RESUMO
Em decorrência de novas demandas da sociedade no sentido de
adaptar nosso Código Penal às novas realidades sociais, e da iniciativa da
CPMI da Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, produziu-se o PLS nº.
253/04, que findou na promulgação da Lei 12.015/09, que trouxe variadas
alterações ao Título VI do Código Penal. Por ocasião desta Lei, foi
introduzida uma nova figura típica em nosso ordenamento jurídico: o art. 217-A
do CP - o Estupro de Vulnerável, que será o objeto central de nosso
estudo, cujo enfoque será no sujeito passivo menor de 14 anos. Diante da
importância do estudo deste novo tipo penal, e da escassa literatura acerca do
mesmo, realizamos uma pesquisa bibliográfica qualitativa, no sentido solver a
seguinte problemática: a introdução do crime de Estupro de Vulnerável em
nossa sistemática jurídica representou avanço ou retrocesso em
relação às previsões legais anteriormente vigentes? Para tanto, teremos como
objetivo geral a análise do novo tipo penal Estupro de Vulnerável, e
especificamente: indicar as disposições doutrinárias acerca do mesmo;
analisar a constitucionalidade do tipo e seus efeitos na Lei de Crimes
Hediondos; e, por fim, estabelecer uma crítica comparativa acerca dos
conceitos da anteriormente vigente Presunção de Violência, e a dita Objetividade
Fática do tipo em apreço.
Palavras-chave: Estupro de Vulnerável. Menor de 14 anos.
Avanço ou retrocesso. Disposições doutrinárias. Constitucionalidade. Lei de
Crimes Hediondos. Presunção de Violência e Objetividade Fática.
ABSTRACT
As a result of new demands of society to adapt our Penal Code
to new social realities, and of the initiative of JPCI on Sexual Exploitation of
Children and Adolescents, was produced Senate Bill No. 253/04, which ended in
the promulgation of Law 12.015/09, which brought various amendments to Title VI
of Penal Code. At this Act, was introduced a new typical figure in our legal
system: the art. 217-A of PC - the Rape of Vulnerable, which is the
central object of our study, which focus is on the younger than 14 years
passive subject. Due to the importance of studying this new criminal type, and
to the limited literature about it, we conducted a qualitative literature
research, in order to solve the following problem: the introduction of the crime
of Rape of Vulnerable in our legal systematic represented advancement or
retreat in relation to legal provisions previously in force? Therefore, we’ll
have as general objective analyzing the new criminal type Rape of Vulnerable,
and specifically: indicating the doctrinaire provisions about it; analyzing the
constitutionality of the type and its effects on Heinous Crimes Law, and,
finally, to establish a comparative critic about the concepts of the previously
existing Violence Presumption, and the said Factual Objectivity of the type in
analysis.
Key-words: Rape of Vulnerable. Younger than 14 years.
Advancement or retreat. Doctrinaire provisions. Constitutionality. Heinous
Crimes Law. Violence Presumption or Factual Objectivity.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O ANTIGO TÍTULO VI DO CÓDIGO
PENAL. 2. A NOVA LEI 12.015/09: 2.1 Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual:
modificações trazidas pela nova Lei; 2.2 Exposição de Motivos do PLS nº
253/04 e a Nova Lei 12.015/09; 3. ART. 217-A: ESTUPRO DE VULNERÁVEL: 3.1
Conceito e Elementos do Tipo; 3.2 Elemento Subjetivo do Tipo; 3.3 Consumação e
Tentativa; 3.4 Modalidades Típicas ; 3.5 Classificação Doutrinária; 3.6
Penas Cominadas; 4. LEI Nº. 12.015/2009 E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS. 5. AÇÃO
PENAL DIANTE DA LEI 12.015/09; 5.1 Quadro Sinótico da Ação Penal; 6 GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS CRIMINAIS; 6.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 6.2
Princípio da Adequação Social; 6.3 Princípio da Proporcionalidade; 6.4
Princípio da Culpabilidade; 6.5 Princípio da Individualização da Pena; 6.6
Princípio da Presunção de Inocência; 7. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA VERSUS
OBJETIVIDADE FÁTICA; CONCLUSÃO.
INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas, em especial a partir dos anos 80,
vem-se constatando um novo clamor da sociedade no sentido de adaptar nosso
ordenamento jurídico às novas realidades sociais e expressões culturais que
vêm se estabelecendo em nosso país com a evolução do tempo. Este clamor é
especialmente devotado ao âmbito penal, vez que nosso Código é uma Lei que,
publicada em 1940, resta anciã nestes novos tempos.
Destarte, dezenas de transformações foram introduzidas no
referido dispositivo, como por exemplo, a extinção do crime de Adultério,
acompanhando as novas concepções sociais a respeito do casamento, e as
próprias disposições constitucionais que apregoam princípios que consolidam
um Direito Penal mínimo, a última medida de controle social aplicável.
