RESUMO
O artigo traça uma visão panorâmica das tendências atuais da teoria do direito como suporte para compreensão do fenômeno da judicialização da política. Apresenta algumas considerações sobre o tema no ordenamento jurídico brasileiro, e ressalta a necessidade de fixação de parâmetros para a intervenção do Poder Judiciário na política, haja vista o impacto dessas decisões judiciais. Em razão disso, propõe uma judicialização racionalizada da política a fim de concretizar os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal.
Palavras-chave: teoria do direito; judicialização da política; parâmetros; Poder Judiciário; direitos fundamentais.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 BREVE RELATO SOBRE AS TENDÊNCIAS ATUAIS DA TEORIA DO DIREITO. 3 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: em busca da concretização de direitos fundamentais. 4 CONCLUSÃO.
1 INTRODUÇÃO
A judicialização da política e das relações sociais não é um tema recente no cenário nacional, mas ainda desperta interesse doutrinário e jurisprudencial devido ao excessivo número de demandas judiciais e ao crescente poder conferido ao Judiciário para definir questões relevantes para a sociedade.
Na atual conjuntura jurídica e político-institucional brasileira, há uma enorme preocupação com o impacto das decisões judiciais nas esferas econômicas e políticas.
Diante disto, é mister o estabelecimento de parâmetros para a judicialização da política de maneira que se alcancem decisões com racionalidade e eficiência, atendendo, desta forma, aos preceitos constitucionais.
Para compreensão do fenômeno da judicialização da política, far-se-á um breve estudo sobre as tendências atuais da teoria do direito, a exemplo da normatização dos princípios, do pluralismo jurídico, do direito enquanto sistema, etc., e suas repercussões nos campos jurídico, político, econômico, etc.
Seguidamente, desenvolver- se- á uma análise do processo de judicialização no ordenamento jurídico brasileiro a fim de demonstrar a necessidade de uma racionalização do fenômeno para concretizar direitos fundamentais e solidificar o princípio democrático.
Na trilha deste raciocínio, o propósito deste artigo é analisar a judicialização da política no Brasil e definir parâmetros para a atuação dos juízes, haja vista o impacto das decisões judiciais em questões desta natureza.
2 BREVE RELATO SOBRE AS TENDÊNCIAS ATUAIS DA TEORIA DO DIREITO
Um dos consistentes debates da atualidade centra-se na perspectiva contemporânea da teoria do direito. Marcada por importantes vertentes históricas, filosóficas e políticas, a teoria jurídica encontra-se em um processo de transição e de mudança de paradigma, decorrente da ambiguidade e complexidade da situação do tempo presente.
Os abalos da economia e da política, que vêm delineando o século XXI, têm fomentado a ânsia em descobrir as tendências atuais da teoria do direito, haja vista a nova ordem de valores que permeia a ciência e o direito moderno. Pontua Boaventura de Souza Santos (2007, p. 119-120):
Ao direito moderno foi atribuída a tarefa de assegurar a ordem exigida pelo capitalismo, cujo desenvolvimento ocorrera num clima de caos social que era, em parte, obra sua. O direito moderno passou, assim, a constituir um racionalizador de segunda ordem da vida social, um substituto da cientifização da sociedade, o ersatz que mais se aproximava — pelo menos no momento — da plena cientifização da sociedade que só poderia ser fruto da própria ciência moderna. Para desempenhar essa função, o direito moderno teve de se submeter à racionalidade cognitivo-instrumental da ciência moderna e tornar-se ele próprio científico. A cientificização do direito moderno envolveu também a sua estatização, já que a prevalência política da ordem sobre o caos foi atribuída ao Estado moderno, pelo menos transitoriamente, enquanto a ciência e a tecnologia a não pudessem assegurar por si mesmas.
