"Não há outro meio de atalhar o arbítrio, senão
dar contornos definidos e inequívocos à condição que o limita".
(Rui Barbosa)
SUMÁRIO: SIGLAS E ABREVIATURAS . RESUMO . ABSTRACT .
INTRODUÇÃO . I -O INSTITUTO DA MODULAÇAO TEMPORAL DOS EFEITOS DECISÓRIOS
.1.1Do surgimento do instituto .1.2A modulação temporal e sua conceituação
jurídica . 1.3A jurisdição constitucional norte-americana e europeia
(paradigma austríaco) . 1.3.1O instituto e a Suprema Corte dos Estados Unidos
.1.3.2O instituto e os Tribunais Europeus .1.4A jurisdição constitucional
brasileira . 1.4.1O instituto e o Supremo Tribunal Federal . II -O NOVO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E O CONTROLE DIFUSO. 2.1.O controle difuso brasileiro . 2.2.A
compatibilização vertical das decisões judiciais no Brasil . 2.2.1.A doutrina
norte-americana do Stare decisis . 2.2.2.Os métodos de compatibilização
vertical utilizados no Brasil . 2.3.A Repercussão Geral e seus reflexos
constitucionais . 2.4.O Recurso Extraordinário e sua atual tendência de
abstrativização . 2.5.A necessidade de se modular as decisões no Controle
Concreto . III -A LEI 9.868/99 E O CONTROLE DIFUSO . 3.1.O Controle Concreto e
sua regulamentação legal . 3.2.O Art. 27 da Lei 9.868/99 e suas as exigências
para se modular os efeitos . 3.2.1.O excepcional interesse social . 3.2.2.A
proteção à segurança jurídica . 3.2.2.1.A segurança jurídica e a
modulação temporal em favor do Estado . 3.3.A repercussão geral e as
exigências do art. 27 da Lei 9.868/99 . 3.4.O princípio da proporcionalidade .
3.5.A ilegalidade do quorum qualificado do art. 27 da Lei 9.868/99 . 3.6.O art.
27 da lei 9.868/99 e sua aplicação no Controle Difuso . CONCLUSÃO .
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
SIGLAS E ABREVIATURAS
ADC- Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADIn - Açao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
AgR - Agravo Regimental
art. -Artigo
CF- Constituição Federal
COFINS- Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social
CPC- Código de Processo Civil
EC- Emenda Constitucional
HC- Hábeas Corpus
LICC- Lei de Introdução ao Código Civil
Min.- Ministro
p.- Página
RE- Recurso Extraordinário
RE’s- Recursos Extraordinários
Rel.- Relator
STF- Supremo Tribunal Federal
STJ- Superior Tribunal de Justiça
TJ’s- Tribunais de Justiça
TRE’s - Tribunais Regionais Eleitorais
TRF’s- Tribunais Regionais Federais
TRT’s- Tribunais Regionais do Trabalho
v.- Versus
RESUMO
A jurisdição constitucional inicialmente idealizada por
Marshall em 1803 e posteriormente reformulada por Kelsen em 1920, sempre
conviveu com o peso que suas decisões provocam a fatos jurídicos consolidados,
fardo que se buscou minimizar com o desenvolvimento de uma teoria de
flexibilização desses efeitos, conhecida como modulação temporal dos efeitos
das decisões. A modulação temporal dos efeitos das decisões judiciais no
Brasil adquiriu efetiva consistência com a publicação da Lei 9.868/99, esta,
responsável pela regulamentação das ações do controle concentrado de
constitucionalidade. Todavia, desde a década de 80 o Supremo Tribunal Federal
vem paulatinamente se inclinando pela necessidade de se mitigar os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, necessidade esta, já assumida pela
Suprema Corte Norte-Americana ainda na década de 60 e pelo controle de
constitucionalidade austríaco desde 1926. No Brasil, a despeito da constante
utilização do instituto pelo Supremo, grandes juristas ainda possuem suas
ressalvas quanto ao instituto, principalmente no tocante a sua aplicação ao
controle difuso de constitucionalidade. Nesse escopo, a análise sobre sua
adequação ao controle incidental de constitucionalidade é de suma
importância para se evitar uma desregrada, incorreta e inócua aplicação.
PALAVRAS CHAVE: Jurisdição Constitucional;
Manipulação dos Efeitos; Processo Constitucional.
ABSTRACT
The constitutional jurisdiction originally developed by
Marshall in 1803 and later reformulated by Kelsen in 1920, always lived with the
burden that their decisions affects legal suits consolidated, that burden with
which sought to minimize the development of a theory of relaxation of these
effects, known as modulation temporal effects of decisions. The modulation of
temporal effects of judgments in Brazil acquired effective consistency with the
publication of Law 9.868/99, responsible for regulating the actions of the
concentrated control of constitutionality. However, since the 80''s the Supreme
Court has gradually been tilting the need to mitigate the effects of the
declaration of unconstitutionality. This need has already been recognized by the
United States Supreme Court in the 60''s and by the control of constitutionality
from Austrian in 1926. In Brazil, despite the constant use by the Supreme
Justice, great lawyers also have their reservations about the institute,
especially in regard to its application to the diffuse control of
constitutionality. In this scope, the analysis of their suitability for
incidental control of constitutionality is extremely important to avoid a
disorderly, incorrect and innocous application.
