Nuptiae sunt conjunction maris et feminae et consortium
omnis vitae; divini et humani juris comunicatio.
Modestino apud Digesto [01].
A vida humana não cabe no ordenamento jurídico. Ela se
esparrama, irrompe sulcos, desafoga-se em enchente e transborda sobre si mesma.
Inventa novos planos e abismos com a sua força liquefeita para ser novamente
compartimentalizada em sistemas normativos herméticos, de alta seguridade. E
quando menos se espera, ela brota como um gêiser livrando-se das amarras da
terra, desenhando as suas formas e o seu balé no palco dos ares. Mas a vida
humana, ao menos até o estágio em que estamos, não seria possível sem
regras, sem normas. A natureza intrínseca ao ser humano reclama por uma ordem
que se arremeta ao seu caos tão distante que se afigura dos seres angelicais.
Não somos anjos nem demônios; e os somos contraditoriamente tantas vezes na
vida. Somos carne, luz e sombra e para que os sejamos, plenamente, precisamos
submetermo-nos aos pôlderes, às piscinas das águas, à contenção, ao
direito.
E assim perpetua-se a coreografia desta dialética entre a
ordem jurídica e a dinâmica da vida. Esta última sempre imprevisível, com
seus próximos passos em gestação, tentando ser alcançada e domada pelo
ordenamento, incomodado com seu estado constante de subversão, irritado muitas
vezes, mas incansável na tentativa de domesticá-la e acomodá-la na casa de
seu sistema.
E onde mais forte se consubstancia a vida humana, massa e
fôrma do direito?
-Não importa em que tempos, o inconsciente coletivo sempre
apontou as formas do corpo feminino como berço da vida, e não apenas da vida
humana. Não importando se como um fruto seu, ou um seu pressuposto. Como saber
quem veio antes, o mundo ou Vênus? Já existíamos antes dos deuses? O que nos
responderia o pintor renascentista Boticcelli ao nos apresentar a sua deusa do
amor evadindo-se das conchas, pudica de seu sexo para não intimidar o que já
havia no mundo com a sua força? Não somos todos nós filhos do amor? Como
negar a nossa natureza venuziana, aquática, se assim o é bem mais da metade de
nossa constituição física?
Portanto, eis o maior desafio das normas, enquadrar o que lhe
preexiste, um requisito seu: a sexualidade feminina. Encarcerar-lhe na caixa de
pandora de seus códigos e de suas constituições no afã de harmonizar o
sistema, neutralizar poderes e submeter o seu próprio sopro criador.
Controlá-la em todos os seus aspectos, desde as suas primeiras expressões de
desejo e sedução, passando por seu desvirginamento, a concepção de outras
vidas em seu ventre, a escolha de seus amores e as horas de seu tempo de trazer
em si outra carne, de ser aguada e semeada pelo jardineiro.
Porque eis o que é a sexualidade feminina: a vida humana em
essência, razão e pressuposto de existência do direito. Esta que com ele se
digladia, interpenetra-se, sucumbe-se e impõe-se.
Mas diante deste fluxo-refluxo incessante, simbiótico e
multicor não se extinguem as esperanças de que um dia possam ambos apenas
sorrirem e, como amantes amadurecidos, compartilharem seus passos
tranqüilamente, messando seus espaços e suas verves de mãos dadas, em
arco-íris.
I A Horda Primitiva e o Estado de Natureza. As Leis do
Matriarcado.
A condição humana está inexoravelmente envolvida por um
manto de mistério inconsútil que retroalimenta todas as ciências e toda a
arte. Quem somos, da onde viemos e para onde vamos, são as proposições
básicas colocadas por esse ser que pensa, cria e se emociona. Talvez a
inalcançabilidade desses marcos teóricos seja um pressuposto para que
continuemos a evoluir, a quebrarmos as pedras, a fragmentá-las até o pó na
busca incessante da essência do sonho humano. Já dizia o Mestre Jurista
Virgílio de Sá Pereira [02] "A ciência é como o amor, que se
alimenta mais do desejo que da posse. Mais do que a posse da verdade
científica, é a necessidade incoercível de investigá-la o mais aguçado
aguilhão do nosso aperfeiçoamento". E assim o fazemos em relação ao
nosso alvorecer no mundo. Há um consenso entre os estudiosos tais como
Friedrich Engels (2005) de que é inconcebível uma concepção unívoca dos
primórdios da trajetória humana sobre o planeta, mais ainda, nas palavras de
Batalha (1986), é impossível formular uma lei de evolução retilínea das
instituições jurídicas, sendo que no Direito de Família a pesquisa dessa
linha evolutiva seria inócua. No entanto, sejamos como os gregos, inconformados
com o não saber, e partamos de uma suposição, lancemos o nosso fio de Ariadne
por dentre o labirinto da verdade indevassável. Essa suposição seria a de
que, no início, vivíamos em hordas selvagens, de forma nômade, ao sabor das
contingências na luta pela sobrevivência. Esse estado de natureza alcunhado
por Thomas Hobbes (2002), seria a situação em que teríamos vivido durante
todo o paleolítico, a era da pedra lascada, em torno de 50.000 anos a.C até
10.000 anos a.C, quando então teria se dado o início da era neolítica, ou
seja, da pedra polida. Mas voltemos à horda primitiva e nos engendremos por
dentre os seres humanos que vagueiam por sobre florestas, atravessando rios,
sobrepondo desertos, estabelecendo relações sexuais fortuitas e aleatórias.
