1. INTRODUÇÃO
É da
natureza humana a extrema criatividade, não reconhecendo esta qualquer limitação
imposta pelos conhecimentos científicos de uma determinada época. Assim, os limites que
a ciência pretende serem intransponíveis em dada etapa histórica de seu
desenvolvimento, vêm se mostrando apenas como marcos na evolução dela mesma, sendo
reiteradamente ultrapassados pelo desenvolvimento de novas tecnologias.
Na década
de 70, para agilizar e garantir o funcionamento e segurança das informações contidas
nos computadores utilizados para fins militares, nos Estados Unidos foi desenvolvido um
sistema de interligação daqueles em rede. O mesmo sistema de interligação de redes
locais veio posteriormente a ser utilizado pelas universidades americanas e laboratórios
de pesquisa.
Este
conceito de interligação de redes locais foi que deu origem à rede mundial de
computadores, denominada Internet. Com o seu advento, viu o mundo nascer um campo
inteiramente novo no que diz respeito às relações entre os indivíduos.
Sem sair de
casa, o usuário da rede pode se comunicar com outras pessoas que se encontram nos
rincões mais afastados do planeta. Havendo, onde quer que seja, um computador conectado
à rede, haverá comunicação, troca de informações e mesmo comércio.
As
sociedades não são entidades estáticas, evoluindo continuamente com o passar dos
tempos, de forma que o direito, ao visar regular os hábitos e atividades sociais, deve
necessariamente acompanhar esta evolução, alterando ou dando novas interpretações às
regras jurídicas existentes em cada país.
Competindo
ao Direito regular as relações entre os indivíduos, dando-lhes segurança e
estabilidade nas relações jurídicas que estabelecem, também a ele compete a
regulamentação das relações que se originam das facilidades proporcionadas pela
Internet.
Um exemplo
claro das mudanças levadas a efeito pela crescente utilização das facilidades e
agilidade próprias da rede mundial de computadores, está na presente e crescente
dispensabilidade dos documentos físicos que façam prova da consumação de um contrato.
Mesmo a assinatura deste, até então levada a efeito pela rubrica de próprio punho dos
contratantes, vem sendo substituída pela denominada assinatura digital.
Este novo
campo que se abre para as relações transindividuais, contudo, traz consigo um problema
já velho conhecido do Homem, o da segurança na transmissão de informações. Assim é
que, atualmente, se vêm buscando dar segurança e fidedignidade às transações e
transferência de informações via Internet.
Cabe ao
Direito regular tais situações, visto que já se constituem numa realidade no dia a dia
daqueles que se utilizam da Internet nas suas transações, seja através de uma releitura
de suas regras, seja por meio da edição de novas normas que permitam lidar
satisfatoriamente com esta nova realidade.
2. TEORIA DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS
Podemos
definir contrato como uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou
plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade das partes, que cria
para ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados. Assim sendo,
tem ele por fundamento a vontade humana, atuada conforme a ordem jurídica vigente, que
lhe dá força criativa. É norma jurídica individual posto que estabelece direitos e
obrigações, em regra, apenas entre os contratantes.
São, pois,
dois os elementos componentes da noção de contrato: o estrutural, que requer a
convergência de duas ou mais vontades contrapostas; e o funcional, que diz
respeito à composição daqueles interesses contrapostos, contudo harmonizáveis, com o
fito de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Por se
constituir em um negócio jurídico, o contrato deve atender, para sua validade, aos
requisitos subjetivos, objetivos e formais contidos no art. 82 do Código Civil, que são:
agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Os
requisitos subjetivos são: a existência de duas ou mais pessoas, posto ser o contrato um
negócio jurídico bilateral ou plurilateral; capacidade genérica das partes contratantes
para os atos da vida civil; aptidão específica para contratar; e consentimento das
partes contratantes.
São
objetivos os seguintes requisitos, que dizem respeito ao objeto do contrato: objeto
lícito, ou seja, que não seja contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem
pública e aos bons costumes; possibilidade física ou jurídica do objeto; determinação
do objeto, que deve ser certo ou, ao menos, determinável; e ser o objeto susceptível de
valoração econômica.