KEY-WORDS: Judicial Review; Manipulation of effects,
Constitutional process.
INTRODUÇÃO
A Constituição, norma máxima de qualquer ordenamento
jurídico, em regra compõe-se de princípios e normas genéricas os quais
traçam diretrizes legais a serem observadas pelos demais excertos normativos.
Diante de tal supremacia constitucional, sua aplicação e
interpretação reverberam por todo território jurisdicional sobrepondo todo e
qualquer texto legal que caminhe em sentido contrário.
Tal imperatividade constitucional na prática brasileira é
concretizada pelo Supremo Tribunal Federal, que assim o faz, por intermédio de
sua jurisdição constitucional.
A jurisdição constitucional surgiu nos Estados Unidos da
América ainda em 1803, com o julgamento do case Marbury versus
Madison, pelo justice John Marshall. Apoiando em Blackstone, Marshall
consolidou o ideal de que cabe a todo e qualquer juiz o dever interpretar as
leis postas e aplicá-las aos casos concretos, devendo sempre resguardar a norma
constitucional, hierarquicamente superior.
Nesse escopo, o a decisão judicial seria meramente
declaratória, pois a nulidade existiria desde o surgimento da lei
inconstitucional, sendo nula desde sua origem, ab initio, restando ao
magistrado meramente declarar irregularidade pré-existente e insanável,
declaração que retroagiria à gênese da inconstitucionalidade.
Contrapondo ao modelo estadunidense, Hans Kelsen trouxe, por
intermédio da Carta constitucional austríaca de 1920, uma nova noção de
jurisdição constitucional, afastando do ideal de nulidade ab initio da
norma inconstitucional e propondo a noção de que a norma posta em vigor não
pode ser tida como nula, mas tão somente anulável, não existindo fundamento
para se falar em decisão meramente declaratória, mas sim constitutiva,
produzindo efeitos apenas a partir de sua publicação.
Diante das lacunas deixadas por ambas teorias, os juristas
há tempos buscam meios para minimizar os reflexos negativos que tais vácuos
podem ocasionar aos jurisdicionados. Símbolo dessa busca é a estruturação do
instituto da modulação temporal dos efeitos das decisões judiciais, que
essencialmente propõe mitigar, flexibilizar o caráter rígido, de ambas
teorias, no que concerne aos efeitos de suas decisões no tempo.
Particularmente, pretende-se aprofundar sobre a utilização
do instituto no controle constitucional brasileiro stricto sensu, não
abordando outras formas de controle difuso senão o realizado sob o pálio do
critério hierárquico, que por sua vez, por ser repleto de peculiaridades
possibilita um significativo leque de questionamentos, dúvidas e ponderações
Para tanto, no primeiro capítulo do presente trabalho
busca-se elucidar as origens do instituto da modulação temporal das decisões
judiciais, o que essencialmente, implica no estudo dos diversos estilos de
controle constitucional, especialmente o americano, o austríaco e o brasileiro,
destacando nesses sistemas, o início da tentativa de flexibilização das
declarações de inconstitucionalidade.
Transposta tal estruturação histórica sobre o instituto,
compete ao segundo capítulo analisar o controle difuso de constitucionalidade
brasileiro, ressaltando as ultimas mudanças sofridas pelo recurso
extraordinário, instrumento primordial do controle difuso pátrio, e os
reflexos de tais modificações na essência do controle concreto brasileiro,
culminando-se, indubitavelmente, no reconhecimento da indispensabilidade de se
modular os efeitos das decisões no sistema difuso de constitucionalidade.
Partindo-se dessa premissa, caberá ao terceiro capítulo,
ponderar sobre a adequação de se utilizar o art. 27 da Lei 9.868/99,
responsável pela regulamentação das ações do controle concentrado de
constitucionalidade, ao controle difuso, considerando todos os elementos
integrantes do referido excerto normativo sob o enfoque do modelo difuso de
controle constitucional, possibilitando ao fim, emitir juízo sobre a
incompatibilidade da norma com os ditames do controle difuso.
Tendo em vista o objeto delimitado, a presente pesquisa se
pautará, metodologicamente, pelo método dedutivo, caracterizado por uma
abordagem mais ampla e abstrata.
