SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. 1. Conceito de
acesso à justiça. 2. Escorço histórico do direito de acesso à justiça
. 3. As ondas reformistas . 3.1. Primeira onda reformista. 3.2. Segunda
onda reformista. 3.3. Terceira onda reformista. 4. Entraves ao acesso à
justiça. 4.1. Desigualdades econômicas (custo do processo). 4.2. Falta de
informação. 4.3. Demora processual. 4.4. Estrutura do Judiciário. 4.5.
Questão psicológica. 4.6. Uso indiscriminado de recursos. 4.7. Os litigantes
eventuais diante dos litigantes habituais. 5. Meios de superação dos óbices
ao acesso à justiça. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
À primeira vista, o termo acesso à justiça pode aludir a
recursos que viabilizem o ingresso do cidadão nas instâncias judiciais, ou
seja, na busca da prestação jurisdicional que venha a tutelar seu direito.
Todavia, seu alcance vai muito além, aponta para os recursos que devem ser
encontrados dentro do próprio Judiciário para a efetivação do processo, como
também dos meios de conscientização dos cidadãos quanto aos seus próprios
direitos, capazes de fomentar a concretização da justiça.
Acesso à justiça, segundo Cintra et al [01], não
se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de
ingresso em juízo. Para que haja o efetivo acesso à justiça, é
indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar
e a defender-se adequadamente, sendo também condenáveis as restrições quanto
a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos). Por isso é que se
diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar as partes o acesso
à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina
pátria recente, em acesso à ordem jurídica justa.
Acrescente-se, ainda, que cabe ao Estado assegurar os
direitos fundamentais do cidadão, entre eles o acesso à justiça, percebido
como um dos principais direitos conferidos ao homem, já que através dele
realizam-se os demais. Logo, é imprescindível que o Estado, como órgão
legitimado, garanta a observância da prerrogativa do acesso à justiça.
Diante de tamanha problemática, vários doutrinadores
apresentaram elementos essenciais para a efetividade do acesso à justiça. Na
opinião abalizada de Kazuo Watanabe [02], os requisitos principais
do acesso à justiça são: a igualdade das partes, mediante nivelamento
cultural que viabilize o conhecimento acerca do direito pleiteado; a paridade de
armas na disputa em juízo e o estudo crítico da legitimidade do ordenamento
jurídico.
Ressalte-se também que a questão do acesso à justiça não
diz respeito apenas àquele que se imagina titular do direito à tutela do
direito material, isto é, aquele que tem de se valer do direito de ação, mas
também ao réu. Isso porque o acesso à justiça propõe a problematização de
ir a juízo, seja para pedir a tutela do direito, seja para se defender
[03].
1. CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA
A sociedade herdou da sábia pena de Cappelletti & Garth
[04] a definição primeira de acesso à justiça. Os autores ressaltaram
a dificuldade de se firmar um preceito para o tema, contudo, postularam que o
acesso à justiça tem vida para determinar duas finalidades básicas do sistema
jurídico, a saber: reivindicar seus direitos, resolvendo ou não seus litígios
sob os auspícios do Estado e produzir resultados que sejam individualmente e
socialmente justos.
Os renomados doutrinadores observam que o enfoque sobre o
acesso à justiça baseia-se primordialmente na acessibilidade, sem perder de
vista a segunda finalidade. De sua obra, infere-se, indubitavelmente, uma
premissa básica, que consiste na justiça social, tão desejada por nossas
sociedades modernas.
Impende frisar a relevante contribuição de Kazuo Watanabe
[05] ao cunhar a expressão "acesso à ordem jurídica justa",
que hoje traduz com maior propriedade as preocupações da doutrina processual
atual. Em apoio ao entendimento esposado, Grinover [06] afirma que o
acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de acesso a
uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e
adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a
efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições
sociais e as específicas situações de direito substancial.
No mesmo passo, Marinoni [07] sustenta que a
temática do acesso à justiça, sem dúvida, está intimamente ligada à
noção de justiça social. Aduz ainda que "o acesso à justiça" é o
"tema ponte" a interligar o processo civil com a justiça social.
Para Carreira Alvim [08], "o acesso à
justiça compreende o acesso aos órgãos encarregados de ministrá-la,
instrumentalizados de acordo com a geografia social". Sob a ótica
apurada do doutrinador, o acesso é possível quando atrelado a um sistema
processual ajustado à veiculação das demandas, com procedimentos compatíveis
com a cultura nacional, com a representação (em juízo) a cargo das próprias
partes, nas ações individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas.
Para tanto, faz-se mister o patrocínio de assistência judiciária aos
necessitados, e um sistema recursal que não transforme o processo numa busca
interminável de justiça, tornando o direito da parte mais um fato virtual do
que uma realidade social. Sustenta, ainda, que o acesso só é possível com
juízes vocacionados a fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade
e consciência de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser
mitigado.