Em decorrência destas novas preocupações e anseios, é
que, de uma iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e
Adolescentes, que produziu o Projeto de Lei do Senado nº. 253 de 2004, foi
promulgada, em 07 de agosto do deste ano, a Lei 12.015, trazendo consigo
vultosas alterações, com especial destaque ao Título VI do Código Penal,
anteriormente denominado "Dos Crimes Contra os Costumes", passando
agora a chamar-se "Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual".
Por ocasião desta nova Lei, foi introduzido um novo tipo
penal em nosso ordenamento jurídico, a figura típica do art. 217-A do Código
Penal, o Estupro de Vulnerável, que será o objeto central de nosso estudo, com
enfoque no sujeito passivo menor de 14 anos.
Diante da importância da introdução deste novo tipo penal
em nosso ordenamento jurídico, e da escassa literatura acerca deste tema, em
virtude de sua recente promulgação, entendemos de essencial relevância a
reflexão acerca dos efeitos sociais e jurídicos provenientes desta
alteração.
A problemática desta produção se constituirá no seguinte
questionamento: a introdução do crime de Estupro de Vulnerável em nossa
sistemática jurídica representou um avanço, ou um retrocesso em relação às
previsões legais anteriormente vigentes?
Desta forma, teremos como objetivo geral a análise do novo
tipo penal Estupro de Vulnerável, e especificamente: indicar o conceito, os
elementos objetivo e subjetivos do tipo, consumação e tentativa, modalidades
típicas, classificação doutrinária, penas cominadas e ação penal; analisar
a constitucionalidade do tipo à luz dos Princípios Constitucionais, além de
seus efeitos na Lei de Crimes Hediondos; e, por fim, estabelecer uma crítica
acerca das implicações da figura típica do Estupro de Vulnerável em nossa
sistemática jurídica, estabelecendo uma comparação entre os conceitos da
pretérita Presunção de Violência, e a vigente Objetividade Fática do tipo.
Para tanto, teremos como método uma pesquisa bibliográfica
qualitativa, na medida em que utilizaremos doutrina por nós elegida, para
fundamentarmos nossas colocações e entendimentos, estabelecendo críticas
durante o decorrer do trabalho.
Desta feita, sem a pretensão de esgotar a discussão acerca
do assunto e a polêmica gerada por este, nos dedicaremos, ao longo deste
artigo, a apontar sinteticamente as transformações inseridas em nosso
ordenamento jurídico pela Lei 12.015/09, com enfoque específico na nova figura
típica Estupro de Vulnerável, apontando as disposições doutrinárias
referentes ao mesmo, além de nossas próprias considerações acerca de suas
implicações no contexto social brasileiro.
1 O ANTIGO TÍTULO VI DO CÓDIGO PENAL
O objetivo principal do pretérito Título VI do Código
Penal, que tratava "Dos Crimes Contra os Costumes", era tutelar a
moralidade e a eticidade nos comportamentos sexuais, como bem aponta Hungria
(1956; p. 103-104): "O que a lei penal se propõe a tutelar, in subjecta
materia, é o interesse jurídico concernente à preservação do mínimo ético
reclamado pela experiência social em torno dos fatos sexuais". Esta
afirmação refletia o pensamento da época em que foi promulgado nosso Código
Penal, em 1940.
O título em análise passou por algumas modificações em
2005, com a Lei nº. 11.106, na busca de acompanhar o desenvolvimento dos
valores sociais e culturais que surgiam com a adoção de novos costumes. Tais
transformações, no entanto, não foram suficientes, visto que, ainda assim, a
proteção oferecida pelo título ainda se destinava a conceitos já
ultrapassados acerca da sexualidade, e do controle estatal sobre a mesma.
Durante muito tempo se discutiu a necessidade de mudar, não
só os tipos penais constituintes do Título em apreço, assim como sua própria
denominação, vez que as expressões que introduzem os tipos penais delimitam o
próprio objeto da lei, e o bem jurídico a ser protegido.
Assim surgiu o Projeto de Lei do Senado nº 253, em 2004, a
partir de uma iniciativa da CPMI da Exploração Sexual de Crianças e
Adolescentes, que introduziu a nova Lei 12.015/09, cinco anos depois, incutindo
novas percepções sociais acerca do papel estatal na defesa da liberdade e
dignidade sexual, em uma busca de o foco de proteção do Estado a estes
valores.
A grande questão a ser analisada no estudo desta nova norma
é se esta realmente acompanhou o desenvolvimento dos valores sociais, cumprindo
o objetivo que a própria sociedade já clamava, ou se esta, além de não
acompanhá-los, fez retroceder o avanço alcançado ao longo de tantos anos de
debates e luta pela evolução dos costumes, e mínima intervenção penal.