A concepção de direito como instrumento de racionalização não é recente. Em todos os momentos da história, o direito é constituído por uma tensão entre regulação (autoridade) e emancipação (razão). (SANTOS, 2007, p. 129)
Nos séculos XVII e XVIII, os teóricos jusnaturalistas, dentre os quais destacam-se Benedictus de Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Wolff e Immanuel Kant, propugnavam um sistema racional garantidor da ordem justa. A ideologia do direito natural, concebida originariamente nos primórdios da civilização como disciplina relacionada a princípios religiosos e morais universalmente válidos, auferiu o caráter genuinamente jurídico com os ideais iluministas. Sublinha Alf Ross (2000, p. 287):
Os séculos XVII e XVIII foram a era do racionalismo e do iluminismo e, ao mesmo tempo, o período de esplendor dos grandes sistemas de direito natural. O direito natural tornou-se filosofia prática fundamental de toda uma época, o pensamento dominante não apenas nos estudos jurídicos e na filosofia moral, como também na economia e na política. Despojou-se de seu traje teológico e adotou a roupagem da ciência pura, auxiliada pelo método matemático dedutivo que consistiu a grande descoberta da época.
Considerado abstrato e não-empírico, o direito natural foi sobrestado por um novo modelo de ideologia jurídica que ganhou ênfase no final do século XIX: o positivismo. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o direito à norma, afastou-o da filosofia, da política e de discussões como legitimidade, justiça, e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX (BARROSO, 2009).
Principal representante da Escola Positivista de Direito, Kelsen (1998, p. 2) procurou separar o direito de ideologias políticas, sociológicas e axiológicas, a fim de evitar um sincretismo metodológico que obscurecesse a essência da ciência jurídica e diluísse os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto, que é o próprio direito.
Para o alcance deste desiderato, desenvolveu a Teoria Pura do Direito, inicialmente publicada em 1934, com o escopo de garantir "um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto"(KELSEN, 1998, p. 1). Frise-se que a teoria pura não nega a conexão do direito à política, à sociologia, à filosofia, etc., mas pretende uma análise isolada do sistema jurídico. Na concepção kelseniana, direito é uma ordem normativa de coação posta pelo Estado (monismo jurídico) para regular o comportamento humano.
Uma "ordem" é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a esta ordem. (KELSEN, 1998, p. 33)
Ao observar o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado, Kelsen conclui que, admitindo-se a existência de uma norma hipotética fundamental (Grundnorm) legitimadora do Ordenamento, o direito regula a sua própria produção e aplicação através de uma dinâmica jurídica. Afigura-se, portanto, uma enorme contribuição teórica para o mundo jurídico: a ideia de Ordenamento constituído por uma hierarquia de normas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata que valida todo o sistema através da norma hipotética fundamental.
O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela vida de um raciocínio lógico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada – em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. (KELSEN, 1998, p. 221)
Ocorre que, numa análise político-histórica, a hipertrofia do positivismo, calcada na eliminação de quaisquer juízos de valor, gerou inúmeras polêmicas na teoria do direito, mormente ao justificar barbáries como as impostas nos regimes nazistas e fascistas sob o manto da legalidade. Diante disto, era necessário transcender os limites formalistas do positivismo e considerar aspectos da realidade subjacente. Neste sentir, em meados do século XX, os valores voltaram a fazer parte das discussões jurídicas.
Na linha do positivismo metodológico, porém com um viés crítico e reflexivo, Noberto Bobbio se dedicou à construção de uma teoria do direito com enfoque analítico-linguístico. Através da teoria da norma e, posteriormente, da teoria do ordenamento jurídico, o jusfilósofo aborda uma série de questões controvertidas no direito. À guisa de exemplo, Bobbio (2001, p. 45-55) analisa os critérios de justiça (problema deontológico do direito), validade (problema ontológico) e de eficácia (problema fenomenológico) no âmbito da investigação jurídica.
Assumindo uma postura crítica, Bobbio (2001, p. 69-105) combate a concepção kelseniana de que toda norma é essencialmente prescritiva. Admite, desta maneira, uma linguagem jurídica normativa (prescritiva), científica (descritiva) e poética (expressiva).
Com efeito, o jusfilósofo enfatiza a existência de normas sem sanções, que caracteriza a adesão voluntária ao direito através do consenso. No âmbito de suas lições, infere-se que o fenômeno jurídico só encontra sua adequada explicação em uma teoria do ordenamento constituída a partir de um complexo orgânico de normas. Segundo Bobbio, só é possível alcançar uma definição satisfatória do direito a partir de um ordenamento jurídico válido.