Em termos de capacidade física estamos em desvantagem em relação aos demais
animais, não nadamos como os peixes, não voamos como os pássaros, não temos
a força bruta de outros mamíferos, mas raciocinamos, intuímos, emocionamo-nos
de forma complexa e, desse modo, suplantamos as nossas vulnerabilidades,
manipulando até onde for possível o nosso entorno para que continuemos vivos.
Nas palavras românticas do sábio chinês Chuang Tzu [03] "as
pessoas eram livres como o cervo selvagem e todas as coisas eram produzidas,
cada uma para a sua própria esfera. Pássaros e feras se multiplicavam,
árvores e arbustos cresciam. O homem e a mulher viviam como pássaros e feras e
toda a criação era única". Pelo que podemos observar da natureza humana,
a prática da violência estava, também, presente, e se os machos protegiam os
integrantes do grupo, também estupravam e matavam, entre si e entre pessoas de
outros grupos nômades. Logo, não há o que se falar em família, em pai, mãe
e filhos, até porque há uma linha de pensamento que argúi que os homens
desconheceriam a sua participação na perpetuação da espécie. Como o que
havia era a promiscuidade e o hiato entre a relação sexual e o nascimento da
criança era bastante longo, sendo observados na natureza, animais que se
autoreproduziam, há essa possibilidade do desconhecimento do macho, para os
quais as fêmeas humanas seriam semelhantes a deusas. O sentido da divindade, o
sentimento da existência de um ser superior, sempre teria se feito presente
devido ao estado de fragilidade do ser humano diante da natureza, e o feminino
integraria esse imaginário do sobrenatural [04]. Para Engels, esse
estágio iniciático precederia à instituição da propriedade privada cujo
advento viria após a descoberta da agricultura. Segundo Alvin Toffler (1984), a
humanidade passou por três revoluções fundamentais que deram início a toda
uma era e modificaram integralmente a nossa forma de vida e de relação entre
nós mesmos e com o planeta. A essas revoluções Toffler (1984) chamou-as de
"ondas". A primeira onda teria sido a descoberta da agricultura, a
segunda, a revolução industrial e, finalmente, a terceira onda seria a
revolução cibernética. A agricultura mudou radicalmente a forma de ser e
viver dos humanos. Deixamos de ser nômades e passamos a ser sedentários. A
partir desse sedentarismo, travamos relações mais efetivas e afetivas com os
nossos semelhantes. É a partir do sedentarismo que desponta a família e as
funções atinentes aos papéis desempenhados dentro dela. Para Engels (2005), o
conjunto dessas famílias teria formado os clãs que, inicialmente usariam de
seus meios de produção, principalmente a terra, de forma coletiva. A essa
propriedade coletiva própria do Direito das Coisas, estaria relacionado o
matrimônio comunitário no Direito de Família. O casamento comunitário ou
"communal mariage" é uma idéia que foi sustentada por John Lubbock
(2005) que via o jus primae noctis, direito do senhor feudal de passar a
noite de núpcias com a noiva de seus súditos e o uso de entregar as esposas
aos hóspedes, como reminiscências dessa espécie de casamento. Darwin (1974)
também admite a existência do "communal mariage" onde todos os
homens e todas as mulheres da tribo são reciprocamente maridos e mulheres. A
questão para o nosso atual estudo e que nos preocupa é: A partir de quando a
sexualidade feminina passou a ser objeto de regramento, ou seja, normatizada
pela ordem local? Caso tenha ocorrido o preceituado por Lubbock (2005), o
matrimônio coletivo em concomitância com a propriedade coletiva, desta
assertiva depreenderíamos que nessa sociedade comunista, a sexualidade das
mulheres não sofreria limitações tais como a obrigação de fidelidade e do
débito conjugal, o dever da conjunção carnal, já que a um homem caberiam
várias mulheres e vice-versa. O dever de fidelidade e de débito conjugal
caberia apenas às mulheres raptadas de outras tribos ou clãs, mulheres as
quais não poderiam ter acesso os demais membros do grupo e tão apenas aquele
que a raptou. E por que diante de tamanha oferta de mulheres os homens
procurariam raptar "estrangeiras"? Para Darwin (1974), os homens são
movidos por um sentimento de exclusivismo atávico, através do qual podem
assegurar a perpetuação da espécie pela transmissão de sua carga genética.
Mesmo se um homem tivesse várias mulheres, ele as defenderia ciumentamente dos
demais, como forma da preponderância de seus gens. Logo, o casamento
comunitário apenas ocorreria em sociedades onde existissem menos mulheres do
que homens, sobretudo em razão do infanticídio das crianças do sexo feminino.
Apenas nessas condições a poliandria seria suportada pelos homens que, dessa
forma, agiriam em desacordo com os seus próprios instintos que é o da
exclusividade sobre as fêmeas [05]. Indaga-se se, ao revés, nas
comunidades onde havia mais mulheres do que homens, o que ocorreria seria uma
simples poliginia, um homem com várias mulheres ou o maior número de mulheres
seria um pressuposto para uma ginecocracia, ou seja, uma comunidade chefiada por
mulheres? A existência em vários grupos primitivos da designação do
parentesco apenas pela linha feminina, deu ensejo ao sociólogo Bachofen (2007)
escrever o seu célebre livro Das Mutterecht, "O Matriarcado".