Pertinente ainda ressaltar, que referida escolha deu-se em
função dos objetivos cernes deste trabalho, quais sejam, demonstrar a
necessidade de se aplicar a modulação temporal ao controle difuso de
constitucionalidade e a inadequação de se utilizar a Lei 9.898/99 ao mesmo
sistema de proteção constitucional, de modo que, partindo-se da análise das
origens do instituto e suas características essenciais, centra-se nas
peculiaridades da jurisdição constitucional brasileira.
CAPÍTULO I - A MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DECISÓRIOS
1.1 DO SURGIMENTO DO INSTITUTO
A prática de se modular os efeitos das decisões judiciais
no Controle de Constitucionalidade é recente no mundo jurídico. No Brasil, a
mesma somente fora legalizada com advento da Lei 9.868/99, que regulamentou as
ações diretas de inconstitucionalidade e constitucionalidade.
Tal surgimento adveio da necessidade de se flexibilizar os
efeitos provocados pela declaração de inconstitucionalidade do ato normativo,
a qual, em razão do dogma da nulidade da lei inconstitucional, operaria efeitos
ex tunc, retroagindo à origem da lei.
Diante da necessidade de se amoldar tais efeitos às
necessidades políticas-jurídicas-sociais do caso concreto, buscou-se mesclar
as duas principais teorias existentes sobre a declaração de
inconstitucionalidade.
A primeira, largamente aceita entre os doutrinadores e os
Tribunais brasileiros, consiste na ideia trazida pelos nortes-americanos e
difundida no Brasil por Rui Barbosa, de que a lei inconstitucional, apesar de
concretizar sua existência como ato estatal, já nasce morta. Assim sendo, não
possui qualquer validade no mundo jurídico, pois certo que é inconstitucional
desde sua edição.
Nesse escopo, a decisão judicial apenas declara a
inconstitucionalidade preexistente; trata-se de mero ato declaratório. Logo, a
decisão judicial opera efeito ex tunc, retrocedendo ao nascimento da
norma em comento, declarando nulos todos os desdobramentos jurídicos
provenientes de sua efêmera aplicação, que, em regra, pode ocorrer entre a
sua entrada em vigor até a declaração judicial de sua inconstitucionalidade.
Nas palavras de Capelletti (1999, p. 115-116), ao narrar o
sistema norte-americano de jurisdição constitucional,
{...} a lei inconstitucional, porque contrária a uma
norma superior, é considerada absolutamente nula (null and avoid) e,
por isso ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle,
não anula, mas, meramente declara (pré-existente) nulidade da lei
inconstitucional.
A segunda teoria, menos aceita no Brasil, fora idealizada por
Kelsen e sustenta o Sistema Austríaco de Controle de Constitucionalidade.
Diferentemente do modelo norte-americano, para Kelsen a decisão judicial não
consiste em uma simples declaração de inconstitucionalidade preexistente; na
realidade, o suposto vício confirmado apenas existe daquele momento para
frente, não havendo que se falar em retroatividade da decisão, pois a mesma em
momento algum declara situação pretérita, mas, sim, constitui uma situação
nova, qual seja, a incompatibilidade da norma com a Constituição. Tem-se,
pois, uma decisão constitutiva negativa e não declaratória (Ávila, 2009, p.
41).
Ademais, Kelsen não reconhece a existência de nulidades no
Direito. Para ele, uma norma posta (em vigor) somente pode ser anulável, e não
nula, pois o simples fato de estar em vigor atesta sua conformidade com a
constituição, logo, válida, pois, segundo Kelsen (2003a, p. 287),
uma lei inválida não pode ser afirmada como contrária à
Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma lei, pois inexiste
juridicamente. O sentido possível para a expressão "lei contraria à
Constituição" só pode ser o seguinte: a lei, em questão, de acordo com
a Constituição, pode ser revogada não só pelo processo usual (lei posterior
revoga a anterior); mas também através de um processo especial, previsto pela
Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem de ser considerada como
válida; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional.
Assim, a decisão judicial que aprecia uma possível
inconstitucionalidade não declara uma situação já concretizada, mas, sim,
anula, cassa a lei que até a publicação do mandamus judicial seja
considerada válida e eficaz, razão pela qual a decisão opera efeitos apenas
do julgamento em diante, ou seja, ex nunc, mantendo todas as relações
jurídicas ocorridas sob o pálio de sua existência.
Todavia, ambas as teorias fracassaram ao tentar solucionar os
problemas provenientes das relações jurídicas constituídas no interregno
entre sua entrada em vigor e sua cassação pelo Judiciário. Com efeito, elas
proporcionam certas aberrações jurídicas como o vácuo imposto pela Teoria da
Nulidade às relações jurídicas estruturadas durante a aparente validade da
lei inconstitucional, bem como a estranha existência de lei reconhecidamente
inconstitucional como se constitucional fosse, situação viabilizada pela
Teoria da Anulabilidade.
Procurando preencher tais lacunas, deu-se início a um
processo de flexibilização das referidas teorias, acarretando uma fusão entre
vários aspectos de ambas, permitindo uma adequação dos efeitos do controle de
constitucionalidade, mitigando as consequências de tais aberrações jurídicas
e compatibilizando as decisões com a realidade jurídica posta.