2. ESCORÇO HISTÓRICO DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA
A pretensão de alcançar uma justiça acessível a todos
compõe uma tendência que caracterizou os ordenamentos jurídicos mais modernos
do século passado, diga-se de passagem, tanto no mundo socialista quanto no
ocidental. Inclusive, sinalizam neste sentido as constituições mais
progressistas do século XX, premiadas pelas tentativas de unificar as
liberdades individuais tradicionais com as garantias e direitos sociais. Tais
direitos surgem como meio de viabilizar o acesso às liberdades individuais,
assegurando, dessa forma, uma real, e não meramente formal, igualdade perante a
lei.
Na realidade, o debate sobre o acesso à justiça ganhou
maior relevo no pós-guerra, quando atingiu o status de direito fundamental,
sendo elevado a meio de garantia dos chamados "novos direitos"
consagrados constitucionalmente.
Eis o contexto no qual a necessidade do cidadão em acorrer
à justiça emerge cada vez mais importante. Os impasses tendentes à
concreção dos chamados direitos sociais dão azo a pretensões resistidas,
cuja composição, na maioria das vezes, deságua no aparato jurisdicional.
Isto porque os direitos sociais voltam-se a ideias como a
função social da propriedade e a igualdade substancial, irradiando os seus
efeitos para uma universalidade maior de pessoas, o que não ocorria com os
direitos de primeira geração, atrelados à condição de proprietário,
atinente a um número pequeno de titulares. Por exemplo, a noção de dignidade
da pessoa humana, vértice das constituições hodiernas, impõe, como escopo
indeclinável, o dever de implementação, em prol de todos, dos direitos
inerentes à disciplina do trabalho subordinado, à educação, à saúde, à
seguridade social, entre outros.
Desse modo, é imperioso que, numa ênfase crescente, o
Judiciário cumpra a tarefa de prover os direitos dos cidadãos. Já advertiam
Cappelletti & Garth, para a circunstância de que o acesso ao amparo
judicial representava, no sistema do laissez-faire, um direito meramente
formal do indivíduo, alcançável apenas por um pequeno grupo, cujos
integrantes possuíssem aptidão para fazer frente aos custos do processo. E
somente com as transformações advindas com o welfare state, ganhara
particular atenção o tema da efetiva aproximação dos cidadãos à justiça.
Essa tendência, direcionada ao acesso efetivo à justiça,
ganha fôlego com o advento dos direitos de terceira e quarta geração,
relacionados ao meio ambiente, à proteção do consumidor, às limitações da
pesquisa científica. Por conseguinte, as atuais declarações jurídicas
consagraram a prerrogativa inarredável de que todo cidadão faz jus a receber
dos tribunais solução efetiva para os atos que violem seus direitos. Preceito
nesse sentido consta da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de
dezembro de 1948, partilhado por constituições recentes como a da Itália de
1947, a da Alemanha de 1949, a portuguesa de 1976 e sucessivas revisões, a da
Espanha e a da Argentina de 1953, com a mutação imprimida pela recente reforma
de 1994.
Também o Brasil é exemplo, pois não se pode olvidar o
artigo 5º, XXXV da Constituição de 1988, a manter tradição instaurada em
nosso constitucionalismo pela Constituição de 1946, com prosseguimento nas que
lhe seguiram.
Ademais, o enorme progresso tecnológico que cerca a
humanidade, determinando maior ampliação das comunicações, transpondo
fronteiras entre Estados, redobra o dever estatal e da coletividade em
distribuir justiça. E mais, impera que tal se faça de modo indistinto às
diversas espécies de lides e com rapidez desejável.
Na verdade, o direito à tutela judicial efetiva não requer
apenas a possibilidade de o cidadão acorrer às cortes de justiça toda vez que
se sentir lesado ou ameaçado de lesão em seus direitos subjetivos. Pugna por
algo além disso, qual seja a celeridade na solução dos litígios, forçando,
de logo, o abandono das vias apontadas pelo processo civil tradicional.
3. AS ONDAS REFORMISTAS
Cappelletti & Garth [09] apresentam os
requisitos necessários para a efetivação do acesso à justiça, transpondo-se
as barreiras econômicas, sociais e culturais, fracionando a justiça em três
ondas. A primeira onda, representada pela assistência judiciária aos pobres; a
segunda diz respeito às reformas tendentes a proporcionar representação
jurídica para os interesses difusos e a terceira caracteriza-se pelo acesso à
representação em juízo e por um novo prisma de acesso à Justiça, cuja
concepção é mais ampla.
Sem dúvida, a terceira onda guarda maior relevância para a
ordem jurídica nacional por compreender uma série de medidas, partindo da
reestruturação do próprio Poder Judiciário, passando pela simplificação do
processo e dos procedimentos, e findando num sistema recursal mais célere. Em
suma, propõe a agilidade na prestação jurisdicional que garante a parte
vencedora o efetivo gozo do seu direito.