Para Bachofen, esse fato decorreria da incerteza da paternidade diante da
promiscuidade, logo o parentesco era determinado pela maternidade e a
subordinação dos filhos às mães teria dado origem à ginecocracia. Esta
apenas teria dado lugar à androcracia a partir do rapto de mulheres de outras
tribos que passou a ser mais e mais significativo em quantidade. Para o
sociólogo Gumplowicz [06], o casamento mediante rapto constituiu o
ponto de partida da emancipação dos homens, já que as mulheres nativas não
puderam conservar seus privilégios em face da concorrência estrangeira. No
entanto, outros estudiosos como Westermarck [07] dão ao vocábulo
matriarcado um outro sentido no qual, em face do princípio do pater incertus,
prevaleceria o parentesco por linha materna, não obstante o chefe da família
fosse o tio materno. Do que não restam dúvidas é de que à medida que um
homem, mais forte do que os demais, passa a ser proprietário de uma maior
extensão de terras e a possuir um número maior de mulheres, a sexualidade
feminina passa a submeter-se de forma cada vez mais servil à vontade e aos
instintos desse macho que ao consolidar a propriedade privada e o controle sobre
mulheres, crianças e escravos, institui a era do patriarcado, base da
organização jurídica e política das sociedades até a contemporaneidade.
II A Mulher sob o Casamento na Antiguidade.
II.I O Código de Hamurabi.
Muito se tem criticado o fato de os textos jurídicos
iniciarem a análise do Direito Positivo a partir da codificação da
Mesopotâmia. Entretanto, por mais que se queira inovar, é inelutável a
circunstância de que a História seguiu-se à pré-História, tendo por marco a
invenção da escrita e essa História junto à escrita foi inaugurada entre os
rios Tigre e o Eufrates em torno de 3.000 anos antes de Cristo. Se onde está a
sociedade está o Direito, este já teria os seus germens no paleolítico e no
neolítico como já consideramos, sendo essas regras elaboradas e impostas pelos
mais fortes, mas um Código escrito que tenha chegado até nós, a menos que a
paleontologia nos presenteie com novas descobertas, esse é um legado do povo
amorrita, vindo do deserto da Arábia e que se estabeleceu na cidade da
Babilônia, sendo conhecido como os antigos babilônios. O mais importante de
seus reis foi Hamurabi que viveu entre 1728 e 1686 a.C. Hamurabi expandiu os
domínios babilônicos por toda a Mesopotâmia, do golfo Pérsico até o norte
da Assíria [08]. Tendo por base o direito sumério, Hamurabi ordenou
que fosse elaborado esse, então, que teria sido um dos primeiros códigos
jurídicos, com leis escritas, registradas pela História. O Código de Hamurabi
consagrava o princípio do talião, o olho por olho, dente por dente, segundo o
qual o castigo do criminoso deveria ser exatamente proporcional ao crime por ele
cometido. Além das penas severas, o Código procura garantir firmemente o
regime de propriedade privada da terra. Se onde está a propriedade privada,
está o patriarcado, lá também estará a subjugação da sexualidade feminina.
Por este documento jurídico, o adultério feminino era rigidamente punido. O
cônjuge adúltero (a mulher) e o companheiro eram ligados e jogados à água
(§129), mas o adultério seria lícito caso o marido viesse a abandonar o lar,
não deixando alimentos, ficando claro aí o papel de provedor do homem nas
sociedades patriarcais. Todavia, em retornando o marido, a mulher deveria voltar
a coabitar com ele (§135). Se a mulher, em razão de um outro homem, fizesse
matar o seu marido, sofreria pena de empalamento (§153). A mulher que não
tinha filhos poderia ser repudiada (§138), mediante a restituição do dote e
do terhatum (soma entregue, no regime babilônico, pelo pai da noiva à
família do noivo). Este parágrafo da Lei faz restar evidenciado o caráter
primordial da função reprodutora feminina dentro do casamento. Não obstante,
se um homem se casasse com uma mulher que se tornasse enferma, este não poderia
repudiá-la, mas lhe seria lícito casar novamente, devendo manter a primeira
mulher até a morte (§148).
II.II A Mulher sob o Casamento no Direito dos Assírios.
A Assíria era uma região do norte da Mesopotâmia utilizada
como passagem natural entre a Ásia e o Mediterrâneo [09]. Assíria
é uma palavra derivada de assur que significa "lugar de passagem". Os
assírios fizeram grandes conquistas militares e construíram um dos maiores
impérios da Antigüidade. Do século VIII ao século VI a.C. dominaram uma
extensa região que incluía toda a Mesopotâmia, o Egito e a Síria. Suas
principais cidades eram Assur, Jarrán e a sua capital Nínive. Com avançada
técnica militar, os assírios eram guerreiros extremamente cruéis. Não se
contentavam com a simples vitória, massacravam e torturavam terrivelmente os
vencidos, incendiavam e destruíam as cidades conquistadas. Mas as suas mulheres
eram melhor tratadas do que as do povo babilônio. O terhatum era
entregue à noiva e não à sua família, visando garantir a mulher contra a
arbitrariedade do repúdio. Quanto ao débito conjugal, o casamento não
obrigava a mulher a coabitar com o marido, podendo permanecer na casa paterna,
onde o receberia. Se a mulher passasse a habitar com o marido, deveria levar um sirku
ou dote. Com o falecimento do marido, seu irmão deveria desposar a viúva, tal
como ocorria no levirato dos hebreus. Portanto, eram cruéis com os
inimigos, mas procuravam proteger, ao máximo, as suas mulheres.
II.III O Deuteronômio.
Os hebreus tinham por base jurídica positivada as leis
recebidas de Jeová por Moisés, o Deuteronômio. O deuteronômio integra o
pentateuco, os cinco primeiros livros bíblicos. O nome "deuteronômio"
é de origem grega e significa "segunda lei" ou "repetição da
lei". Teria sido escrito nas planícies de Moabe em torno de 1.473 a.C. . A
estrutura dessa legislação atende aos interesses do patriarcado, protegendo a
propriedade privada e a família e punindo severamente a mulher que não se
submeter às suas regras. O casamento era monogâmico e a morte, a punição
pelo adultério da mulher. Caso a mulher não fosse virgem ao casar-se, deveria
ser punida com o apedrejamento (§22). O repúdio era lícito, salvo se o marido
houvesse deflorado a mulher antes do casamento. Caso o marido viesse a falecer,
um seu irmão deveria desposar a viúva, tal instituição recebeu o nome de levirato
e era minuciosamente disciplinada no Deuteronômio [10].