Destarte, estruturava-se o instituto da Modulação ou
Manipulação Temporal das Decisões no Controle de Constitucionalidade, cujo
ápice, no Brasil, deu-se com a edição da Lei 9.868/99, que se passará a
estudar a fundo.
1.2 A MODULAÇÃO TEMPORAL E SUA CONCEITUAÇÃO JURÍDICA
Como visto, a Corte Constitucional brasileira consolidou a
tradição norte-americana da Teoria da Nulidade, entendendo operar, em regra, o
efeito ex tunc quando da revogação de ato normativo tido
inconstitucional.
Contudo, o legislador consubstanciado nos movimentos já
deflagrados por toda Europa e Estados Unidos e esboçado pelo repertório
jurisprudencial do Supremo Tribunal, trouxe ao ordenamento jurídico o instituto
da Modulação Temporal das Decisões Judiciais, assim dispondo no art. 27 da
Lei 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Tem-se por normatizado o novo instituto da Jurisdição
Constitucional brasileira, permitindo ao Supremo Tribunal Federal, no Controle
Concentrado, "relativizar" os efeitos, em regra, retroativos da
declaração de inconstitucionalidade, possibilitando tanto a retroação dos
efeitos, quanto a não-retroação ou até a fixação de uma data pró-futuro.
Com se depreende da inteligência do artigo acima transcrito,
o instituto é uma exceção à consolidada regra da retroação da eficácia da
decisão que declara a inconstitucionalidade de lei, razão pela qual o
legislador impôs à aplicação de tal procedimento um quorum qualificado, qual
seja, dois terços dos ministros que compõem nossa Corte Constitucional.
Por conseguinte, o instituto consiste na excepcional
possibilidade de o STF, ao prever um cenário de possível violação à
segurança jurídica ou de extraordinário interesse social, limitar e modular a
eficácia temporal da decisão judicial de forma a melhor atender a realidade
fática da conjuntura que envolve o julgamento.
1.3 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NORTE-AMERICANA E EUROPEIA
(PARADIGMA AUSTRÍACO)
Como visto, a manipulação temporal dos efeitos das
decisões judiciais surgiu como forma de se mitigar os reflexos nocivos
provenientes da aplicação prática das teorias da nulidade e da anulabilidade
de lei inconstitucional. Portanto, como integrante da sistemática da
jurisdição constitucional, pertinente abordar, de forma breve, os dois
principais sistemas de jurisdição constitucional.
Seguindo a estruturação utilizada por Mauro Cappelletti
(1999, p.66) proceder-se-á à abordagem sob dois aspectos principais: o
elemento "subjetivo" e o elemento "modal" dos sistemas de
controle de constitucionalidade.
Inicialmente, de acordo com o aspecto subjetivo, dois grandes
sistemas de controle constitucionalidade destacam-se: o sistema difuso, que se
pauta pela distribuição da competência do controle de constitucionalidade a
todos os órgãos do judiciário, os quais incidentalmente exercem o papel de
defensor da constituição; e o sistema concentrado, que se caracteriza pela
centralização de tal poder/dever de defesa constitucional a um órgão
judiciário específico.
O sistema difuso, também usualmente conhecido por sistema
americano, surgiu pela primeira vez nos Estados Unidos da América, derivando
daí seu nome usual. Pauta-se por uma simples, porém coerente linha de
raciocínio cuja ideia central já consubstanciava a célebre decisão do Chief
Justice John Marshall no mundialmente conhecido julgamento Marbury
versus Madison no ano 1803.
O cerne da teoria americana estruturava-se na ideia de que a
função de todo juiz é interpretar leis, devendo aplicá-las aos casos
concretos que de vez em vez lhe aparecem para apreciação. Dessa maneira,
quando duas normas legais se colidem, cabe ao magistrado decidir qual deve ser
mantida e reger a situação concretizada. Para tanto, utiliza-se dos
tradicionais critérios da "lex posterior derogat legi priori" e
"lex specialis derogat legi generali". Contudo, a questão se
agrava quando se colidem normativos de diferentes hierarquias; nessa situação,
deve o magistrado optar pela norma hierarquicamente superior (em regra de
índole constitucional) em detrimento da inferior – lex superior derogat
legi inferiori.
Portanto, como compete ao juiz, independente de sua
hierarquia funcional, analisar a questão concreta trazida a juízo e aplicar a
lei que lhe seja mais adequada, consequentemente compete a ele, também, aplicar
o brocado latino da hierarquia entre as leis, para diante de norma
inconstitucional, ou seja, em confronto com a constituição, afastá-la,
declarando sua inconstitucionalidade e aplicando a norma correta.
