1. Introdução
Nos últimos anos, tornou-se mais intensa,
na doutrina jurídica brasileira e estrangeira, a abordagem
de problemas ligados a danos causados ao meio ambiente e a valores
artísticos, estéticos, históricos, turísticos
e paisagísticos. Temas muito discutidos no âmbito
da responsabilidade objetiva por dano ambiental são a dificuldade
na determinação da participação concreta
de cada um de múltiplos poluidores (por ex.: em pólos
industriais); a inversão do ônus de prova para o
lado do potencial poluidor; a valoração do dano
ecológico, isto é, a definição do
valor monetário a ser pago pelo poluidor por danos causados
ao ambiente e à paisagem.
Esses assuntos, no entanto, não são
objeto desse trabalho, que de concentra na discussão da
questão se uma atividade pode ser considerada como "dano
ambiental" embora esteja sendo desenvolvida dentro dos limites
estabelecidos por lei ou autorização válida
expedida pelo Poder Público. Como vamos ver adiante, a
resposta não pode ser dada de maneira uniforme e unívoca
para todos os casos de poluição e degradação
ao meio ambiente e o desrespeito a valores estéticos, históricos,
paisagísticos e turísticos.
O que nos parece ser o mais importante é voltar
a atenção ao próprio conceito do dano
utilizado na legislação material e processual sobre
o meio ambiente, dando a ele uma interpretação coerente,
virado sempre às circunstâncias do caso concreto.
Juntando alguns argumentos contra a teoria do "risco
integral", não queremos, de maneira nenhuma, propagar
um afrouxamento ou a diluição do rigor da responsabilidade
objetiva por dano ambiental ou contrariar os sucessos do esforço
desenvolvido durante os últimos anos por parte dos integrantes
mais expressivos da doutrina do Direito Ambiental Brasileiro.
É a intenção desse estudo questionar,
de maneira construtiva, alguns conceitos utilizados atualmente
na doutrina nacional em relação ao "dano ambiental",
e sugerir uma linha diferente de argumentação jurídica
para podermos chegar, futuramente, num caminho mais seguro, à
responsabilização administrativa e judicial dos
poluidores e degradadores do meio ambiente.
2. Dano ao bem ambiental difuso e individual
O diploma legal básico para o tratamento jurídico
do dano ambiental no Brasil é a Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente, n.º 6.938/81, cujo art. 14, §
1º, reza que "o poluidor é obrigado, independentemente
de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade".
No sistema jurídico nacional podemos identificar
uma "bifurcação" do dano ambiental: num
lado, o dano público contra o meio ambiente, que
é "bem de uso comum do povo" (Art. 225 CF),
de natureza difusa, atingindo um número indefinido
de pessoas, sempre devendo ser cobrado por Ação
Civil Pública ou Ação Popular e sendo a indenização
destinada a um fundo; no outro lado, o dano ambiental privado,
que dá ensejo à indenização dirigida
à recomposição do patrimônio individual
das vítimas. (Cf. Edis Milaré, A Ação
Civil Pública em defesa do ambiente, in: o mesmo
- Coord., Ação Civil Pública - 10
anos, 1995, Edit. RT, p. 207.)
Contudo, o dano ambiental, no Brasil de hoje, raramente
é alegado perante o Judiciário como prejuízo
próprio, meramente individual de determinado cidadão,
ressarcível somente com os meios do processo civil clássico.
(Antônio Herman Benjamin, O princípio poluidor-pagador,
in: o mesmo - Coord., Dano Ambiental - prevenção,
reparação e repressão, 1993, Edit. RT,
p. 233.)
Nesse caso, o objeto lesado é a face da propriedade
privada ou saúde individual do bem comum meio ambiente.
Essas ações individuais podem ser ajuizadas de maneira
independente, não havendo efeito de coisa julgada entre
a ação individual e a coletiva. Está sendo
discutindo a possibilidade da propositura de Ação
Civil Pública em defesa de vários indivíduos
prejudicados por uma poluição ambiental por representar
um "interesse individual homogêneo", sendo o dano
deles de origem comum (Cf. Francisco José Marques Sampaio,
Responsabilidade Civil e Reparação de Danos ao Meio
Ambiente, Edit. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1998, p. 61ss.; C.
A. Fiorillo/ M. A. Rodrigues/ R. M. Andrade Nery, Direito Processual
Ambiental Brasileiro, 1996, Edit. Del Rey, p. 170). Nessas
ações privadas, a responsabilidade do poluidor é
objetiva também.