3.1. Primeira onda reformista
Nesse primeiro momento, os seus idealizadores buscaram meios
de facilitar o acesso das classes menos favorecidas à Justiça, esmiuçando os
diversos modelos de prestação de assistência judiciária aos necessitados.
Dentre os referidos modelos, ressalta-se o Sistema Judicare, através do
qual a assistência judiciária é estabelecida como um direito para todas as
pessoas que se enquadrem nos termos da lei (com renda até certo limite), em que
os advogados particulares são pagos pelo Estado.
Cappelletti & Garth analisam ainda o modelo de
assistência judiciária com advogados remunerados pelos cofres públicos, com
um objetivo diverso do sistema judicare, o que reflete sua origem no Programa de
Serviços Jurídicos do Office of Economic Opportunity, de 1965, em que
os serviços jurídicos são prestados por "escritórios de
vizinhança", atendidos por advogados pagos pelo governo e encarregados de
promover os interesses dos pobres, enquanto classe [10].
Alguns países, inclusive, combinam os dois modelos, de forma
que um complementa o outro, oferecendo ao necessitado a escolha entre o
atendimento por advogados servidores públicos ou por advogados particulares.
Os benefícios apresentados por esses modelos levaram os
reformadores de muitos países, como a Austrália, a Holanda e a Grã-Bretanha a
implementar sistemas nos quais centros de atendimento jurídico suplementam os
esquemas estabelecidos de judicare, a exemplo dos "centros de
atendimento jurídico de vizinhança", da Inglaterra, localizados em áreas
pobres, onde os "solicitadores" (e alguns advogados) realizam muitas
das tarefas desempenhadas pelos advogados de equipe nos Estados Unidos.
Também a Suécia foi pioneira em algumas inovações, como a
extensão da assistência judiciária à classe média, em que pessoas com
rendimentos de até certo valor de renda anual estão aptas a receber auxílio
jurídico subsidiado.
Como se vê, as medidas adotadas nos diversos países têm
contribuído para melhorar os sistemas de assistência judiciária, fazendo
ceder as barreiras de acesso à Justiça. No Brasil, a primeira onda adquiriu
consistência jurídica com a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950.
3.2. Segunda onda reformista
O segundo momento volta-se para os interesses difusos
(entendidos como interesses coletivos ou grupais), propondo uma reflexão sobre
noções básicas do processo civil e sobre o papel dos tribunais nos diversos
sistemas jurídicos. Aqui a discussão resultou da incapacidade de o processo
civil tradicional, de cunho individualista (abrigo de lides entre particulares),
servir para a proteção dos direitos ou interesses difusos.
Finalmente, o universo jurídico percebeu que se o direito ou
interesse não pertencia a ninguém é porque pertencia a todos. Frente a essa
constatação, cuidou-se de buscar meios adequados à tutela desses interesses,
que não se enquadravam nas soluções até então ofertadas no processo civil.
A novel percepção do direito impôs a transformação do
papel do juiz, no processo, bem como de conceitos básicos como a citação e o
direito de defesa, pois se faz preciso um representante adequado dos titulares
de direitos difusos. A decisão, por sua vez, deve ser efetiva, alcançando
todos os membros do grupo, ainda que não tenham participado individualmente do
processo. Logo, também o conceito de coisa julgada deve moldar-se à nova
realidade, de forma a garantir a eficácia temporal dos interesses difusos.
Com isso, o processo civil abandonou a postura eminentemente
individualista para adotar uma concepção social e coletiva. Sem dúvida, essa
óptica pluralista figura como a melhor solução para garantir a efetividade da
tutela dos direitos e interesses difusos.
3.3.Terceira onda reformista
Esse último momento é de suma relevância para o estudo ora
desenvolvido, posto que recomenda a concreção de vasta variedade de reformas.
Estas reformas incluem: alterações das formas de procedimento, mudanças na
estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais (in casu, os
juizados), o uso de pessoas leigas, como juízes e como defensores,
modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar
sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de
resolução de conflitos. Tal enfoque não teme inovações radicais e
compreensivas, que ultrapassam a esfera da simples representação judicial.
Os procedimentos devem ser adequados à pluralidade dos
litígios de modo a alcançar soluções mais rápidas, dadas por órgãos
jurisdicionais e parajudiciais, sempre com vistas no custo-benefício. Portanto,
não tem sentido que questões altamente técnicas sejam entregues ao socorro de
juízes de direito, sendo mais lógico que sejam resolvidas por integrantes de
tribunais arbitrais.
A reforma dos procedimentos judiciais é importante para
lubrificar a lenta engrenagem judiciária, de modo que se adotem procedimentos
simples para demandas simples, e procedimentos complexos para procedimentos
complexos. Além disso, o procedimento deve contar com a presença de leigos
auxiliando os juízes, não apenas na movimentação do processo como também na
própria instrução, que toma a maior parte do tempo do magistrado.