A nosso ver, o novo crime trazido pela nova norma, o Estupro
de Vulnerável, é uma das grandes mostras das verdadeiras alterações trazidas
pela mesma, de modo que, em virtude disto, após uma breve introdução acerca
das novas disposições legais, passaremos a discorrer sobre o tipo Estupro de
Vulnerável, estabelecendo comparações como a Lei antiga e, por fim,
fornecendo nossas próprias conclusões acerca da introdução desta nova
conduta típica em nosso ordenamento jurídico.
2 A NOVA LEI 12.015/09
Em 7 de agosto do ano corrente de 2009, foi promulgada a Lei
12.015, sendo publicada do Diário Oficial da União, em 10 do mesmo mês,
trazendo em si significativas mudanças em relação ao Título VI do Código
Penal, anteriormente denominado "Dos Crimes Contra os Costumes".
A nova Lei surgiu de uma iniciativa da CPMI (Comissão
Parlamentar Mista de Inquérito) da Exploração Sexual de Crianças e
Adolescentes, que, juntamente com o Ministério da Justiça, a Secretaria
Especial de Direitos Humanos, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério
Público Federal, a Defensoria Pública da União, e a Organização
Internacional do Trabalho, deu origem ao Anteprojeto de Lei que, por sua vez,
forneceu os parâmetros basilares para a formação do Projeto de Lei nº. 253
de 2004 do Senado Federal, cujo objetivo seria justamente a criação da nova
Lei.
Ter o conhecimento da origem de tal Projeto é o que torna
possível discernir as motivações que levaram a propositura do mesmo, e,
portanto, os bens jurídicos que este procura proteger, possibilitando a
análise da coerência entre os objetivos do Projeto, e o que o legislador
realmente alcançou na formulação da nova Lei.
2.1 Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual: modificações
trazidas pela nova Lei
Com a nova redação do Título VI do Código Penal
Brasileiro, diversas e abrangentes foram as transformações sofridas pelo
ordenamento jurídico penal, com a modificação de crimes já existentes, a
supressão de outros e, ainda, a criação de novos tipos.
Assim, podemos citar como os tipos constituintes da nova Lei:
Estupro (Art. 213); Violação sexual mediante fraude (Art. 215); Assédio
sexual (Art. 216-A); Estupro de vulnerável (Art. 217-A); Corrupção de menores
(Art. 218); Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou
adolescente (Art. 218-A); Favorecimento da prostituição ou outra forma de
exploração sexual de vulnerável (Art. 218-B); Mediação para servir a
lascívia de outrem (Art. 227); Favorecimento da prostituição ou outra forma
de exploração sexual (Art. 228); Casa de prostituição (Art. 229); Rufianismo
(Art. 230); Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
(Art. 231); Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual (Art.
231-A); Ato obsceno (Art. 233); Escrito ou objeto obsceno (Art. 234);
Em contrapartida, houve tipos penais que se encontravam nas
anteriores previsões legais que não foram modificados, mas que restaram
revogados pela Lei 12.105/09; entre eles os pretéritos artigos 214 (Atentado
violento ao pudor) e o 216 (Atentado ao pudor mediante fraude), assim como os
artigos 223 e 224, que tratavam, respectivamente das Formas Qualificadas e da
Presunção de Violência, e o art. 232, que tratava destes mesmos artigos.
2.2 Exposição de Motivos do PLS nº 253/04 e a Nova Lei
12.015/09
Fácil notar que, por advir de iniciativa de uma CPMI
destinada à investigação da Exploração Sexual, o Projeto de Lei em questão
se destina, em especial, justamente à proteção do bem jurídico dignidade
sexual, com destaque para crianças e adolescentes.
A motivação inicial apontada no Projeto de Lei são os
reclames da sociedade por uma legislação penal mais atualizada, e em acordo
com as novas concepções sociais acerca da sexualidade, pois considera-se que
nosso Código Penal, por ser de 1940, já não atende de forma eficaz as novas
demandas sociais. Deste modo, a primeira preocupação do projeto foi a mudança
do Título VI do Código Penal, que antes era denominado de "Dos Crimes
Contra os Costumes", passando a ser conhecido como "Dos Crimes Contra
a Dignidade Sexual".
Verifica-se, a partir do contraste entre as expressões
"Costumes" versus "Dignidade Sexual", que o bem
jurídico que agora se busca salvaguardar é diametralmente diverso do anterior,
na medida em que se preocupava com as concepções sociais acerca da
sexualidade, com os valores morais atribuídos a esta, e não com a própria
naturalidade e dignidade em relação ao objeto, e com o indivíduo ofendido
imediatamente.