[...] não foi possível dar uma definição do Direito do ponto de vista da norma jurídica, considerada isoladamente, mas tivemos de alargar nosso horizonte para a consideração do modo pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devam exercê-las e a sua execução. Essa organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico. (BOBBIO, 1997, p. 22)
Além das visões jusnaturalistas e positivistas que nortearam o âmbito jurídico, há também uma concepção culturalista do direito. No Brasil, Miguel Reale formulou a teoria tridimensional do direito, que envolve necessariamente três aspectos: "um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social ou histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)". (REALE, 2004, p. 64-65)
Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma analítica: Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores. (REALE, 2004, p. 67)
A partir da união do fato, do valor e da norma, analisados dialeticamente à luz da experiência cultural e histórica do homem, exsurge a ciência jurídica. "O Direito deve ser concebido, no entanto, como atualização crescente de Justiça, dos valores todos cuja realização possibilite a afirmação de cada homem segundo sua virtude pessoal" (REALE, 2000, p. 700).
É hoje largamente reconhecido que o direito é um fenômeno cultural (BASTOS, 2002), e, como tal, traz em si aspectos provenientes da influência direta da atmosfera sócio-política que o envolve, fato que implica uma realidade cambiante, dinâmica, incompatível com conhecimentos estáticos e irrefutáveis.
Sendo o Direito um bem cultural, nele há sempre uma exigência axiológica atualizando-se na condicionalidade histórica, de maneira que a objetividade do vínculo jurídico está sempre ligada às circunstâncias de cada sociedade, aos processos de opção ou de preferência entre os múltiplos caminhos que, como vimos, se entreabrem no momento de qualquer realização de valores. Põe-se, assim, no âmago da experiência jurídica a problemática do Poder, que procura assegurar por todos os modos, inclusive pela força física, a realização do Direito. (REALE, 2000, p. 702)
No cenário atual, a realização do direito deve tentar acompanhar a realidade da sociedade. Para tanto, refuta-se a concepção monista e admite-se uma visão pluralista da ciência jurídica, com vetores de produção não estatal facilitadores do acesso à justiça.
[...] cumpre assinalar e posicionar-se sobre a possibilidade indiscutível de uma produção do direito fora das amarras do Estado, de forma espontânea, no seio das comunidades, e da exigível correlação entre o direito produzido pelo Estado, que é desejável por motivo de sua coercitividade indispensável ao equilíbrio social, e o direito produzido pela coletividade. Afinal, é essa correlação que se invoca aqui como principal abertura para o acesso à justiça. (BEZERRA, 2008, p. 53)
A percepção culturalista do direito encontra nítida relação com o momento de transição e de quebra de paradigma da filosofia jurídica. Assiste-se a um período de reaproximação do direito com valores morais, éticos e políticos que permeiam a sociedade. Não se pretende com isso, um renascimento do jusnaturalismo, mas, certamente, busca-se um equilíbrio entre o direito posto e os princípios jurídicos. Esta nova fase é conhecida como pós-positivismo.
Um aspecto marcante do pós-positivismo que norteia a hodierna teoria do direito é o reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos, que transformou o estudo clássico da hermenêutica e da teoria da norma. Como expoentes desta doutrina pós-positivista, convêm destacar o jurista norte-americano Ronald Dworkin, o jus-filósofo alemão Robert Alexy, e, no direito pátrio, Humberto Ávila.
Ronald Dworkin (2007, p. 12) estabelece fundadas críticas à abordagem da teoria do direito, por ignorar o fato crucial de que grande parte dos problemas desta teoria, como, por exemplo, para a solução dos hard cases, está relacionada com outros padrões da realidade, como princípios, políticas, etc. Para tanto, Dworkin vai de encontro ao modelo positivista de decisão judicial fornecendo ao Judiciário os princípios como instrumento para sanar uma lacuna normativa.