Não obstante a linearidade e coerência do raciocínio
americano, este não se mostraria viável sem a conjunção de outro instituto
de suma importância para o direito norte americano, a doutrina do Stare
Decisis (vide item 2.2.1), a qual, em breves linhas, consiste na
vinculação de todos os órgãos jurisdicionais inferiores de certa
circunscrição aos seus respectivos órgãos superiores e, em última
estância, à Suprema Corte Americana.
Tal vinculação jurisprudencial se revelou, ao longo dos
tempos, o fator predominante para o insucesso do sistema americano nos países
pertencentes à civil law. Insucesso este que advinha da
incompatibilidade de tal raciocínio com a estrutura desta família do direito,
afinal, se imaginarmos o sistema difuso em tais Estados-nação, com certeza
teríamos instalado o caos da insegurança jurídica ao permitir que em um mesmo
dia um magistrado entenda pelo afastamento de determinada lei, por seu manifesto
caráter inconstitucional, e outro, logo depois, entenda de maneira diversa,
concluindo pela aplicação da lei anteriormente afastada, pois, na civil law,
em regra, não existe qualquer tipo de vinculação entre as decisões
judiciais.
Diante de tal impasse, a solução encontrada pelo
idealizador da Constituição Austríaca de 1920, Hans Kelsen, seria a criação
de um órgão jurisdicional adequado, ou seja, uma espécie de Corte
Constitucional, denominada de Verfassungsgerichtshof. Surgia o sistema de
controle de constitucionalidade, que seria futuramente conhecido por sistema
concentrado, austríaco ou europeu (o último em razão de sua influência no
continente europeu), o qual orbitava em torno de um único órgão judicial,
idealizado e criado para exercer precipuamente a proteção à Constituição.
Infere-se, pois, que o sistema concentrado fundamenta-se em
uma ideia diametralmente oposta àquela consolidada por Marshall em seu célebre
julgamento. Deixa-se a ideia de que o problema da lei inconstitucional
restringe-se à mera interpretação de lei com a consequente abstenção de se
aplicar referida norma inconstitucional e abre-se espaço para a consolidação
de um raciocínio que valoriza uma presunção da validade das leis, refletindo,
por sua vez, na impossibilidade de tal vicio ser declarado por qualquer juiz,
como forma de mera manifestação de seu poder/dever de interpretar a lei, com
exceção à Corte Constitucional, a quem incumbe tal tarefa.
Transposto esse aspecto subjetivo dos dois sistemas de
jurisdição constitucional, passa-se agora às suas peculiaridades
"modais", ou seja, processuais.
O sistema americano que subjetivamente possui uma
característica difusa, sob o aspecto modal, detém um caráter incidental, o
qual consiste na impossibilidade de se resolver as questões constitucionais em
sede de ação própria, específica, perante um órgão jurisdicional próprio
para solucionar tais conflitos.
Na modalidade americana o conflito constitucional deve ser
arguido de maneira incidenter tantum, ou seja, de forma secundária, por
intermédio de um caso concreto e na medida em que tal controvérsia seja
pertinente à solução da referida situação posta em juízo, sendo competente
para dirimir as questões constitucionais o mesmo juízo competente para julgar
o caso concreto, do qual se extraiu a discussão em primeiro lugar.
Logo, tanto os órgãos jurisdicionados inferiores como a
Suprema Corte Norte-Americana resolvem as questões constitucionais apresentadas
apenas no contexto do caso concreto posto em juízo ("only within the
context of concrete adversary litigation") e tão-somente na medida
necessária a resolver o conflito ("only as necessary to the disposition of
the case"), independentemente da ação na qual se ventile a questão
constitucional ("regardless of the nature of the proceeding").
Resta, pois, caracterizada a noção de controle concreto de
constitucionalidade que, conjuntamente com o controle difuso de
constitucionalidade, compõem o sistema norte-americano.
Em contrapartida, a Constituição austríaca de 1920, já
anteriormente mencionada, criou um órgão jurisdicional próprio (Verfassungsgerichtshof)
para exercer a atividade de controle constitucional, o qual seria provocado por
meio de um processo próprio e autônomo, inteiramente desvinculado de um caso
concreto.
Dessa feita, no sistema austríaco os juizes, além de não
possuírem poderes para exercer tal controle constitucional, tampouco poderiam
pedir à Corte Constitucional que realizasse o controle que lhes era vedado,
sendo obrigados a aplicarem as leis que entendiam inconstitucionais. Afinal, na
conjuntura estruturada, matéria constitucional somente poderia ser arguida
pelos órgãos habilitados na Constituição de 1920, que se limitava a apenas
duas figuras políticas, o Governo Federal (Bundesregierungen ) e os
Governos de Lander (Landesregierugen).
Todavia, percebeu-se que essa primeira roupagem editada pela
Carta de 1920 limitava de forma extrema a defesa constitucional, possibilitando,
inclusive, a perpetuação de leis notadamente inconstitucionais, pois não era
do interesse desses dois entes legitimados questioná-las perante a Corte.