Os
requisitos formais dizem respeito à forma do contrato, sendo que atualmente a regra é a
liberdade das formas, donde a simples declaração de vontade tem o condão de originar
uma relação obrigacional entre as partes, gerando efeitos jurídicos independentemente
da forma de que seja revestida. Nos casos onde a forma é da essência do contrato, a lei
assim o determinará. Não o fazendo, vigora o princípio da liberdade das formas.
O acordo de
vontades, indispensável para a formação da relação contratual, se expressa de um lado
pela oferta e de outro pela aceitação. São esses dois os elementos indispensáveis para
a formação dos contratos.
A oferta ou
proposta é a declaração de vontade, dirigida de uma pessoa a outra, através da qual a
primeira manifesta a sua intenção de se vincular, caso a outra parte aceite. É ela a
declaração unilateral de vontade oriunda do proponente. Tem por característica vincular
aquele que a formula, salvo se o contrário resultar dos próprios termos da proposta, da
natureza do negócio ou das circunstâncias do caso concreto. Posto ser vinculante, deve
conter todos os elementos essenciais do negócio jurídico proposto, de forma que deve ser
séria, completa, precisa e inequívoca.
A
policitação implica na sua obrigatoriedade, como regra geral, constituindo-se, pois, no
ônus de o policitante não a revogar por um determinado período de tempo, sob pena de
ressarcimento das perdas e danos. Esta obrigatoriedade, contudo, não é absoluta,
prevendo o Código Civil, em seus arts. 1.080 e 1081, as situações onde a oferta não
será obrigatória, que são: existência de cláusula expressa que lhe retire a força
vinculante; se da própria natureza do negócio flui a falta de obrigatoriedade da
proposta; deixa de ser obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente,
não é imediatamente aceita, ou se, feita sem prazo a pessoa ausente, ocorrerem uma das
seguintes situações: estando o oblato ausente, haja transcorrido tempo suficiente para
que dela tomasse ele conhecimento e enviasse resposta ao policitante (prazo moral); tendo
sido estipulado prazo para a espera da resposta, não seja ela expedida dentro dele; tendo
o proponente se arrependido de oferta já remetida, não haverá obrigatoriedade caso a
retratação anteceda ao recebimento daquela ou lhe seja concomitante.
Fora dos
casos acima expostos a oferta é obrigatória ao ofertante, sob pena de indenização dos
prejuízos causados ao oblato pela recusa em cumpri-la.
Aceitação
é a manifestação de vontade por parte do oblato, que, levada a efeito dentro de
determinado prazo, em aderir à oferta feita pelo policitante, em todos os seus termos,
através da qual se tem por concluído o contrato, caso chegue oportunamente ao
conhecimento deste último.
Poderá a
aceitação ser expressa ou tácita, salvo nos contratos solenes. Deve ainda ser oportuna,
ou seja, que tenha sido formulada dentro do prazo concedido pelo policitante. Não havendo
prazo determinado a oferta perdurará até que haja retratação, desde que esta preceda
à expedição da aceitação.
A
aceitação deve, ademais, ser integral e nos moldes da oferta feita. Caso a oferta seja
alternativa, deverá o oblato indicar a de sua escolha, ou do contrário o policitante
entenderá haver ele consentido com qualquer uma delas.
Caso o
oblato ofereça sua aceitação, sem, contudo, se submeter aos requisitos componentes da
oferta, haverá, em realidade, uma nova proposta, ficando o proponente da primeira
liberado dela. O mesmo ocorre na aceitação intempestiva, que será entendida como nova
proposta, à qual o primeiro policitante pode ou não acordar.
Quanto ao
momento da conclusão contratual, este variará conforme se realize entre presentes ou
entre ausentes. Entre presentes a questão não apresenta problemas, posto que as partes
se vinculam no momento mesmo em que o oblato aceita a proposta, quando então há a união
coincidente das vontades dos contratantes.