Sobre a diferença entre regras e princípios pontua:
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é valida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é valida, e neste caso em nada contribui para a decisão. (DWORKIN, 2007, p. 39)
Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. Esta não pode ser, por certo, uma mensuração exata e o julgamento que determina que um princípio ou uma política particular é mais importante que outra frequentemente será objeto de controvérsia. (DWORKIN, 2007, p. 42)
Assim, diante de um conflito entre regras, uma não pode ser válida, haja vista ser uma delas necessariamente excludente, solucionando-se o conflito pela validade jurídica. Demais disso, na solução de um caso concreto, o juiz deve utilizar, além de regras, os princípios, e, em uma eventual colisão, recorrer-se-á à ponderação ou proporcionalidade, uma vez que os princípios "permitem o balanceamento de valores e interesses de acordo com o caso concreto" (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 147), restringindo-se, desta forma, o âmbito de discricionariedade judicial.
Na mesma linha de Ronald Dworkin, Robert Alexy também insere os princípios no seu modelo teórico das normas, como solução a problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais (ALEXY, 2008, p. 85). É imperioso destacar o reflexo do constitucionalismo contemporâneo e da teoria dos direitos fundamentais no estudo atual do direito, que tem como foco central a revalorização axiológica da Lex Maxima e a proteção do ser humano.
Pelo que se verifica na distinção postulada por Robert Alexy tem-se que:
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidade jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é uma regra ou um princípio. (ALEXY, 2008, p. 90-91)
Atribui-se, portanto, aos princípios a condição de normas. Em verdade, os princípios são concebidos como diretrizes do ordenamento jurídico que devem nortear a atividade interpretativa do operador do direito. A adoção dos princípios pelo intérprete exigiu uma reformulação da hermenêutica clássica - voltada para o formalismo e dedutivismo lógico dos positivistas na aplicação da norma – com a criação de métodos interpretativos concretizadores de direitos.
Compreende-se, assim, que a norma é o resultado da interpretação e não o mero texto, inexistindo correspondência necessária entre dispositivo e norma. "Não há norma jurídica, senão norma jurídica interpretada" (HÄRBELE, 1997, p. 9)
No direito brasileiro, Humberto Ávila desenvolveu uma teoria crítica acerca das distinções entre princípios e regras supracitadas. Para o doutrinador, os princípios não explicitam apenas valores, porém, indiretamente, estabelecem espécies precisas de comportamento. Adverte ainda que, a instituição de condutas pelas regras, também pode ser objeto de ponderação, embora o comportamento, preliminarmente previsto, dependa do preenchimento de algumas condições para ser superado. Ultrapassa-se, desta forma, a aplicação imediata das regras (ÁVILA, 2005, p. 17).
Sobre o conceito de princípios e regras, obtempera Humberto Ávila (2005, p. 70):
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Dentro de um contexto pós-moderno fragmentado e intricado, a normatização dos princípios vem à baila para reorientar a racionalidade do intérprete e, assim, conferir maior legitimidade à teoria do direito.
A confluência das promessas da "pós modernidade" com as virtualidades do fenômeno jurídico, traz à tona o paradigma emergente do pós-positivismo a fim de tentar coordenar as relações sociais do Estado Moderno através de uma interpretação axiológica e uma abertura sistemática do direito à política, sociologia, filosofia, etc.
Constata-se, segundo Boaventura Souza Santos, uma crise do paradigma clássico, que tem o conceito de lei questionado e substituído pela ideia de sistema, de estrutura, de modelo e, por último, pela noção de processo. Diante do fim da exclusividade do saber científico como única forma de se ter conhecimento seguro, surge um novo paradigma, chamado de "emergente", pautado, na transdisciplinaridade (SANTOS, 2008, p. 52).
A concepção de conhecimento linear deixa de existir na medida em que há uma notória influência de um conhecimento sobre outro. Assim, no paradigma emergente, uma descoberta do direito pode ser aplicada diretamente nas relações políticas, por exemplo.