II.IV A Mulher sob o Casamento no Direito Romano.
Se Juno era a deusa das deusas, Minerva a deusa da
inteligência e Vênus a deusa do amor, a mulher romana era objeto de contrato
de compra e venda entre homens. Pois as formas antigas do matrimônio romano
relembram a compra da mulher pelo homem. A Lei das XII Tábuas previa três
formas de a mulher ficar sujeita ao poder ou manus do marido: a confarreatio,
a coemptio e o usus (BATALHA, 1986). A expressão manus
designa o poder marital. Primitivamente, designava o poder doméstico do chefe
da família sobre as pessoas e as coisas que a integravam. Manus e familia
eram, originariamente, termos correlatos. Familia designava o domínio do
poder enquanto que o manus seria o símbolo do poder ou o próprio poder.
A mulher poderia, também, contrair casamento sine manus, ou seja sem manus,
mas não se animem, o casamento sine manus não significa que a mulher
ficaria sob o próprio domínio e sim que continuaria sob o poder do pai.
Etimologicamente, matrimônio significa "encargo,
ofício ou dever da mãe", pois que advém do latim mater que
significa mãe, e munus que é encargo (CAPPARELLI, 1999). O matrimônio
é, então, na essência do seu logos, um tributo pago pela mulher-mãe de uma
família, um encargo ou carga a ser transportada e suportada por ela. Mas a
etimologia também revela não ser menos exigente em relação aos homens,
impondo-lhes, também, um árduo encargo, pois vejamos: a palavra patrimônio
vem do latim pater, ou seja, pai, e munus, encargo ou ofício,
logo, cabe ao homem-pai prover o núcleo familiar com os bens necessários para
a sua sobrevivência, dedicar a sua vida ao acúmulo desses bens para que, em
caso de privação, haja um considerável excedente para que os membros da
família não pereçam. Apesar desses encargos poderem ser considerados naturais
e justos para a sobrevivência humana, o grande desafio é vivê-los sem perder
a poesia e a base da família como lócus do afeto. A língua portuguesa
procurou construir um termo que indicasse teleologicamente um outro sentido à
união entre homem e mulher. A palavra "casa"-mento significa a
constituição de uma nova casa ou lar, ou seja, de uma vida a dois, com deveres
e obrigações, mas também como espaço de trocas e vivências no trilhar de um
caminho que constrói um mesmo destino para os seus integrantes. Mas voltemos ao
casamento dos romanos.
O usus consistia na convivência sob o mesmo teto
entre marido e mulher pelo período de um ano sem interrupção, após o qual o
marido, desde que não satisfeito, poderia devolver a mulher à sua família,
devolvendo-lhe o dote. A coemptio era uma venda simulada, em que o
comprador punha a mão sobre a mulher adquirida e mediante a entrega de um dote,
levava-a para o seu domínio. Já a confarreatio consubstanciava-se na
forma solene do matrimônio do patriciado, da elite romana, tendo conteúdo
religioso, sendo celebrado pelo sacerdote da família, era as justas núpcias.
Não é sem fundamento que o Direito Romano é a base do direito privado por
excelência. A família romana constituía um pequeno Estado sob as ordens de
seu soberano, o chefe da família. O governo da família era independente e
autônomo em relação a qualquer poder exterior. Todas as dissensões internas
eram dirimidas pelo chefe da família que desempenhava a função de domesticus
magistratus. Este tinha o direito de vida e de morte (jus vitae necisque)
sobre os seus integrantes, logo sobre a esposa no casamento com manus. No
casamento sine manus, o marido também detinha esse poder com a
diferença que a mulher não estava sob a dependência patrimonial do marido e
sim, na dependência financeira de seu pai ou tutor. Logo, entre os romanos, o
chefe de família tinha poder absoluto, recebendo a denominação de pater
familiae. Excepcionalmente, este poderia, inclusive, vender a mulher e os
filhos como escravos. O adultério feminino poderia ser punido com a morte e o
não cumprimento do débito conjugal poderia levar ao repúdio da mulher com a
sua conseqüente devolução à família de origem.
Sempre houve o divórcio no direito romano. O casamento
durava enquanto houvesse a affectio maritalis, terminando de mútuo
consenso através do divortium bona gratia. O divórcio também poderia
ocorrer como fruto da vontade unilateral do marido, que deveria manifestar a sua
intenção perante a esposa à vista de sete testemunhas.
No casamento solene, o contrato de núpcias era aperfeiçoado
com o beijo dos noivos, tradição absorvida pela Igreja Católica e praticada
universalmente até os nossos dias. Portanto, o beijo, originariamente, não
significa o amor entre os cônjuges, mas o marco do nascimento de direitos e
obrigações entre eles [11].
III A Mulher sob o Casamento na Idade Média. O Direito
Canônico.
"Crescei e Multiplicai-vos. Eis a questão". E essa
questão foi fortemente respondida pela Igreja Católica no decorrer de sua
História, ao tornar o matrimônio um dos sacramentos religiosos e ao incentivar
a reprodução como o principal fundamento da união entre um homem e uma
mulher. Senão vejamos o que dispõe o atual Código Canônico no Cânone 1055, IN
VERBIS:
§ 1 A aliança matrimonial, pela qual o homem e a mulher
constituem entre si uma comunhão da vida toda, é ordenada por sua índole
natural ao bem dos cônjuges e à geração e educação da prole, e foi
elevada, entre os batizados, à dignidade de sacramento.