Neste sentido, a Justificação do Projeto de Lei 253/04:
Para a ciência penal, os nomes e os títulos são
fundamentais, pois delineiam o bem jurídico a ser tutelado. Assim, a
concepção atual brasileira não se dispõe a proteger a liberdade ou
dignidade sexual, tampouco o desenvolvimento benfazejo da sexualidade,
mas hábitos, moralismos e eventuais avaliações da sociedade sobre estes. Dessa
forma, a construção legislativa deve começar por alterar o foco da
proteção, o que o presente projeto de lei fez ao nomear o Título VI da
Parte Especial do Código Penal como Dos crimes Contra a Liberdade e o
Desenvolvimento Sexual [01]. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253,
2004). (grifo nosso)
Ainda em se tratando das concepções morais intrínsecas à
antiga redação do Código Penal, este trazia, em seu Título VI, determinadas
previsões legais que traziam em seu tipo, como causa de aumento de pena, ou
até mesmo como elementar do tipo, expressões como "praticá-lo contra
mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos", como,
por exemplo, nos antigos crimes de Violação Sexual Mediante Fraude e o crime
de Sedução.
Via-se aqui o equívoco do legislador, ao valorar a medida da
proteção que merece a vítima, com base em sua virgindade ou ausência desta,
quando na verdade sua maior proteção deveria dar-se, única e exclusivamente,
por sua tenra idade. Assim justificou o mencionado Projeto: "Ora, o crime
contra pessoas que se encontram em determinada faixa etária não deve ser
condicionado à virgindade, nem crimes contra mulheres devem ser avaliados por
sua pretensa honestidade (...)".
Outra modificação bastante significativa trazida pela nova
Lei, foi justamente a conversão do crime de Estupro em uma conduta na qual,
tanto homem, quanto mulher, poderiam ser sujeito ativo ou passivo. Isto porque
antes o Estupro somente se daria por meio da conjunção carnal (cópula
vagínica), como anteriormente explicado. Assim, restava discriminatória a
disposição do legislador ao prever crimes distintos, para condutas semelhantes
(pois ambos advêm de ato sexual) e bens jurídicos iguais (a liberdade sexual),
com base exclusivamente no gênero da vítima.
Corrobora tal afirmação, novamente, a Justificação do
supramencionado Projeto:
(...) o presente projeto, por inspiração da definição
ínsita no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, cria novo tipo penal
que não distingue a violência sexual por serem vítimas pessoas do sexo
masculino ou feminino. (...) A nova redação pretende também corrigir
outra limitação da atual legislação, ao não restringir o crime de
estupro à conjunção carnal em violência à mulher, que a jurisprudência
entende como sendo ato sexual vaginal. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253, 2004).
Por fim, como já afirmado, o PLS nº. 253/04 foi uma
proposição da CPMI da Exploração sexual, de modo que seu enfoque principal
certamente é a proteção á liberdade e dignidade sexual de crianças e
adolescentes, contra este tipo de exploração. Por este motivo é que, de forma
mais explícita, porém não tão acertada, o novo crime faz jus a sua origem
ideológica, na medida em que protege estas vítimas tão específicas, em
razão de sua idade e maturidade sexual, tanto no aspecto físico, quanto
psicológico.
Explica-se na Justificação que:
O constrangimento agressivo previsto pelo novo art. 213 e
sua forma mais severa contra adolescentes a partir de 14devem, ser lidos a
partir do novo art. 217 proposto. Esse artigo, que tipifica o estupro de
vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra
criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código
Penal. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253, 2004).
Deste modo, não há mais que se falar em Presunção de
Violência no crime de estupro contra menor de 14 anos, pois se considera aqui
que, em virtude da tenra idade, a prática sexual é, em qualquer hipótese, uma
violação da liberdade e dignidade sexual do ofendido. Assim descreve a
Justificação, quando diz que:
O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a
vulnerabilidade de certas pessoas , não somente crianças e
adolescentes, mas também a pessoa que, por enfermidade ou doença mental,
não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não
pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas
considera como crime ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato
libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se
de objetividade fática. (SENADO FEDERAL, PLS nº 253, 2004). (grifo
nosso)
Em virtude deste novo entendimento, nos ateremos, no decorrer
deste trabalho, ao novo tipo penal Estupro de Vulnerável, apontando nossa
compreensão sobre este, e as considerações doutrinárias acerca do mesmo,
abordando para tanto, seu conceito, os elementos objetivos e subjetivos do tipo,
suas modalidades típicas, e a ação penal cabível, além de outros aspectos
que julgamos necessários à compreensão dos efeitos desta nova mudança em
nosso ordenamento jurídico penal.