Caso o
contrato se realize entre ausentes, haverá um intervalo de tempo, mais ou menos longo,
entre a aceitação e o conhecimento dela pelo proponente. Assim a doutrina criou teorias
com base na resposta à oferta a fim de estabelecer o momento em que o contrato pode ser
tido como concluído e, consequentemente, obrigatório para as partes.
A primeira
teoria é a da informação ou cognição, segundo a qual o contrato é tido por
concluído no momento em que o ofertante toma ciência da aceitação do oblato. Isto
porque, para esta teoria, não se pode dizer que um negócio jurídico esteja realizado
sem que o proponente e o aceitante tenham conhecimento da vontade um do outro.
Esta teoria
encontra-se hoje em decadência, posto que dá margem a fraude e má-fé por parte do
ofertante, que poderia, p. ex., conforme a variação do mercado lhe seja mais ou menos
vantajosa, dar por lida ou não uma aceitação. Enorme seria, nesta hipótese, a
dificuldade do aceitante em provar a ocorrência de fraude ou má-fé por parte do
ofertante.
A segunda
teoria é a da agnição ou declaração, que entende por concluído o contrato no
instante em que o oblato manifesta sua aquiescência à proposta. Esta teoria apresenta 3
subespécies que são: da declaração propriamente dita, segundo a qual o contrato
está concluído no momento em que o aceitante formula sua aceitação em resposta à
oferta, redigindo a carta, telegrama ou e-mail. Não tem boa acolhida posto que facilmente
o aceitante poderia destruir qualquer prova da aceitação formulada, destruindo a missiva
que a continha; da expedição, pela qual não basta a formulação da aceitação,
sendo indispensável a sua remessa ao policitante, quando então se entende ter o oblato
feito tudo o que seria necessário para externar a sua aceitação; da recepção,
que entende concluído um contrato no momento em que o policitante recebe, efetivamente, a
resposta favorável, mesmo que não seja por ele lida. Para esta corrente, não é
necessário que o proponente tome conhecimento da aceitação, bastando apenas que tenha
efetivamente recebido a carta, telegrama ou e-mail que a transmite.
O nosso
Código Civil adotou, em seu art. 1086, a teoria da agnição na modalidade expedição,
salvo três exceções, previstas no art. 1085 e incisos II e III, do próprio art. 1086,
que adotam a teoria da recepção.
Ao
determinar que a aceitação será inexistente caso antes ou juntamente com ela chegue a
retratação, o art. 1085 não está contradizendo o art. 1086, mas confirmando-lhe o
conteúdo. Isto porque coloca a aceitação remetida ao policitante na mesma situação e
submetida à mesma regra da proposta remetida ao oblato ausente.
As outras
duas exceções, constantes dos incisos II e III do art. 1086, são as seguintes: o inciso
II estabelece que o contrato se consuma no momento da recepção, caso o proponente tenha
se comprometido a esperar pela resposta; e o inciso III determina que o contrato não se
consuma pela expedição da resposta, caso não tenha ela chegado dentro do prazo
convencionado.
Havendo um
momento em que efetivamente, ou por presunção, as vontades convergem, surgindo o
contrato, claro está haver também um lugar determinado para se entender efetivada a sua
celebração.
Apesar de o
Código Civil haver adotado a teoria da expedição da aceitação, sob o ponto de vista
do tempo do contrato, adotou, quanto ao lugar da celebração do mesmo, o da expedição
da oferta.
A
determinação do lugar onde se tem por concluído o contrato é de suma importância para
se determinar, não apenas o foro competente, mas também a lei a ser aplicada à
relação contratual. Conforme o art. 9º, § 2º, da LICC, a obrigação oriunda de
contrato é reputada constituída no lugar em que reside o proponente, de forma
que, se o ofertante residir na Alemanha, os efeitos do negócio jurídico reger-se-ão
pelas leis daquele país.