O Jus in Corpus, direito de cada cônjuge sobre o
corpo um do outro e o "Dois em uma só Carne", são dogmas canônicos
que se impõem através dos tempos (ARRIETA et alli, 1991). Para esse
Direito, o matrimônio apenas se consuma com o ato conjugal. A jurisprudência
canônica entende por ato conjugal a penetração do membro viril, com
ejaculação no interior da vagina (HORTAL, 1979). Logo, a cópula é alçada à
posição da mais suprema relevância e, não há que se olvidar a exigência da
ejaculação do verum semen, sem a qual, se configura, também, a
impotência masculina in casu. Se o matrimônio é indissolúvel, até
que a morte os separe, assim não o mais era se não fosse cumprida a
obrigação da prestação do débito conjugal nos tempos medievais.
Hodiernamente, a impotência para a cópula, quer por parte da noiva, quer por
parte do noivo será causa de anulação do matrimônio apenas caso o mesmo não
tenha sido consumado.
Logo, a impotência do homem ou da mulher para o transcurso
sexual (impotência coendi) constituía injúria grave e causa para a
anulação do casamento religioso no direito canônico medieval. Inclusive, a
negativa para a conjunção carnal, por si só já constituía injúria grave.
Na Idade Média, sequer as justificativas como dor de cabeça ou dor de dente da
mulher eram desculpas para a recusa, assim como a própria mulher poderia
queixar-se ao padre ou ao seu pai, caso o marido praticasse coito interrompido
ou também não estivesse cumprindo os seus deveres carnais matrimoniais. A
sodomia era, como ainda o é, injúria gravíssima e causa de anulação do
sagrado sacramento matrimonial, já que o coito deveria ter por finalidade
precípua tão somente o incremento do número de fiéis para a Igreja.
O matrimônio não é tido apenas como lícito, para os que
tenham sido batizados, como o é, ademais, celebrado por "Cristo",
depreendendo-se, daí, o seu caráter sagrado. Santo Agostinho fundamenta a
idéia do matrimônio enquanto sacramento nos seus três fins precípuos: bonum
prolis, fidei et sacramentis (reprodução, fidelidade e sacramento).
Portanto, a fidelidade e o débito conjugal são intrínsecos ao próprio
sacramento. Como já o dissemos, apesar do caráter de indissolubilidade do
casamento católico, já que é um sacramento, a importância do exercício do Jus
in Corpus é tanta que a sua não consumação enseja a dissolução total
do vínculo. O tema foi abordado no cânone 1142, cujo texto é o que se segue:
O matrimônio não consumado entre batizados, ou entre uma
parte batizada e outra não-batizada, pode ser dissolvido pelo Romano Pontífice
com justa causa, a pedido de ambas as partes ou de uma delas, mesmo que a outra
se oponha.
O impedimento por impotência é, atualmente, regulamentado
pelo cânone 1084, com sentido similar ao que lhe dava o Código Canônico de
1917. São três os requisitos para que a impotência constitua impedimento:
antecedência, perpetuidade e certeza. Quanto à perpetuidade, o Direito
Canônico considera aqueles casos que são incuráveis por meios ordinários,
lícitos e não perigosos para a vida ou gravemente prejudiciais à saúde (ARRIETA
et alli, 1991).
A impotência antecedente e perpétua, tanto do homem como da
mulher, do mesmo modo se é conhecida do outro cônjuge como se não o é, quer
absoluta, quer relativa, torna nulo o matrimônio em virtude do próprio direito
natural [12].
Saliente-se que se trata de impotência para o intercurso
carnal e não a impotência generandi, qual seja, a impotência para
gerar. O atual Direito Canônico, tal como previsto no Código Canônico de
1917, não prevê a possibilidade de anulação do casamento por impotência coendi
(para o coito) durante o matrimônio, como o previa os cânones medievais,
constituindo, o mesmo, injúria grave, mas tão somente a possibilidade de
anulação do casamento caso o mesmo não possa ser consumado, ou seja, caso
nunca tenha sido exercido o direito sobre o corpo do outro Jus in Corpus.
Para tanto o Código Canônico atual em seu cânone 1020 prevê o exame das
partes dos noivos a ser realizado pelo pároco a quem compete assistir ao
matrimônio (HORTAL,1979). Dispensável avisar que tais exames não têm
ocorrido na prática, não obstante constar do processo de habilitação
matrimonial e integrar-lhe a instrução.
Quanto ao adultério, esta é a única causa que na
legislação canônica, justifica a separação perpétua. Para que o adultério
ocorra deve haver a "cópula perfeita" entre duas pessoas das quais,
ao menos uma, seja casada. Insuficientes são, portanto, os atos libidinosos,
como carícias, beijos e demais contatos físicos por mais íntimos que sejam. A
doutrina e a jurisprudência canônica entendem como cópula perfeita, a união
sexual natural, com ejaculação no interior da vagina da mulher, ou seja, a
presença do verum semen no lócus intravaginal, rumo ao útero [13].
Logo, mesmo havendo discussão fragorosa em contrário dos estudiosos do Direito
Canônico, a relação sexual onanística, assim como a cópula sodomítica com
pessoa do mesmo sexo ou não, inclusive a bestialidade (relação sexual com
animais) não constituem adultério positivado. Valioso considerar que, para o
direito canônico, o adultério não é crime, mas, em ocorrendo, é uma
faculdade reconhecida ao cônjuge inocente de dissolver perpetuamente o vínculo
matrimonial, logo, um facultas agendi.