Com o advento da lei de revisão constitucional de 1929, tal
problema fora mitigado ao ampliar o rol de legitimados para questionar à Corte
Constitucional normas tidas inconstitucionais, acrescentando aos dois
legitimados já existentes as figuras da Corte Suprema para as causas cíveis e
penais (Oberster Gerichtshof) e a Corte Administrativa para as causas
administrativas (Verwaltungsgerichtshof).
Estruturava-se um sistema de controle híbrido, pelo menos
sob o enfoque modal aqui tratado, afastando-se da exacerbada concentração do
controle constitucional inaugurado pela Constituição de 1920 e aproximando-se
do sistema norte-americano, obviamente ''a anos-luz de distância'' da
descentralização típica daquele sistema.
Como visto, os dois principais sistemas de controle de
constitucionalidade são praticamente antitéticos, diferenciando-se em quase
todos os aspectos. Contudo, ambos sofrem constantes processos de mutações
adequando-se às novas necessidades e buscando um meio-termo que melhor
solucione os novos problemas. Meio-termo este que buscou o Brasil ao estruturar
sua jurisdição constitucional, a ser abordada posteriormente.
1.3.1 O Instituto e a Suprema Corte dos Estados Unidos
O Sistema norte-americano de controle de constitucionalidade
tem como fundamento a retroatividade das decisões, as quais operam o chamado
efeito ex tunc. Tal tradição advém da premissa, sustentada por Dworkin
(2002, p. 127), de que os juizes americanos não criam direitos, mas apenas
declaram os já existentes na Constituição. Dessa forma as decisões deviam
ser revogadas não porque a nova conjuntura assim impunha, mas, sim, porque
aquela não representava da melhor maneira o direito aplicável.
Assim, cada lei admite uma única interpretação correta,
sendo as interpretações anteriores preteridas em relação à atual por se
entender que a última melhor aplica o direito ao caso.
Esse modelo da retroatividade plena, também conhecido pelo
nome de Modelo de Blackstone, começou a ser duramente criticado e
modificado pela Suprema Corte Norte-Americana na década de 60, atingindo seu
ápice na Corte de Warren [01], mais precisamente no case
Likletter versus Walker no ano de 1965.
Contudo, a discussão sobre o modelo Blackstone
iniciou-se bem antes, ainda na década de 50, quando do julgamento de Griffin
v. Illinois, no qual os justices Frankfuter, Burton e Minton
argumentaram sobre a necessidade de se concederem efeitos prospectivos à
decisão, evitando, assim, inúmeras revisões criminais e seus nefastos
reflexos ao judiciário e ao Estado. Não obstante terem sido vencidos no
julgamento, tal argumentação abriu as portas para que a Suprema Corte voltasse
a abordar o assunto anos mais tarde.
Emílio Peluzo Neder Meyer (2008, p. 85) e Eduardo Appio
(2008, p. 73) sustentam que as discussões da Corte americana sobre os efeitos
temporais de suas decisões são mais perceptíveis quando analisamos as
decisões sobre a utilização de provas ilícitas nas ações penais, decisões
sobre as quais se passa a ponderar.
Primeiramente, ainda em 1949 (Wolf v. Colorado), a
Suprema Corte Norte-Americana definiu que a colheita de provas de forma ilícita
não ensejaria a nulidade da ação penal, pois a Quarta Emenda à
Constituição em nada proibia tal produção inidônea de provas, não sendo
necessário ao judiciário controlar a atividade policial, tarefa que poderia
ser atribuída à opinião pública.
Anos mais tarde, já em 1961, no case Mapp v. Ohio,
a Suprema Corte mudou seu posicionamento, entendendo que as provas obtidas
ilicitamente agrediriam a Primeira Emenda, o que fez com que a Suprema Corte
lidasse com os casos já passados em julgados.
Proveniente da abertura criada em Mapp v. Ohio, chegou
à Suprema Corte o case Linkletter v. Walker, cujo objeto consistia na
aplicação ou não do precedente de Mapp ao seu caso concreto. Victor
Linkletter fora condenado por uma decisão baseada em provas ilícitas,
anteriormente ao julgado de Mapp v. Ohio, e pretendia, agora, ter sua
condenação anulada com aplicação do novo precedente firmado em 1961.
Diante da situação posta, a Suprema Corte Norte-Americana,
em um julgamento histórico, por 7 votos a 2, entendeu que a Constituição
Americana não proibia nem trazia uma regra absoluta de retroatividade, devendo
o intérprete legal ponderar as peculiaridades do caso concreto e amoldar os
efeitos de forma a melhor atender as necessidades do caso. Inaugurava-se a
possibilidade de a Corte aplicar a teoria prospectiva às suas decisões,
contudo, sem uma ruptura total e radical com a tradição da retroatividade.