Por exemplo, a propriedade rural do fazendeiro F
foi invadida por seu inimigo P que tocou fogo numa área
remanescente de Mata Atlântica e despejou veneno no açude
matando a fauna aquática. F pode abrir uma ação
civil comum contra P, exigindo indenização
pelo dano material que ele sofreu (valor comercial da madeira
e dos peixes, mais danos morais). Além disso, é
possível a propositura de uma Ação Civil
Pública para ressarcir o dano ambiental causado à
coletividade pelo comportamento de P (queimada da floresta,
deterioração do recurso hídrico).
No caso em que o agente poluidor fosse o próprio
F, para poder construir no seu terreno, por capricho ou
negligência, a Ação Civil Pública se
dirigiria contra ele mesmo, em virtude que F não
é dono do valor ambiental dos ecossistemas existentes no
seu terreno, sendo este bem ambiental difuso, pertencendo
à toda coletividade.
Outros casos típicos de danos individuais
por poluição são a sujeira na fachadas de
casas particulares por emanação de fumaça
de fábrica, problemas de saúde pessoal por emissão
de gases e partículas em suspensão (ex.: bronquite
) ou ruídos, a infertilidade do solo de um terreno privado
por poluição do lençol freático, doença
e morte de gado por envenenamento da pastagem por resíduos
tóxicos, etc.
Em alguns países europeus, como na Alemanha,
onde se construiu, nas últimas décadas, um sistema
administrativo relativamente eficiente de proteção
aos recursos naturais, a prevenção ou indenização
de um dano ambiental, no âmbito do processo civil, somente
pode ser reivindicado como dano individual, que atinge
o direito subjetivo de uma pessoa física ou jurídica.
No sistema germânico, o meio ambiente por si - como
bem de interesse difuso - (ainda) não é objeto
de proteção jurídica-civil.
Lá, a água, o ar e o solo somente constituem
"o caminho de passagem para a realização de
um dano reparável que deve se produzir na vida, na integridade
corporal, na saúde humana ou na conservação
de uma coisa" (Detlev von Bretenstein, apud Paulo
Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, 6.
Ed., 1996, Edit. Malheiros, São Paulo, p. 245). O interesse
da coletividade de dispor de um meio ambiente ecologicamente equilibrado
está sendo protegido apenas por parte dos órgãos
administrativos e, de menor escala, pelo direito penal.
3. Fundamentação teórica
da responsabilidade objetiva por dano ambiental;
teorias do "risco integral" e do "risco-proveito"
Em geral, o sistema brasileiro de responsabilidade
civil é de cunho subjetivo, tendo por seu fundamento
a culpa do causador de um dano (art. 159 CC). No entanto,
a legislação específica, em algumas áreas,
retirou a necessidade da comprovação da culpa (dolo,
negligência, imprudência ou imperícia) do agente
de um ato lesivo. Exemplos são as áreas do transportes
aéreo e ferroviário, acidentes de trabalho e, ultimamente,
danos causados pelo produtor ou fornecedor de bens de consumo
e a empresa prestadora de serviços (Código de Defesa
do Consumidor).
No decorrer da história, desde a revolução
industrial no século passado, o aumento da complexidade
das atividades empresariais, a industrialização
dos bens de consumo de massa e a mecanização dos
processos produtivos levaram à impossibilidade da definição
e comprovação exata do grau de culpa do agente causador
de danos. Em inúmeros casos, a desigualdade econômica,
a capacidade organizacional das empresas e as cautelas dos juizes
na aferição dos meios de prova trazidos ao processo
dificilmente lograram convencer da existência de culpa.
(Cf. Francisco José Marques Sampaio, ob. Cit., p. 47ss.;
Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil,
5. Ed., 1994, Edit. Forense, p. 262)
Com o advento da Lei n.º 6.938 sobre a Política
Nacional do Meio Ambiente, em 1981, a responsabilidade civil para
a reparação do dano ambiental passou a ser objetiva
também (art. 14, § 1º), não sendo mais
necessário comprovar a culpa do poluidor do meio ambiente.
Uma das razões da introdução da responsabilidade
objetiva nessa área foi também o fato de que a maioria
dos danos ambientais graves era e está sendo causada por
grandes corporações econômicas (indústrias,
construtoras) ou pelo próprio Estado (empresas estatais
de petróleo, geração de energia elétrica,
prefeituras), o que torna quase impossível a comprovação
de culpa concreta desses agentes causadores de degradação
ambiental.