Caso o cônjuge traído sexualmente, haja consentido a
esta traição, ou lhe tenha provocado, como, por exemplo, pelo abandono do
cônjuge, mesmo que temporária, não mais com ele coabitando a fim de
facilitar-lhe o congresso carnal com outro, ou pela recusa sistemática em
pagar o débito conjugal com a intenção que o outro o traia, ou ao
deixar-lhe em uma situação de carência e desamparo com vistas ao
adultério, ou mesmo ao incitá-lo ao ato adulterino por coação ou
indução. Note-se que a ação em caso de provocação deva ser positiva,
com vistas à prática adulterina, logo o simples abandono temporário em
si, assim como a recusa esporádica no cumprimento do débito conjugal, não
gera direito ao adultério por parte do outro cônjuge. Não será, in
casu, o adultério causa para a dissolução do casamento se ocorrer o
perdão.
Resta evidente, que ao restringir o conceito de adultério, o
Direito Canônico cuida da permanência da organização familiar,
dificultando-lhe o esfacelamento, mesmo que à custa de almas e corações
despedaçados.
IV A Mulher sob o Casamento no Código Civil de Napoleão.
...Enfim, minha incomparável mãezinha, dir-lhe-ei meu
segredo: zombe de mim, fique em Paris, tenha seus amantes, que todo o mundo o
saiba, não me escreva, nunca mais, e olha o que acontece! Eu lhe amarei dez
vezes mais. "..." Estaremos amanhã em Livourne, e, o mais cedo que eu
puder, nos teus braços, aos teus pés, sobre o teu seio. Napoleão Bonaparte. [14]
Essas são as palavras epistoladas de um Napoleão
apaixonado, em campanha de guerras e conquistas à sua amada esposa Josefina.
Napoleão integrava o exército francês e teve em Josefina uma grande aliada
para ascender politicamente. Bem articulada entre os generais, Josefina
introduziu Napoleão à elite parisiense. Napoleão casou-se com a bela e
lépida viúva, fazendo-a imperatriz de França e de sua alma. No entanto, como
as campanhas de guerra levavam meses, os boatos sobre a intrepidez carnal de
Josefina grassava os salões e era a esses boatos que Napoleão respondia em
carta, nos campos de batalha a sua efusiva amada. E foi esse mesmo Napoleão que
ordenou fosse elaborado o primeiro Código Civil da modernidade, o Código Civil
de Napoleão de 1804. Napoleão tinha como umas de suas grandes preocupações,
além da separação do Estado e da Igreja através da elaboração de um
Código laico, a limitação dos privilégios da nobreza detentora de terras,
herdeira do absolutismo e a proteção dos direitos e dos interesses da
burguesia ascendente. Partiu dos princípios da secularização do matrimônio e
da independência da lei e da religião, tendo em vista a liberdade de
consciência. Os formuladores do Codex deveriam seguir à risca a tradução dos
textos romanos, o Corpus Juris Civilis e o Digesto, de forma que pouco
restasse à exegese. A propriedade e a família são as instituições basilares
de um Direito Civil pós-Revolução Francesa, onde os interesses individuais
são preponderantes. Protege-se a família burguesa e a propriedade nos limites
dessa família. O Código de Napoleão é rígido quanto à prestação do
débito conjugal, os deveres de coabitação e a fidelidade. O jurista francês
Planiol (1926) chega a afirmar Au fond, lê mariage n’est pas autre chose
que l’ union sexuelle de l’ homme e de la femme. Ou seja, chega-se,
inclusive a reduzir-se o escopo do casamento para tão somente o cumprimento do
débito conjugal.
Durante a cerimônia matrimonial entre Napoleão e Josefina,
Napoleão impede que o papa coroe Josefina, tirando-lhe a coroa das mãos,
fazendo-o ele mesmo, demonstrando, assim, a separação entre o poder temporal e
o poder espiritual, sendo que o temporal emanaria dele e não do poder divino.
Este ato "napoleônico" pode ser contemplado na tela do pintor
Jacques-Louis David "A Sagração de Napoleão". Por Josefina não
mais poder ter filhos, havendo se casado com Napoleão já viúva, Napoleão
dela se separa vindo a contrair segundas núpcias com Maria Luísa de Áustria,
irmã da Imperatriz do Brasil, Maria Leopoldina. O que ocorreu depois, todos
sabem, Napoleão teve um filho com Maria Luísa e Josefina retirou-se para uma
vida reclusa no campo.
O que estava previsto no Código de Napoleão é o que até
hoje influencia os diplomas civis ocidentais, neles incluídos os deveres de
débito conjugal e de fidelidade no casamento. O que estava na boca de Napoleão
ao pronunciar as últimas palavras em seu leito de morte na Ilha de Santa
Helena, era o nome de sua amada infiel: "Josefina, Josefina...".
V A Mulher sob o Casamento no Direito Luso-Brasileiro:
Ordenações Portuguesas, Código Civil de 1916 e atual Código Civil Brasileiro
de 2002. A Questão da Honra.
Ao folhearmos o Código Civil brasileiro, publicado no dia 10
de janeiro de 2002 e que entrou em vigor no dia 10 de janeiro de 2003, logo nos
deparamos com uma sorte de inovações no que tange aos sujeitos de direito, que
são legitimados pelo atual Diploma não apenas como titular de direitos de
propriedade, mas também de direitos subjetivos como os da personalidade, que
incluem a imagem, a honra e a privacidade. Esses direitos de fundamentos
humanísticos sempre foram tutelados pelo Direito Penal, restringindo-se a essa
esfera a resolução das contendas provenientes do ferimento de quaisquer deles.