Portanto, a Corte Americana decidiu que o precedente firmado
em Mapp v. Ohio seria aplicado apenas aos casos pendentes de recurso e
não aos transitados em julgado. Como mencionado, atribuía-se, pela primeira
vez, efeito prospectivo ao julgamento, contudo sem romper com a teoria da
retroatividade, razão pela qual a Suprema Corte, estruturou um rol de
exigências a possibilitar a utilização dos efeitos prospectivos.
Criou-se, assim, a "Tese em Três Estágios", que
por sua vez exigia, para a concessão de efeitos prospectivos, a análise de
fatores, como: o propósito das novas normas (propósito), a extensão da
dependência das autoridades que executam as normas anteriores (confiança) e os
efeitos da retroatividade total sob a administração da justiça (efeito).
Após o julgamento de Linkletter v. Walker a Suprema
Corte Norte-Americana passou "a exercitar uma importante dose de
discricionariedade (liberdade) de atuação" (Appio, 2008, p. 75).
Inaugurava-se uma época de maior ativismo da Suprema Corte, entabulando regras
mais rígidas à atuação policial, afinal não mais seria necessário
preocupar-se com os reflexos, ao passado, de suas atuações no presente.
Blaco Soto resume a atual estrutura americana em três
efeitos possíveis de serem aplicados: o primeiro seria a tradicional
Retroatividade Total, cuja decisão retroagiria ao passado; o segundo, a Limited
Prospectivity, cuja decisão afeta não só o processo em que foi proferida,
mas também aqueles que estão pendentes de julgamento final, e, por fim, a Pure
Prospectivity ou Prospectivity Overruling, cuja decisão não seria
aplicável sequer no caso que lhe deu origem; nessa situação toda a
retroatividade seria excluída.
Complementando os ensinamentos de Blaco Soto, pode-se ainda
citar uma outra possibilidade de aplicação dos efeitos denominada de Selective
Prospectivity ou Partial Prospectivity, cuja decisão judicial afetaria
apenas o caso concreto e nenhum outro, não retroagindo, é o que pontua o
Serviço de Pesquisa da Biblioteca do Congresso (Congressional
Research Service), vejamos:
As in criminal cases, the creation of new law, through
overrulings or otherwise, may result in retroactivity in all instances, in
pure prospectivity, or in partial prospectivity in which the prevailing
party obtains the results of the new rule but no one else does. [02]
Todavia, o novo precedente (Linkletter v. Walker)
trouxe à Suprema Corte Norte-Americana significativas críticas, principalmente
em razão de estar os justices, reflexamente, extrapolando os limites do
caso concreto sob análise, contrariando a essência do controle de
constitucionalidade estadunidense.
Atualmente, em virtude dessas pressões, a Suprema Corte
retornou às suas antigas tradições, desprestigiando a inovação trazida no
julgamento de Linkletter v. Walker e buscando uma maior aproximação com
o princípio da igualdade na aplicação jurisdicional do direito.
Tal retorno fora iniciado com o case Griffith v. Kentucky em
1987 e posteriormente consolidado com os cases James M. Beam Distilling Co.
v. Georgia, em 1991, e Harper v. Virginia Departman of Taxation, em
1993, no qual se assentou que "quando a Suprema Corte não define
expressamente os efeitos prospectivos, vige, como em James Beam, a
natural retroatividade da decisão" (MEYER, 2008, p.94).
Desta feita, a partir de 1994 a Corte Americana, revogando o
precedente aberto no julgamento de Linkletter, voltou a rechaçar in
totum a possibilidade de se abrandar a retroatividade total da declaração
de inconstitucionalidade, efeito inerente ao sistema norte-americano de controle
constitucional.
1.3.2 O Instituto e os Tribunais Europeus
Os Tribunais Constitucionais Europeus surgiram sob forte
influência de Hans Kelsen, pai intelectual da Constituição Austríaca de
1920. Diante dessa influência, quase a totalidade dos países do velho
continente optaram pela fórmula proposta na Carta austríaca de se constituir
um órgão próprio para dirimir as questões constitucionais, cuja função na
prática se assemelharia a de um legislador negativo, pois, para Kelsen, a
anulação de uma lei por um Tribunal "equivale a criar uma norma geral,
já que não se está diante de uma questão concreta a ser resolvida num
litígio de parte" (Meyer, 2008, p. 97).
Conforme previamente mencionado, a teoria de Kelsen opõe-se
à americana de Blackstone. Para o austríaco ato nulo não seria um ato
jurídico, razão pela qual seria inapropriado cogitar a existência de outro
ato jurídico para revogá-lo, pois acreditava, como dito no item 1.1, que com a
sua simples vigência a lei já possuiria validade ante a Constituição e
apenas um procedimento especial poderia cessar seus efeitos.