3 ART. 217-A: ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Entre os Crimes Contra a Dignidade Sexual, certamente o crime
de Estupro é o que mais se destaca por sua gravidade e reprovação, por
atingir não somente a esfera física do indivíduo, mas também seu bem estar
psicológico.
O antigo art. 213 descrevia o crime de Estupro, descrevendo o
tipo como: "Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência
ou grave ameaça. Pena- reclusão, de 6 a 10 anos". Era, como se pode
depreender da descrição, uma espécie de constrangimento ilegal, cuja ação
nuclear consistia em constranger mulher à conjunção carnal, cujos
meios poderiam ser tanto a grave ameaça, quanto a violência real, exigindo-se
para a consumação do crime, o dissenso da vítima.
O art. 214, por sua vez, descrevia o crime de Atentado
Violento ao Pudor, consistindo na prática de atos libidinosos diversos da
conjunção carnal [02], quando previa que: "Constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com
ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena- reclusão,
de 6 a 10 anos". Assim como no antigo crime de Estupro (e também no atual),
também exigia dissenso da vítima, de modo que o crime deveria proceder
mediante violência real ou grave ameaça.
O que ocorre agora, com a nova Lei 12.015/09, é que o crime
de Estupro passou a abarcar, além do anteriormente previsto, também as
condutas delitivas do Atentado Violento ao Pudor (revogado), de modo que passou
a dispor da seguinte forma: "Constranger alguém, mediante violência ou
grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez)
anos". Note-se que, na verdade, não houve efetiva criação de uma nova
conduta típica, se não a agregação de duas já existentes, com meios de
execução, condutas e penas semelhantes.
Quando passamos a considerar este crime sob a perspectiva de
uma vítima infante ou adolescente, o tipo adquire um caráter ainda mais
repugnante e merecedor de repreensão estatal, pois, como disposto no art. 227,
em especial no seu §4º, da própria Carta Magna de nosso país:
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º - (...)
§ 2º - (...)
§ 3º - (...)
§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência
e a exploração sexual da criança e do adolescente. (BRASIL, 1988).
(grifo nosso)
Desta feita, foi trazido pela nova Lei o crime Estupro de
Vulnerável, e, em virtude da proteção constitucional acima demonstrada, nos
ateremos às vítimas crianças e adolescentes, quando tratando desta nova
conduta típica.
3.1 Conceito e Elementos do Tipo
Discorre o caput do art. 217-A do Código Penal:
"Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos".
Temos assim que incorre no crime de Estupro de vulnerável
aquele que realiza atos sexuais, que podem incluir tanto a conjunção carnal,
como qualquer outro ato libidinoso, com menor de 14 anos. Destacam-se, portanto,
duas ações nucleares distintas "ter" conjunção carnal, e
"praticar" outro ato libidinoso. Essa multiplicidade de meios de
produção do crime advém de outra mudança introduzida pela Lei 12.015/09, que
é já mencionada a absorção do Crime de Atentado Violento ao Pudor, que
tratava os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, pelo crime de
Estupro, que tratava somente do coito vagínico.
Pela legislação anterior, a proteção às vítimas menores
de 14 anos ocorria através do art. 224 do CP, nas Disposições Gerais dos
Crimes Contra a Liberdade sexual, através da cominação de pena mais gravosa
para quem cometesse os crimes de Estupro ou atentado Violento ao Pudor contra
pessoas nesta faixa etária. Descrevia o artigo que: "Presume-se a
violência, se a vítima: Não é maior de 14 anos. É alienada ou débil
mental, que o agente conhecia essa circunstância. Não pode, por qualquer outra
causa, oferecer resistência".
O artigo em tela previa o fenômeno da Presunção de
Violência [03], por considerar que, em virtude de sua idade e
imaturidade, tanto física, quanto psicológica, o passivo do crime seria
indefeso, e, por este motivo, incapaz de consentir na prática do ato sexual,
presumindo-se deste modo, a violência da conduta. Não era exigido o dissenso
da vítima, de modo que bastava a vítima encontrar-se em uma das hipóteses do
artigo para que se materializasse o crime, representando uma verdadeira adoção
da Responsabilidade Objetiva pelo Código Penal, contrariando postulados
fundamentais do mesmo, vez que os fatos não devem ser tratados como se
presumíveis fossem.
Diante desta celeuma, a doutrina se inclinava para a
relativização da Presunção de Violência, considerando o consentimento da
vítima como válido em determinados casos, corroborando com este entendimento,
Nucci:
Uma menor de 14 anos prostituída, que já tenha tido
inúmeros contatos sexuais, com a ciência geral da comunidade, inclusive de
sues pais, não poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento.
Não seria razoável – e o direito, em última análise, busca a justiça
– punir o agente por estupro, caso mantenha com a jovem conjunção
carnal. (NUCCI, 2007, p. 839).