Caberia, então, ao Direito Penal, o humano, demasiado humano, como nos falou
Nietzsche, e ao Direito Civil, o patrimonial, demasiado, patrimonial, parodiando
o Mestre alemão. No entanto, mesmo no Direito Penal, no que concerne à honra
masculina que é correspondente não ao comportamento do homem, mas ao das
mulheres que com ele estabeleçam uma relação jurídica (esposas e filhas),
este atributo da personalidade não é isonômico em relação aos sujeitos de
direito, dele titulares. Esta assertiva evidencia-se no famoso livro V das
Ordenações Filipinas [15], promulgado em 1603 e vigente até 1830
no Brasil. Neste Diploma Legal, quanto mais alto o nível social do titular do
direito à honra, maior a sua faculdade de, inclusive, praticar crimes em defesa
desta, portanto, a própria honra como conceito filosófico muda de acordo com o
patrimônio e o status social de quem a detém. Debrucemo-nos sobre o seu
artigo 38:
38. DO QUE MATOU SUA MULHER POR A ACHAR EM ADULTÉRIO
Achando o homem casado sua mulher em adultério, licitamente
poderá matar assim ela como o adúltero, salvo se o marido for peão e o
adúltero fidalgo ou nosso desembargador, ou pessoa de maior qualidade.
Porém, quando matar alguma das sobreditas pessoas, achando-a com sua mulher em
adultério, não morrerá por isso, mas será degredado para África com pregão
na audiência pelo tempo que aos julgadores bem parecer, segundo a pessoa que
matar, não passando de três anos. (grifos nossos)
1 – E não somente poderá o marido matar a sua mulher e o
adúltero que se achar com ela em adultério, mas ainda os pode licitamente
matar sendo certo que lhe cometeram adultério; e entendendo assim provar, e
provando depois o adultério por prova lícita e bastante conforme o direito,
será livre sem pena alguma, salvo nos casos sobreditos, onde serão punidos
segundo acima dito é. (PIERANGELI, 2004)
Logo, a honra, como direito da personalidade não é
universal, mas restrito aos seres do sexo masculino e, ainda mais, aos que mais
forem privilegiados e detiverem a propriedade privada. E o que é mais
interessante, a honra de um homem não estaria na personalidade do homem, mas na
da sua esposa e filhas.
A asserção de que o Direito Continental Europeu é
essencialmente patrimonialista, inclusive no que toca ao casamento é válida
pelo que já narramos neste presente trabalho ao examinarmos a família romana,
base de nosso Direito de Família. Imperioso salientar, que tendo por base o
direito romano-germânico, o direito continental traz, consideravelmente, em seu
bojo a influência dos institutos jurídicos germânicos. O matrimônio
legítimo entre os germanos era o matrimônio com mundium. Mundium,
entre os germanos é o equivalente a manus entre os romanos e simboliza o
poder (IHERING, 1999). Segundo Brunner-Schwerin [16], o matrimônio
com mundium realizava-se uno actu, mediante a prestação do
preço pelo noivo e a entrega da noiva. Posteriormente, a celebração do
matrimônio foi separada em dois atos: os esponsais (verlobung, desponsatio)
e a traditio (traditio puellae). A desponsatio era contrato
de alienação, concluído em forma de contrato real entre o noivo e a Sippe ou
o tutor da noiva, mediante o qual esta era vendida em matrimônio, pouco
importando a vontade da noiva. O preço de compra (Wittum, wittemo, wetma,
weotuma, widemo, meta; em latim: pretium nupciale, pretium emtionis,
dos) era rigorosamente disciplinado. Com o tempo, o preço era pago mediante
arras e, mais tarde, tornou-se simbólico. A evolução transformou o objeto da
compra: já não era mais a mulher. O mundium e a própria idéia de
compra desapareceu, transformando-se o preço em dote (wittum). O
patrimônio aperfeiçoava-se com a traditio, ato simbólico que
transferia o mundium ao marido. Ou seja, mais uma vez explicitamos que
remonta às origens do nosso Direito ser a mulher uma propriedade privada de seu
marido e não um sujeito de vontades. Mas, voltemos e continuemos a abordar a
honra como um direito da personalidade.
Com a Constituição Brasileira de 1988, Constituição
democrática, cidadã, pós-ditadura militar brasileira e, porque não dizer,
pós-ditadura em quase todos os países latino-americanos, consolidaram-se os
direitos e as garantias individuais no artigo 5o e nos seus,
inicialmente, 77 [17] incisos. No inciso X, vislumbramos ali,
protegidos, tutelados e garantidos os direitos da personalidade: a honra, a
imagem e a privacidade, IN VERBIS:
(...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...) (grifo nosso)
Eugenio Cuello Calón (1975), classifica a honra como um bem
jurídico que apresenta dois aspectos, um subjetivo e outro objetivo. O aspecto
subjetivo designaria o sentimento da própria dignidade moral, nascido da
consciência de nossas virtudes ou de nosso valor moral, ou seja, a honra stricto
sensu. Já o aspecto objetivo representar-se-ia pela estimação que outrem
faria de nossas qualidades morais e de nosso valor social, indicando a boa
reputação moral e profissional, que pode ser afetada pela injúria (ofensa à
dignidade ou ao decoro), calúnia (falsa imputação ou denúncia de fato
definido como crime), ou difamação (imputação de fato ofensivo à
reputação de pessoa física ou jurídica, atingindo-a no conceito ou na
consideração a que tem direito). O que nos salta aos olhos é que este bem
jurídico transitou da esfera penal para a esfera civil, no sentido de que ao
ofensor caberá não apenas uma sanção penal de ordem pública, mas uma
indenização pecuniária, ou seja, de ordem privada. Pois bem, o que há pouco
tempo poderia ser um escândalo: mensurar a honra em dinheiro, hoje o é
através da lei positivada e pela sua consagração pelos usos e costumes. No
entanto, no que tange à honra feminina, o Código Civil de 1916, já reparava o
seu ferimento com compensações pecuniárias nos casos em que a mulher fosse
virgem e menor e houvesse sido deflorada; no caso de ser mulher
"honesta", fosse ameaçada ou violentada; caso fosse seduzida com
promessas de casamento e, finalmente, se fosse raptada. (Código Civil de 1916,
art. 1.548, I a IV). O objetivo da norma era a reinserção social da mulher
ferida em sua honra, e não apenas dela, mas também a do seu genitor. No caso
de desvirginamento de menor, a responsabilidade do ofensor era objetiva,
independente de culpa. Vemos, então, que o instituto da responsabilidade civil,
mesmo que de forma tímida e assistemática, já rondava as nossas leis civis.