Os métodos alternativos de resolução dos conflitos, nessa
visão, devem ser prestigiados, estimulando os jurisdicionados a buscar justiça
fora dos tribunais, como forma de se obter decisão mais célere e eficaz, como
a mediação e arbitragem. Muitos países conjugam a justiça pública com a
privada, permitindo, verbi gratia, que o juiz de direito se transforme em
árbitro ou num amigável compositor.
O estímulo à conciliação, por seu turno, apresenta
grandes vantagens na medida em que economiza a movimentação desnecessária de
toda uma estrutura já tão sobrecarregada. É preciso, no entanto, que os
conciliadores sejam pessoas vocacionadas.
4. ENTRAVES AO ACESSO À JUSTIÇA
O acesso à justiça é, pois, a ideia central a que converge
toda a oferta constitucional e legal dos princípios e garantias. Para a
efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão
social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, na lição de Cintra et
al [11], superar óbices que a experiência mostra estarem
constantemente a ameaçar a boa qualidade do produto final. Tais óbices
situam-se em quatro pontos sensíveis, a saber: a admissão ao processo
(devem-se eliminar as dificuldades econômicas que impedem ou desanimam as
pessoas de litigar, ou dificultem o oferecimento de defesa adequada); o
modo-de-ser do processo (no desenrolar de todo processo, é mister que a ordem
legal de seus atos seja observada – devido processo legal, que as
partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz – contraditório
e que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua
própria instrução); a justiça das decisões (o juiz deve pautar-se pelo
critério de justiça, seja ao apreciar a prova, ao enquadrar os fatos em normas
e categorias jurídicas ou ao interpretar os textos de direito positivo) e
efetividade das decisões (todo processo deve dar a quem tem um direito tudo
aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter).
4.1. DESIGUALDADES ECONÔMICAS (CUSTO DO PROCESSO)
Esse problema se relaciona com as custas judiciais devidas
aos órgãos jurisdicionais, com as despesas para a contratação de advogado e
com aquelas necessárias para a produção das provas. E evidente que o custo do
processo constitui um grave empecilho para boa parte da população brasileira
[12]. Como adverte Roger Perrot, o obstáculo econômico é
desgraçadamente muito conhecido (l` obstacle économique est malheuresement
bien connu) [13].
O custo do processo pode impedir o cidadão de propor a
ação, ainda que tenha convicção de que o seu direito foi violado ou está
sendo ameaçado de violação. Isso significa que, por razões financeiras,
expressiva parte dos brasileiros pode ser obrigada a abrir mão dos seus
direitos [14].
Destarte, a hipossuficiência impede que o cidadão postule a
defesa de direitos que lhe pertencem, acarretando a quebra de direitos
naturalmente decorrentes da cidadania. No Brasil, instrumentos legislativos não
faltam, demonstrando as boas intenções dos representantes do povo; porém, sem
que medidas efetivas de implementação sejam adotadas na mesma proporção e
com igual demonstração de boa vontade [15].
Não é por outra razão que a Constituição Federal, no seu
artigo 5º, LXXIV, afirma que "o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".
Diante disso, sendo o Estado obrigado a fornecer advogado às pessoas menos
favorecidas economicamente, a própria Carta Magna reza que "a
Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV".
Aliás, a própria legislação infraconstitucional já
dispunha sobre o tema, regulando o acesso gratuito à Justiça, desde 1950, com
a Lei nº 1.060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência
judiciária aos necessitados, sendo que se considera necessitado, para os fins
legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas
do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou
da família.
Os benefícios da lei em comento poderão ser desfrutados por
nacionais ou estrangeiros residentes no País sempre que necessitarem recorrer
à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho, consoante previsão
específica (art. 2º), mostrando-se bastante, para isso, a simples afirmação
da parte de que não está em condições de pagar as custas do processo e os
honorários de advogado, sem prejuízo do sustento de sua própria família
(art. 4º).
A lei supracitada preceitua, em seu artigo 3º, que a
assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I – das taxas
judiciárias e dos selos; II – dos emolumentos e custas devidos aos juízes,
órgãos do Ministério Público e serventuários da Justiça; III – das
despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da
divulgação dos atos oficiais; IV – das indenizações devidas às
testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral,
como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder
público federal, no Distrito Federal e nos Territórios, ou contra o poder
público estadual, nos Estados; V – dos honorários de advogado e peritos; VI
– das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que
for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de
paternidade ou maternidade (inciso acrescido pela Lei nº 10.137, de 6-12-2001).
Afirma-se ainda que, sendo deferido o pedido de gratuidade,
ao juiz incumbirá determinar ao serviço de assistência judiciária,
organizado e mantido pelo Estado, onde houver, que indique advogado para
patrocinar a causa do necessitado. Se no Estado não houver serviço de
assistência judiciária, por ele mantido, caberá a indicação à Ordem dos
Advogados, por suas seções estaduais, ou subseções municipais. E mais, nos
municípios em que não existem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB), o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa
do necessitado (artigo 5º).