3. CONTRATOS ELETRÔNICOS
Neste item
tentaremos correlacionar a teoria das obrigações contratuais, acima resumida, aos
contratos eletrônicos, a fim de verificar a sua eficácia e validade, tendo em vista que,
desde 1916, o contrato verbal é admitido como válido.
Como dito
mais acima, contrato pode ser definido como a espécie de negócio jurídico, de natureza
bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da vontade das
partes, que cria para ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses
privados.
Esta
definição é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos, posto que do seu
conteúdo se depreende inexistir qualquer elemento incompatível com os mesmos. A natureza
bilateral do negócio jurídico é perfeitamente identificável nos contratos
eletrônicos, bem como a sua formação pressupõe o encontro da vontade emanada das
partes contratantes, tal qual nos contratos em geral. Assim sendo, são eles perfeitamente
aptos a produzirem os efeitos jurídicos inerentes aos contratos, fazendo lei entre as
partes.
Estão
presentes também nos contratos eletrônicos os elementos estrutural, que pressupõe a
convergência de duas ou mais vontades; e funcional, pela composição dos interesses
contraposto de ambas as partes, com o fim de constituir, modificar ou extinguir relações
jurídicas de natureza patrimonial.
Quanto aos
requisitos de validade dos contratos, verificaremos se os contratos eletrônicos os
observam na sua integralidade.
Os
requisitos subjetivos de validade dos contratos, que são: a existência de duas ou mais
pessoas, por serem os contratos bilaterais; capacidade genérica das partes contratantes
para os atos da vida civil; aptidão específica para contratar; e consentimento das
partes contratantes; são absolutamente passíveis de atendimento nos contratos
eletrônicos, não existindo aí qualquer barreira a esta forma de contratação. Por
trás de seu computador, o usuário é uma pessoa real, de forma que, desde que possua
capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele instrumento, contrate com
quem quer que seja.
São
requisitos objetivos, por dizerem respeito ao objeto da contratação, os seguintes:
objeto lícito; possibilidade física ou jurídica do objeto; determinação do objeto; e
ser ele susceptível de valoração econômica. Aqui também não há empecilhos à
aceitação dos contratos eletrônicos dentro da teoria geral das obrigações
contratuais. Ora, o objeto dos contratos eletrônicos são, comumente, os mesmos dos
contratos de compra e venda comuns, diferindo apenas no que diz respeito à forma da
contratação ou meio de entrega, como no caso de compra de programas, que podem ser
recebidos via Internet, pelo processo denominado download.
Já os
requisitos ditos formais requerem uma maior reflexão. Dizem eles respeito à forma pela
qual o contrato deverá ser expresso. Atualmente a regra geral é a da liberdade das forma
para a maioria das contratações, sendo as exceções previstas sempre expressamente na
lei. A contrário senso, inexistindo lei que determine forma pré estabelecida para um
dado contrato, então será ele válido se levado a efeito sob qualquer forma não
contrária ao direito.
Ora, não
existe qualquer vedação legal à consumação de um contrato pelos meios eletrônicos,
de forma que, não exigindo o objeto da contratação forma prescrita em lei, será ele
perfeitamente admissível como contrato válido e eficaz, apto a produzir os efeitos
visados pela partes contratantes.
Não tendo
encontrado qualquer incompatibilidade dos contratos eletrônicos em face dos requisitos de
validade dos contratos em geral, passamos a estudar a aplicabilidade das fases de
formação dos contratos aos contratos dito digitais.
Como acima
referido, o acordo de vontades que permite a formação dos contratos é expresso pela
oferta do policitante e pela aceitação dela por parte do oblato.
A oferta é
a declaração de vontade que o ofertante dirige ao oblato, por meio da qual aquele
manifesta a sua intenção de se vincular aos temos do contrato que propõe, caso haja a
aceitação por parte deste último. Em regra a oferta é obrigatória para o policitante,
salvo as exceções já tratadas no item anterior.