O entendimento dos Tribunais, no entanto, não seguia a mesma
tendência, considerando totalmente inválido o consentimento do menor de 14
anos, afirmando ser a Presunção absoluta. Apesar disso, nos últimos anos,
até mesmo os Tribunais Superiores começavam a aceitar a Presunção como
relativa, em uma demonstração de adaptação da norma à evolução da
realidade social.
A alteração do Título VI, do Código Penal, trazida pela
Lei 12.015/09, incluiu também uma importante mudança no que diz respeito aos
sujeitos ativo e passivo do crime, qual seja a possibilidade de que tanto o
agente, quanto a vítima, possam ser do sexo masculino, ou feminino, sem que
isto importe o enquadramento da conduta em outro tipo penal, isto porque já
não exige características ou condições morfológicas especiais do agente
para a realização de tal conduta, exigindo-se, por outro lado, em relação à
vítima, que esta seja menor de 14 anos.
O que ocorre com o novo tipo penal é que não exige que o
crime proceda mediante violência real ou grave ameaça. Importa dizer, por
conseqüência, que, como já demonstrado previamente, não se trata aqui de
presunção de violência, nem relativa, nem absoluta, mas sim de "objetividade
fática", isto é, basta que a vítima seja menor de 14 anos para que
se configure o crime, mesmo que não haja violência, real ou ficta, nem mesmo
ameaça, direta ou indireta, explícita ou implícita.
Compartilhando este pensamento, Greco:
(...) surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto
da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou
denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a
situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora, não
poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual
for alguém menor de 14 (quatorze) anos. (GRECO, 2009, p. 65).
O que se poderia questionar, a partir destes apontamentos,
é: o Estupro de vulnerável realmente atendeu a este objetivo, ou
simplesmente ratificou de forma ainda mais gravosa uma situação jurídica já
estabelecida?
Na verdade, embora a Justificação do Projeto de Lei
considere que não há mais que se falar em Presunção de Violência, o novo
tipo penal simplesmente provoca efeito no sentido de que há violência ficta na
realização da conduta, recaindo no entendimento de uma presunção absoluta,
pois presume-se que, em qualquer hipótese, independentemente das
circunstâncias fáticas, a suposta vítima é incapaz de consentir.
3.2 Elemento Subjetivo do Tipo
O chamado elemento subjetivo do crime, ou elemento normativo,
é a culpa lato sensu, composta, por sua vez pelo dolo, que pode ser
direto ou eventual, e pela culpa. Sem estes elementos do fato típico, segundo
as Teorias Bipartida e Tripartida, não se configura o crime.
Levando em consideração a conduta descrita no art. 217-A,
podemos inferir que o crime Estupro de vulnerável admite tão somente a
modalidade dolosa, nos moldes do art. 18, inc. I: "Diz-se o crime: I -
doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo".
Este dolo poderá ser direto, quando o agente souber da circunstância da
vítima ser menor de 14 anos, optando ainda assim pela realização da conduta;
ou eventual, quando o sujeito, embora não tenha certeza da tenra
idade da vítima, mas pudesse percebê-la por seu aspecto físico, assumindo
mesmo assim o risco de realizar a conduta.
Não há pela descrição do tipo como conceber a modalidade
culposa, pois o retromencionado artigo, em seu inc. II descreve que:
"Diz-se o crime: II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por
imprudência, negligência ou imperícia", de modo que o tipo do 217-A não
tangencia o conceito de culpa stricto sensu.
Em que pese o caput do art. 20 do Código Penal, este
descreve que: "O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em
lei".
Inferimos desta previsão legal que, em não sabendo o agente
sobre a idade da vítima por esta possuir um desenvolvimento físico que a faça
parecer adulta, levando o agente ao erro sobre uma elementar do tipo (a idade da
vítima), poderão ocorrer duas situações: a primeira, se o agente não
pratica o ato sexual mediante violência, nem grave ameaça, excluindo-se o dolo
e a tipicidade da conduta; a segunda, se o faz mediante violência ou grave
ameaça, caso em que a conduta recairá no tipo do art. 213, o Estupro.
Neste sentido, Greco:
No que diz respeito à idade da vítima, para que ocorra
o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de
ser ela menor de 14 (catorze) anos, pois, caso contrário, poderá ser
alegado o chamado erro de tipo que, dependendo do caso concreto, poderá
conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou a sua desclassificação para
o delito de estupro, tipificado no art. 213 do Código Penal. (GRECO, 2009,
p. 66-67).
Complementa ainda seu pensamento, quando afirma que:
Se, na hipótese concreta, o agente desconhecia qualquer
uma dessas características constantes da infração penal em estudo,
poderá ser alegado o erro de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente,
a tipicidade do fato. Não é admissível a modalidade culposa, por
ausência de disposição legal expressa nesse sentido. (GRECO, 2009, p.
