimonial. É dessa natureza o dano estético
que deforme desagradavelmente as feições, de modo que cause repugnância ou ridículo e,
portanto, dificuldade à atividade da vítima."
7.2. Danos
morais.
O dano
moral é todo aquele dano não patrimonial, ou que não seja possível demonstrar seu
valor. Para o presente estudo, no entanto, o que nos interessa é o dano moral puro, quais
sejam, honra, dor, sofrimento, saudade, vergonha, humilhação, etc.
Todos estes
danos podem ter origem em ato culposo ou doloso do médico, acarretando uma obrigação de
compensação.
O médico
que, numa cirurgia, age com imperícia na sutura de uma incisão, resultando daí uma
cicatriz de proporções exageradas, trará como conseqüências para o paciente grande
aflição, preocupação e quando não, vergonha. São exatamente estes sentimentos que
busca-se compensar.
A maior
parte das câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo entende que somente são
passíveis de indenização os danos morais decorrentes de ato doloso, ou seja, ato
intencional do autor do fato.
Já o
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e a maior parte dos Tribunais do país,
inclusive algumas câmaras do Tribunal de Justiça de São Paulo, têm outro entendimento,
admitindo a indenização do dano moral também quando o médico age com culpa.
8. Experiência em seres humanos.
Nenhum
médico poderá efetuar experiência em pacientes, sem o consentimento destes,
principalmente quando o tratamento trouxer mais riscos do que benefícios, sob pena de
abuso do poder.
Ainda que o
paciente consinta em ser a "cobaia" para algum procedimento, o médico deve agir
dentro dos limites de seu código de ética. É claro que permite-se certas inovações,
aliás o avanço da ciência depende das inovações. No entanto, as ações devem sempre
estar lastreadas em uma perspectiva de estudos e não simplesmente na vontade do médico.
Independente
da autorização concedida pelo próprio doente ou por familiares, o profissional não
poderá realizar intervenções ou tratamentos que demandem enorme risco em detrimento da
pequena vantagem a ser alcançada.
9. Procedimentos não autorizados.
Regra
geral, sempre que o paciente se negar a realizar determinada intervenção, o médico
deverá privar-se de realizá-la.
No entanto,
em casos de vida ou morte, o profissional se encontrará em situações muito delicadas.
José de
Aguiar Dias entende que estando o paciente em perfeito estado de lucidez, sendo-lhe
explicados todos os riscos que poderão advir da não intervenção naquele momento e
ainda assim ele se negue à intervenção, o médico não será responsabilizado pelo
resultado que obter, ainda que seja a morte do paciente.
Este não
nos parece, à luz da legislação, o melhor entendimento. O direito à vida é
indisponível e ninguém poderá colocá-la em risco aleatoriamente.
Sob o ponto
de vista penal, uma vez que o paciente esteja correndo iminente perigo de vida, o médico
tem a obrigação de agir da melhor forma possível, mesmo indo contra o pedido do
próprio doente ou de seus familiares. Não estará nesse caso, abusando do poder, uma vez
que o Código Penal brasileiro, em seu artigo 146, §3°, inciso I diz que não será
considerado constrangimento ilegal a intervenção médica ou cirúrgica, sem o
consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente
perigo de vida.
Agora, sob
o ponto de vista da responsabilidade civil, a situação acima narrada torna-se
infinitamente mais delicada. Suponha que o médico obedeça o paciente e não pratique
qualquer ato, resultando na morte da vítima. Suponha agora que mesmo desrespeitando o
paciente, o médico realize determinado procedimento que acabe por levar a vítima à
morte.
Será que o
profissional seria responsabilizado em ambos os casos?
Esta
resposta só seria possível na análise de casos concretos. É de se considerar a
urgência e o perigo do procedimento utilizado. A "concordância" do paciente
com a realização uma cirurgia, por exemplo, é importante, mas não essencial e não
implica em presunção de culpa.
São muito
comuns casos de pessoas pertencentes a religiões ou credos que não autorizam a
transfusão de sangue em seus seguidores ou parentes enfermos. Havendo tempo hábil,
poderá o médico requisitar autorização judicial para o ato, eximindo-se então de
qualquer responsabilidade caso essa permissão seja negada.
Ainda
assim, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através de seu Desembargador Sérgio
Gischkow Pereira, em 1995, ao julgar a apelação n. 595.000.373, decidiu que não cabe ao
judiciário decidir sobre altas hospitalares e tratamentos médicos, salvo em casos
especialíssimos ou que envolvam menores. "Se iminente o perigo de vida, é direito e
dever do médico empregar todos os tratamentos, inclusive cirúrgicos, para salvar o
paciente, mesmo contra a vontade deste, de seus familiares e de quem quer que seja
(...)", independentemente de suas crenças pessoais.
Portanto,
existindo dúvida, deverá o médico agir de acordo com a literatura médica.
10. Conclusão.
Pode-se
concluir, em resumo, que a responsabilidade médica está basicamente lastreada no
conceito de culpa, em suas diversas modalidades: a culpa por negligência, imprudência e
imperícia.
Embora
existam dificuldades na prova judicial dessa ocorrência, tal fato não deve interferir na
conduta médica, a qual deve estar sempre baseada nos deveres de informação e
aconselhamento, dever de assistência e dever de prudência.
Ocorrendo
falha médica, e comprovada a culpa, incide o dever de indenizar, o qual compreenderá os
danos materiais e morais, em seus diversos graus de intensidade e valoração, conforme
critérios que a lei e a jurisprudência vierem a fixar.
Cabe,
portanto ao médicos, se precaverem da melhor forma possível, tomando todas as cautelas
que julguem necessárias, inclusive no que diz respeito ao próprio aprendizado e
atualização.
Bibliografia.
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1994.
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Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
- BRANCO,
Gerson Luiz Carlos. Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Médico. Revista dos
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- AGUIAR
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- SILVEIRA,
Reynaldo Andrade da. Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São
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