O Congresso Africano sobre o Primado do Direito,
realizado em fevereiro de 1961, debatendo a questão alusiva ao acesso ao
Judiciário, externou clara conclusão no sentido de que:
"O acesso à justiça, igual para o rico como para o
pobre, é essencial ao respeito do Princípio da Legalidade. É,
conseqüentemente, indispensável fornecer uma assistência judiciária
adequada a todos aqueles que, ameaçados na sua vida, sua liberdade, seus
bens ou sua reputação, não estejam em condições de remunerar os
serviços de um advogado. Esta obrigação pode ser cumprida por meios
diferentes e ela é, no conjunto, atualmente, melhor assegurada nos
processos criminais do que nos processos civis. É necessário, entretanto,
conhecer exatamente todas as conseqüências práticas deste princípio: é
preciso saber, em particular, se por assistência judiciária adequada
entende-se o recurso aos serviços de um advogado cuja classe e experiência
são reconhecidas. Há aí uma questão que não pode ser completamente
dissociada daquela que situa a justa remuneração dos serviços prestados
por advogado. As profissões jurídicas têm por primeira obrigação
esforçar-se por assegurar a assistência judiciária adequada. Todavia, o
Estado e a comunidade têm, de seu lado, a obrigação de ajudar as
profissões jurídicas no cumprimento desse dever " [16].
Flagrante e indiscutível a omissão do Poder Público no
encargo que lhe foi deferido por norma de índole constitucional, pode-se
perfeitamente adotar a alternativa posta em lei e que permite a nomeação de defensores
dativos com remuneração a ser paga pelos cofres públicos. E a OAB, atenta
à função que lhe é deferida em lei e que se acha voltada, consoante
específica previsão inscrita no art. 44, I, da Lei 8.906/94, deve adotar
providências que possam contribuir para a solução de tal problema.
Oportuno dizer que a assistência jurídica deve deixar de
ser enfocada apenas através da óptica da pobreza e passar a ser visualizada na
perspectiva do cidadão envolvido na complexidade e, às vezes, nos conflitos da
sociedade em que vive. Deve-se investigar a realidade social para melhor
organização da Justiça [17].
4.2. FALTA DE INFORMAÇÃO
Segundo Adriana dos Santos Silva [18],
referindo-se à obra Cortes Arbitrais: doutrina, prática, jurisprudência e
legislação, de Vítor Barbosa Lenza, vários são os fatores que emperram
o livre acesso judicial, e o que se reputa mais sério é a desinformação. O
cidadão, quando se encontra em uma situação adversa, passando por um
constrangimento qualquer, por ser analfabeto ou de pouca instrução, não sabe
que atitude tomar, a quem ou a qual serviço procurar que possa restaurar o seu
direito ameaçado ou lesado.
Grande parte dos cidadãos não conhece e não tem
condições de conhecer seus direitos. Na sociedade contemporânea, torna-se
muito difícil, principalmente aos pobres, a percepção da existência de um
direito. Tal dificuldade poderia ser contornada se os mais humildes tivessem
acesso à orientação e à informação jurídicas. Os pobres percebem a
existência de problemas, mas não conseguem, geralmente, configurá-los de
natureza jurídica. Quanto mais pobre é o cidadão, mais difícil é o seu
contato com um advogado, não só porque os advogados não fazem parte do seu
círculo de relações, mas também porque os escritórios de advocacia, em
geral, ficam localizados em regiões centrais, distantes dos locais em que os
menos favorecidos residem. A dificuldade de consulta a um advogado é mais um
obstáculo que o pobre enfrenta para ter acesso à justiça [19].
4.3. DEMORA PROCESSUAL
Revelam-nos Mauro Cappelletti e Bryant Garth [20]
que
"Em muitos países, as partes que buscam uma
solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma
decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se
considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta
os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar
suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores àqueles a
que teriam direito. A Convenção Européia para Proteção dos Direitos
Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no artigo 6º,
parágrafo 1º que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de ‘um
prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível".
Reiterando tal pensamento, o desembargador e ex-presidente da
Associação dos Magistrados do Brasil, Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho,
expôs que 60% dos processos que chegam à Justiça brasileira são absorvidos
pelos Juizados Especiais. Segundo ele, a demora nos processos se deve à
conjugação de dois problemas: excesso de demanda e escassez de juízes. No
Brasil, há 1 (um) juiz para 30.000 (trinta mil) habitantes, enquanto na Europa
a média é de 1 (um) juiz para cada 7.000 (sete mil) pessoas. Na Alemanha, há
1 (um) juiz para cada grupo de 3.000 (três mil) habitantes [21].
Outrossim, deve-se ponderar que os hospitais, delegacias,
estão sempre de plantão. A Justiça, não. Esta não pode e não deve dormir.
O Fórum tem que permanecer "aceso" para o povo, funcionando não
apenas no período costumeiro, devendo solucionar os litígios também em outros
períodos. É uma tese muito polêmica, mas viável. As experiências de alguns
juizados especiais que funcionam 24 horas têm sido concretizadoras, como no
Distrito Federal. A experiência será válida e concreta se adotada nos
Juizados Especiais Federais [22].