Não obstante, na prática, a maculação da honra masculina em casos de
adultério ou de violação de suas filhas e esposas era sancionada com sangue.
Diversamente do Direito Anglo-Saxônico, o nosso Direito
Civil de fundamentos romano-germânicos, não tinha a tradição de tutelar os
danos não patrimoniais na esfera civil, ou seja, os danos morais, esses
intangíveis e de difícil mensuração pecuniária. Até bem recentemente, as
ações de Responsabilidade Civil apresentavam caráter fortemente
patrimonialista, o que se contabilizava era unicamente as perdas materiais e
não as imateriais de fundo moral. Portanto, a honra, a imagem, direitos
protegidos tão apenas no âmbito filosófico-penal, vai para a nossa nova
Constituição Federal e desembarca em um Capítulo próprio em nosso Código
Civil de 2002 (Livro I, Título I, Capítulo II), assim como nas decisões de
nossos tribunais. O dano moral, onde se incluiria o dano à honra, ocorre quando
se trata apenas da reparação da dor causada à vítima, sem reflexo em seu
patrimônio. É a dor, a mágoa, a tristeza infligida injustamente a outrem
(Rodrigues, 2002). No entanto, já que se preza tanto a honra em nosso Documento
Civil, onde está aquele artigo, aquele que tratava da anulação do casamento
no prazo de dez dias ao descobrir-se a mulher, anteriormente ao matrimônio, já
deflorada? Foi revogado. Mais adiante, seguimos rumo às regras do Direito de
Família, essas tão arraigadas nos porões e nas salas de visita sociais. De
tão difíceis modificações, essas que envolvem as crenças, as vontades e os
desejos mais profundos dos entes sociais, os seres humanos. É apenas
lembrarmo-nos do esforço hercúleo daqueles que lutaram pela aprovação da Lei
do Divórcio (Lei 6.515/1977) e pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) .
É preciso lembrarmo-nos que a mulher casada, antes dessa nova Lei, era
considerada como relativamente incapaz para a prática de determinados atos da
vida civil. Relativamente incapaz como os pródigos e os silvícolas.
Relativamente incapaz como no atual Código Civil o são os ébrios. Portanto,
se solteira e maior, seria absolutamente capaz; se casada e maior, relativamente
incapaz. O casamento, então, levava a uma diminuição da capacidade jurídica,
mas aumentava o status social feminino. Por conseqüência, trocava-se a
autonomia e a capacidade plena pelo casamento para que a mulher não se tornasse
um "aleijão" social. Mas a situação poderia ser pior, pois, se por
acaso a mulher fosse dignosticada como histérica, então seria a possibilidade
de interditá-la e diminuir a sua capacidade jurídica para a incapacidade
absoluta, podendo ser enquadrada no que previa o inciso II do art. 5º do
Código Civil de 1916, IN VERBIS:
Art. 5º . São absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:
...
II – os loucos de todo o gênero.
...
No entanto, ao deitarmos os olhos sobre as normas civis
publicadas em 10 de janeiro de 2002, podemos verificar grandes mudanças no que
tange às relações de gênero. Este galgar foi iniciado com, como já o
dissemos, a Constituição Federal de 1988, no seu art. 5o , I, IN
VERBIS:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição.
No que tange à fidelidade recíproca, esta continua a
constituir um dos deveres matrimoniais arrolados no Código Civil de 2002, art.
1.566, juntamente à vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência,
sustento, guarda e educação dos filhos, respeito e consideração mútuos. A
honra dos cônjuges continua depositada no comportamento de seu consorte tanto
que, como nos ensina a civilista Maria Helena Diniz (2002), o adultério
constitui uma ofensa à honra conjugal [18]. A mudança (e esta é de
interesse tanto para o Direito como para a Sociologia Jurídica) é que a honra
ao passar a ser tutelada pelo Direito Privado, em sendo ferida, esta violação
é considerada um ilícito civil. Logo, ao ser o titular desse bem desonrado, no
caso de adultério, terá este o direito subjetivo de demandar por uma
indenização pecuniária por dano moral. Se o adultério constitui delito
contra a honestidade, a ofensa conjugal é, então, ato ilícito civil, como
preceitua o Código Civil de 2002 em seu Livro III, Título III:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Portanto, o adultério, assim como a honra do cônjuge
ofendido, passeia da esfera penal para a esfera da Responsabilidade Civil
sistematizada no mesmo Diploma Legal pré-falado, senão vejamos:
Art.927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O direito à indenização pela violação da honra, que é
um direito da personalidade está positivado tanto no artigo supra como no art.
12 do Livro I, Capítulo II, do mesmo Código:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão,
a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei.