Indagando sobre a justificativa teórica da
responsabilidade civil objetiva por danos ambientais, no entanto,
podemos constatar uma certa confusão na literatura jurídica
nacional. A maioria dos autores adere à teoria do risco
integral, que não permite nenhum tipo excludente da
responsabilidade, como vamos ver adiante. Esses autores, de regra,
acrescentam que a responsabilidade objetiva por dano ambiental
decorre também da teoria do risco-proveito ou "risco
do usuário": quem obtém lucros com determinada
atividade deve arcar também com os prejuízos causados
à natureza, evitando assim "a privatização
dos lucros e socialização dos prejuízos"
(ubi emolumentum, ibi onus).
A teoria do risco-proveito nos parece apontar
ao principal motivo da introdução da responsabilidade
objetiva no direito brasileiro. Ela é conseqüência
de um dos princípios básicos da Proteção
do Meio Ambiente em nível internacional, o princípio
do poluidor-pagador, consagrado ultimamente nas Declarações
Oficiais da Conferência da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento
(RIO-92 - UNCED). Uma conseqüência importante dessa
linha de fundamentação da responsabilidade objetiva
pelo dano ambiental é a possibilidade de admitir fatores
capazes de excluir ou diminuir a responsabilidade como: o caso
fortuito e a força maior, o fato criado pela própria
vítima (exclusivo ou concorrente), a intervenção
de terceiros e, em determinadas hipóteses, a licitude
da atividade poluidora.
Não são poucos os autores que, em primeiro
momento, se declaram adeptos da teoria do risco integral,
que não permite excludentes à responsabilidade,
e depois, para fundamentar a sua posição, passam
a recorrer a argumentos muito mais ligados à teoria do
risco-proveito (por ex.: Edis Milaré, ob. Cit.,
p. 210; Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil,
6. Ed., 1995, Edit. Saraiva, p. 78; Jorge ª Nunes Athias,
Responsabilidade Civil e Meio Ambiente - breve panorama do
direito brasileiro, in: ª Herman Benjamin - Coord.
, ob. Cit., p. 244).
Vale ressaltar que, no âmbito da Responsabilidade
do Estado, a doutrina clássica e a jurisprudência
brasileira também nunca adotaram a versão "pura"
da teoria do risco integral (veja Fernando Facury Scaff,
Responsabilidade do Estado Intervencionista, 1990, Edit.
Saraiva, p. 68), sempre admitindo fatores excludentes como a culpa
da vítima e a força maior. Uma parte defende a teoria
do "risco administrativo", que permite vários
excludentes. (Cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, 14. Ed., 1990, Edit. RT, p. 551.)
Os defensores do risco integral no contexto
da responsabilidade objetiva do Estado (Art. 37, § 6º,
CF) destacam que ela serve como meio de repartir por todos os
membros da coletividade o ônus do danos atribuídos
ao Estado (Caio M. da Silva Pereira, ob. Cit., p. 270, 274). O
mesmo já não vale indiscriminadamente para todos
os casos da ocorrência de um dano ambiental. O sujeito que
deve indenizar aqui na maioria dos casos não é o
erário do Estado e, em conseqüência, a coletividade,
mas o poluidor particular, que muitas vezes até age com
uma autorização válida concedida pelo próprio
Estado.
Importante frisar, no entanto, que nessa área
há uma importante distinção entre a responsabilidade
do Estado por ato administrativo legítimo e a por
ato ilegítimo, seguindo esta linhas de fundamentação
bem diferentes daquela.
Na área do Direito Privado, de maneira geral,
a teoria do risco-integral no Brasil igualmente "nunca
fez escola" (Caio M. da Silva Pereira, ob. Cit., p. 281),
salvo nas áreas especialmente regulamentadas pelo legislador.
O francês Ripert observou bem que, "quando a teoria
do risco entende que a responsabilidade civil deriva da lei da
causalidade, destrói a idéia moral". (Apud
Caio M. da S. Pereira, ob. Cit., p. 273.) A teoria do risco (integral)
foi desenvolvida na França, acima de tudo para resolver
o problema da indenização de acidentes de trabalho,
em virtude da desigualdade econômica, a força de
pressão do empregador, a menor disponibilidade de provas
por parte do empregado que quase sempre levavam à improcedência
da ação de indenização.
Podemos constatar que a maior parte da doutrina do
Direito Ambiental Brasileiro, hoje, adere à "linha
dura" da teoria do risco-integral, que não permite
nenhum tipo de excludente nos casos de danos ambientais. (Por
ex.: Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação Civil Pública,
4. Ed., 1996, Edit. RT, p. 206; Nélson Nery Júnior,
Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação
civil pública, in Ver. Justitia, n° 131,
p. 175s.)
4. A responsabilidade por atividade ou
obra lícita (legítima),
autorizada pelo Poder Público; o exemplo do Direito Civil
Alemão
Desde o início queremos deixar claro que recusamos
a afirmação apodíctica de alguns defensores
da teoria do risco integral de que a obrigação
da indenização de qualquer dano ambiental não
possa ser condicionada à licitude do ato lesivo.