O jurista italiano Vittorio Denti [23] aponta que
"a tutela jurisdicional somente é efetiva quando é tempestiva".
Marinoni continua: "a morosidade da justiça prejudica a
efetividade dos direitos fundamentais". E o pior é que, algumas vezes,
a morosidade da justiça é opção dos próprios detentores do poder. Não é
intuitiva, por exemplo, a razão de ser da lei que proibiu, à época do
denominado ‘Plano Collor’, a concessão da medida liminar e a execução
provisória da sentença na cautelar e no mandado de segurança? O uso
arbitrário do poder, sem dúvida, caminha na razão proporcional inversa da
efetividade da tutela jurisdicional. Esse caso evidencia claramente que os
propósitos arbitrários do poder se dão muito bem com a morosidade da justiça
e, nessa dimensão, que a tempestividade do processo, embora constitua dever do
Estado, nem sempre é do gosto dos governantes.
Citando ainda Marinoni, este aduz que pode existir falta de
vontade política para a redução da demora processual. Tal demora não seria
meramente acidental, mas fruto de vários interesses, até mesmo o de limitar o
afluxo de litígios ao Poder Judiciário. Devemos afastar, porém, a ideia
simplista de que o juiz é o culpado pela demora do processo, ou mesmo pela
falta de qualidade do seu serviço. Essa questão, obviamente, passa por uma
dimensão muito mais profunda, ou seja, pela própria ideologia que permite que
o Poder Judiciário seja o que é, pois, como é intuitivo, nada, absolutamente
nada, possui uma determinada configuração sem razão ou motivo algum. Nessa
perspectiva, nenhuma "justiça" é boa ou má, ou efetiva ou inefetiva,
já que ela sempre será da "forma" que os detentores do poder a
desejarem e, portanto, para alguns, sempre "boa" e "efetiva"
[24].
4.4. ESTRUTURA DO JUDICIÁRIO
A nossa estrutura judiciária é sabidamente arcaica, montada
no modelo francês, de inspiração napoleônica, e cujo objetivo era fazer dos
órgãos superiores, constituídos pela vontade dos Poderes Executivo e
Legislativo, verdadeiros órgãos de dominação dos órgãos inferiores do
Poder Judiciário. Não é por acaso que essa estrutura tem a forma piramidal.
Ademais, os processos e procedimentos adotados pelo Código de Processo Civil
desconhecem a geografia brasileira, sendo concebidos com as vistas voltadas para
regiões desenvolvidas, como a sul e a sudeste, pelo que não se adéquam a
regiões de parco desenvolvimento econômico, como a norte e nordeste, sendo
idênticos os prazos para a prática de atos numa região metropolitana, e
naquelas em que o transporte ainda se faz em canoa, movida a remo, ou em lombo
de jegue, movido a chibata; embora o artigo 182 do referido código outorgue ao
juiz, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos,
mas nunca por mais de sessenta (60) dias [25].
Por isso, faz-se mister um sistema processual uniforme para
todo o país, mas com uma diversidade procedimental que atenda a essa
diversidade geográfica, deixando a cargo de cada Estado-membro normatizar os
procedimentos judiciais, de acordo com os seus padrões sociais, econômicos e
culturais.
A problemática da organização judiciária, contudo,
também tem a ver com a forma de recrutamento dos magistrados, repousando na
questão do ensino jurídico, atualmente tão desprezado, com faculdades
germinando em todos os cantos do país, onde a preocupação é muitas vezes
nenhuma com o ensino, mas fundamentalmente com os lucros. Cresce, assim, em
razão da precariedade do ensino jurídico, a responsabilidade das Escolas de
Magistratura, que devem fornecer não só formação jurídica, mas também
conhecimentos extrajurídicos e preparação psicológica adequada, firmando a
convicção de que toda decisão judicial é um compromisso político e ético
[26].
4.5. QUESTÃO PSICÓLOGICA
O pobre, por uma série de motivos, sente-se intimidado
diante de determinadas formas de manifestação do poder. As pessoas de renda
mais baixa temem, de certo modo, os advogados e os membros do Ministério
Público e da Magistratura. Para não se falar que alguns não confiam na figura
do advogado e que os mais humildes sempre temem represálias quando pensam em
recorrer à justiça e sanções da parte contrária [27].
4.6. USO INDISCRIMINADO DE RECURSOS
No que tange aos recursos, parte-se da falsa suposição de
que a Constituição, ao elencar os diversos órgãos que compõem o Poder
Judiciário (art. 92, I a VII), teria consagrado de forma inarredável o duplo
grau de jurisdição, o que não é, no entanto, verdadeiro. Os recursos, nas
palavras do insigne magistrado Carreira Alvim, são a grande praga que não
permite que a Justiça produza bons frutos, contaminando a esperança de tantos
quantos a ela recorrem, que só veem satisfeito o seu direito material quando
já exaustos de tanto demandar [28].