Nos
contratos celebrados via Internet, a policitação, normalmente feitas nas home pages
daquele que procede à oferta, pode e deve atender aos mesmos requisitos e surtir os
mesmos efeitos imputáveis aos contratos em geral, dentre eles a da obrigatoriedade da
oferta feita. Mesmo as hipóteses nas quais a oferta não é obrigatória (arts. 1080 e
1081, do CC) se aplicam integralmente aos contratos virtuais (vide item anterior),
não havendo aí qualquer ressalva.
A questão
não é diferente na aceitação, manifestação da vontade do oblato em aceitar a oferta
feita, em todos os seus termos, pelo policitante, que nos contratos virtuais produz o
mesmo efeito dos contratos em geral de dar-se por concluída a relação contratual.
Normalmente, nos contratos eletrônicos, a aceitação se perfaz com a remessa do número
do cartão de crédito do oblato, para transferência do valor da mercadoria que pretende
adquirir para o policitante.
A
aceitação pode ser expressa ou tácita, devendo obrigatoriamente ser expressa no caso
dos contratos solenes. Assim sendo, como nesta modalidade contratual a forma é requisito
de validade, os contratos eletrônicos não se prestam a veicular-lhes o conteúdo.
No que diz
respeito ao momento da conclusão dos contratos, a sua variação conforme se realize
entre presentes e ausentes não apresenta dificuldades no que concerne aos contratos
virtuais. Tais contratos são realizados entre ausentes, posto não haver contato direito
entre os contratantes, que se utilizam da Internet para contratar, não se aplicando assim
a modalidade de realização entre presentes. No mais, se aplica tudo quanto acima foi
dito sobre o tema, inclusive quanto à teoria da agnição, na modalidade expedição, e
da cognição, esta última constituindo-se em exceção à regra geral.
Quanto à
retratação da proposta feita ou da aceitação, no caso dos contratos virtuais a
matéria torna-se mais melindrosa. Pela fórmula legal, a eficácia daquela depende de ser
ela recebida antes ou conjuntamente à proposta ou aceitação. Isto não apresenta
maiores problemas quando o meio empregado para a veiculação daquelas são os correios.
Se remetemos nossa aceitação por carta comum, e se, depois, pretendemos nos retratar,
bastaria apenas que enviássemos tal retratação por meio de um Sedex, que chegará ao
proponente ao mesmo tempo, ou mesmo antes, da aceitação formulada.
No caso dos
contratos via Internet, que normalmente são levados a efeito por E-mail, a remessa da
proposta ou aceitação é quase que instantânea, o mesmo se dando com a retratação.
Ora, se a eficácia da retratação depende de ser ela recebida concomitantemente
à aceitação ou proposta, não importando a data da remessa de qualquer uma delas,
surge-nos ainda uma indagação: deve-se entender por recebido o e-mail, que porta a
proposta ou aceitação, no momento da recepção delas pelo provedor do
contratante?, ou no momento que esta, do provedor, é descarregada no computador do
usuário da rede?
Entendemos
que a melhor solução seria a que entende por recebido o e-mail quando há a descarga do
arquivo no computador daquele a quem é feita a proposta, ou que aguarda a aceitação,
independentemente da data em que o arquivo é recebido pelo provedor de acesso. De mais a
mais, é sabido que, comumente, o login com o provedor pode apresentar problemas, de forma
que, por dias, o usuário pode vê-se impossibilitado de enviar ou receber e-mails, ou
sequer conectar-se à rede.
Não é
menor a complexidade da questão sobre o lugar onde se deve dar por concluído o contrato,
como fator que é da determinação da legislação que regerá os efeitos dos contratos
firmados via rede mundial de computadores
O art. 9º,
§ 2º da LICC, norma de sobredireito aplicável aos contratos em geral, determina que as
obrigações resultante do contrato reputam-se constituídas no lugar onde residir o
proponente.
Ora,
residência é a relação de fato, que se constitui no lugar em que determinada pessoa
habita ou tem o centro de suas ocupações, não se confundindo com o conceito de
domicílio, que é jurídico, criado pela lei, pelo qual se pressupõe estar uma dada
pessoa presente em determinado lugar.