75).
Assim sendo, conclui-se que para a configuração do crime
Estupro de Vulnerável, é necessário que o sujeito ativo conheça da
característica pessoal da vítima, qual seja o fato de ser menor de 14 anos, ou
ao menos que, não tendo certeza, mas sabendo do risco, persista no intuito e na
realização da conduta.
3.3 Consumação e Tentativa
O momento consumativo do crime é aquele em que se realiza a
conduta nele descrita. Portanto, o crime de Estupro de Vulnerável se consuma no
instante em que o agente tem a conjunção carnal, com a penetração,
total ou parcial, ou pratica ato libidinoso diverso do coito vaginal, com
a penetração anal, ou o sexo oral, por exemplo.
Afirma este entendimento, Greco:
(...) o delito de estupro de vulnerável se consuma com a
efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou
parcial, não havendo, inclusive, necessidade de ejaculação. Quanto à
segunda parte prevista no caput do art. 217-A do estatuto repressivo,
consuma-se o estupro de vulnerável no momento em que o agente pratica
qualquer outro ato libidinoso com a vítima. (GRECO, 2009, p. 74).
A tentativa, deste modo, se dará quando, por circunstâncias
alheias à vontade do agente, não conseguir realizar a conjunção carnal ou o
ato libidinoso necessário à configuração do crime, nos moldes do art. 14,
inc. II do CP, e seu parágrafo único: "Diz-se o crime: II - tentado,
quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se
a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a
dois terços".
3.4 Modalidades Típicas
Depreende-se da previsão legal do art. 217-A, que este
possui uma modalidade simples, contida no caput do artigo, já estudado
nesta produção, com complementação no §1º, e duas modalidade qualificadas,
nos §§ 3º e 4º.
Quanto à complementação de sua modalidade simples, esta
prevê que poderão ser agentes do crime Estupro de vulnerável aqueles que o
cometerem contra pessoas com enfermidade ou deficiência mental, ou que não
possam oferecer resistência ao ato, como dispõe o §1º do art. 217-A:
"Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não
pode oferecer resistência".
As formas qualificadas, assim o são por protegerem, além do
bem jurídico dignidade sexual, a integridade física do indivíduo e sua
vida, respectivamente, como preveem os supracitados parágrafos:
"§3º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena -
reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. §4º - Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos".
3.5 Classificação Doutrinária
Quanto à sua classificação, temos que o crime Estupro de
Vulnerável é: em relação à conjunção carnal, crime de mão-própria,
visto que exige atuação pessoal do sujeito ativo, e comum, em relação
aos demais atos libidinosos; é próprio em relação à vítima,
pois esta necessariamente deverá ser menor de 14 anos (caput); doloso,
como já apontado; e comissivo, pois é praticado mediante ação do
agente, cabendo no entanto a omissão imprópria, quando o sujeito ativo for
garantidor;
É ainda crime material, pois o tipo menciona a
conduta e o evento, exigindo sua produção para que se consume o mesmo, podendo
ser de forma vinculada, quanto à conjunção carnal, ou de forma
livre, quanto aos demais atos libidinosos; de dano, pois somente se
consuma com a efetiva lesão do bem jurídico dignidade sexual; simples,
pois apresenta um tipo penal único; e, por fim, plurissubsistente, pois
se perfaz com vários atos, admitindo, por este mesmo motivo, tentativa.
3.6 Penas Cominadas
Dispõe o art. 217-A do CP:
Art. 217-A - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações
descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental,
não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO).
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza
grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
(BRASIL, 2009). (grifo nosso)
Como se pode observar, a pena aplicada à forma simples do
Estupro de vulnerável pode ir de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, independendo do
ofendido a quem a conduta se dirige. Assim, se comparada com a pena prevista
para o crime de Estupro na lei antiga, de 6 (seis) a 10 (dez) anos, a penalidade
prevista para a nova conduta delitiva é muito mais gravosa, equiparando-se
inclusive, quanto ao seu limite mínimo, à pena prevista para a forma
qualificada do atual crime de estupro, se praticado contra menor de 18 anos e
maior de 14, enquanto que seu limite máximo pode alcançar até três anos a
mais.
Em sua forma qualificada pelo resultado de lesão corporal de
natureza grave, a pena possui um limite mínimo de 10 (dez) anos, e um máximo
de 20 (vinte); na modalidade qualificada pelo resultado de morte, a pena poderá
variar de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, o máximo de tempo possível para a
manutenção de um condenado em reclusão ou detenção.
Note-se que a previsão legal para o crime em tela é sempre
pena restritiva de liberdade, na modalidade de reclusão, e, em sendo o crime
atualmente elencado no rol de crimes hediondos, deverá o regime ser sempre
fechado no início, podendo haver progressão de pena para o regime aberto, ou
semi-aberto.