Mesmo quando se criam juizados especiais para determinadas
causas, ou causas simples até determinado valor, ou sem nenhuma complexidade,
que podem ser resolvidas pelo critério de equidade, por qualquer juiz leigo, o
culto ao recurso faz com que, mesmo sem admitir o acesso à Justiça em segundo
grau, se criem turmas recursais, integradas por juízes de inferior instância,
para reexaminar as sentenças proferidas por juízes de igual hierarquia. No
fundo, o recurso ordinário, nos juizados especiais, não passa de uma malquista
modalidade de embargos infringentes do julgado, na inferior instância, só que,
em vez de serem julgados pelo mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida, o é
por uma turma recursal.
Ainda quando a lei processual estabelece que o recurso não
impede a execução da sentença, como na previsão do art. 497, primeira parte
[29], ou que o recurso será recebido apenas no efeito devolutivo, como na
previsão do art. 542, § 2º [30], ambos do CPC, o STJ e
o STF admitem ação cautelar para dar aos recursos extraordinário e especial
um efeito que ex vi legis eles não têm, obstaculizando a execução da
sentença antes de passar materialmente em julgado. Mesmo quando não tem
cabimento nenhum recurso, ou mesmo correição parcial, ou reclamação, entra
em cena a tolerância dos pretórios, admitindo, para se corrigir decisões que
se convencionou denominar "teratológicas", o uso do mandado de
segurança contra ato judicial.
Não é que os recursos não sejam necessários, porque são,
mas deveriam ser disciplinados conforme a importância da matéria decidida, de
forma que nem toda causa subisse aos tribunais de segundo grau; muito menos, aos
tribunais superiores, que deveriam ser os guardiães da lei infraconstitucional
naquilo em que tivesse transcendência sobre a pretensão individual das partes.
O mesmo se diga do STF que, sendo o guardião da Constituição, deveria
proceder ao reexame apenas de matérias (questões), que pudessem, pelo
fenômeno da transcendência, interessar à nação como um todo. As
brigas de vizinhos devem ficar confinadas aos juizados especiais, com direito ao
recursal para as turmas recursais.
4.7. OS LITIGANTES EVENTUAIS DIANTE DOS LITIGANTES HABITUAIS
Outro ponto que merece relevo liga-se à disparidade que
surge quando um litigante habitual (aquele que frequentemente está em juízo)
defronta-se com um litigante eventual (aquele que nunca, ou poucas vezes,
sentou-se perante um juiz). Segundo Galanter, os litigantes habituais levam
vantagens sobre os eventuais, a saber: a maior experiência com o direito
possibilita-lhes melhor planejamento do litígio; o litigante habitual tem
economia de escala, porque tem mais causas; aquele tem oportunidades de
desenvolver relações informais com os membros da administração da justiça;
ele pode diluir os riscos da demanda por maior número de casos; e pode testar
estratégias com determinados casos, de modo a garantir expectativa mais
favorável em relação a casos futuros [31].
Assim, é muito mais fácil ao empresário do que ao cidadão
comum assumir os riscos de uma derrota judiciária. O empresário contabiliza a
derrota como perda e facilmente encontra formas de equilibrar o seu orçamento,
o que representa uma vantagem evidente sobre os pequenos litigantes, vantagem
que é duplicada quando a empresa torna-se uma litigante habitual [32].
5. MEIOS DE SUPERAÇÃO DOS ÓBICES AO ACESSO À JUSTIÇA
Para deixar expresso que o Estado tem o dever de prestar a
justiça em prazo razoável e o cidadão o direito de obter a tutela
jurisdicional de obter a tutela jurisdicional de modo tempestivo, a Emenda
Constitucional nº 45/2004 agregou ao artigo 5º inciso que instituiu o direito
fundamental à duração razoável do processo. Diz esse inciso que "a
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação"
(art. 5º, LXXVIII, CF).
Tal direito fundamental incide sobre os três poderes,
principalmente sobre o Judiciário, obrigando-o a equipar, de modo efetivo, os
órgãos judiciários, a compreender e adotar técnicas processuais que permitam
a tempestividade da tutela jurisdicional, além de não praticar atos omissivos
ou comissivos que retardem o processo de modo injustificado [33].
Cabe destacar a implantação dos juizados de pequenas
causas, previstos nos artigos 24, X e 98, I da Constituição Federal. Tais
juizados, providos por juízes togados, ou togados e leigos, são competentes
para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei,
a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
Para regulá-los, foram editadas duas leis: a Lei nº
9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais e a Lei nº 10.259/2001, que
trata dos Juizados Especiais Federais. Os Juizados Especiais são caracterizados
pela "oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade".