Assim
sendo, à primeira impressão, não apresenta a questão dos contratos virtuais grande
dilema no que concerne à matéria, sendo eles tidos como concluídos no local da
residência do proponente, seja ele na Alemanha, França, etc.
Contudo,
alguns autores vêm questionando a simplicidade da questão, como o faz Walter Douglas
Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco, no artigo de autoria de ambos A Internet Sob a
Ótica Jurídica (RT 749;66). Afirmam eles que, nas relações jurídicas originadas
via Internet, é praticamente impossível se determinar em qual território foram levadas
a efeito, sendo, portanto, impossível de se determinar qual a legislação a ser aplicada
aos casos concretos.
Não
entendemos assim, porque, se a referida indeterminação decorre da impossibilidade de se
precisar a localização do computador utilizado nas transações por uma ou ambas as
partes, a procedência da proposta e da aceitação será perfeitamente identificável
pela sigla final do E-mail do policitante ou oblato (p. ex. .BR -> Brasil; .PT ->
Portugal). E, ademais, é óbvio que o oblato haverá de se certificar do local onde o
proponente tem fixada a sua residência, antes mesmo de assumir qualquer obrigação que
seja, posto ser ela o que realmente importa na determinação da legislação pertinente,
e não o lugar onde se encontra o computador utilizado nas transações.
Lembremo-nos
de que a expressão residência não se confunde com o conceito de domicílio,
de forma que o que realmente importa para determinação da legislação que regerá os
efeitos de um dado contrato, não é a do lugar onde se encontra o computador do qual
provém a policitação, mas sim a do lugar onde efetivamente resida o policitante.
4. SIGILO E FIDEDIGNIDADE DA PROPOSTA E DA ACEITAÇÃO
Para que as
partes interessadas em contratar tenham certeza da identidade uma da outra, faz-se
necessário o emprego de uma tecnologia ainda em desenvolvimento. Isto porque ambas as
partes devem estar perfeitamente identificadas para que o contrato a ser levado a efeito
produza os efeitos desejados por elas.
A
tecnologia citada é denominada assinatura digital, que se constitui num conjunto de
caracteres alfanuméricos, resultante de complexas operações matemáticas de
criptografia, efetuadas por um computador sobre um documento eletrônico, à qual se dá o
nome de "sistema assimétrico de encriptação de dados".
Este
sistema assimétrico de encriptação de dados requer a utilização de um par de chaves,
uma denominada chave privada e outra chave pública, uma deverá ser utilizada para
encriptar a mensagem, e a outra para desencriptá-la,. Apenas a chave de um dado par é
capaz de desencriptar uma mensagem encriptada pela outra do mesmo par, e vice versa.
Para se ter
a certeza de que uma dada assinatura procede de uma determinada pessoa, se faz ainda
necessário um sistema de certificação, que recebe o nome de Autoridade Certificante,
encarregado de fornecer os referidos pares de chaves, após a devida comprovação da
identidade do interessado em adquiri-las.
Vejamos com
mais detalhes o procedimento empregado para a produção de uma assinatura digital.
Como dito
acima, uma das chaves componentes do par é denominada chave privada, e a outra chave
pública. Pública porque pode ser conhecida por quem quer que se interesse em se
comunicar com o seu possuidor, é ela de domínio público. Já a chave privada é de
conhecimento exclusivo do seu possuidor, devendo permanecer em sigilo a fim de dar
eficácia ao sistema assimétrico de encriptação.
Também já
foi dito que apenas uma chave do par é capaz de desencriptar a mensagem encriptada pela
outra. Daí duas conseqüências importantes são tiradas:
Primeiro,
empregando a chave pública de alguém se tem a certeza de que apenas e tão-somente o
possuidor de um dado par de chaves poderá ler uma mensagem por ela encriptada, posto que
apenas ele possui a Chave Privada correspondente capaz de proceder à desencriptação.
Está aí garantido o sigilo de uma proposta. Basta para tanto que o proponente
envie a proposta encriptada pela chave pública do oblato. Terá assim o policitante a
certeza de que apenas o oblato teve acesso à proposta feita.