Tomados pelos ideais kelsianos, os principais países
europeus constituíram seus Tribunais Constitucionais, mesclando ambas as
teorias (principalmente no tocante aos efeitos decisórios), mas sempre mantendo
o caráter essencialmente kelsiano em seu funcionamento.
Com relação à modulação dos efeitos temporais das
decisões destes Tribunais, existem algumas diferenças entre os diversos
países que integram o continente europeu. Contudo, pertinente abordarmos alguns
dos mais relevantes juridicamente.
O ordenamento jurídico austríaco, como não podia ser
diferente, adota como regra geral a não retroatividade (ex nunc) das
decisões que declaram uma norma inconstitucional. Assim, a mesma opera efeitos
apenas a partir de sua publicação. Existe, ainda, a possibilidade de o
Tribunal, analisando as implicações políticas do caso, atrasar a publicação
da decisão em até 18 meses, possibilitando com que o Governo se movimente para
minimizar os possíveis danos, afinal, a decisão começaria a operar efeitos em
data posterior ao julgamento, pró-futuro; é a chamada Fristsetzung
[03]. Pode ainda o Tribunal optar por aplicar à sua declaração de
inconstitucionalidade uma retroatividade ilimitada ou limitada.
No Tribunal Alemão a regra geral é a retroatividade (ex
tunc) das decisões constitucionais, com o consequente entendimento de que
todos os atos anteriormente produzidos são nulos.
Na Itália, em regra os efeitos não retroagem (ex nunc),
todavia, tal regra aplica-se tão-somente no controle concentrado, sendo que no
incidental a retroatividade prevalece. Quanto à atribuição de possíveis
efeitos prospectivos, a possibilidade fora rechaçada pela Constituinte
italiana, porém, diante das dificuldades apresentadas pela Corte
Constituzionale iniciou-se uma prática de atrasar as publicações das
decisões visando alcançar tal efeito. Buscando solucionar o "jeitinho
italiano", a partir da década 80 estruturam-se duas técnicas: a primeira,
chamada de "inconstituzionalità sopravvenuta em sentido amplo ou differita",
buscava restringir a retroatividade plena da decisão; a segunda, chamada de
"doppia pronuncia", objetivava diferir os efeitos da decisão
para um momento futuro.
A jurisdição espanhola apenas recentemente começou a
discutir a questão dos efeitos temporais de suas decisões. Originalmente, a
Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Espanhol prevê que a declaração de
inconstitucionalidade retroage (ex tunc) diante da nulidade declarada.
Não obstante, em 1989 o Tribunal se viu diante de uma situação em que teve
que ponderar os nocivos reflexos de sua decisão na administração estatal.
Assim os julgadores buscaram resguardo na prospectivity americana,
atribuindo efeito ex nunc aos casos já passados em julgado.
Por fim, imprescindível falar dos portugueses, que trazem no
corpo de seu texto constitucional a possibilidade de se modular os efeitos,
quando presentes razões de segurança jurídica, equidade ou interesse
público:
Artigo 282.
(Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade)
1. A declaração de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em
vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a
repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a
declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em
contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria
penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de
conteúdo menos favorável ao arguido.
4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou
interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o
exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o
previsto nos n.ºs 1 e 2.
Em regra, a declaração de inconstitucionalidade lusitana
retroage à entrada em vigor da norma viciada (ex tunc), conforme se depreende
do artigo acima colacionado. Quanto à possibilidade de se atribuir efeitos
pró-futuro, não há consenso. Grande parte da doutrina portuguesa, da qual se
destacam Jorge Miranda e Gomes Canotilho, é veementemente contrária a tal
atribuição, por entender que o princípio da supremacia constitucional não
permitiria tal transação. Para eles, existe um verdadeiro excesso por parte do
Tribunal Constitucional na utilização do instituto, fazendo com que a Corte
acabe exercendo poderes tipicamente legislativos.
1.4 A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
A função do judiciário em exercer o controle de
constitucionalidade apareceu pela primeira vez com o advento da República, em
1890. Até então, o Brasil desconhecia qualquer controle constitucional
exercido pelo poder judiciário. A uma, pela forte influência britânica e
francesa, que consolidou o ideal da soberania do Parlamento, o que na prática
implicava a inexistência de qualquer forma de controle da atividade
legislativa. A duas, pela existência de um quarto poder no Império tupiniquim,
o conhecido Poder Moderador, representado por Dom Pedro em pessoa, a quem cabia
a tarefa de resolver os conflitos entre os Poderes.
Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a
organização Política, e é delegado privativamente ao Imperador, como
Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que
incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e
harmonia dos mais Poderes Políticos.
Pertinente ressaltar que no projeto constitucional de 1823,
portanto, antes de Dom Pedro fechar a Constituinte e outorgar a Carta Magna,
idealizava-se um controle constitucional pautado nos ensinamentos de Marshall,
entendendo que "todas as leis existentes, contrárias à letra e ao
espírito da presente Constituição, são de nenhum valor" [04].