Nota-se que os Juizados Especiais não possuem apenas o
condão de conferir prestação jurisdicional mais rápida, mas de oferecer
procedimento e ambiente judiciais adequados às camadas mais pobres da
população, isto é, procedimento simples, ágil, barato, pois o
hipossuficiente tem uma dificuldade muito maior para esperar a solução
judicial de seus casos [34].
Marinoni [35] aponta ainda que Tribunais de
Justiça e Universidade têm firmado convênios para a instalação de
Juizados Especiais ao lado dos cursos de Direito, com o escopo de tornar
mais efetivo o direito de acesso à justiça e melhorar a qualidade do ensino
jurídico. Tais fóruns, totalmente adequados ao atendimento das pessoas de
baixa renda, têm por fim atender às ações oriundas do escritório-modelo de
assistência jurídica da universidade.
Na mesma linha, um procedimento destituído de técnica
processual capaz de possibilitar a antecipação da tutela em caso de
"fundado receio de dano", "abuso de direito de defesa" e
"parcela incontroversa da demanda" (CPC, art. 273, I, II, §6º)
certamente seria incompatível com o direito à duração razoável do processo.
A mesma lógica fez com que a Lei 11.232/2005 admitisse
expressamente as ideias de que a execução da sentença condenatória não
necessita da propositura de uma nova ação, isto é, da ação de execução de
sentença, de que os embargos à execução devem ser transformados em mera
impugnação da execução, e, por fim, de que a impugnação à execução da
sentença não deve ser recebida, como regra, no efeito suspensivo, ou seja,
não deve necessariamente suspender a execução [36].
É preciso eliminar o óbice jurídico representado pelo
impedimento de litigar para a defesa de interesses supra-individuais (difusos e
coletivos). A regra individualista segundo a qual cada qual só pode litigar
para a defesa de seus próprios direitos (CPC, artigo 6º) está sendo abalada
pela Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347, de 24.07.1985), que permite ao
Ministério Público (CF, art. 129, III) e às associações pleitear
judicialmente em prol de interesses coletivos ou difusos e pelo mandado de
segurança coletivo (CF, artigo 5º, LXX) que autoriza partidos políticos e
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, a defender os direitos
homogêneos de toda uma categoria (de seus membros ou associados), mediante uma
só iniciativa em juízo.
Além disso, a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que
dispõe sobre a proteção do consumidor, disciplina as ações coletivas,
que compreendem inclusive os direitos e interesses difusos, projetando no
direito brasileiro a segunda onda de acesso à Justiça.
É justo mencionar que, sob a inspiração da chamada
terceira onda, procedeu-se a pequenas reformas processuais. A título
ilustrativo, cita-se a recente Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, que louvou
a conciliação ao instituir a audiência preliminar (art. 331, CPC), com
o deliberado propósito de estimular a composição das partes, findando o
litígio.
Nos Juizados Especiais, a conciliação tem papel de destaque
na tentativa de encurtar um longo caminho para o alcance da pretensão
vislumbrada. O art. 2º da Lei n° 9.099/95 dispõe que no processo se busca,
sempre que possível a conciliação ou a transação. E mais, a conciliação
será conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua
orientação. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada
pelo juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo
(art.22).
Outro exemplo ocorreu com a promulgação da Lei nº 9.307,
de 23-9-1996, que disciplina a arbitragem [37], como incentivo
às partes para solucionarem seus litígios na justiça privada. Na arbitragem,
as partes delegam a uma terceira pessoa (qualquer pessoa capaz e que tenha a
confiança das partes) à solução da lide. A decisão obriga os envolvidos.
Por serem os árbitros livremente escolhidos pelas partes, a arbitragem acontece
com rapidez, economia, privacidade e eficácia legal. A arbitragem poderá ser
de direito ou de equidade, a critério das partes.
Sintetizando, inúmeras alternativas têm sido cogitadas,
podendo-se dividi-las em dois grandes grupos, consoante se trate da criação,
no âmbito do Judiciário, de mecanismos aptos para propiciar uma célere
distribuição de justiça (simplificação procedimental e estruturação de
organismos voltados às lides de pequeno valor), ou da formulação de métodos
alternativos ao caminhar jurisdicional (conciliação extrajudicial, arbitragem
e órgãos de proteção ao consumidor, como os PROCONs).
Segundo Cappelletti & Garth [38], tais
métodos alternativos de resolução de conflito cobre grande parte da recente
atividade reformista envolvida no esforço de criar mecanismos novos para os
tipos de demandas que se tornaram o ponto focal do movimento de acesso à
justiça. É preciso recordar que a ênfase tem sido dada no sentido de tornar
efetivos os direitos substantivos relativamente novos, de que as pessoas
desprovidas de poder agora dispõem (pelo menos em tese) contra os comerciantes,
poluidores, empregadores, locadores e burocracia governamental.
CONCLUSÃO
Ao lume do exposto, resta comprovado que o efetivo acesso à
justiça ainda representa um desafio de grandes proporções. São inúmeros os
obstáculos a serem vencidos, sem olvidar uma série de conquistas alcançadas.
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