Pelo contrário, defendemos que a legalidade do ato pode,
em determinados casos, até excluir o próprio conceito
de dano, que parece ser um conjunto de interferências
fáticas sobre a natureza e jurídicas sobre a situação
legal, o que vamos tentar mostrar em seguida.
Como foi acima exposto, a conseqüência
da teoria do risco integral é o dever de indenizar
mesmo que a conduta do agente causador do dano ao meio ambiente
seja lícita, autorizada pelo poder competente e obedecendo
os padrões técnicos para o exercício de sua
atividade.
Alguns autores dessa corrente alegam que existe,
tanto no direito público quanto no direito privado, um
princípio pelo qual a licitude da atividade não
exclui o dever de indenizar.
Fábio Lucarelli defende a desconsideração
da licitude do ato poluidor, alegando que o Estado não
teria o poder de admitir agressão à saúde
pública e que ele, não raras vezes, especifica normas
e padrões a serem respeitados agindo em causa própria,
eis que também exerce atividades danosas ao ambiente. (Fábio
Dutra Lucarelli, Responsabilidade Civil por dano ecológico,
RT, n.º 700, 1994, p. 12.)
Ora, essa argumentação seria válida
para a responsabilização somente do Estado pela
emissão de licenças e autorizações
descabidas, mas não para a condenação de
particulares que operam fontes de poluição dentro
dos limites estabelecidos. Resta deixar claro que muitos danos
ambientais não surtem conseqüências imediatas
na saúde pública da região, como nos casos
de derrubada de árvores, poluição de recursos
hídricos distantes de assentamentos humanos, morte de animais
silvestres, deformação da paisagem litorânea,
etc.
No sistema jurídico da Alemanha existem maneiras
diversas como atos autorizadores de direito público (öffentlich-rechtliche
Gestattungsakte) são capazes de influenciar pretensões
individuais de direito privado (privatrechtliche Ansprüche)
na área de incomodações e danos ao meio ambiente.
A regra que prevalece lá é que particulares não
podem exigir o embargo de obras ou atividades legalmente
licenciadas, mas podem, em determinados casos, pleitear o pagamento
de indenização por danos sofridos em seus
direitos individuais. Em algumas hipóteses, a autorização
pública inviabiliza até esse tipo de pretensão
particular. (Cf. Rüdiger Breuer, Umweltschutzrecht,
in: I. von Münch/ E. Schmidt-Aßmann - Coord.,
Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Auflage, 1992, Verlag
Walter de Gruyter, Berlin, p. 445.)
A Lei Federal de Responsabilidade Civil Ambiental
(Umwelthaftungsgesetz, de 10.12.1990) da Alemanha de 1990
tem por objetivo melhorar a situação jurídica
de pessoas que sofreram um dano individual em virtude de poluição
ambiental. A lei introduziu uma responsabilidade objetiva, baseada
no risco criado, de determinadas fontes poluidoras (sobretudo
instalações industriais) para danos nos "meios"
ecológicos ar, solo e água. A lei estabelece uma
presunção de causalidade entre determinadas
atividades poluidoras e o dano, o direito de informação
do indivíduo afetado perante o dono da instalação
e os órgãos públicos, para mudar a notória
situação de inferioridade dos prejudicados e os
seus problemas de comprovação do nexo causal.
Porém, o próprio texto legal determina
que a presunção de causalidade não se aplica
se a instalação está sendo explorada "de
forma regular", o que é o caso quando são respeitadas
as obrigações particulares como normas, autorizações
e ordens executórias administrativas (§ 2º e
3º). Essa "presunção" de que não
existe um dano ambiental, contudo, pode ser contrariada no caso
concreto.
Os pontos fracos da teoria do risco integral
se mostram ainda em outros aspectos. Para os seus defensores,
essa teoria também se aplica no caso do dano ambiental
individual, que está expressamente incluído no âmbito
da vigência da responsabilidade objetiva (art. 14, §
1º, Lei 6.938/81). Como essa teoria não permite nenhum
tipo de excludente subjetivo da responsabilidade, não é
possível levar em consideração a participação
do próprio prejudicado na concretização do
dano.