A transdisciplinaridade surge como resposta ao esgotamento do padrão de conhecimento construído sobre a dicotomia entre as ciências naturais e as ciências sociais, que produziu o conhecimento desvinculado de um conteúdo ético e dignificante. Postula-se, então, um ajuntamento entre estas ciências de forma que o saber obtido seja voltado para o homem, para o grupo social.
[...] Em resumo, à medida que as ciências naturais se aproximam das ciências sociais estas aproximam-se das humanidades. O sujeito, que a ciência moderna lançara na diáspora do conhecimento irracional, regressa investido na tarefa de fazer erguer sobre si uma nova ordem científica. (SANTOS, 2008, p. 69).
No âmbito da teoria jurídica a transdiciplinaridade é evidenciada na aplicação da semiologia ao direito, quando, por exemplo, o jusfilósofo, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, trata a ciência jurídica como discurso e tece uma investigação da norma do ponto de vista linguístico-pragmático.
[...] normas não são discursos indicativos que prevêem uma ocorrência futura condicionada – dado tal comportamento ocorrerá uma sanção – mas sim discursos que constituem de per si uma ação: imposição de comportamentos jurídicos (qualificação de comportamento e estabelecimento de uma relação meta-complementar). A sanção, ângulo lingüístico, é, assim, ameaça de sanção: trata-se de um fato lingüístico e não de um fato empírico. As normas, ao estabelecerem uma sanção, são, pois, atos de ameaçar e não representação de uma ameaça. (FERRAZ JÚNIOR, 2006, p. 70)
[...] Normas jurídicas são discursos heterológicos, decisórios, estruturalmente ambíguos, que instauram uma meta-complementaridade entre orador e ouvinte e que, tendo por quaestio um conflito decisório, o solucionam na medida em que lhe põem um fim [...]. (FERRAZ JÚNIOR, 2006, p. 141)
Certamente, não se pretende uma redução total do direito à linguagem, mas, tão somente, uma análise semiótica do fenômeno jurídico. Como contribuição à teoria do direito, importa registrar as concepções de efetividade, validade e imperatividade da norma enquanto discurso linguístico.
"[...] Efetividade é relação de adequação (entre o aspecto-relato e o apecto-cometimento da norma), validade é relação de imunização (do aspecto cometimento de uma norma pelo aspecto relato de outra), imperatividade por sua vez será definido como relação de calibração (do aspecto cometimento de uma norma pelo aspecto cometimento de outra). Trata-se de qualidade pragmática do discurso normativo, através do qual a norma se adapta a mudança e desvios em razão de uma estabilidade conhecida, constituindo um padrão de ordem superior caracterizado pelo rompimento e reconstrução de um padrão aplicável a maiores unidades de tempo [...]" (FERRAZ JÚNIOR, 2006, p. 131)
Como reflexo da transdiciplinaridade pós-moderna, há também o estudo do fenômeno jurídico como sistema autopoiético [01], visto, a priori, como um sistema hermético, bastante em si mesmo, mas que tem recebido contornos de abertura pela nova concepção de direito como sistema. Ilustra Maria Garcia (2004, p. 114)
[...] o meio ambiente é somente gerador de perturbações que o sistema absorve e digere, graças à sua auto-organização. O fechamento do sistema autopoiético não é autárquico, nem isolado, não é programado pelo exterior: entrando em relação de structural coupling, com outros sistemas autopoiéticos.
Por conseguinte, analisar-se-á, mesmo que sumariamente - haja vista os limites propostos pelo artigo - a percepção de Gunther Teubner sobre direito como sistema autopoiético, que servirá de paradigma para a compreensão da Judicialização da política no Brasil.
Prioristicamente, convém registrar que as bases da teoria de Gunther Teubner, advêm de uma reflexão profunda e crítica do modelo de sistema proposto pelo sociólogo Niklas Luhmann, que vislumbrou o direito como um sistema autorreferencial fechado. Para Gunther Teubner (1989, p. 2) "o Direito determina-se a ele mesmo por auto-referência, baseando-se na sua própria positividade."