4 LEI Nº. 12.015/2009 E A LEI DE CRIMES HEDIONDOS
Prevê o art. 5º, XLIII, da Constituição da República,
que:
Art. 5º, inc. XLIII - A lei considerará crimes
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (BRASIL, 1988).
Desse modo, entendendo que tais delitos constituem crimes de
especial gravidade, diante de sua maior repulsividade social, uma vez que
traduzem um maior desprezo pela condição humana por parte do agente, a Carta
Magna recomenda que, para tais delitos, seja aplicado um tratamento normativo
mais rigoroso por parte do legislador.
Assim, surge a Lei de Crimes Hediondos como forma de aplicar
especial atenção a tais delitos, de forma que as normas jurídicas dessa lei
impliquem em uma maior severidade, criando obstáculos para concessão de
benefícios e, bem como diz o doutrinador NUCCI, 2008, pg. 600: "Impor
maior aspereza no trato com essa espécie de delinqüência". Assim, a Lei
8.072/90 dispõe em seu art. 1º, o rol dos delitos considerados hediondos,
devendo-se aqui ressaltar a mudança sofrida por esta com a entrada em vigor da
Lei 12.015/2009.
Com a nova Lei, passou-se a incluir expressamente o
estupro em sua forma simples, contida no caput do art. 213, e suas formas
qualificadas, nos §§ 1º e 2º do mesmo artigo, como crimes hediondos.
Revogou-se, portanto, o inciso VI, uma vez que a figura típica do Atentando
Violento ao pudor não mais existe, sendo considerado como o próprio tipo penal
de Estupro, havendo, desse modo, apenas uma modificação típica normativa e
não o fenômeno da abolitios criminis.
Essa modificação, na realidade, trouxe-nos a solução para
a celeuma doutrinária existente com relação à mens legis do inciso V
do art. 1º da Lei 8.072/90, devido à redação apresentar-se dúbia, uma vez
que, entendiam alguns doutrinadores, este só abarcava as formas qualificadas,
enquanto outros, como Guilherme Nucci, entendiam que, na verdade, tratava tanto
da forma simples, quanto da qualificada. Assim, o advento da nova lei pôs fim a
estas discussões, prevendo como crime hediondo, tanto o estupro na forma
simples, quanto na qualificada.
A grande inovação trazida pela Lei em questão foi à
revogação do art. 224 do Código Penal, que tratava de uma extensão do
conceito de violência, configurando a denominada Presunção de Violência,
desde que presentes determinados requisitos estabelecidos no próprio artigo,
que passaram, por sua vez, a delinear um novo tipo penal disposto no art. 217-A.
Denominado de Estupro de Vulnerável, que também passou a figurar no rol dos
crimes hediondos, no inciso VI, do art. 1º da Lei, tanto seu caput,
quanto os §§ 1º, 2º, 3º e 4º.
Contudo, apesar das consideráveis inovações trazidas com o
advento da Lei 12.015/09, ressaltando a suma importância destas, deixou o
legislador a desejar, porém, em alguns pontos, em especial com relação à
adaptação desta lei ao ordenamento jurídico brasileiro.
Quando da criação ou modificação de qualquer norma ou
instituto jurídico, deve o legislador proceder a um amplo estudo acadêmico
jurídico-social, para que assim, possa inserir tais modificações ou
produções de forma lógica dentro de todo o sistema jurídico vigente,
evitando, pois, situações de inadequação das mudanças decorrentes destas
novas normas. Foi, todavia o que aconteceu com a revogação do art. 224, do
Código Penal e a ausência de reforma expressa do art. 9º da Lei 8.072/90.
Dispõe o art. 9º da Lei 8.072/90, que:
Art. 9º - As penas fixadas no art. 6º. Para os
crimes capitulados nos arts. 157, § 3º., 158, § 2º., 159, caput e seus
§§ 1º., 2º. e 3º., 213, caput e parágrafo único, 214 e sua
combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código
Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30
(trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses
referidas no art. 224 também do Código Penal. (BRASIL, 1990).
Insta esclarecer que, com a criação do tipo penal Estupro
de Vulnerável, os requisitos previstos no art. 224, do Código Penal passaram a
constituir elementares do tipo incriminador previsto no art. 217-A, não mais
podendo, desse modo, ser aplicado o art. 224, como causa de aumento de pena
citado no art. 9º da Lei de Crimes Hediondos, sob pena de ocorrer o chamado bis
in idem. Em consequência, tratando-se de Estupro de Vulnerável não
incidirá, em hipótese alguma, o art. 9º da Lei 8.072/09, tendo a discussão
relevância apenas para os outros tipos penais.
|