Por exemplo, um fazendeiro move uma ação
civil contra seu vizinho alegando que este lhe causou um dano
na sua propriedade por ter derrubado a maior parte das árvores
no seu terreno e poluído o seu solo com agrotóxicos,
o que provocou a migração de uma certa espécie
de insetos para o seu terreno onde eles causaram prejuízos
nos animais e nas plantações. O laudo técnico
de um agrônomo confirma que a causa concreta dessa "invasão"
foi a poluição do terreno do réu. Independente
da questão se o pretenso poluidor tenha agido com autorização
do Poder Público ou não, poderíamos deixar
fora do raciocínio o fato que o vizinho reclamante nunca
vacinou os seus animais e tratou suas plantas contra a doença
transferida pelos insetos, embora todos os fazendeiros da região
tenham procedido de tal forma?
Esse exemplo aponta a inviabilidade do desligamento
total da questão da responsabilidade civil por dano ambiental
de fatores subjetivos. Em outros países existe a responsabilidade
objetiva em determinadas áreas da poluição
ambiental, porém não se aplica em todos os casos,
sem qualquer possibilidade de distinção e admissão
de fatores excludentes ou diminuintes da responsabilidade. Tem
de ser considerado também que a adoção da
teoria do risco integral no âmbito da responsabilidade
civil pelo dano ambiental iria causar riscos incalculáveis
para o empresário, que não poderia mais confiar
em licenças válidas concedidas pelos órgãos
administrativos.
5. O conceito legal do Dano Ambiental
O cerne do problema nos parece estar situado na questão
do entendimento correto do conceito do dano ambiental no
sentido do art. 14, § 1º, da lei 6.938/81. A referência
ao conceito do dano ambiental volta à tona na lei processual
sobre a Ação Civil Pública (n.º 7.347/85,
art. 1°); é pacífico na doutrina que a questão
o que seja um dano ao meio ambiente é respondida
pela legislação material referente à
proteção ambiental.
Viana Bandeira destaca com efeito que, na indagação
sobre o conteúdo do conceito "dano ambiental",
teríamos de considerar que o mesmo, por um lado, apresenta-se
como um fenômeno físico-material, por outro lado
pode integrar um fato jurídico qualificado por uma norma
e sua inobservância e que somente pode cogitar-se um dano
se a conduta for considerada injurídica no respectivo ordenamento
legal; assim a injuridicidade decorre da violação
de um interesse juridicamente protegido (Evandro F. de Viana Bandeira,
O Dano Ecológico nos quadros da responsabilidade civil,
in: Adilson A. Dallari/ Lúcia V. Figueiredo - Coord.,
Temas de Direito Urbanístico - 2, 1991, Edit. RT,
p. 265, 268).
Portanto, não basta a simples opinião
pessoal do aplicador do Direito (agente administrativo, promotor,
juiz) que certo comportamento "faz mal ao meio ambiente";
sempre deve haver uma norma que proíbe certa atividade
ou protege determinado bem ecológico. É claro, que
no ato da subsunção dos fatos ao texto da norma
sempre vai haver influência da atitude pessoal do intérprete.
(Cf. Karl Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico,
6. ed., 1983, Fund. Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 205; Miguel
Reale, Lições Preliminares de Direito, 22.
ed., 1995, Edit. Saraiva, p. 285.)
No art. 3º, III, da lei n.º 6.938/81 da
Política Nacional do Meio Ambiente, o conceito de poluição
está sendo definido de maneira extremamente ampla, como
"degradação da qualidade
ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente
prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da
população; criem condições adversas
às atividades sociais e econômicas; afetem desfavoravelmente
a biota; afetem as condições estéticas ou
sanitárias do meio ambiente; lancem matérias ou
energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos."
Podemos afirmar que, onde existir poluição
no sentido do art. 3º, III, da Lei 6.938/81, muitas vezes
vai haver também um dano ambiental de acordo com
o art. 1º, inciso I, da Lei 7.347/85, visto que a definição
do conceito de dano da lei processual se rege pelas normas do
direito ambiental material.
Portanto, nem toda alteração negativa
do meio ambiente pode ser qualificada como poluição
ou dano. Na verdade, o conceito e o conteúdo do
dano ambiental na legislação ficaram relativamente
indefinidos. (Cf. Jair Lima Gevaerd Filho, Anotações
sobre os conceitos de Meio Ambiente e Dano Ambiental, in
Revista de Direito Agrário e Meio Ambiente, Curitiba, 1987,
p. 17.) Hely Lopes Meirelles esteve com razão quando alegou
que "de um modo geral as concentrações populacionais,
as indústrias, o comércio, os veículos, a
agricultura e a pecuária produzem alterações
no meio ambiente, as quais somente devem ser contidos e controlados
quando se tornam intoleráveis e prejudiciais à comunidade,
caraterizando poluição reprimível. Para tanto,
a necessidade da prévia fixação técnica
e legal dos índices de tolerabilidade, dos padrões
admissíveis de alterabilidade de cada ambiente, para cada
atividade poluidora" (Proteção ambiental
e Ação Civil Pública, in Revista
dos Tribunais, n.º 611, 1986, p. 11).