Para que o
oblato tenha a certeza da procedência da proposta, poderá ainda o proponente
"assinar" aquela. Conseguirá ele isto empregando mais uma vez a encriptação
por par de chaves, agora sendo utilizada a sua própria chave privada, de conhecimento
exclusivo seu, que somente poderá ser lida por sua chave pública, a outra o seu par.
O oblato,
ao receber a proposta, esta duplamente encriptada, deverá, inicialmente desencriptá-la
com a chave pública do proponente, tendo assim a certeza de que ela expressa efetivamente
a vontade de contratar daquele, posto que a proposta foi encriptada pela chave privada
daquele, chave esta de conhecimento exclusivo seu. Deverá ainda o oblato proceder a nova
desencripatação, empregando agora a sua própria chave privada, o que lhe garante o
sigilo da proposta feita.
Para
remeter a sua aceitação à proposta formulada pelo proponente, o oblato deverá empregar
o mesmo sistema, desta vez em sentido inverso, empregando inicialmente sua chave privada,
o que garante a procedência da mensagem, e depois a chave pública do proponente, como
garantia de sigilo. Assim terá este a certeza da procedência da aceitação recebida e
do sigilo da mesma.
O universo
criado pela Internet é muito volátil, de forma que é perfeitamente possível a
interceptação de uma mensagem enviada por pessoa estranha ao negócio jurídico em
formação, donde poderão querer os contratantes garantir a integridade dos documentos
eletrônicos que veiculam a proposta e a aceitação, impossibilitando também o repúdio
por parte do remetente de uma ou de outra. Para tanto poderão eles se utilizar da função
hash, função que, a partir de uma mensagem de entrada, produz um código de tamanho
fixo na saída. Cada mensagem sobre a qual se utilize a função hash produz um código
aleatório composto de letras e números, sendo praticamente impossível se empregar o
processo inverso a fim de restaurar a mensagem original.
Empregando
a função hash o proponente, p. ex., obterá um código que será remetido junto com a
proposta. A função será obtida a partir da mensagem original, antes de ser procedida as
encriptações acima descritas.
Recebendo o
oblato a mensagem encriptada mais o código obtido via função hash, deverá
desencripatar duplamente a proposta a fim de ter acesso à original. De posse desta,
deverá empregar novamente a função hash e comparar o código obtido por si ao código
remetido junto à mensagem recebida. Sendo as duas iguais, poderá o oblato estar certo de
que a proposta não sofreu qualquer adulteração no translado. Se diferentes, a mensagem
certamente foi violada.
Deverá o
oblato empregar o mesmo método acima descrito para remeter ao policitante a aceitação.
De posse
destes três sistemas, que poderão ser empregados das mais variadas forma, e não apenas
da forma aqui exemplificada, aqueles que se interessem por contratar utilizando-se da rede
mundial, poderão fazê-lo com um grau razoável de confiabilidade na troca de
informações, bem como cientes de que o contrato assim assumido produzirá os efeitos
desejados por ambos.
5. VALOR PROBANTE DOS DOCUMENTOS DIGITAIS EM JUÍZO:
Este
trabalho não objetiva coligir dados acerca do valor probante dos documentos digitais em
juízo. Contudo, faremos um breve comentário sobre o tema, tendo em vista estar ele
intimamente vinculado ao conteúdo do mesmo.
Para
Chiovenda, documento, em sentido amplo, compreende toda a representação material
destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada
duradouramente (Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3º,
São Paulo, 1945). Assim sendo, o documento é produto da atividade humana, destinado a
preservar, ao longo do tempo, um fato ocorrido no mundo fenomenológico.
No que
concerne aos documentos eletrônicos, podem eles ser entendidos como representação
material de uma dada manifestação do pensamento, fixada, contudo, em um suporte
eletrônico. Em decorrência disto, fica dificultada uma interpretação ampliativa das
normas processuais referentes aos documentos, posto que para elas, em sua maioria,
documento é sinônimo obrigatório de escrito.