O Direito retira a sua própria validade dessa auto-referência pura, pela qual qualquer operação jurídica reenvia para o resultado de operações jurídicas. Significa isto que a validade do Direito não pode ser importada do exterior do sistema jurídico, mas apenas obtida a partir do seu interior. Nas palavras de LUHMANN, "não existe direito fora do direito, pelo que sua relação com o sistema social, o sistema jurídico, não gera nem inputs nem outputs. (TEUBNER, 1989, p. 2)
A concepção do direito como sistema autopoiético está em consonância com a tipologia da sociedade pós-moderna. Nesse quadro, enuncia Boaventura de Souza Santos (2007, p. 159)
Enquanto as sociedades antigas se organizavam segundo princípios de segmentação ou de hierarquia, as sociedades modernas organizam-se de acordo com um princípio de diferenciação funcional. Em vez de serem estruturadas por um centro ou um sistema funcionalmente dominante, as sociedades modernas são constituídas por uma série de subsistemas (direito, política, economia, ciência, arte, religião, etc ), todos eles fechados, autônomos, autocontidos, auto-referenciais e automutantes, cada qual com um modo de funcionamento e um código próprios. A correspondência estrutural entre os subsistemas é essencialmente o resultado aleatório de uma co-evolução cega, enquanto as interligações funcionais resultantes da coexistência desses subsistemas na mesma sociedade ficam reduzidas a formas de "acoplamento estrutural".
O direito é um desses subsistemas, um sistema de comunicações jurídicas que funciona com o seu próprio código binário: legal/ilegal. O direito só se regula a si próprio. O direito é o ambiente que rodeia os outros subsistemas sociais tal como estes são o meio-ambiente do direito. Mas, sejam quais forem as "vibrações " ou "perturbações" que um dado sistema, em conseqüência da sua interdependência funcional ou coexistência, possa "causar" noutro sistema, elas serão irrelevantes se não forem convertidas em respostas ou reacções autopoiéticas.
No que respeita ao direito, esta versão radical de autopoiese jurídica dada por Luhman foi, entretanto, relativamente alterada por Teubner (1989, 1991). Abordando um dos aspectos mais controversos da teoria — o da interdependência dos subsistemas —, Teubner propõe uma alteração à idéia de acoplamento estrutural (1992).
O conceito de autopoiesi, incorporado ao direito por Teubner, não é apreendido com a rigidez inflexível de Luhmann, como um processo de tudo ou nada, porém, é concebido como um fenômeno gradativo, que admite o ingresso futuro de outros sistemas. (MELLO, 2006, p. 357)
Para Teubner (1989, p. 58-67) o direito é um subsistema social autopoiético aberto, que se comunica com outros sistemas (econômicos, religiosos, políticos, etc.), aumentando, cumulativamente, sua relação circular, de forma gradativa, gerando um hiperciclo.
Diante do corte epistemológico deste artigo, o ponto fulcral da teoria de Teubner, para a trilha pretendida, é o fenômeno de "Juridificação" dos processos e a criação de institutos jurídicos. É dizer: o direito tem a capacidade de transformar um elemento externo de outro sistema em um elemento interno, a partir da interação com outros sistemas, ou, de produzir institutos a partir do próprio sistema (autonomia jurídica).
O fenômeno da juridificação foi observado por Teubner (1989, p. 71) na Europa no período do Welfare State, em que se notava uma interferência da realidade externa no sistema jurídico. As transformações da sociedade refletiam na evolução do sistema autopoético do direito.
Através do processo de juridificação, o direito amplia seus horizontes incorporando ao sistema elementos externos em busca da realização social. À guisa de exemplo, a partir da comunicação do subsistema jurídico com o sistema político, revela-se a possibilidade de juridificar alguns institutos políticos agregando-os ao direito.
Ante o exposto, vislumbram-se as seguintes tendências da teoria do direito: 1) pluralismo jurídico; 2) compreensão do direito enquanto fenômeno cultural e linguístico; 3) aplicação da filosofia pós-positivista com o reconhecimento da força normativa dos princípios; 4) percepção do direito como sistema aberto e autopoiético.
Delineados os suportes teóricos e filosóficos da teoria do direito, cumpre, agora, discorrer sobre a Judicialização da Política no Brasil.