A doutrina normalmente aponta três caraterísticas
do dano ambiental: a sua anormalidade, que existe onde
houver modificação das propriedades físicas
e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes
percam, parcial ou totalmente, sua propriedade ao uso; a sua periodicidade,
não bastando a eventual emissão poluidora e a sua
gravidade, devendo ocorrer transposição daquele
limite máximo de absorção de agressões
que possuem os seres humanos e os elementos naturais. (Paulo A.
Leme Machado, ob. cit., p. 253; Fábio D. Lucarelli, ob.
cit., p. 10.)
Essas tentativas de "caraterizar" um dano
ambiental, no entanto, ajudam muito pouco nos casos de alterações
do meio ambiente que foram autorizadas pelo Poder Público.
O problema aqui não está na questão se existe
ou não o fato ou o perigo de uma transformação
do meio ambiente, mas questiona-se se essa mudança e legal
ou ilegal e se o causador das mudanças ecológicas
deve indenizar a coletividade.
Alguns autores, no entanto, parecem sentir a problemática
do tema. Dantas de Carvalho, por exemplo, alega que, para verificar,
no caso concreto, a incidência de um dano ambiental, a questão
crucial seria "entender a amplitude da alteração
necessária do meio ambiente, pois se levada a extremos,
a simples derrubada de uma árvore para a construção
de um hospital geraria o dever de ressarcir" (Michelle Dantas
de Carvalho, Responsabilidade Civil do Estado por Danos Ambientais,
in: Estudos de Direito Administrativo - em homenagem
ao Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, 1996, Edit.
Max Limonad, p. 309).
Por exemplo, o dono de um sítio recebe a autorização
dos órgãos competentes para derrubar árvores
no seu terreno para realizar uma construção; verifica-se,
depois, que as árvores eram de uma espécie rara,
valiosíssima para o meio ambiente local, e que órgão
da prefeitura ou do Estado errou em concede-la. Parece inaceitável
a propositura de Ação Civil Pública contra
o particular por ter causado um dano ambiental. A co-responsabilidade
do órgão expedidor da licença não
melhora muito a situação do pretenso degradador
ambiental, visto que ele vai ter de se defender no processo, e
poderá até sofrer uma condenação para,
depois, ter de ajuizar uma ação de regresso contra
o Poder Público.
6. O sacrifício especial de direito
individual
Para fundamentar a tese de que mesmo uma licença
ou autorização válida do órgão
ambiental competente para a atividade desenvolvida não
serve como excludente da responsabilidade por dano ambiental,
alguns autores tentam se valer do argumento de que existe, há
muito tempo, uma regulamentação de efeitos idênticos
na área do direito de vizinhança dos Códigos
Civis do Brasil e de outros países. Alegam também
que autorizações e licenças geralmente são
outorgadas pelos órgãos administrativos com a "inerente
ressalva de direitos de terceiros" (José Afonso da
Silva, Direito Ambiental Constitucional, 1994, Edit. Malheiros,
São Paulo, p. 216).
Nesse contexto, cita-se a lição
de Karl Larenz, quem afirma que "o fundamento do dever de
indenizar reside na exigência de uma justiça comutativa
de que aquele que tem defendido seu interesse em detrimento do
direito alheio, conquanto de maneira autorizada, tem de indenizar
o prejudicado que teve de suportar a perturbação
de seu direito." (Lehrbuch des Schuldrechts II - Besonderer
Teil, 12. Auflage, 1981, § 78, apud Nelson Nery Jr.
/ Rosa M. de Andrade Nery, Responsabilidade Civil, Meio Ambiente
e Ação Coletiva Ambiental, in: A. Herman
Benjamin - Coord., ob. cit., p. 278, 280.)
Vale ressaltar, no entanto, que essas palavras do
jurista alemão comentam o instituto da Aufopferung
(sacrifício) do direito civil alemão (§ 906,
II, BGB): as normas sobre o direito de vizinhança tratam
do caso de que alguém está incomodando e prejudicando
o imóvel vizinho com a emanação de gases,
vapores, odores, fumaça, fuligem e ferrugem, calor, ruídos
ou vibrações (em alemão chamados de Imissionen).