A validade
e eficácia dos documentos eletrônicos como meio de prova em muito difere das dos
documentos comuns, isto porque apresentam eles uma série de peculiaridades
técnico-informáticas que lhe são próprias. Em sede de direito comparado, a saída
encontrada foi a elaboração de normas específicas sobre o tema que atendessem àquelas
peculiaridades. Nos Estados Unidos, p. ex., foi abandonada qualquer tentativa de
utilização de processos interpretativos das normas vigentes, tendo vários estados
elaborado legislação específica para a legitimação dos documentos eletrônicos.
Assim
sendo, em nossa legislação, por faltarem normas específicas aplicáveis ao caso, os
documentos eletrônicos podem ser admitidos como meio de prova com fundamento no art. 332,
do CPC, que determina que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos,
em que se funda a ação ou defesa".
Deste
artigo se depreende que o rol existente no código processual é meramente
exemplificativo, sendo admitido qualquer meio de prova desde que legítimo. Aí,
indubitavelmente, podem ser incluídos os documentos eletrônicos.
Contudo, o
meio eletrônico é extremamente volátil, de forma que se faz necessário garantir a
integridade e a procedência de um documento antes de lhe atribuir qualquer valor
probante. Como acima já foi dito, isto pode ser obtido através do emprego de um par de
chaves, componentes do sistema assimétrico de encriptação de dados, fornecido este por
uma Autoridade Certificante.
No Brasil,
a única Autoridade Certificante existente é privada e denominada Certsign, com sede no
Rio de Janeiro. Esta AC segue práticas internacionais a fim de proceder a identificação
daqueles interessados em adquirir um par de chaves. O procedimento empregado pela
Certsign, que mantém um contrato de emissão de assinaturas digitais registrado num
cartório de registro de títulos e documentos, visa garantir àqueles que pretendem
trocar documentos via Internet a identidade daqueles com quem contratarem.
Havendo
interesse entre duas pessoas de trocarem documentos virtuais, deverão elas
antecipadamente verificar o registro do certificado uma da outra, junto à CA, a fim de
terem por comprovada a identidade do outro contratante.
Sendo
praticamente impossível a emissão de dois pares de chaves idênticos, está garantida a
identidade pessoal do futuro contratante, de forma que a certificação digital, levada a
efeito pela CA, tem o condão de legitimar os documentos eletrônicos como meio de prova.
6. CONCLUSÃO
A Internet
é uma realidade que não pode ser negada, como também não podem ser negadas as
facilidades que vem trazendo ao cotidiano das pessoa comuns. Se incumbe ao Direito regular
os negócios jurídicos de uma forma geral, com mais razão deverá ele tratar dos
contratos levados a efeito via Internet, com todas as peculiaridades que os envolve.
Muito
trabalho e estudo deverá ser levado a efeito tanto pela legislação e quanto pela
doutrina, posto que nem sempre será possível a aplicação analógica das normas ora
existentes às peculiaridades apresentadas pelos contratos eletrônicos.
As modernas
tecnologias de proteção ao comércio eletrônico dão certa estabilidade e
confiabilidades às transações ocorridas no meio eletrônico. Contudo, ao mesmo tempo
que tais tecnologias são desenvolvidas, contra medidas são adotadas por aqueles
interessados em se aproveitar de um meio tão efêmero e volátil para obter vantagens
indevidas.
Àqueles
que pretendem se utilizar do universo virtual nas suas transações comerciais deve ser
garantido um mínimo de segurança nas relações jurídicas que vierem a criar, cabendo
ao Direito acompanhar a evolução da genialidade humana a fim possibilitar tal garantia.
Este
trabalho teve por objetivo fornecer um breve esboço das complexidades jurídicas que
surgiram com o advento da Internet, não tendo qualquer pretensão de fornecer soluções
ou sequer propostas de soluções. Estas deverão germinar de estudos mais aprofundados do
tema, do qual, no momento, a doutrina vem se esquivando, limitando-se a pequenos, tímidos
e esparsos trabalhos, tais quais este que ora apresentamos.
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