A regra, que a lei alemã estabelece, é
que o vizinho prejudicado tem o direito de exigir o fim dessas
incomodações físicas até se a fonte
incomodadora está operando dentro dos padrões da
autorização estatal (expressamente o art. 14 da
Lei Federal de Proteção contra Impactos Ambientais
Nocivos através de Poluição do Ar, Ruídos,
Vibrações e fenômenos semelhantes (Bundes-Immissionsschutzgesetz)
de 15.3.1974). Porém, não há este direito
ao embargo das atividades incomodadoras nos casos em quais essas
"Imissionen" sejam "comuns no local"
(ortsüblich), isto é, que nesse bairro existem
vários tipos dessas fontes de incomodação
(por ex.: bares, restaurantes, padarias, escolas, comércios,
indústrias). Todavia, essa obrigação de tolerar
as incomodações (Duldungspflicht) é
compensada através do direito de receber uma "justa
indenização em dinheiro" quando as perturbações
inviabilizam o aproveitamento comum do imóvel prejudicado
e não podem ser evitadas mediante "medidas economicamente
proporcionais". Temos, portanto, nessa hipótese do
direito alemão, uma atividade, que, embora de ser legal,
enseja o dever de indenização ao vizinho. (Cf. Hoppe,
Werner /Beckmann, Martin, Umweltrecht, 1989, Verlag C.
H. Beck, München, p. 262.)
O fundamento da indenização, nesses
casos de vizinhança é a equidade: não
é justo que um indivíduo sofra um dano ou prejuízo
no seu patrimônio embora a atividade seja legal por ter
sido autorizada pelo Poder Público.
No caso do dano ambiental difuso a situação
se apresenta de maneira diferente: não existe a necessidade
de repartir os ônus de alguns poucos que, comparados com
a coletividade, sofrem um "sacrifício especial"
nos seus direitos. O "interessado" aqui é a coletividade,
cujos interesses, no Estado de Direito, estão sendo defendidos
- bem ou mal - por parte do Poder Público, sobretudo dos
órgãos administrativos da União, Estados
e Municípios, ainda que reconheçamos que a "função
ambiental" (Antônio H. Benjamin, Função
Ambiental, in: o mesmo - Coord., Dano ambiental...,
ob. cit., p. 52) não está sendo exercida exclusiva-mente
pelo Poder Executivo.
Ousamos até afirmar que os próprios
conceitos de "sacrifício especial individual"
no sentido alemão e a "violação de interesse
ou direito difuso" se excluem mutuamente.
7. Linhas paralelas com a Responsabilidade
Objetiva da Administração Pública
Nessa linha de raciocínio, podemos aportar
mais um exemplo de conjectura jurídica paralela. Trata-se
da responsabilidade civil objetiva da Administração
Pública. É pacífico na doutrina que pode
haver uma responsabilidade solidária do Estado - ao lado
do poluidor - nos empreendimentos sujeitos a aprovações
do Poder Público no caso de autorizações
legais, pelo critério da teoria objetiva; alguns aceitam
essa tese desde que haja um dano (sacrifício) especial
ao meio ambiente, afetando certas e determinadas pessoas da comunidade.
(Assim Tóshio Mukai, Direito Ambiental Sistematizado,
1992, Edit. Forense Universitária, p. 72.)
Por exemplo, na concessão da autorização
de uma fábrica, o funcionário do órgão
ambiental do Estado age com toda perícia e prudência
exigidas, estabelecendo padrões e limites de emissão
segundo os conhecimentos atuais da ciência. Mesmo assim,
as emanações da fábrica depois vêm
a causar danos em algumas plantações de frutas da
região. O Estado é co-responsável pelo dano
provocado pela atuação não culposa do seu
agente; o ato administrativo é legal, mas leva a responsabilidade
objetiva do Estado pois houve um dano especial de determinados
indivíduos.
Essa linha de raciocínio não está
restrita ao âmbito do dano ambiental. Para admitir qualquer
responsabilidade civil (objetiva) do Estado por ato administrativo
legítimo, Celso Antônio Bandeira de Mello
exige a existência de um "dano especial que onera a
situação particular de um ou alguns indivíduos,
não sendo, pois, um prejuízo genérico, disseminado
pela sociedade" e afirma que "o fundamento da responsabilidade
estatal, no caso de comportamentos lícitos, assim como
na hipótese de danos ligados a situação criada
pelo Poder Público - mesmo que não seja o Estado
o próprio autor do ato danoso - é garantir uma equânime
repartição dos ônus provenientes de atos ou
efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos
ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas
no interesse de todos. De seguinte, seu fundamento é o
princípio da igualdade, noção básica
do Estado de Direito" (Curso de Direito Administrativo,
4. ed., 1993, Edit. Malheiros, p. 442, 456). Esse entendimento
jurídico é o mesmo em vários países
europeus (cf. Luis Barbosa Rodrigues, Da Responsabilidade Civil
Extracontratual da Administração Pública
em cinco Estados das Comunidades Européias, in:
Fausto de Quadros - Coord., Responsabilidade Civil Extracontratual
da Administração Pública, Livraria Almedina,
Coimbra, 1995, p. 248).
Se existe essa exigência do "sacrifício
especial" e individual para a aceitação da
responsabilidade objetiva do Estado por dano ambiental, nenhum
argumento nos parece válido para não estender essa
condição também aos casos da responsabilidade
do particular que agiu dentro dos padrões estabelecidos
pelo Poder Público.
Não olvidamos que a razão da introdução
da responsabilidade objetiva pelo dano ambiental (dificuldade
de comprovação, cobrança maior contra o consumidor
de recursos naturais) difere do fundamento da responsabilidade
objetiva do Estado pelos atos dos seus agentes (posição
econômica forte do Estado com as suas prerrogativas legais
perante o cidadão).
Também levamos em conta que, no caso da responsabilidade
do Estado, normalmente se trata de danos causados a particulares
mediante "atividades desempenhadas no interesse de todos",
enquanto, no dano ambiental, o poluidor age, acima de tudo, em
interesse próprio na perseguição de lucro
pessoal.
A constelação de interesses envolvidos,
no entanto, parece ser semelhante: se o Estado somente precisa
indenizar os danos causados por aqueles atos legítimos,
que são qualificáveis como "sacrifícios
especiais", parece injusto que o particular, que cumpriu
fielmente as exigências e padrões da autorização
concedida pelo poder estatal, dever indenização
por todo e qualquer dano que venha a se concretizar depois,
especialmente o difuso.
Segundo a nossa opinião, o causador do prejuízo
ecológico responde independentemente da licitude do seu
ato somente onde existe um dano ambiental individual, em virtude
da existência de um sacrifício especial de outrem,
situação que exige, por motivos de equidade, a indenização
dos prejuízos causados (solução do Código
Civil Alemão).
As atividades produtivas ligadas aos setores da indústria,
da construção civil, do comércio, do transporte,
etc., normalmente surtem também efeitos positivos
para a sociedade, como a criação de empregos, renda
e tributos. Cabe ao Poder Público controlar e disciplinar
essas iniciativas e ações e direcioná-las
em caminhos e formas que não levam a danos à coletividade
como à saúde e segurança das pessoas e ao
meio ambiente.
Onde o Estado falha em preencher essa função
e emite licenças que permitem impactos ambientais nocivos,
não é justo repassar a responsabilidade ao particular,
especialmente nos casos, onde ele podia ser confiante na certidão
da autorização e a regularidade e licitude da sua
atuação. O primeiro guardião dos interesses
da coletividade como do bem difuso meio ambiente ainda
é o Estado, não o cidadão.
8. Dano Ambiental: interpretação
da lei e exercício de discricionariedade
Os órgãos públicos responsáveis
pela defesa da saúde da população e a salubridade
do meio ambiente - seja a Prefeitura, o órgão ambiental
do Estado ou o IBAMA - produzem atos administrativos mediante
subsunção do suporte fático aos conceitos
das normas. A competência de declarar que há ou não
um "perigo ao ambiente", um "impacto ecológico
significativo", uma "degradação ambiental"
ou um "risco à saúde pública" é,
em primeiro momento, do Poder Executivo na sua função
de aplicar a lei. Ao mesmo tempo, quase todas decisões
administrativas ligadas ao licenciamento de atividades capazes
de causar impactos ambientais representam, na verdade, autorizações
por envolverem juízos de conveniência, e por isso,
o exercício de discricionariedade administrativa.
No ato da concessão de autorização
pública para a realização de uma atividade
que onera os recursos naturais, o efeito negativo sobre o meio
ambiente, muitas vezes, já é previsível,
e os futuros impactos ambientais já são objeto de
exercício da discricionariedade administrativa: calcula
e avalia-se a relação entre os riscos da futura
oneração do meio natural provocados pela atividade
e os proveitos oriundos da atividade poluidora. (Veja a respeito:
Édis Milaré/ A. Herman Benjamin, Estudo Prévio
de Impacto Ambiental, 1993, Edit. RT, p. 67ss.) A produção
de cimento, celulose, produtos químicos e petrolíferos,
etc. sempre vai causar algum impacto negativo sobre o meio ambiente
local ou regional. O emprego de processos e métodos da
tecnologia moderna de filtragem e limpeza dos efluentes, das emanações
e dos resíduos sólidos é capaz de diminuir
esses efeitos, porém nunca vai eliminá-los inteiramente.
